B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3796/2018
Urteil vom 22. November 2018 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien
A._______, vertreten durch Christian Flückiger, Fürsprecher und Notar, Flückiger & Herzig, Spitalgasse 9, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Direktion/Ressort Personal, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
A-3796/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ trat erstmals am [...] in ein Arbeitsverhältnis mit der Schweize- rischen Eidgenossenschaft. Seit dem [...] war sie beim Bundesamt für Bau- ten und Logistik (BBL) mit verschiedenen Beschäftigungsgraden als Reini- gungsmitarbeiterin angestellt. Mit Arbeitsvertrag vom 12. November 2001 wurde der Beschäftigungsgrad mit 82.14% festgelegt. Ab 2001 litt A._______ an chronischen gesundheitlichen Beschwerden, u.a. an Schul- ter, Ellbogen und im Nacken, welche im selben Jahr zu einer Dispensation von Arbeiten mit der Bloch-Maschine und zu Schonauflagen führten, wel- che ihr durch den Health&Medical Service des Bundes auferlegt wurden. A.a Aus betrieblichen Gründen und weil die Schonauflagen nicht mehr ein- gehalten werden konnten, wurde A._______ an einen anderen Arbeitsplatz versetzt. Aufgrund von weiteren langen Arbeitsausfällen und krankheitsbe- dingter Arbeitsunfähigkeit im Laufe des Jahres 2010 wurden Abklärungen bei der IV-Stelle Bern getroffen. Diese ergaben aufgrund der niedrigen Ge- samtinvalidität keinen Anspruch auf eine IV-Rente. Von 2013 bis 2016 ka- men weitere Beschwerden hinzu, welche die Arbeitsfähigkeit von A._______ mehr und mehr einschränkten. Ihre Abwesenheiten in dieser Zeit waren zahlreich und lange, weshalb im Sommer 2016 erneut Abklä- rungen bei der IV-Stelle Bern getroffen und der Gesundheitszustand über- prüft wurden. A.b Am 7. September 2016 musste sich A._______ einer Fussoperation unterziehen, was erneut Abwesenheiten nach sich zog. Während dieser Zeit führten sodann betriebliche Veränderungen dazu, dass der bisherige Arbeitsplatz von A._______ in ein anderes Gebäude ausgelagert wurde. Sie unternahm Ende 2016 und Anfang 2017 zwei kurze Arbeitsversuche an dieser Arbeitsstelle, bemängelte jedoch insbesondere die schweren Tü- ren, welche sie zu bedienen hatte, weshalb durch das BBL ein angepasster Aufgabenkatalog vorgeschlagen wurde. Dieser konnte A._______ nicht überzeugen und sie äusserte den Wunsch, in ein anderes Reinigungszen- ter wechseln zu können. Die speziell auf ihre Bedürfnisse zugeschnittene und angepasste neue Reinigungstour hat sie nicht angetreten. Seit dem 5. Januar 2017 ist A._______ zu 100% arbeitsunfähig. A.c Eine von der IV-Stelle der Stadt Bern organisierte und vom 9. Oktober bis 3. November 2017 von A._______ absolvierte arbeitsmarktlich-medizi- nische Abklärung (AMA) ergab, dass das medizinische Zumutbarkeitsprofil nicht kompatibel ist mit den Anforderungen, welche A._______ aufgrund
A-3796/2018 Seite 3 ihres Arbeitsvertrages zu erfüllen hatte. In diesem Sinne äusserte sich so- dann auch der Health & Medical-Service und attestierte A._______ für ihre Tätigkeit als Mitarbeiterin Unterhaltsreinigung höchstens eine einge- schränkte Tauglichkeit. Er definierte eine Reihe von medizinisch bedingten Schonauflagen, ohne deren dauerhafte Einhaltung A._______ für die Ar- beit als Reinigungsmitarbeiterin als untauglich anzusehen sei. A.d Nachdem A._______ dargelegt wurde, dass unter den aktuellen Um- ständen ihre Weiterbeschäftigung nicht möglich sei, sie nicht mehr in der Lage war, die gemäss Arbeitsvertrag vom 12. November 2001 vereinbarte Arbeitsleistung zu verrichten, sie aber auch nicht bereit war, die eigens für sie geschaffene neue Reinigungstour anzutreten und seitens des BBL keine Alternative für eine andere Tätigkeit angeboten werden konnte, wurde gegenüber dem Rechtsvertreter von A._______ eine einvernehmli- che Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgeschlagen. Eine solche wurde durch A._______ abgelehnt. Es wurde ihr sodann dargelegt, dass eine Weiterbeschäftigung unter den gegebenen Umständen nicht möglich sei. B. Mit Verfügung vom 28. Mai 2018 löste das BBL das Arbeitsverhältnis mit A._______ unter Beachtung einer viermonatigen Kündigungsfrist per 30. September 2018 auf. Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, die Auflösung des Arbeitsvertrages geschehe aufgrund der medizi- nischen Untauglichkeit von A., welche eine Erfüllung des Anforde- rungsprofils an ihre Stelle verhindere. Die vom Health & Medical Service empfohlenen Schonauflagen seien stets sehr ernst genommen und umge- setzt worden. Dennoch seien die eigens für A. kreierten Reini- gungstouren und sämtliche durch das BBL vorgeschlagenen Alternativen durch diese abgelehnt worden. C. Gegen diese Verfügung erhebt A._______ (Beschwerdeführerin) mit Ein- gabe vom 28. Juni 2018 Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung des BBL (Vorinstanz) vom 28. Mai 2018 sei auf- zuheben und sie sei angemessen weiter zu beschäftigen. Eventualiter sei ihr eine angemessene Entschädigung auszurichten und es sei die Angele- genheit an die Vorinstanz zur erneuten Entscheidung zurückzuweisen. Ausserdem beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ihr die unentgeltliche Rechts-
A-3796/2018 Seite 4 pflege unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt zu ge- währen. Zur Begründung ihres Begehrens führt sie im Wesentlichen aus, die Schonauflagen seien bei all den verschiedenen ihr zugewiesenen Stel- len nur mangelhaft umgesetzt worden, weshalb sie immer wieder unter weiteren Gesundheitsproblemen gelitten habe. Die Arbeitgeberin sei so- dann nicht bereit, ihr dauerhaft Arbeiten zuzuweisen, mit welchen die me- dizinisch zwingenden Schonauflagen eingehalten werden könnten. Es müsse insbesondere möglich sein, eine solche Stelle zu erschaffen, z.B. in der Wäscherei. Die Arbeitgeberin habe demnach nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, um ihr eine zumutbare Stelle zuzuweisen, weshalb die aus- gesprochene Kündigung unrechtmässig sei. Letztendlich habe sie einen Anspruch auf eine Entschädigung, da ihr Arbeitsverhältnis länger als 20 Jahre gedauert habe und sie über 50 Jahre alt sei. D. Mit Instruktionsverfügung vom 3. Juli 2018 fordert das Bundesverwaltungs- gericht die Vorinstanz auf, den Sachverhalt in Bezug auf die Zukunft des Betriebs der Wäscherei zu präzisieren. E. Mit Beschwerdeantwort vom 31. Juli 2018 beantragt die Vorinstanz, es sei der Beschwerde vom 28. Juni 2018 keine aufschiebende Wirkung zu ertei- len und die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verweist sie in erster Linie auf ihre Verfügung vom 28. Mai 2018. Sie führt ausserdem im Wesentlichen aus, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung seien nicht erfüllt. Es bestehe insbesondere keine Notwendigkeit für eine solche, da ohnehin kein Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung bestehe. Im Weiteren führt sie ergänzend aus, die ge- sundheitlichen Einschränkungen der Beschwerdeführerin hätten in den letzten fünf Jahren zu über 1000 Absenzentagen geführt. Die medizinische Untauglichkeit habe sodann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach sich gezogen. Intensive Reintegrationsbemühungen seien erfolglos geblie- ben und eine anderweitige, den Möglichkeiten der Beschwerdeführerin ent- sprechende, Arbeitsstelle, hätte nicht angeboten werden können. F. Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2018 weist das Bundesverwaltungs- gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschieben- den Wirkung ab.
A-3796/2018 Seite 5 G. Mit Instruktionsverfügung vom 28. August 2018 stellt das Bundesverwal- tungsgericht fest, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. Au- gust 2018 das ausgefüllte Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege" sowie die Belege betreffend ihre finanziellen Verhältnisse vorlegt, im Weiteren jedoch zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 31. Juli 2018 nicht Stellung nimmt. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) erlassen wurde und direkt beim Bundesverwaltungsgericht ange- fochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Be- schwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.1 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz namentlich das bestehende Arbeitsverhältnis auflöste, sowohl formell als auch materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Beschwerde legi- timiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
A-3796/2018 Seite 6 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtige und unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens, sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich eine gewisse Zu- rückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Angestellten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinter- nen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen Fäl- len weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3912/2016 vom 14. November 2016 E. 2.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Bern 2013, RZ. 2.160 m.w.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden nur geprüft, wenn hierzu auf- grund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (statt vieler Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-4389/2016 vom 21. September 2016 E. 2.2.). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Vorinstanz die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf den sachlichen Kündigungsgrund der fehlenden Tauglichkeit stützen kann. Sie führt insbesondere aus, der Grund für die Kündigung bestehe darin, dass die Vorinstanz keine Bereit- schaft zeige, ihr Tätigkeiten zuzuweisen, welche die medizinischen Schon- auflagen erfüllen würden. Dies zeige sich dadurch, dass die Leiterin des Ressorts Reinigung der Vorinstanz in ihrem Bericht vom 9. Januar 2018 aus dem Bericht des Health & Medical Service den Schluss ziehe, dass es dem Ressort Reinigung aus betrieblichen und organisatorischen Gründen nicht möglich sei, die Schonauflagen bei der Toureinteilung dauerhaft zu berücksichtigen und einzuhalten, weshalb die Beschwerdeführerin nicht mehr weiter als Reinigungskraft beschäftigt werden könne. Ausserdem macht die Beschwerdeführerin geltend, es seien nicht sämtliche Möglich- keiten für eine Weiterbeschäftigung ausgeschöpft worden. Insbesondere
A-3796/2018 Seite 7 sei sie sehr wohl willens und in der Lage, eine Arbeit zu verrichten, sofern die Einhaltung der Schonauflagen gewährleistet sei, so z.B. in der Textil- pflege. Jedoch sei ihr von der Vorinstanz keine solche Arbeit angeboten worden. 3.2 Die Vorinstanz entgegnet, das Arbeitsverhältnis sei unter Einhaltung der Kündigungsschutzbestimmungen und wegen fehlender Tauglichkeit der Beschwerdeführerin, die vereinbarten Tätigkeiten zu verrichten, gekün- digt worden. Die Reintegrationsbemühungen seien sodann erfolglos ge- blieben und es habe der Beschwerdeführerin keine ihren Möglichkeiten entsprechende Arbeit angeboten werden können. Bereits seit dem 5. Ja- nuar 2017 sei die Beschwerdeführerin ununterbrochen zu 100% arbeitsun- fähig und eine eigens auf ihre Situation zugeschnittene neue Reinigungs- tour habe sie – abgesehen von zwei kurzen im Rahmen einer arbeitsmarkt- lich-medizinischen Abklärung durchgeführten Arbeitsversuche Ende 2016/Anfang 2017 – nie angetreten. Ihr unvermitteltes Angebot zur Arbeits- leistung sei sodann unglaubwürdig, habe sie doch die beiden Arbeitsver- suche jeweils nach zwei Stunden abgebrochen. Dies habe zur Erkenntnis geführt, dass das medizinische Zumutbarkeitsprofil der Beschwerdeführe- rin und die vertraglich vereinbarten Anforderungen nicht kompatibel seien, weshalb eine Untauglichkeit vorliege. Aufgrund der hochgradigen Ein- schränkungen in der körperlichen Leistungsfähigkeit und nach über Jahre hinweg wiederholt vorgenommenen Anpassungen im Arbeitsumfeld be- stehe keine Aussicht auf Besserung. Als Arbeitgeberin sei sie ihrer Rein- tegrationspflicht mehr als genügend nachgekommen, habe sie doch alle sinnvollen und zumutbaren Massnahmen ergriffen. Doch zeige sich, dass aus betrieblichen und organisatorischen Gründen die geforderten Schon- auflagen künftig nicht mehr dauerhaft berücksichtigt werden könnten und die Beschwerdeführerin die vertraglichen Anforderungen sodann nicht mehr erfüllen könne. Damit sei mit der Untauglichkeit ein sachlicher Grund gegeben, weshalb eine Weiterbeschäftigung innerhalb der Bundesverwal- tung ausser Betracht falle. 3.3 3.3.1 Die Arbeitgeberin kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG nur aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Diese Gesetzesbestimmung enthält einen (nicht abschliessen- den) Katalog mit verschiedenen Kündigungsgründen. Das Arbeitsverhält- nis kann von der Arbeitgeberin namentlich wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft der Arbeitnehmerin, die im Arbeitsvertrag
A-3796/2018 Seite 8 vereinbarte Arbeit zu verrichten, aufgelöst werden (Bst. c). Unter den Be- griff der fehlenden Eignung bzw. Tauglichkeit gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG fallen all jene Gründe, die mit der Person des Arbeitnehmers in Zu- sammenhang stehen und ihn nicht oder nur ungenügend in die Lage ver- setzen, die vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2 m.w.H). 3.3.2 In Krankheitsfällen darf nur dann von einer mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausgegangen werden, wenn dieser Zustand im Zeitpunkt der Kündigung bereits über einen längeren Zeitraum andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung des betroffenen Arbeitnehmers auszugehen ist. Das Bundes- personalrecht sieht bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinde- rung einerseits eine – vorliegend nicht bestrittene – Lohnfortzahlungspflicht von zwei Jahren vor (Art. 56 Abs. 1 und 2 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]) andererseits darf das Arbeits- verhältnis in einem solchen Fall grundsätzlich frühestens auf das Ende ei- ner Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit ordentlich aufgelöst werden (Art. 31a Abs. 1 BPV). Im Allgemeinen ist daher (frühes- tens) nach zwei Jahren von einer längeren Krankheit auszugehen (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2.2 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4517/2015 vom 15. Februar 2016 E. 8.5). Dabei ist zu beachten, dass gemäss Art. 31a Abs. 3 BPV (gültig ab
A-3796/2018 Seite 9 an insgesamt 1051 Tagen, aufgrund ihrer gesundheitlichen Beschwerden von der Arbeit abwesend, wobei sie seit 5. Januar 2017 zu 100% arbeits- unfähig ist. Diese Umstände zeigen auf, dass die Beschwerdeführerin seit 2013 nie mehr ohne längere krankheits- oder unfallbedingte Unterbrüche während eines vollen Jahres gearbeitet hat, wie dies von Art. 31a Abs. 3 BPV vor- ausgesetzt wird, um den Lauf der zweijährigen Kündigungsschutzfrist neu beginnen zu lassen. Demnach sind seit 2013 die Absenzen von mehr als 1000 Tagen Abwesenheit aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufzurechnen, weshalb ein Fall von langanhaltender Krankheit i.S. des Gesetzes vorliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2.2 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5488/2016 vom 9. De- zember 2016 E. 4.2). 3.3.2.2 Seit der Dispensation von Arbeiten mit der Blochmaschine durch den Medical Service und der Anordnung von Schonauflagen im Mai 2001 hat sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin über die Jahre hinweg – und trotz ergriffenen Massnahmen, um die Schonauflagen umzu- setzen – kontinuierlich verschlechtert. Immer wieder blieb die Beschwer- deführerin krankheitsbedingt für lange Zeitperioden der Arbeit fern, so ins- besondere 2009 und 2010 sowie 2014 bis 2017. Die Abklärungen der IV- Stelle Bern im Jahre 2010 ergaben zwar noch einen Gesamtinvaliditäts- grad von 19% und der Bericht des Health & Medical Service hielt eine Rest- arbeitsfähigkeit von 50% für eine körperlich mittelschwere Arbeit resp. von 100% für eine leichte Tätigkeit für möglich. Auch in seinem Schreiben vom 10. Mai 2017 hielt der Health & Medical Service noch fest, dass unter der damals laufenden Behandlung eine schrittweise Besserung zu erwarten und damit ein Wiedereinstieg in die Arbeit möglich sei. Dennoch trat diese Besserung nicht ein und die Beschwerdeführerin war das gesamte Jahr 2017 bis Ende April 2018 zu 100% arbeitsunfähig. Die von der BAND Ge- nossenschaft durchgeführte arbeitsmarktlich-medizinische Abklärung (Ab- schlussbericht vom 6. Dezember 2017), welche u.a. die Durchführung von zwei Arbeitsversuchen in der Reinigung beinhaltete, welche die Beschwer- deführerin jedoch nach jeweils zwei Stunden – selbst unter angepassten Anforderungen – abbrach, führten zur Erkenntnis des Health & Medical Service (Stellungnahme vom 3. Januar 2018), dass das medizinische Zu- mutbarkeitsprofil nicht kompatibel sei mit den Anforderungen, welche die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Arbeitsvertrages zu erfüllen habe und dass sich sodann keine Aussicht auf Besserung ergebe. Aufgrund dieser
A-3796/2018 Seite 10 Sachlage ist denn auch nicht davon auszugehen, dass eine baldige Bes- serung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin eintritt, um ihre Arbeit wieder aufzunehmen. 3.3.2.3 Der von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG vorausgesetzte sachliche Kündi- gungsgrund der fehlenden Tauglichkeit stützt sich auf die objektiv mess- bare Dauer der krankheitsbedingten Abwesenheit von der Arbeit sowie die fehlende Aussicht auf Besserung des Gesundheitszustandes. Der vorste- hend beschriebene Krankheitsverlauf sowie der wiedergegebene Stand- punkt des Health & Medical Service belegen, dass die Krankheit der Be- schwerdeführerin als langandauernd einzustufen ist. Da zudem innert an- gemessener Frist bei ihr auch zukünftig nicht mit einer Besserung zu rech- nen ist, hat die Vorinstanz den sachlichen Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG zu Recht bejaht. 3.4 Es stellt sich sodann die Frage nach der Pflicht der Vorinstanz, die Be- schwerdeführerin weiter zu beschäftigen resp. nach der langen Arbeitsun- fähigkeit wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern. Hierzu ist vorab auf Neuerungen im Bundespersonalrecht zu verweisen. 3.4.1 Am 1. Januar 2017 traten die vom Bundesrat am 2. Dezember 2016 beschlossenen Änderungen im Personalrecht in Kraft, welche u.a. den Art. 31 BPV durch Aufhebung dessen Abs. 2 (wonach eine Kündigung aus wichtigen Gründen als unverschuldet erklärt werden konnte) revidierten. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden mangelnde Eignung und Tauglichkeit i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG durch die Rechtsprechung als objektive, nicht vom Arbeitnehmer verschuldete Kündigungsgründe erachtet (vgl. auch aArt. 31 Abs. 1 Bst. a und 2 BPV; z.B. Urteile des Bundesgerichts 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2.1., 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2 m.w.H., Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 3.2.3). Daraus ergab sich in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 BPG eine Pflicht des Arbeitgebers bei Vorliegen eines durch die angestellte Person nicht verschuldeten Kündigungsgrundes vor Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkei- ten einer Weiterbeschäftigung auszuschöpfen. 3.4.2 Neu gilt eine Untauglichkeit nach Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ohne Aus- nahme nicht mehr als unverschuldeter Kündigungsgrund (Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV), was konsequenterweise ein Dahinfallen der Pflicht zur Wei- terbeschäftigung zur Folge hätte. Grund für diese Neuerung ist die Absicht des Gesetzgebers, die Entschädigungsfolgen neu zu regeln (Art. 78 Abs.
A-3796/2018 Seite 11 3 Bst. b BPV) und zu verhindern, dass zusätzlich zu einer bereits durch die PUBLICA oder IV entrichteten Kompensation der Einkommenseinbusse noch eine Abgangsentschädigung des Arbeitgebers ausgerichtet wird (vgl. Ausführungen des Eidgenössischen Personalamtes EPA vom 2. Dezem- ber 2016 zu den Änderungen im Personalrecht; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.2.1 f.). 3.4.3 Hintergrund für die Anpassung der BPV sind demnach allein Überle- gungen, die finanziellen Folgen einer Kündigung neu zu regeln. Weiterhin besteht jedoch insbesondere die – bereits im alten Bundespersonalrecht niedergelegte und in das revidierte BPG von 2013 übernommene – Absicht des Gesetzgebers, den Arbeitgeber zur Ausschöpfung seiner Möglichkei- ten in Bezug auf die Prüfung einer Weiterbeschäftigung als Ausdruck der Fürsorgepflicht zu verpflichten, gilt diese doch als zentraler Aspekt des Ar- beitnehmerschutzes (vgl. Botschaft zum BPG vom 31. August 2011, BBl 2011 6718; RÉMY WYLER/MATTHIEU BRIGUET, La fin des rapports de travail dans sa fonction publique, Bern 2017, S. 78; URS BÜRGI/GUDRUN BÜRGI- SCHNEIDER [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Kapitel 1: Öffent- liches Personalrecht des Bundes, Rz. 125, 194; HARRY NÖTZLI, in: Wolf- gang Portmann/Felix Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], Stämpflis Handkommentar, Bern 2013, Art. 19, Rz. 2 f., 26). Die Weiterbe- schäftigungspflicht ist Ausdruck der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ge- genüber seinen Angestellten, welche sich im Bundespersonalrecht aus den Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 des Obli- gationenrechts vom 30. März 1011 (OR, SR 220) ergibt. Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhält- nisses Schutz und Fürsorge zuteil werden zu lassen und dessen berech- tigten Interessen in guten Treuen zu wahren (vgl. WOLFGANG PORT- MANN/ROGER RUDOLPH, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Basel 2015 [nachfolgend: BSK-OR], Art. 328, Rz. 1). Dies belegt auch Art. 11a BPV, wonach alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen sind, um eine angestellte Person nach krankheits- oder un- fallbedingter Arbeitsverhinderung wieder in den Arbeitsprozess einzuglie- dern. Dabei können die Personal- und Sozialberatung in die Abklärungen einbezogen werden (Abs. 1; Eingliederungsmassnahmen des Arbeitge- bers). Selbst wenn sich diese Bestimmung auf die Reintegration bezieht, kann sie analog auf die Weiterbeschäftigung angewendet werden. In Ana- logie zu Art. 11a Art. 2 BPV hat sodann die angestellte Person auch an den Anstrengungen zur Wiedereingliederung oder Weiterbeschäftigung mitzu- wirken.
