B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer

Abteilung I A-3607/2022

Urteil vom 12. November 2024 Besetzung

Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiber Benjamin Strässle.

Parteien

Abacus Research AG, vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt, oder Dr. iur. Daniela Kühne, Rechtsanwältin, Steinbrüchel Hüssy Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin,

gegen

Post CH AG, vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt, oder Dr. iur. Livia Camenisch, Rechtsanwältin, Vischer AG, Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Postkommission PostCom, Vorinstanz.

Gegenstand

Aufsichtsbeschwerde.

A-3607/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Abacus Research AG mit Sitz in Wittenbach bezweckt unter anderem die Herstellung von und den Handel mit Software. Sie entwickelt nach ei- genen Angaben insbesondere sogenannte ERP-Software für kleinere und mittlere Unternehmen. Darunter werden im Allgemeinen Softwarelösungen verstanden, welche die Anwendungssoftware verschiedener Unterneh- mensbereiche (Finanzen, Personal, Administration, Vertrieb, Produktion, Services etc.) miteinander verknüpfen und so eine optimale Planung und Steuerung der unternehmerischen und betrieblichen Abläufe ermöglicht; die Abkürzung «ERP» steht für Entreprise-Resource-Planning. B. Mit Wirkung ab dem 9. Oktober 2020 übernahm die Post CH AG (nachfol- gend: die Post) mit Sitz in Bern, eine Konzerngesellschaft der Schweizeri- schen Post AG (nachfolgend: Schweizerische Post) mit Sitz ebenfalls in Bern, die Aktienmehrheit an der KLARA Business AG mit Sitz in Luzern. Die KLARA Business AG ist heute unter der Firma ePost Service AG mit Sitz in Luzern eine selbständige Konzerngesellschaft der Schweizerischen Post. Die ePost Service AG bezweckt unter anderem die Entwicklung und den Vertrieb von Software und Technologien für Kommunikation und Prozess- Automation. Die Firma bietet insbesondere digitale Gesamtlösungen für kleine und mittlere Unternehmen an, etwa im Bereich (Lohn-)Buchhaltung sowie Kunden- und Auftragsverwaltung. C. C.a Am 2. November 2021 richtete die Abacus Research AG ein als Auf- sichtsbeschwerde bezeichnetes Schreiben an die Eidgenössische Post- kommission (nachfolgend: PostCom). Sie beantragte (im Ergebnis), es sei die Übernahme der Aktienmehrheit an der – vormaligen – KLARA Business AG durch die Post rückgängig zu machen oder es seien eventualiter be- stimmte Massnahmen zu ergreifen, um Wettbewerbsverzerrungen künftig zu vermeiden. Zudem seien Verwaltungssanktionen zu ergreifen und es sei ihr – in formeller Hinsicht – im aufsichtsrechtlichen Verfahren Parteistel- lung sowie damit verbunden Akteneinsicht zu gewähren. Die Abacus Research AG machte zusammenfassend geltend, die Post biete als Folge der Übernahme der KLARA Business AG digitale Services

A-3607/2022 Seite 3 an, die eine Verknüpfung sämtlicher Unternehmensbereiche auf einer ein- heitlichen Datenbasis ermöglichen würden. Im selben Geschäftsbereich, der Entwicklung von Software für digitale Datenverwaltung, sei sie auch selbst tätig. Damit werde die Post zu einer direkten Konkurrentin und es sei ihr im aufsichtsrechtlichen Verfahren Parteistellung zu gewähren. Die Abacus Research AG sieht die Übernahme der KLARA Business AG sodann in verschiedener Hinsicht als nicht mit der Postgesetzgebung des Bundes vereinbar an. Sie rügt insbesondere eine Verletzung des Quersub- ventionierungsverbots, indem die Post ihre – nach Ansicht der Abacus Re- search AG nicht rentable – privatwirtschaftliche Tätigkeit im Bereich der digitalen Services über Einnahmen aus dem geschützten Bereich querfi- nanziere. Zudem fehle es der Post für ihre Tätigkeit im Bereich der digitalen Services – und damit der Übernahme der Aktienmehrheit an der KLARA Business AG – an einer gesetzlichen Grundlage. Die Post sei im Bereich der digitalen Services gegenüber Konkurrenten klar bevorteilt. So könnten die digitalen Services der vormaligen KLARA Business AG mit weiteren Dienstleistungen der Post – etwa dem digitalen Briefkasten oder einem Konto bei der PostFinance AG – verknüpft werden und es komme der Post auch im Bereich ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit eine implizite Staats- garantie zu. Die Abacus Research AG verlangte aus diesem Grund, es seien Massnahmen nach der Postgesetzgebung zu ergreifen und es sei die Übernahme der Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Business AG rückgängig zu machen. Zuständig hierfür sei die PostCom, die grundsätz- lich über die Tätigkeiten der Post und insbesondere über die Einhaltung der Postgesetzgebung wache. C.b Mit Schreiben vom 28. Dezember 2021 reichte die Abacus Research AG der PostCom ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten zu den Akten. Das Gutachten befasst sich mit dem Umfang und der Zulässigkeit der «Wettbewerbsdienste der Post». D. D.a Mit Schreiben vom 24. März 2022 teilte die PostCom der Abacus Re- search AG mit, sie sei einzig zuständig, die Einhaltung des Quersubventi- onierungsverbots zu überwachen. Als Behörde mit einer «Auffangzustän- digkeit» sei in der Postgesetzgebung das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) vorgesehen. D.b Mit Schreiben vom 31. März 2022 und unter Verweis auf das Schrei- ben der PostCom vom 24. März 2022 reichte die Abacus Research AG

A-3607/2022 Seite 4 auch beim BAKOM eine als Aufsichtsbeschwerde bezeichnete Eingabe be- treffend den Erwerb der Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Busi- ness AG durch die Post ein. E. E.a Mit Verfügung vom 16. Juni 2022 trat die PostCom auf die Anträge ge- mäss der Aufsichtsbeschwerde der Abacus Research AG vom 2. Novem- ber 2021 nicht ein und auferlegte dieser die Kosten für das Verfahren. