B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 08.03.2022 (8C_317/2021)
Abteilung I A-3757/2020
Urteil vom 16. März 2021 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
X.______, vertreten durch Dr. Patrick Freudiger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Recht & Compliance Human Resources, Vorinstanz,
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-3757/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 16. März 2020 trat X., geboren am [...], seine Stelle als [...] bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) an. In dieser Tätigkeit war er mit der Demontage und Kontrolle von Stossdämpfern befasst. Der Ar- beitsvertrag beinhaltete eine Probezeit von drei Monaten. B. Am 25. Mai 2020 fand ein Gespräch zwischen X. und seinem Vor- gesetzten statt. Thematisiert wurden mehrere Aspekte der Arbeitsleistung, insbesondere die Ordnung am Arbeitsplatz, die Qualität der Arbeit, die Ef- fizienz (Einhaltung der Taktzeiten) sowie das Interesse für neue, zum Auf- gabenbereich gehörende Tätigkeiten. Zudem wurden Massnahmen zur Verbesserung der Leistung getroffen. C. Mit Schreiben vom 5. Juni 2020 stellte die SBB X._______ in Aussicht, das Arbeitsverhältnis auf den 22. Juni 2020 wegen Mängeln in der Arbeitsleis- tung aufzulösen und räumte ihm die Gelegenheit ein, dazu Stellung zu neh- men. Davon machte X._______ am 10. Juni 2020 Gebrauch. D. Die SBB versandte am 13. Juni 2020 (Postquittung) eine auf den 12. Juni 2020 datierte Kündigungsverfügung per Einschreiben an den Beschwerde- führer sowie seinen Vertreter. Diese nahmen die Verfügung nicht in Emp- fang und holten sie in der Folge auch nicht bei der Post ab. E. Vom 15. Juni 2020 bis zum 19. Juni 2020 war X._______ krankgeschrie- ben. F. Am 22. Juni 2020 nahm X._______ seine Arbeit wieder auf. Am gleichen Tag händigte ihm die SBB (nachfolgend: Vorinstanz) eine auf den 22. Juni 2020 datierte Kündigungsverfügung persönlich aus und löste das Arbeits- verhältnis auf den 29. Juni 2020 auf. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen an, hinsichtlich der im Gespräch vom 25. Mai 2020 besprochenen Punkte habe sich keine Än- derung der Arbeitsleistung eingestellt, obwohl diverse Massnahmen zur Verbesserung eingeleitet worden seien. Es sei nicht davon auszugehen,
A-3757/2020 Seite 3 dass ihre Erwartungen an die Leistung und das Verhalten innert nützlicher Zeit erfüllt würden. Es habe sich gezeigt, dass eine Zusammenarbeit nicht funktionieren werde. Daher werde das Arbeitsverhältnis gestützt auf den am 1. Mai 2019 in Kraft getretenen Gesamtarbeitsvertrag der SBB vom 26. November 2018 (GAV SBB 2019 [nachfolgend: GAV]) beendet. G. Gegen diese Verfügung erhebt X._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) am 22. Juli 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Im Hauptbegehren beantragt er, die Verfügung sei aufzuheben und er sei an der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Stelle weiter zu beschäfti- gen. Zur Begründung führt er insbesondere an, die Kündigung sei miss- bräuchlich. Weiter sei sie bereits aus formalen Gründen nichtig, weil sie nach Ablauf der Probezeit, aber ohne Kündigungsandrohung ergangen sei. Eventualiter verlangt der Beschwerdeführer eine Entschädigung von min- destens acht Monatslöhnen, da die Kündigung ohne sachlichen Grund er- folgt sei. Das Subeventualbegehren richtet sich auf volle Lohnzahlung bis September 2020, d.h. bis zum Ende der nach Ablauf der Probezeit gelten- den Kündigungsfrist. In prozessualer Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer, es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. H. Mit Zwischenverfügung vom 7. September 2020 weist das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde ab. I. Mit Vernehmlassung vom 25. September 2020 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. J. Der Beschwerdeführer reicht mit Eingabe vom 14. Dezember 2020 seine Schlussbemerkungen ein. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-3757/2020 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Bei der angefochtenen Kündigung handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) stammt und di- rekt beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes [BPG, SR 172.220.1]). Eine Aus- nahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Kündigungs- verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und von Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens, sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Soweit es um die Beurteilung von verwaltungsorganisatorischen Fragen oder Problemen der innerbetrieblichen Zusammenarbeit sowie des Vertrauensverhältnisses geht, auferlegt sich das Bundesverwaltungsge- richt jedoch eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung des ange- fochtenen Entscheids (statt vieler Urteile BVGer A-3006/2017 vom 4. De- zember 2018 E. 2.1 und A-6825/2017 vom 6. Juli 2018 E. 2.2 m.H.). 2.2 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals gelten grundsätzlich auch für das Personal der Vorinstanz (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG,
A-3757/2020 Seite 5 SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergänzend ist auf die (Ausfüh- rungs-)Bestimmungen des erlassenen GAV abzustellen (vgl. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 BPG). Dagegen ist die Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) auf das Personal der Vorinstanz – welche für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbänden den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG; Art. 1 BPV; statt vieler: Urteil des BVGer A‑5997/2017 vom 14. März 2019 E. 3). Finden sich weder in den genannten Gesetzen noch im GAV einschlägige Regelungen, ist das Obligationenrecht (OR, SR 220) sub- sidiär anwendbar (Ziff. 1 Abs. 2 und 3 GAV; Urteil des BVGer A-2588/2018 vom 3. Dezember 2018 E. 3.2 m.H.). 3. 3.1 Vorab macht der Beschwerdeführer geltend, die angefochtene Kündi- gungsverfügung sei nicht von zeichnungsberechtigten Personen unter- zeichnet worden und deshalb bereits aus formellen Gründen nichtig. 3.2 Die Vorinstanz führt hierzu aus, dass die Personen, welche die Verfü- gung unterzeichnet hätten, zur Vertretung legitimiert seien, ohne dass es dafür eines Eintrags im Handelsregister bedürfe. Sie führt jedoch nicht nä- her aus, woraus sich deren Unterschriftenberechtigung ergibt. 3.3 Eine Unterschrift ist nach der Rechtsprechung nicht von Bundesrechts wegen Gültigkeitserfordernis für eine Verfügung, solange das anwendbare Recht sie nicht ausdrücklich verlangt (vgl. Urteil des BGer 1P.330/2000 vom 12. Dezember 2000 E. 3b; Urteil des BVGer A-6102/2019 vom 23. März 2020 E. 5.2, je mit Hinweisen). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat schriftlich zu erfolgen (Art. 13 BPG). Können sich die Parteien über die Beendigung nicht einigen, so kün- digt der Arbeitgeber in Form einer Verfügung (Art. 34 Abs. 1 BPG). Verfü- gungen sind den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Diese Regelung statuiert die Schriftform, bestimmt aber nicht im Einzelnen, worauf sich die Schriftlichkeit bezieht bzw. welche Elemente die schriftliche Verfügung enthalten muss (vgl. KNEUBÜHLER/PEDRETTI in: Auer/Mül- ler/Schindler, Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 34 N 8; UHL- MANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommen- tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 34 Rz. 8, je mit Hinweisen).
A-3757/2020 Seite 6 Steht wie vorliegend die Unterschriftsberechtigung der an einer unterzeich- neten Verfügung mitwirkenden Personen im Streit, erachtet das Bundes- verwaltungsgericht letztlich als massgebend, dass die Berufung auf einen Formmangel – sofern bei fehlender Unterschrift überhaupt ein solcher vor- läge – durch den Grundsatz von Treu und Glauben begrenzt wird: Ent- scheidend ist, ob einer Partei aus der mangelhaften Eröffnung (Art. 38 VwVG) ein Nachteil erwachsen ist. Dies ist zu verneinen, wenn der Be- troffene durch die falsche oder fehlende Unterschrift nicht irregeführt und nicht benachteiligt wurde (vgl. Urteile des BVGer A-6102/2019 vom 23. März 2020 E. 5.2 mit Hinweisen, A-2588/2013 vom 4. Februar 2016 E. 2.6; A-4580/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.2). Es ist im vorliegenden Fall weder ersichtlich noch geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Unterzeichnung der Kündigung durch allenfalls nicht unterschriftsberechtigte Personen irregeführt worden wäre oder ihm dadurch Nachteile entstanden wären. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob den betreffenden Personen die Unterschriftsberechtigung zu- steht und welche Bedeutung deren Fehlen für die Formgültigkeit der Kün- digung des personalrechtlichen Arbeitsverhältnisses hätte. Ebenso wenig besteht Anlass, den Entscheid aus formellen Gründen aufzuheben. 4. Im Weiteren streitig und zu prüfen ist, ob die verfügte Kündigung noch wäh- rend der Probezeit oder erst nach deren Ablauf erfolgte. 4.1 Das Ergebnis dieser Prüfung ist von Bedeutung für die Beurteilung, ob die Kündigung missbräuchlich ist (E. 6) und ob die Vorinstanz die Verfah- rensvorschriften gewahrt hat (E. 7). Ebenfalls hängt davon ab, welche An- forderungen an das Bestehen von (sachlichen) Gründen für die Kündigung zu stellen sind (E. 8) und ob die Vorinstanz Lohn über die Probezeit hinaus bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist schuldet (E. 9). 4.2 Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von sieben Tagen gekündigt werden (Ziff. 174 Abs. 1 GAV). Nach Ablauf der Probezeit kann es hingegen – in den ersten fünf Anstellungsjahren – mit einer Mindestfrist von drei Monaten und nur auf ein Monatsende aufgelöst werden (Ziff. 174 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Bst. a GAV). 4.3 Nach Auffassung der Vorinstanz ist bereits die Kündigungsverfügung vom 12. Juni 2020 während der Probezeit zugestellt worden. Diese habe am 15. Juni 2020 geendet. Am gleichen Tag sei die am 13. Juni 2020 per
A-3757/2020 Seite 7 Einschreiben versandte Verfügung dem Beschwerdeführer zugegangen und habe Wirkung entfaltet. Bei der Kündigung handle es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sowohl beim Beschwerdeführer als auch seinem Vertreter sei am 15. Juni 2020 eine Abholungseinladung be- treffend die Verfügung eingegangen. Könne ein eingeschriebener Kündi- gungsbrief nicht zugestellt werden, gelte er beim Empfänger als eingetrof- fen, wenn er auf dem Postamt abholbereit sei. Da sich die Probezeit zudem nach Art. 335b Abs. 3 OR aufgrund der Krank- heit des Beschwerdeführers vom 15. - 19. Juni 2020 bis am 22. Juni 2020 verlängert habe, sei die mit Datum vom 22. Juni 2020 versehene Verfügung ebenfalls noch während der Probezeit persönlich übergeben worden. Die- ser Verfügung komme aber nur informativer Charakter zu, da bereits dieje- nige vom 12. Juni 2020 das Arbeitsverhältnis aufgelöst habe. Ein bereits gekündigtes Arbeitsverhältnis könne nicht nochmals gekündigt werden. 4.4 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die Kündigung sei nach Ablauf der Probezeit erfolgt. Die Kündigungsverfügung datiere vom 22. Juni 2020 und sei ihm am gleichen Tag durch persönliche Übergabe eröffnet worden. Diese Kündigung habe diejenige vom 12. Juni 2020 er- setzt, da letztere ihm erst am 23. Juni 2020, d.h. am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch, eröffnet worden sei. Die Probezeit sei am 22. Juni 2020, nachdem sie am 15. Juni 2020 geendet habe, schon abgelaufen gewesen, weshalb das Arbeitsverhältnis nicht mehr mit einer Frist von sieben Tagen habe aufgelöst werden können. Daran ändere seine Krankheit nichts. Die Regelung von Art. 335b Abs. 3 OR, wonach bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit durch Krankheit eine Verlängerung der Probezeit erfolge, sei nicht in den GAV übernommen worden und gelte damit nicht. Selbst wenn aufgrund der krankheitsbeding- ten Abwesenheit vom 15. Juni 2020 – am letzten Tag der Probezeit – eine Verlängerung eingetreten wäre, hätte sich diese auf einen Tag beschränkt. Die Probezeit sei in diesem Fall am 20. Juni 2020, d.h. ebenfalls vor der Übergabe der Kündigung am 22. Juni 2020, abgelaufen. 4.5 Was die Kündigung mit Datum vom 12. Juni 2020 anbelangt, beruht die Sichtweise der Vorinstanz auf privatrechtlichen (insofern nicht näher zu prüfenden) Überlegungen zum Zeitpunkt des Zugangs empfangsbedürfti- ger Willenserklärungen. Die Kündigung des öffentlich-rechtlichen Arbeits- verhältnisses erfolgt hingegen, wie im vorliegenden Fall, durch Verfügung. Für deren Rechtswirksamkeit gelten die verfahrensrechtlichen Regeln für
A-3757/2020 Seite 8 behördliche Verfügungen und nicht diejenigen des Privatrechts, welche sich bei eingeschriebenen Sendungen unterscheiden. Eine Verfügung kann erst ab dem Zeitpunkt ihrer Eröffnung bzw. ihrer ordnungsgemässen Zustellung Rechtswirksamkeit entfalten (Urteil des BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 6.2 mit Hinweisen; ferner Ziff. 180 Abs. 1 und 2 GAV). Kann eine eingeschriebene Sendung wie vorliegend dem Empfänger we- gen Abwesenheit nicht direkt gegen Unterschrift übergeben werden und wird er mittels Abholungseinladung avisiert, gilt die Verfügung im Zeitpunkt als zugestellt, in dem sie auf der Post abgeholt wird. Erfolgt dies nicht innert einer Abholfrist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle, greift eine Zustellfiktion, sofern der Adressat mit der fraglichen Zustellung rechnen musste: Die Zustellung gilt in diesem Fall am letzten Tag der Abholfrist von sieben Tagen als erfolgt (Art. 20 Abs. 2 bis VwVG; Urteile des BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 6.2 mit Hinweisen; A-2481/2020 vom 2. Februar 2020 E. 4.1). 4.6 Ging dem Beschwerdeführer die Abholungseinladung am 15. Juni 2020 zu, trat die Zustellfiktion demnach am 22. Juni 2020 ein (vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Daraus ergibt sich, dass die am 22. Juni 2020 persönlich aus- gehändigte Verfügung dem Beschwerdeführer am gleichen Tag wie die zu- vor per Einschreiben zugesandte Kündigung eröffnet worden ist. Es erüb- rigt sich somit im Weiteren, zwischen den beiden (inhaltlich identischen) Kündigungen zu unterscheiden. 4.7 Soweit die Vorinstanz sich im Übrigen darauf stützt, dass die Kündi- gung vom 12. Juni 2020 dem Beschwerdeführer und seinem Vertreter zu- sätzlich per A-Post zugegangen sei, obliegt der Beweis der Tatsache und des Zeitpunktes der Zustellung einer Verfügung grundsätzlich der Behörde (BGE 136 V 295 E. 5.9, BGE 129 I 8 E. 2.2). Hat die Behörde eine Verfü- gung nicht eingeschrieben versandt und wird die Zustellung oder deren Datum bestritten, muss im Zweifel auf die Darstellung der Empfängerin ab- gestellt werden, sofern ihre Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht (Urteile des BGer 9C_609/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2.2, 9C_433/2015 vom 1. Februar 2016 E. 4.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.112 m.w.H.). Ihr guter Glaube wird vermutet. Allerdings kann der Nachweis der Zustellung auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden (Urteil des BGer 9C_282/2014 vom 25. März 2015 E. 3.2; Urteil des BVGer B-7188/2018 vom 30. August 2019 E. 1.3.3). Vorliegend fehlt es in den Ak- ten und Ausführungen der Vorinstanz jedoch an greifbaren Anhaltspunkten,
A-3757/2020 Seite 9 dass die Vorinstanz die Kündigung vom 12. Juni 2020 zusätzlich zum Ein- schreiben per A-Post versandt hat. Aufgrund der Beweislast kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die Kündi- gung bereits vor dem 22. Juni 2020 mittels dieser Versandart erhalten hat. 5. Damit stellt sich die Frage, ob sich die Probezeit aufgrund der Krankheit des Beschwerdeführers zumindest bis am 22. Juni 2020 (Tag der Zustel- lung der Kündigung) verlängert hat, ansonsten die Kündigung erst nach deren Ablauf wirksam geworden wäre. 5.1 Gemäss Arbeitsvertrag und nach Ziff. 22 Abs. 1 GAV beträgt die Pro- bezeit des Beschwerdeführers drei Monate. Das Bundespersonalgesetz enthält keine Regelung zur genauen Berechnung und zur Verlängerung der Probezeitdauer bei Krankheit (vgl. Art. 8 Abs. 2 BPG). Mit Änderung des Bundespersonalgesetzes vom 31. August 2011 sollten die Bestimmungen zur Probezeit aber grundsätzlich denjenigen des Privatrechts angeglichen werden (vgl. BBl 2011, 6712 und 6715; Urteil des BVGer A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 4.3.4). Die in dieser Hinsicht erlassenen Ausfüh- rungsbestimmungen in Art. 27 und Art. 30a BPV sind vorliegend nicht ein- schlägig, weshalb die Regelungen des GAV Anwendung finden (E. 2.2): Dieser hält jedoch ebenfalls keine Bestimmung zur Verlängerung und Be- rechnung der Probezeit bereit, weshalb nach Ziff. 1 Abs. 3 GAV subsidiär die Bestimmungen des Obligationenrechts gelten. Es bestehen keine An- zeichen, dass im GAV eine Verlängerung der Probezeit bei Krankheit be- wusst durch abschliessende Regelung ausgeschlossen werden sollte, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Abweichend von dessen Sichtweise ist somit zur Prüfung, wann die Probezeit ablief, auf das Privatrecht, vorab auf die Bestimmungen von Art. 335b Abs. 1 und 3 OR und die dazugehö- rige Praxis, zurückzugreifen. 5.2 Was die Bestimmung des Beginns der Probezeit betrifft, besteht vorlie- gend die Besonderheit, dass der Arbeitsvertrag vom 16. März 2020 datiert und somit am Tag des tatsächlichen Stellenantritts unterzeichnet wurde. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der erste Arbeitstag in die Berechnung der Probezeit einzubeziehen ist. 5.2.1 Die Probezeit beginnt zwar grundsätzlich am Tag des Stellenantritts. Wird der Arbeitsvertrag aber am Tag abgeschlossen, in dessen Verlauf auch noch der Stellenantritt erfolgt, wird dieser Tag nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung für die Dauer der Probezeit (Art. 335b Abs. 1
A-3757/2020 Seite 10 OR) nicht mitgezählt, da er gemäss Bundesgericht nicht voll zur Verfügung steht: Anwendbar sei in diesem besonderen Fall Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR, wonach der Zeitpunkt einer nach Monaten bestimmten Frist auf denjenigen Tag des letzten Monates fällt, der durch seine Zahl dem Tage des Vertrags- abschlusses entspricht. Diese Bestimmung stellt sicher, dass dem Leisten- den ein voller (die Monate der Frist umfassender) Zeitraum zur Erfüllung einer Verbindlichkeit zur Verfügung steht, weshalb der Tag des fristauslö- senden Zeitpunkts zu seinem Schutz nicht angerechnet wird (BGE 144 III 152 E. 4). 5.2.2 Gelten diese Grundsätze gemäss Ziff. 1 Abs. 3 GAV subsidiär, ist vor- liegend der 16. März 2020 für die Berechnung der Probezeit nicht mitzu- zählen, sofern massgeblich ist, dass der Vertrag am ersten Arbeitstag un- terzeichnet wurde. Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, dass seine Anstellung bereits mit der Anstellungsbestätigung vom 10. März 2020 (Bei- lage 16 zur Replik) feststand und der erste Arbeitstag zur Gänze für die Probezeitbeurteilung habe genutzt werden können, wozu sich die Vorinstanz nicht geäussert hat. Einerseits enthielt die Anstellungsbestäti- gung in der Tat bereits wichtige, dem späteren Arbeitsvertrag entspre- chende Regelungsinhalte wie Funktion und Lohn. Andererseits entsteht das Arbeitsverhältnis mit der Vorinstanz durch den Abschluss eines schrift- lichen Arbeitsvertrags (Ziff. 19 Abs. 1 GAV). Die Anstellungsbestätigung wurde hingegen mit Vorbehalt ausgestellt und umfasste nicht bereits alle später vereinbarten Vertragsbestandteile i.S.v. Ziff. 20 GAV – u.a. auch keine Regelung der Probezeit. Demgemäss kann angesichts der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung nicht davon ausgegangen werden, dass der erste Arbeitstag vollumfänglich zur Verfügung stand. Die dreimonatige Probezeit des Beschwerdeführers wäre somit grundsätz- lich, d.h. vorbehaltlich der nachfolgend zu prüfenden Verlängerung zufolge Krankheit, am 16. Juni 2020 abgelaufen. 5.3 Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit oder Unfall erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit (Art. 335b Abs. 3 OR i.V.m. Ziff. 1 Abs. 3 GAV). Es ist unbestritten, dass der Be- schwerdeführer vom 15. – 19. Juni 2020 (Montag bis Freitag) krank war und am 22. Juni 2020 (Montag) wieder zur Arbeit erschien. Die Probezeit des Beschwerdeführers verkürzte sich somit aufgrund seiner krankheits- bedingten Abwesenheit effektiv um zwei Tage (15. und 16. Juni 2020).
A-3757/2020 Seite 11 5.4 Zur Klärung, bis wann sich die Probezeit aufgrund der Krankheitstage verlängert hat, ist weiter zu prüfen, welche der nachfolgenden Tage (17. – 22. Juni 2020) bei der Berechnung der Verlängerung der Probezeit mitzu- zählen sind. 5.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Probezeit sei, selbst im Fall einer Verlängerung, am Wochenende vor dem 22. Juni 2020 abgelau- fen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe sich, dass eine Verlängerung der Probezeit auf Sonntag möglich sei. 5.4.2 Die Vorinstanz führt dagegen aus, die Probezeit werde durch die Krankheit tatsächlich verkürzt, würde man der Auffassung des Beschwer- deführers folgen. Ein Ablauf der Probezeit am Wochenende mache keinen Sinn und widerspreche dem Zweck der Verlängerung, die sicherstelle, dass die Probezeit den Vertragsparteien effektiv zur Verfügung stehe. 5.4.3 Fest steht zunächst, dass sich die Probezeit auch um jene Anzahl ganzer Krankheitstage nach Art. 335b Abs. 3 OR verlängert, welche in die bereits wegen Krankheit verlängerte Probezeit fallen – vorliegend also um die verpassten Arbeitstage vom 17., 18. und 19. Juni 2020 (Urteil des BVGer A-4284/2007 vom 4. November 2007 E. 5). Weiter soll die Probezeit den Parteien des Arbeitsvertrags ermöglichen, sich kennen zu lernen, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und abzuschätzen, ob sie die gegensei- tigen Erwartungen erfüllen. Sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Rechtsbeziehung in Kenntnis der kon- kreten Umstände zu urteilen (vgl. BGE 144 III 152 E. 4.2, BGE 134 III 108 E. 7.1.1). Ist einer der in Art. 335b Abs. 3 OR genannten Tatbestände der Verlängerung erfüllt, soll dadurch die zur Verfügung stehende Zeit nicht ef- fektiv verkürzt werden, d.h. es soll nur die tatsächliche Arbeitszeit als Pro- bezeit angerechnet werden. Die Verlängerung der Probezeit erfolgt des- halb um diejenige Anzahl ganzer Arbeitstage, um welche die Probezeit durch den effektiven Arbeitsausfall verkürzt wurde. Ohnehin freie Tage füh- ren nicht zur Verlängerung (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Art. 331–355 und Art. 361–362 OR, 2014, Art. 335b N 5 mit Hinweisen; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag - Praxiskom- mentar zu Art. 319-362 OR, 2012, Art. 335b N 13; SAMBASIVAM ANUSANAN, Probezeit im schweizerischen Arbeitsrecht, 2018, S. 28). Aus Art. 335b Abs. 3 OR ergibt sich somit, dass die Krankheitstage während der verein- barten Probezeit (15. und 16. Juni 2020) als tatsächliche Arbeitstage in die Berechnung der Verlängerung einzubeziehen bzw. «abzuarbeiten» sind
A-3757/2020 Seite 12 (vgl. Urteil des BVGer A-4284/2007 vom 4. November 2007 E. 5.4). An- sonsten bliebe die Probezeit effektiv verkürzt und würde nicht «entspre- chend» verlängert. Daraus folgt, dass der 20. und 21. Juni 2020 (Samstag und Sonntag) – als für den Beschwerdeführer arbeitsfreie Tage – bei der Verlängerung der Probezeit nicht mitzuzählen sind. Die Probezeit lief somit nicht an einem dieser Tage, sondern erst in der folgenden Arbeitswoche am 23. Juni 2020 (Dienstag) ab. 5.4.4 Soweit der Beschwerdeführer aus BGE 144 III 152 (E. 4.4.3) ableitet, die Probezeit könne am Sonntag ablaufen, thematisiert dieser Entscheid nicht, wie das Ende einer durch Krankheit verlängerten Probezeit bestimmt wird: Die dort beurteilte Kündigung ging dem Arbeitnehmer zwar an einem Sonntag (16. August 2015) zu. Doch wird lediglich ausgeführt, die Probe- zeit habe nach Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR grundsätzlich am 15. August 2015 geendet, sich aber wegen Krankheit um einen Tag verlängert, weshalb die Kündigung am Sonntag ohne weiteres innerhalb der Probezeit zugegan- gen war. Entsprechend musste sich der Entscheid nicht dazu äussern, an welchem exakten Datum die Probezeit ablief. 5.5 Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer sich im Zeit- punkt der Aushändigung der Kündigung am 22. Juni 2020 aufgrund der Regelung von Art. 335b Abs. 3 OR i.V.m. Ziff. 1 Abs. 3 GAV noch in der Probezeit befand. 5.6 Die Regelung der Kündigungsfrist von sieben Tagen während der Pro- bezeit (Ziff. 174 Abs. 1 GAV) gilt bis zu deren Ablauf. Die Gegenpartei muss die Kündigung während der Probezeit erhalten. Ob die Kündigungsfrist vor oder nach der Probezeit abläuft, ist hingegen unerheblich, soll sich der Ar- beitnehmer doch während der vollen Probezeit bewähren können (Urteil des BVGer A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 4.3.5; PORTMANN/RU- DOLPH, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 1 – 529 OR, 7. Aufl. 2020, Art. 335b N 10 mit Hinweisen; zu Art. 30a BPV: Eidgenössi- sches Personalamt EPA, Kommentar vom Januar 2015). 5.7 Als Zwischenergebnis resultiert und der weiteren Beurteilung zu Grunde zu legen ist somit, dass die Kündigung vom 22. Juni 2020 während der Probezeit ergangen ist. Die siebentägige Kündigungsfrist lief in der Folge am 29. Juni 2020 ab.
A-3757/2020 Seite 13 6. Im Hauptbegehren verlangt der Beschwerdeführer die Weiterbeschäfti- gung bei der Vorinstanz rückwirkend ab dem 30. Juni 2020. Er begründet dies mit einem missbräuchlichen Vorgehen der Vorinstanz, weil sie zum einen die mit Ablauf der Probezeit entstehenden Ansprüche habe vereiteln wollen (E. 6.3) und zum andern ihre Fürsorgepflicht im Zusammenhang mit einem Mitarbeiterkonflikt nicht wahrgenommen habe (E. 6.4). 6.1 Ist eine Kündigung missbräuchlich gemäss Art. 336 OR, bietet die Vorinstanz der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung gutgeheissen wird (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG, Ziff. 184 Abs. 1 Bst. b GAV). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie gemäss den in Art. 336 OR umschriebenen Tatbeständen oder aus ande- ren Gründen von vergleichbarer Schwere ausgesprochen wird. Grundsätz- lich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise erge- ben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten und darf insbesondere kein falsches und ver- decktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (statt vie- ler: Urteile des BVGer A-2752/2019 vom 15. April 2020 E. 5.3.2; A-641/2019 vom 27. November 2019 E. 3.4). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (Urteile des BVGer A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 6.1, A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 2.2). 6.2 Die Probezeit soll den Parteien des Arbeitsvertrags wie erwähnt ermög- lichen, sich kennen zu lernen, damit sie abschätzen können, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen (E. 5.4.3). Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung kann grundsätzlich auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein. Zu prüfen ist aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig er- scheint (BGE 134 III 108 E. 7.1). In diesem Sinne gelangen die Miss- brauchsbestimmungen gegenüber einem Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigungsfrist einschränkend zur Anwendung (BGE 136 III 96 E. 2). Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist Ausfluss der Vertragsfreiheit. Die Freiheit des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers,
A-3757/2020 Seite 14 den Vertrag abzuschliessen (Abschlussfreiheit), wirkt in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfris- tige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas «Willkürliches» anhaftet, kein Rechtsmissbrauch zu erblicken (BGE 134 III 108 E. 7.1.1). 6.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Tatbestand von Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR und rügt, es liege eine Vereitelungskündigung vor. 6.3.1 Die Vorinstanz habe ihm zwar am Gespräch Ende Mai die Gelegen- heit zur Verbesserung der Arbeitsleistung eingeräumt. Doch habe sie ihm bereits am 5. Juni 2020 die Kündigung in Aussicht gestellt und ihm damit faktisch keine Möglichkeit gegeben, den Tatbeweis einer Verbesserung zu erbringen. Während er am Gespräch ein grundsätzlich wohlwollendes Feedback erhalten habe und sogar die Verlängerung der Probezeit zur Op- tion gestanden habe, sei nun plötzlich alles schlecht gewesen. Ein solches wider Treu und Glauben erfolgtes Verhalten sei missbräuchlich. Es dränge sich der Verdacht auf, dass die knappe Frist vom Motiv bestimmt gewesen sei, noch in der Probezeit kündigen zu können. Insoweit habe die Vorinstanz gekündigt, um die Entstehung der nach Ablauf der Probezeit geltenden Ansprüche, insbesondere den verbesserten Kündigungs- und Lohnausfallschutz, zu vereiteln bzw. Stellenprozente zur Einsparung be- trieblicher Ausgaben zu reduzieren. 6.3.2 Die Vorinstanz führt hingegen aus, sie habe keine weitergehenden Ansprüche des Beschwerdeführers vereiteln wollen. Es treffe nicht zu, dass er keine Gelegenheit gehabt habe, seine Entwicklung und die Ver- besserung der Leistung zu beweisen. Während der gesamten Dauer der Probezeit habe er dazu die Möglichkeit gehabt. Er sei nicht erst anlässlich des Gesprächs vom 25. Mai 2020 mit Kritik an der mangelhaften und inef- fizienten Leistung konfrontiert worden. Die mündlichen Rückmeldungen und Verbesserungsvorschläge seien laufend während der Instruktion er- folgt und hätte keine Wirkung erzielt. Da sich auch nach dem Gespräch vom 25. Mai 2020 keine Verbesserung abgezeichnet habe, habe sie das Arbeitsverhältnis noch während der Probezeit aufgelöst. Es liege in der Na- tur der Sache, dass aufgrund einer Kündigung in der Probezeit Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verloren gingen.
A-3757/2020 Seite 15 6.3.3 Missbräuchlich gemäss Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR ist eine Kündigung, die ausschliesslich ausgesprochen wird, um die Entstehung von Ansprü- chen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln. Im Vorder- grund stehen dabei insbesondere Vorteile finanzieller Art, doch können auch weitere Ansprüche erfasst sein, welche sich aus dem Arbeitsverhält- nis ergeben. Es gilt ein strenger Massstab, weil die Kündigung ausschliess- lich zur Vereitelung des Anspruchs erfolgen muss. Dabei muss die Entste- hung des vereitelten Anspruchs unmittelbar bevorstehen. Da der Beweis der Vereitelungsabsicht für den Arbeitnehmer schwierig ist, reicht es bei zeitlicher Nähe zum Entstehen von besonderen Ansprüchen aus, wenn der Arbeitnehmer glaubhaft macht, dass ein vom Arbeitgeber angegebener Entlassungsgrund vorgeschoben ist (zum Ganzen Urteile des BVGer A‑641/2019 vom 27. November 2019 E. 5.2, A‑5997/2017 vom 14. März 2019 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen). 6.3.4 Im vorliegend Fall trifft zwar zu, dass zwischen dem Gespräch vom 25. Mai 2020, an dem die Vorinstanz Massnahmen zur Verbesserung der Arbeitsleistung traf, und dem Schreiben vom 5. Juni 2020, mit dem sie ihm das rechtliche Gehör zur vorgesehenen Kündigung gewährte, nicht ganz zwei Arbeitswochen vergingen. Aus diesem Umstand lässt sich jedoch nicht schliessen, dass die Vorinstanz in der Absicht der Vereitelung von Ansprüchen oder wider Treu und Glauben gehandelt hat. Aufgrund der ver- kürzten Kündigungsfrist während der Probezeit und ihrer kurzen Dauer ist grundsätzlich nichts Rechtsmissbräuchliches darin zu erkennen, dass das Arbeitsverhältnis kurz vor ihrem Ablauf und ohne längere Verbesserungs- phase gekündigt wird. Vielmehr entspricht es dem Zweck der Probezeit und der während ihrer Dauer nachwirkenden Vertrags- und Abschlussfrei- heit, sich aufgrund der erlangten Erkenntnisse gegen eine langfristige Ver- tragsbindung und die damit verbundenen Rechte des Angestellten ent- scheiden zu können. Ausserdem handelte es sich bei den am 25. Mai 2020 festgelegten Ver- besserungspunkten – z.B. melden, ob die Taktzeiten in Ordnung waren; Notizen zum Nachschlagen machen; Fehlermeldungen bei Problemen vor- nehmen – um relativ einfache sowie leicht und zeitnah überprüfbare Vor- kehren, die der Beschwerdeführer nach Auffassung der Vorinstanz in der Folge ungenügend umgesetzt hat. Bei der Kontrolle der Dämpfer beging er in dieser Zeit zudem einen von der Vorinstanz dokumentierten und von ihr aus Sicherheitsgründen als gewichtig eingestuften Fehler erneut, indem er wiederum Kratzer an einer Kolbenstange übersah.
A-3757/2020 Seite 16 Die zeitliche Dauer der gewährten Verbesserungsmöglichkeit erscheint da- her nicht ungebührlich kurz und begründet keinen Verdacht auf ein miss- bräuchliches Motiv zur Kündigung. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigung der Vorinstanz nicht durch die von ihr als mangelhaft einge- stufte Leistung motiviert war und es sich dabei nur um einen vorgeschobe- nen Grund in Verdeckung einer Vereitelungsabsicht handeln sollte. Der Tat- bestand von Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR ist somit nicht erfüllt. 6.4 6.4.1 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Kündigung sei aufgrund eines Mitarbeiterkonflikts mit dem temporär angestellten Vorarbeiter na- mens Y._______ erfolgt. Nachdem dieser ab dem 18. Mai 2020 nach län- gerer krankheitsbedingter Abwesenheit wieder an den Arbeitsplatz zurück- gekehrt sei, habe sich das Mitarbeiterklima spürbar verschlechtert. Der temporäre Mitarbeiter habe ebenfalls um eine feste Anstellung gekämpft und ihn daher als Konkurrenten wahrgenommen. Die Missgunst darüber, dass er selbst direkt fest angestellt worden sei, habe er durch alltäglich schikanierendes Verhalten zu spüren bekommen. Beispielsweise habe er am 17. Mai 2020 die Weisung des Vorgesetzten, keine Überstunden zu leisten, beherzigt und daher nur das Gröbste aufgeräumt, um am nächsten Morgen den Rest zu erledigen. Am Folgetag, dem 18. Mai 2020, habe Y._______ nach seiner Rückkehr als erstes eine Meldung wegen fehlender Ordnung am Arbeitsplatz vorgenommen. Weiter sei es vorgekommen, dass der temporäre Mitarbeiter Y._______ Demontage-Arbeiten, die er selbst am Vortag begonnen habe, fertig gestellt und umfassend als eigene Leistung eingetragen habe. So sei seine eigene Leistung ineffizient er- schienen. Ebenfalls habe Y._______ sich geweigert, ihm einen seiner bei- den Spinde abzugeben, obwohl ein Mitarbeiter nur einen Spind benötige. Diesen Konflikt habe die Vorinstanz bei gehöriger Wahrnehmung ihrer Für- sorgepflicht erkennen müssen. Er habe die Vorgesetzten über den Konflikt informiert, sei jedoch, mangels verfügbarer Zeit der Vorgesetzten oder weil sie ihn nicht ernst genommen hätten, nicht angehört worden. Es hätten diesbezüglich weder Aussprachen noch Teamsitzungen stattgefunden. Statt sich um eine Bereinigung der Situation zu bemühen und ihn allenfalls zu versetzen, habe die Vorinstanz mit der Entlassung das «schnellste Mit- tel» gewählt und in der Begründung der Kündigung ohne Weiteres die Dar- stellung des temporären Vorarbeiters übernommen, indem sie ihm auf- grund des genannten Einzelfalls pauschal eine mangelhafte Ordnung vor- geworfen habe.
A-3757/2020 Seite 17 6.4.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, sie habe die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht aufgrund eines Mitarbeiterkonflikts, sondern auf- grund der mangelhaften Leistung und des Verhaltens des Beschwerdefüh- rers vorgenommen. Bei der Ausschreibung der Stelle des Beschwerdefüh- rers habe Y._______ zwar ebenfalls sein Interesse bekundet. Doch habe er die Mindestanforderung einer dreijährigen Lehre nicht erfüllt. Y._______ geniesse einen guten Ruf, habe stets korrektes Verhalten gezeigt und gute Leistungen erbracht. Der Beschwerdeführer habe sich nie dazu geäussert, dass temporäre Mitarbeitende eine Konkurrenz dargestellt hätten. Bis zum zweiten Gespräch vom 3. Juni 2020 sei seinen Vorgesetzten nicht bewusst gewesen, dass ein Konflikt bestanden habe. Nach ihren Feststellungen hätten vielmehr die temporären Mitarbeitenden den Beschwerdeführer in seinen Arbeiten unterstützt, da er zu langsam gearbeitet habe und die Takt- zeiten nicht habe einhalten können. 6.4.3 Eine Kündigung kann unter anderem auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (Urteil des BVGer A-3192/2019 vom 27. November 2019 E. 5.3.1). Wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber den Arbeitneh- menden eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG; Urteil des BVGer A-5364/2018 vom 2. April 2019 E. 4.3.1). Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu schützen. Bei Konflikten am Arbeitsplatz ergibt sich eine Missbräuchlichkeit zufolge verletzter Fürsorgepflicht, wenn die Kündigung aufgrund der Kon- fliktsituation oder wegen einer als Folge des Konflikts eingetretenen Leis- tungseinbusse des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, ohne dass der Ar- beitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Massnahmen getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen (vgl. Urteile des BGer 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017 E. 2.2.1, 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.1, 4A_381/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3; Urteile des BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.2.2, A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 6.1, A-2752/2019 vom 15. April 2020 E. 5.3.3 mit Hinweisen). 6.4.4 Was die Probezeit betrifft, legen Rechtsprechung und Lehre jedoch nicht denselben Massstab an hinsichtlich der Massnahmen, die vom Ar- beitgeber bei Konflikten zu erwarten sind: Der Arbeitgeber muss sich zwar auch während der Probezeit um die Schlichtung allfälliger Streitigkeiten be- mühen. Doch kann der Arbeitnehmer nicht verlangen, dass der Arbeitgeber
A-3757/2020 Seite 18 das Arbeitsverhältnis fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn bereits wäh- rend der Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem übri- gen Personal erkennbar werden. Will der Arbeitgeber sich deshalb nicht langfristig verpflichten, entspricht dies dem Zweck der Probezeit. Die in die Probezeit nachwirkende Abschlussfreiheit ermöglicht es dem Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer zu suchen, der sich besser in die bestehenden Ver- hältnisse einfügt. Ausfluss der nachwirkenden Abschlussfreiheit bildet ebenfalls, dass die Kündigung auch dann zulässig ist, wenn den Arbeitneh- mer an der unbefriedigenden Situation kein Verschulden trifft (zum Gan- zen: Urteil des BGer 4A_432/2009 vom 10. November 2009 E. 2.4 f.; ferner ROGER RUDOLPH, Konflikte am Arbeitsplatz und Kündigung, ARV 2011 S. 88, STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 4 zu Art. 336 OR, S. 1004 a.E.; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Art. 330b-355, Art. 361-362 OR, 4. Aufl. 2014, N 5 zu Art. 336). Hinzu kommt, dass Massnahmen zur Konfliktlösung (z.B. ein Coaching oder eine Bewährungsphase) häufig einige Zeit beanspruchen und nicht selten in- nerhalb der Probezeit gar nicht abgeschlossen werden könnten (RUDOLPH, a.a.O., S. 88; ANTONIA ULRICH, Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bei Kündi- gungen, Anwaltsrevue 2018, S. 284). 6.4.5 Vor diesem Hintergrund ist grundsätzlich nichts Missbräuchliches da- rin erkennbar, dass die Vorinstanz, nachdem sie vom geltend gemachten Mitarbeiterkonflikt erfuhr, davon absah, das Arbeitsverhältnis über die Pro- bezeit hinaus fortzusetzen. Es bestehen keine Indizien dafür, dass sie die Kündigung aufgrund des Konflikts, und nicht, wie in der Kündigungsverfü- gung begründet, aufgrund der Leistungen des Beschwerdeführers ausge- sprochen hätte. Selbst wenn dem so wäre, bestünde allein darin nach dem Ausgeführten noch keine Missbräuchlichkeit, sondern läge dies im Rah- men des Zwecks der Probezeit (E. 6.4.4). Ausserdem fällt in Betracht, dass die Probezeit im Zeitpunkt der Rückkehr des temporären Mitarbeiters Y._______ am 18. Mai 2020 bereits zwei Mo- nate gedauert hatte und eine Woche nach dessen Rückkehr bereits das Gespräch mit den Vorgesetzen betreffend Verbesserung der Leistung stattfand. Aufgrund dieses Ablaufs kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Konflikt die Leistungen des Beschwerdeführers, welche die Vorinstanz zur Kündigung veranlassten, entscheidend beeinträchtigen konnte. Insbesondere hat sie die bemängelte Effizienz der Leistung damit begründet, dass er für die Taktarbeit mit den Stossdämpfern mehr als 1.5 Stunden benötige, während ein durchschnittlicher Mitarbeiter dieselbe Arbeit in 45 bis 60 Minuten erledige. Dass dieser Eindruck der Vorinstanz
A-3757/2020 Seite 19 massgeblich durch einzelne Handlungen des Mitarbeiters Y._______ in der kurzen Zeit nach dessen Genesung entstanden sein soll, vermag nicht zu überzeugen. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, dass die laut Vorinstanz unge- nügende Umsetzung der Verbesserungsmassnahmen (z.B. Taktzeiten melden) durch andere Mitarbeiter hätte schikaniert werden können, was der Beschwerdeführer auch nicht geltend macht. Im Übrigen fehlen jegli- che Anhaltspunkte und Belege dafür, dass der Beschwerdeführer seine Vorgesetzten über den Konflikt bereits vor dem Gespräch vom 3. Juni 2020 informiert und sie darauf in einer Weise reagiert hätten, welche die Kündi- gung als missbräuchlich erscheinen liesse. Eine zufolge verletzter Fürsorgepflicht missbräuchliche Kündigung ist dem- nach nicht zu erkennen. 6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein missbräuchliches Motiv oder Verhalten hinsichtlich der verfügten Kündigung auszumachen ist. Ent- sprechend steht dem Beschwerdeführer unter diesem Aspekt kein An- spruch auf Weiterbeschäftigung zu (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG, Ziff. 184 Abs. 1 Bst. b GAV). 7. Ferner leitet der Beschwerdeführer ein Recht auf Weiterbeschäftigung da- raus ab, dass die Kündigung bereits aus formalen Gründen nichtig sei, weil sie mangels erfolgter Kündigungsandrohung eine Verfahrensvorschrift in schwerwiegender Weise verletze. Nur wenn die Vorinstanz jedoch nach Ablauf der Probezeit kündigt, hat der ordentlichen Kündigung eine Kündi- gungsandrohung vorauszugehen, sofern diese Massnahme grundsätzlich dazu geeignet ist, eine Verbesserung der Leistung oder des Verhaltens herbeizuführen (Ziff. 170 Abs. 4 GAV; vgl. Urteil des BVGer A-6611/2017 vom 28. Dezember 2018 E. 4.3.3). Da die vorliegende Kündigung dagegen während der Probezeit ergangen ist (E. 4 f.), hat die Vorinstanz keinen Ver- fahrensfehler begangen, indem sie das Arbeitsverhältnis ohne vorange- hende Kündigungsandrohung aufgelöst hat. Die Nichtigkeit der Kündigung fällt somit von Vornherein ausser Betracht (zu den Voraussetzungen der Nichtigkeit einer Kündigung und den Folgen einer fehlenden Kündigungs- androhung: Urteile des BVGer A-5255/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.4 und E. 6.3.1, A-6032/2017 vom 28. März 2018 E. 5.3.1 und E. 5.4). Das Hauptbegehren des Beschwerdeführers ist somit abzuweisen.
A-3757/2020 Seite 20 8. Im Eventualbegehren verlangt der Beschwerdeführer eine Entschädigung wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung. 8.1 Heisst das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung mangels eines sachlich hinreichenden Grundes gut, spricht es dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zu (Ziff. 183 Abs. 1 Bst. a GAV, Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG; Urteil des BVGer A-1058/2018 vom 27. August 2018 E. 5.4 und E. 7 [betreffend Probezeit]). 8.2 Die Probezeit gibt den Vertragsparteien die Gelegenheit, eine auf Dauer angelegte Rechtsbeziehung durch gegenseitige Erprobung vorzu- bereiten. Es handelt sich wie erwähnt um eine lockere Vertragsbindung mit reduzierten Fürsorgepflichten, welche darauf ausgelegt ist, das Arbeitsver- hältnis kurzfristig auflösen zu können. Gleichwohl muss auch eine Kündi- gung während der Probezeit begründet sein. Da die Probezeit jedoch dazu dient, die Fähigkeiten und Eignung eines Angestellten zu prüfen, sind an die Gründe für die Auflösung keine allzu strengen Anforderungen zu stel- len. So ist die Kündigung bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrneh- mungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder Eignung nicht erbracht ist und voraus- sichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann. Dabei muss die Auflösung des Probezeitverhältnisses vom Betroffenen nicht verschuldet sein. Die be- gründete Feststellung etwa, dass er dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus. Dasselbe gilt, wenn aus persönlichen Gründen das für die vor- gesehene Funktion nötige Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine künftig reibungslose Zu- sammenarbeit und eine effiziente Verwaltungstätigkeit in Frage gestellt er- scheinen (zum Ganzen: Urteile des BVGer A-6870/2017 vom 11. Juni 2018 E. 4, A-1058/2018 vom 27. August 2018 E. 4, A-2347/2013 vom 13. August 2013 E. 4.3.2). 8.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kündigung sei, selbst ge- mäss den in der Probezeit geltenden Anforderungen, ohne sachlichen Grund erfolgt. Die von der Vorinstanz angeführten Mängel der Arbeitsleis- tung hätten nicht im geschilderten Ausmass bestanden oder seien zumin- dest nicht ihm anzulasten. Insbesondere habe er aufgrund der unzu- reichenden Instruktion und der mangelhaften Arbeitsverhältnisse nicht die Möglichkeit gehabt, seine Fähigkeiten zu beweisen.
A-3757/2020 Seite 21 So treffe nicht zu, dass er ineffizient und mit ungenügender Qualität arbeite. Vielmehr sei die Instruktion aufgrund der Corona-Pandemie auf Distanz er- folgt. Seine Vorgesetzten seien oft abwesend gewesen. Die Bewältigung von Alltagsarbeiten (z.B. Fotos und Notizen erstellen; Melden von Proble- men) erfordere zudem ein iPad. Bis er aber ein funktionierendes Gerät er- halten habe und es richtig habe einsetzen können, sei mangels Hilfestel- lung mindestens ein Drittel der Probezeit vergangen. Zu den Verzögerun- gen habe des Weiteren beigetragen, dass sich die Werkzeuge teils in un- zureichendem Zustand befunden hätten und die Lichtverhältnisse für die Kontrollarbeiten teils mangelhaft gewesen seien. Dies ergebe sich auch aus der eingereichten Dokumentation mit Bildern. Regelmässig sei er fer- ner mit mangelhaften Vorarbeiten anderer Mitarbeiter konfrontiert gewe- sen, welche er mitunter vollendet, aber sie unglücklicherweise nicht als ei- gene Leistung deklariert habe. Deshalb werde ihm nun Ineffizienz vorge- worfen. Die ihm vorgeworfenen Fehler wie das Übersehen von Kratzern an Kolbenstangen oder fehlenden Dichtungsringen würden zudem auch an- deren Mitarbeiter unterlaufen, ohne dass sie gleich entlassen würden. Der Vorwurf des mangelnden Interesses für neue Tätigkeiten sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. 8.4 Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe mit der Demon- tage der Dämpfer als einfachster Arbeit begonnen und diese im ersten Mo- nat zur besseren Instruktion mit einem erfahrenen Mitarbeiter zu zweit aus- geführt. Nach kurzer Zeit habe sie festgestellt, dass er langsam arbeite. Dies sei deshalb relevant, weil diese Arbeit im Takt mit anderen Prozess- schritten abgestimmt sei. Nachdem im Mai die Aufgabe der Kontrolle der Dämpfer hinzugekommen sei, habe der Beschwerdeführer nicht nur lang- sam, sondern überdies unsicher gearbeitet. Die fehlende Effizienz sei nicht auf das Arbeitsumfeld, sondern auf das gemächliche Arbeitstempo und an- dere Defizite zurückzuführen. Aufgrund seiner Erfahrung und Fachkompe- tenz habe sie eine andere Leistung und Lernkurve erwarten dürfen. Die Pandemie habe zwar Anpassungen mit sich gebracht, doch habe deshalb auf keine Instruktionshandlung verzichtet werden müssen. Dank der Hygi- enemassnahmen und Schutzmasken sei der Beschwerdeführer wie vorge- sehen eingeführt worden. Anfangs habe das iPad des Beschwerdeführers zwar noch nicht hinlänglich funktioniert. Doch sei ihm dies nie zum Vorwurf gemacht worden und der Gruppenleiter als Superuser habe ihn bei der Be- hebung unterstützen können. Zudem hätte sich der Beschwerdeführer in anderer Form Notizen machen können. Wenn er anhand einzelner Bei- spiele oder Bilder darzulegen versuche, weshalb jemand anderes oder schlechte Umstände für seine Leistung verantwortlich sei, so sei es gerade
A-3757/2020 Seite 22 diese Einstellung, die zu Kritik geführt habe. Hingegen habe er keine Ei- genverantwortung und kein Engagement zu Verbesserung gezeigt. Am Gespräch vom 25. Mai 2020 habe der Vorgesetzte, wie in der Ge- sprächsnotiz festgehalten, die fehlende Ordnung am Arbeitsplatz, die feh- lende Effizienz bzw. das Nichteinhalten von Takten, die ungenügende Qua- lität bei der Kontrolle und das mangelnde Interesse für neue Tätigkeiten thematisiert. Entgegen der Wahrnehmung des Beschwerdeführers seien die Rückmeldungen nicht positiv ausgefallen, sondern der Vorgesetzte habe ihm konkret gesagt, welche Punkte nicht gut seien. Daraus seien wie erwähnt Massnahmen abgeleitet worden (Takte melden, bei Problemen Meldungen erstatten und Notizen machen). Dennoch habe sich in den be- sprochenen Punkten keine Verbesserung eingestellt. Unter anderem habe der Beschwerdeführer bei der Kontrolle erneut diverse Dinge (Kratzer in der Kolbenstange, defekte Dichtung) übersehen, die Taktmeldungen un- terlassen und vergessen, Ersatzteile zu bestellen. Dass dem Beschwerde- führer derselbe Fehler mit der Kolbenstange nochmals unterlaufen sei, sei unter dem Aspekt der Sicherheit unverzeihlich. 8.5 Die Vorinstanz stützte damit die Kündigung, wie in der Verfügung be- gründet, auf ihre während der Probezeit gewonnenen Eindrücke und die vom Beschwerdeführer abgelieferten Arbeitsergebnisse. Sie gelangte da- bei zum Schluss, dass der Beschwerdeführer nach ihrer Wahrnehmung die für die Tätigkeit erforderlichen Eigenschaften nicht in genügendem Mass besitze und die Erwartungen an Leistung und Verhalten nicht mehr innert nützlicher Zeit erfüllt würden. Aus den Argumenten und Bildaufnahmen des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, dass er hinsichtlich der Instruktion, der Arbeitsverhältnisse oder -instrumente schlechtere Verhältnisse als an- dere Angestellten in dieser Funktion angetroffen hätte und solche Um- stände eine Leistung nach den Vorstellungen des Arbeitgebers verunmög- licht hätten. Die Einschätzung der Vorinstanz, dass eine Zusammenarbeit nicht funktionieren werde, bestätigt sich vielmehr dadurch, dass die Ver- tragsparteien nach ihren Standpunkten den gesamten Verlauf des Arbeits- verhältnisses, einschliesslich ihrer Kommunikation, vollkommen unter- schiedlich wahrnehmen und die Verhältnisse – z.B. die Schwere der Fehler oder die Frage, welches Arbeitsumfeld und welche Instruktionshilfen dem Arbeitnehmer zu gewährleisten sind – grundlegend anders einschätzen. Unter diesen Umständen erscheint es kaum möglich, ein Vertrauensver- hältnis aufzubauen und eine reibungslose Zusammenarbeit zu realisieren.
A-3757/2020 Seite 23 8.6 Demgemäss erfolgte die Kündigung – mit Blick auf den Charakter des Probearbeitsverhältnisses – gestützt auf hinreichend sachliche Gründe. Somit steht dem Beschwerdeführer keine Entschädigung wegen sachlich ungerechtfertigter Kündigung zu. 8.7 Ebenso wenig ergibt sich eine Entschädigungspflicht der Vorinstanz aus einer Verletzung von Verfahrensvorschriften (Ziff. 183 Abs. 1 Bst. a GAV, Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG), wie sie der Beschwerdeführer aufgrund des Fehlens einer Kündigungsandrohung verlangt. Wie vorstehend ausge- führt, musste die Vorinstanz zur Rechtmässigkeit der Kündigung während der Probezeit keine vorangehende Kündigungsandrohung i.S.v. Ziff. 170 Abs. 4 GAV aussprechen (E. 7). Demnach ist auch das Eventualbegehren des Beschwerdeführers auf Zu- sprechung einer Entschädigung abzuweisen. 9. Soweit der Beschwerdeführer subeventualiter den vollen Lohn bis Septem- ber 2020 verlangt, wurde ebenfalls bereits ausgeführt, dass die Kündigung während der Probezeit eröffnet wurde und die Vorinstanz damit die wäh- rend der Probezeit geltende Kündigungsfrist von sieben Tagen gemäss Ziff. 174 Abs. 1 GAV gewahrt hat (E. 4 f.). Ausser Betracht fällt somit von Vornherein eine Erstreckung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der nach Ablauf der Probezeit geltenden Kündigungsfrist i.S.v. Art. 34b Abs. 1 Bst. c BPG bzw. Ziff. 183 Abs. 1 Bst. c GAV (vgl. Urteil des BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 6.2). Entsprechend besteht für die Zeit- periode nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (29. Juni 2020) kein Anspruch des Beschwerdeführers mehr auf Lohnzahlung. Dem Subeven- tualbegehren ist somit ebenfalls nicht stattzugeben. 10. Wie den vorangehenden Ausführungen entnommen werden kann, erlau- ben die Akten eine ausreichende Würdigung des rechtserheblichen Sach- verhalts. Von den Beweisanträgen des Beschwerdeführers sind diesbe- züglich keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten. Daher sind die Anträge auf persönliche Befragung des Beschwerdeführers, auf Befragung seiner Ehefrau als Zeugin sowie auf Durchführung eines Augenscheins mit Instruktionsverhandlung am Standort [...] in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (vgl. Urteile des BVGer A-2347/2013 vom 13. August 2013 E. 4.5, A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 2.2).
A-3757/2020 Seite 24 11. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie abzuwei- sen ist. 12. Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un- abhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. 13. Der Beschwerdeführer unterliegt, weshalb ihm keine Parteientschädigung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Regle- ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.)
A-3757/2020 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Thomas Ritter
A-3757/2020 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letz- ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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