A-3796/2018 Seite 12 3.5 3.5.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerdeschrift vom 28. Juni 2018 geltend, es seien nicht alle denkbaren Massnahmen ausge- schöpft worden, um sie weiter zu beschäftigen. Da die Einhaltung der Schonauflagen im Reinigungsbereich nicht mehr möglich sei, müsse ihr eine anderweitige Aufgabe zugewiesen werden, so z.B. in der Textilpflege. Die Vorinstanz habe jedoch gezeigt, dass sie nicht bereit sei, ihr eine Tä- tigkeit zuzuweisen, welche die medizinischen Schonauflagen berücksichti- gen würde. 3.5.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf ihre in der Verfügung vom 28. Mai 2018 gemachten Ausführungen betreffend die verschiedenen Anstrengungen, der Beschwerdeführerin Arbeitsbedingungen zu verschaf- fen, welche die Einhaltung der Schonauflagen ermöglichen. Doch habe die Beschwerdeführerin verschiedentlich diese Massnahmen oder Vorschläge abgelehnt, insbesondere habe sie die speziell auf sie zugeschnittene Rei- nigungstour nicht angetreten. 3.5.3 Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 28. Mai 2018 ausführlich und nachvollziehbar darlegt, wurde bereits früh damit begonnen, dem Ge- sundheitszustand der Beschwerdeführerin durch angemessene Massnah- men Rechnung zu tragen. So wurden bereits im Jahr 2001 Schonauflagen definiert, welche die Dispensation von der Arbeit mit der Blochmaschine nach sich zogen, was im Wesentlichen auch der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin zu entnehmen ist. So wurden der Beschwerdefüh- rerin neue Arbeitsstellen zugewiesen, sobald sich aufgrund von organisa- torischen oder betrieblichen Umstellungen sowie aufgrund ihres sich weiter verschlechternden Gesundheitszustandes abzeichnete, dass die Schon- auflagen nicht mehr eingehalten werden konnten. Ausserdem wurde ihr u.a. ein spezieller Putzwagen zur Verfügung gestellt, der ihr das Schieben erleichterte. Es wurde ihr ein Kollege zur Unterstützung zugeteilt, um schwerere Arbeiten zu verrichten oder es wurde ihr mehr Zeit für die Erle- digung der Arbeiten eingeräumt. Im Weiteren wurden ihr alternative Reini- gungsarbeiten wie z.B. Textilpflege zugewiesen, soweit freie Kapazitäten vorhanden waren. Die Schonauflagen wurden regelmässig ärztlich über- prüft resp. angepasst. Aufgrund der 2010 bei der IV-Stelle Bern durchge- führten Abklärungen fanden 2011 sodann unter Einbezug der IV-Stelle, der Sozial- und Personalberatung dem Vorgesetzten sowie des Personaldiens- tes Gespräche zur Reduzierung des Beschäftigungsgrades statt. Ein Ar-
A-3796/2018 Seite 13 beitsversuch verlief jedoch positiv, sodass auf eine Reduktion des Pen- sums verzichtet werden konnte. Aufgrund zahlreicher und langer Absenzen von jeweils mehreren Wochen beauftragte die Case Managerin der Vo- rinstanz im Sommer 2016 die IV-Stelle Bern erneut mit der Überprüfung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin. Im Herbst 2016 wurde deren Arbeitsplatz aufgrund betrieblicher Veränderungen ausgela- gert, was ihre Versetzung in ein anderes Gebäude nach sich zog. Aufgrund von Schwierigkeiten, die Schonauflagen zu erfüllen, stellte der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin eine eigens angepasste Reinigungstour zusam- men, welche unter den bekannten Schonauflagen hätte bewältigt werden können. Die Beschwerdeführerin äusserte sich anlässlich einer Besichti- gung allerding skeptisch, startete aber dennoch einen Arbeitsversuch von gut zwei Wochen zu 100% und knapp einem Monat mit einem Pensum von 50%. In der Folge äusserte sie sich jedoch unzufrieden mit diesem Arbeits- platz und bemängelte die angeblich schweren Türen, welche sie zu bedie- nen hatte. Ebenso war sie der Meinung, dass die Schonauflagen nicht ein- gehalten würden und dass sie unfair behandelt werde. In diesem Zusam- menhang betont die Vorinstanz hingegen, dass sie seit Jahren bemüht ge- wesen sei, die Schonauflagen einzuhalten und wenn nötig und möglich Ar- beitsmaterial und Reinigungstouren an die Bedürfnisse der Beschwerde- führerin anzupassen. Anlässlich eines erneuten Gesprächs mit der Be- schwerdeführerin am 16. Februar 2017 wurde unter Beteiligung von Vor- gesetzten, einer Vertreterin der Personal- und Sozialberatung, der Case Managerin der Vorinstanz und einer Spezialistin Personal Reinigung er- neut vereinbart, die Reinigungstour anzupassen. Am 3. Mai 2017 folgte so- dann ein weiteres Gespräch u.a. unter Beteiligung einer Vertreterin des Personalverbandes des Bundes sowie einer Personalberaterin, welche das Vertrauen der Beschwerdeführerin geniesst. Dabei wurde ein ange- passter Aufgabenkatalog besprochen und die Beschwerdeführerin hatte die Gelegenheit, Türen mit unterschiedlichem Schweregrad, welche mit je- nen auf ihrer Reinigungstour identisch waren, zu bedienen. Nach eigenen Angaben stellte diese Bedienung für die Beschwerdeführerin kein Problem dar. Dennoch zeigte sich die Beschwerdeführerin auch nach diesem Tü- rentest nicht überzeugt von der neuen Stelle, verwies stattdessen auf Spannungen mit dem Vorgesetzten und äusserte den Wunsch nach einem Wechsel in ein anderes Reinigungszenter. Die erwähnten Spannungen konnten von der Personalberaterin unter Hinweis auf die gemäss Perso- nalbeurteilungen gute Zusammenarbeit allerdings nicht bestätigt werden. Abgesehen von den beiden kurzen Arbeitsversuchen Ende 2016 und An- fang 2017 hat die Beschwerdeführerin die auf sie zugeschnittene Reini-
A-3796/2018 Seite 14 gungstour sodann nie angetreten und zeigte gemäss den glaubhaften Aus- führungen der Vorinstanz keinen Willen, einen weiteren Arbeitsversuch zu starten. Aufgrund der durch die IV-Stelle Bern im Verlaufe des Jahres 2017 organisierten arbeitsmarktlich-medizinischen Abklärung (AMA) bei der BAND Genossenschaft in Bern, welche aufzeigte, dass das medizinische Zumutbarkeitsprofil nicht kompatibel sei mit den an die Beschwerdeführe- rin gestellten Anforderungen, kam der Health&Medical Service zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin als Mitarbeiterin Unterhaltsreini- gung höchstens eingeschränkt tauglich sei. Er definierte eine Reihe von medizinisch bedingten Schonauflagen, ohne deren dauerhafte Einhaltung am Arbeitsplatz die Beschwerdeführerin als für die zu erledigende Arbeit untauglich anzusehen sei. Am 10. Januar 2018 wurden der AMA-Bericht sowie die Stellungnahme des Health&Medical Service durch Vertreterin- nen der Vorinstanz, der Personal- und Sozialberatung, der IV-Stelle Bern sowie der Personalberaterin der Beschwerdeführerin in deren Anwesenheit besprochen und die Gründe dargelegt, weshalb eine Weiterbeschäftigung nicht mehr möglich sei. Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 28. Mai 2018 sodann darlegt, ist es anlässlich dieses Gesprächs keiner der betei- ligten Personen gelungen, die Beschwerdeführerin zu motivieren, nach vorne zu schauen und sich aktiv, mit entsprechender Unterstützung um ihre Neuorientierung zu kümmern. Wie bereits vorne erwähnt ist die Beschwer- deführerin demnach aus medizinischen Gründen nicht mehr in der Lage, die nach dem Arbeitsvertrag vom 12. November 2001 vereinbarte Arbeit zu verrichten. Die Beschwerdeführerin zeigt sich jedoch auch nicht bereit, die speziell für sie geschaffene Reinigungstour anzutreten und fordert statt- dessen, es sei ihr eine Arbeit vorzugsweise im Textilbereich (Wäscherei) zuzuweisen. 3.5.4 Diese Ausführungen und insbesondere die von der Vorinstanz ergrif- fenen Massnahmen und Anstrengungen, die medizinischen Schonaufla- gen zu überprüfen, anzupassen und umzusetzen, werden von der Be- schwerdeführerin nicht substantiiert bestritten. Sie bringt einzig vor, die me- dizinischen Schonauflagen seien nicht umfassend eingehalten worden. Im Wesentlichen wirft sie der Vorinstanz einzig vor, ihr keine Stelle in der Wä- scherei zu verschaffen, könnten doch dort die Schonauflagen eingehalten werden. Unbestrittenermassen würde eine Beschäftigung in der Textilpflege den medizinischen Schonauflagen umfassend Rechnung tragen. Doch legt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 31. Juli 2018 nachvollziehbar dar,
A-3796/2018 Seite 15 dass in diesem Arbeitsbereich aufgrund altrechtlich abgeschlossener Ver- einbarungen einzelne Personen aus gesundheitlichen Gründen beschäftigt werden. Die Stellen würden jedoch nur durch Mitarbeitende besetzt, die ihre angestammte Tätigkeit vorübergehend nicht mehr verrichten könnten. Da die Beschwerdeführerin dauerhaft in ihrer Arbeitsleistung eingeschränkt sei, erfülle sie diese Voraussetzung ohnehin nicht. Die Stellen in der Textil- pflege seien im Übrigen mit dem heutigen Reinigungskonzept nicht mehr kompatibel, weshalb sie beim Austritt der Stelleninhabenden nicht mehr besetzt würden und die Schaffung einer Stelle explizit für die Beschwerde- führerin nicht in Frage komme. 3.5.5 Im Einklang mit Art. 19 Abs. 1 BPG resp. Art. 11a Abs. 1 BPV hatte sich die Vorinstanz während mehr als 15 Jahren darum bemüht, den ge- sundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin Rechnung zu tra- gen, indem sie ihr neue Arbeitsstellen zuwies, spezielles Arbeitsmaterial zur Verfügung oder unterstützend Personal zur Seite stellte sowie Reini- gungstouren anpasste oder eigens zusammenstellte. Es zeigt sich, dass die Vorinstanz stets bedacht war, die Schonauflagen einzuhalten, auch wenn die Beschwerdeführerin Gegensätzliches behauptet und ausführt, sie habe Böden putzen oder schwere Putzwagen über grosse Distanzen schieben müssen. Diese Behauptungen vermag die Beschwerdeführerin allerdings nicht zu belegen, geht doch aus den Akten immerhin auch eine Dispensation von der Bodenreinigung hervor (Stellungnahme der Vor- instanz vom 9. Januar 2018 bez. Bericht des Health & Medical Service vom 3. Januar 2018). Vielmehr legt die Vorinstanz überzeugend dar, dass sie stets bestrebt war, die vom Health & Medical Service definierten medizini- schen Schonauflagen zu erfüllen. Sobald Gefahr bestand, diese nicht ein- halten zu können, seien deshalb entsprechende Massnahmen ergriffen worden. Dabei wurden Fachstellen wie der Sozialdienst oder die IV-Stelle und Personalverantwortliche resp. Case Managerin einbezogen, um trag- bare Lösungen zu finden und um der Beschwerdeführerin entgegen zu kommen. Die Mitwirkung der Beschwerdeführerin erwies sich demgegenüber als mangelhaft. Zwar hat sie an Arbeitsversuchen mitgewirkt, letztendlich je- doch alle Anstrengungen kritisiert und die eigens für sie zusammenge- stellte Reinigungstour nie angetreten. Stattdessen erwartete sie, dass die Vorinstanz eine nicht vorhandene Stelle in der Textilpflege schaffe. Die Schaffung einer solchen massgeschneiderten Arbeitsstelle kann jedoch nicht aus der Fürsorgepflicht abgeleitet und dem Arbeitgeber aus betriebli- chen und organisatorischen Gründen auch nicht zugemutet werden, muss
A-3796/2018 Seite 16 er doch eine Kontinuität im Betrieb aufrechterhalten können. Im Weiteren ergeben die Ausführungen der Vorinstanz, dass der Wäschereibetrieb in absehbarer Zeit nicht mehr durch ihr Reinigungspersonal betrieben wird, weshalb eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin in diesem Be- reich von vorneherein nicht möglich ist. Aufgrund der gemachten Ausführungen kann im vorliegenden Fall keine Verletzung der Fürsorgepflicht erkannt werden. 3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die vertraglichen An- forderungen zu erfüllen, dass damit der sachliche Kündigungsgrund der Untauglichkeit i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG vorliegt und dass die Vor- instanz über viele Jahre hinweg alle sinnvollen und zumutbaren Massnah- men ergriffen hat, um die Beschwerdeführerin wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern resp. weiter zu beschäftigen. Insbesondere kann der Vor- instanz nicht vorgeworfen werden, dass sie der Beschwerdeführerin keine Arbeitsstelle anzubieten vermag, welche auf Dauer den Anforderungen an ihr Zumutbarkeitsprofil entsprechen kann. Da auch die Kündigungsschutz- frist gemäss Art. 31a Abs. 1 und 3 BPV – von der Beschwerdeführerin un- bestritten – eingehalten wurde, stand – wie die Vorinstanz in ihrer Verfü- gung vom 28. Mai 2018 zutreffend darlegt – einer ordentlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund medizinischer Untauglichkeit nichts ent- gegen. Die Kündigung ist somit rechtmässig erfolgt und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, es sei ihr eventualiter eine angemessene Entschädigung auszurichten. Sie begründet ihr Begehren im Wesentlichen damit, dass der allfällige Kündigungsgrund aufgrund sei- ner medizinischen Ursache nicht durch sie verschuldet sei. Ausserdem habe ihr Arbeitsverhältnis mehr als 20 Jahre gedauert und sie sei über 50- jährig. 4.2 Die Vorinstanz führt bereits in ihrer angefochtenen Verfügung vom 28. Juni 2018 aus, nach dem 1. Januar 2017 ausgesprochene Kündigun- gen aufgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG seien nicht mehr als unver- schuldete Kündigungen zu qualifizieren. "Verschuldet" bedeute sodann auch nicht, dass der Beschwerdeführerin ein Fehlverhalten vorgeworfen werde, sondern vielmehr, dass der Kündigungsgrund in ihrer Person liege.
A-3796/2018 Seite 17 Aufgrund der Revision der BPV per 1. Januar 2017 werde die Entrichtung einer Abgangsentschädigung explizit dann ausgeschlossen, wenn ein Ar- beitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsschutzfrist wegen mangelnder Tauglichkeit aufgelöst werde. 4.3 Wie bereits dargelegt, erfasst die per 1. Januar 2017 revidierte BPV die Untauglichkeit gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG als sachlichen Kündi- gungsgrund, der durch die betroffenen Person – vorliegend der Beschwer- deführerin – verschuldet ist (Art. 31 Abs. 1 BPV). Die Ausrichtung einer Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 1 und 3 BPV i.V.m. Art. 78 BPV setzt hingegen voraus, dass die Kündigung nicht durch die angestellte Person verschuldet ist. Demzufolge kommt im vorliegenden Fall einer mangelnden Tauglichkeit – wie bereits die Vorinstanz korrekt erkannt hat – die Zuspre- chung einer Entschädigung nicht in Frage (vgl. Art. 78 Abs. 3 Bst. b BPV; oben E. 3.4.2). Die Beschwerde ist auch diesbezüglich abzuweisen. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin stellt mit ihrer Beschwerde vom 28. Juni 2018 schliesslich den Antrag, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt zu gewähren. Sie begründet ihr Gesuch damit, dass ihr Begehren keineswegs aussichtslos erscheine, dass sie nicht rechtskundig sei und dass sich in der Sache schwierige tatsächliche sowie rechtliche Fragen stellen würden. Ausser- dem habe sie mit ihrem Lohn – welcher aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit einer Kürzung unterliege – keine Möglichkeit, Geld auf die Seite zu legen. Deshalb sei es ihr auch in Anbetracht der möglicherweise bevorstehenden Arbeitslosigkeit ab Oktober 2018 nicht möglich, neben dem Lebensunter- halt auch noch Kosten für ein Beschwerdeverfahren zu tragen. 5.2 Gemäss Art. 65 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezah- lung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos er- scheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Unter denselben Voraussetzungen wird der mittellosen Partei zudem ein Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter be- stellt, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Hierfür ist entscheidend, ob die Interessen der gesuchstellenden Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tat- sächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug
A-3796/2018 Seite 18 eines Rechtsvertreters erforderlich machen (vgl. Urteile des Bundesge- richts 4D_35/2017 vom 10. Oktober 2017 E. 4.2 und 2C_282/2016 vom 18. Mai 2016 E. 3, je m.w.H.; MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissen- berger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 65 Rz. 38; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.94 ff., 4.119 ff.). 5.3 Zunächst ist zu prüfen, ob die Begehren der Beschwerdeführerin nicht aussichtslos erscheinen. 5.3.1 Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Begehren anzuse- hen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Ver- lustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kön- nen. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinn- chancen und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_192/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.2 m.w.H.). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich auf- grund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussich- ten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (Urteil des Bundesgerichts 1C_192/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.2 m.w.H.). 5.3.2 Die Beschwerdeführerin hat ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtsver- beiständung mit Beschwerde vom 28. Juni 2018 gestellt. Wie vorne er- wähnt, begründete sie ihre Beschwerde u.a. damit, es seien nicht sämtli- che sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung ausgeschöpft worden, wobei sie auf eine Beschäftigung in der Textilpflege verwies (vgl. oben E. 3.5.4). Die Vorinstanz nahm bereits in ihrer Verfügung vom 28. Mai 2018 Bezug auf den Wunsch der Beschwerdeführerin, in die- sem Bereich dauerhaft arbeiten zu können. Dabei verwies sie jedoch auf organisatorische Umstellungen im Betrieb, welche eine Reduktion des Wä- schedienstes zur Folge hätten, weshalb keine weiteren Hilfskräfte mehr eingestellt würden. Aus dieser Ausführung ging nicht hervor, dass das Rei- nigungspersonal der Vorinstanz auf absehbare Zeit überhaupt keine Arbeit im Wäschedienst mehr verrichten wird. Dieser Umstand wurde erst auf- grund einer vom Bundesverwaltungsgericht mit Instruktionsverfügung vom 3. Juli 2018 (Ziff. 4) von der Vorinstanz eingeforderten Stellungnahme zu dieser Thematik (eingereicht am 31. Juli 2018) klar. Da im Zeitpunkt des
A-3796/2018 Seite 19 Gesuchs der Beschwerdeführerin nicht auszuschliessen war, dass eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung nicht ausreichend geprüft wurde, konnten zu jener Zeit die Verlustgefahren aufgrund der Aktenlage nicht ein- deutig als den Gewinnaussichten unterliegend bezeichnet werden. Aus diesem Grund erschien die Beschwerde im Zeitpunkt der Gesuchseinrei- chung zumindest nicht von vorneherein als aussichtslos. 5.4 Mit Eingabe vom 27. August 2018 legt die Beschwerdeführerin das ausgefüllte Formular zur Erhebung ihrer finanziellen Verhältnisse inkl. zu- gehörige Belege vor. Unter Beachtung ihrer Fixkosten sowie des Grundbe- trages für Alleinstehende von Fr. 1'200.-- resultiert ein Überschuss von we- nigen hundert Franken, der sich nach Inkrafttreten der Arbeitslosenversi- cherung (ab Oktober 2018) um weitere ca. Fr. 550.-- vermindert. Aufgrund dieser Einkommenssituation sowie der vorhandenen geringen Vermögens- werte in der Höhe von ca. Fr. 1'100.-- ist die Bedürftigkeit der Beschwerde- führerin gegeben. 5.5 Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 28. Mai 2018 be- zweckt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Beschwerdeführerin und betrifft angesichts der absehbaren Folgen deren Interessen in schwerwie- gender Weise. Die Beschwerdeführerin ist im Weiteren nicht rechtskundig und verfügt offenbar auch nur über eingeschränkte Kenntnisse einer Lan- dessprache. Angesichts dieser Umstände sowie den sich stellenden tat- sächlichen und rechtlichen Fragen ist es fraglich, ob die Beschwerdeführe- rin auf sich alleine gestellt in der Lage gewesen wäre, ihre Sache selber zu vertreten und ihre Rechte zu wahren. Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird deshalb als notwendig erachtet (vgl. Art. 65 Abs. 2 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.119 f.). 5.6 Das Gesuch der Beschwerdeführerin zur Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege resp. zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes ist deshalb gutzuheissen. Rechtsanwalt Christian Flückiger, Spi- talgasse 9, 3001 Bern, ist als Rechtsbeistand einzusetzen. 6. 6.1 Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Angelegenheiten ist unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2 Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin keinen An- spruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art.
A-3796/2018 Seite 20 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario). Dem Vertreter ist demnach aus der Gerichtskasse eine Ent- schädigung auszurichten (vgl. MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 65, Rz. 48; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.123). Da der Vertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwandes für das vorliegende Verfahren, namentlich für das Verfassen der gut 13-seitigen Beschwerdeschrift sowie der Begründung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, hält das Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 12 VGKE) für angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2018 um der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird gutgeheissen. Als amtlicher Rechtsbeistand wird Rechtsanwalt Christian Flückiger, Spitalgasse 9, 3001 Bern, eingesetzt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-- ausgerichtet, zahlbar aus der Gerichtskasse nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
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Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Eingeschrieben) – das Generalsekretariat EFD (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Stephan Metzger
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: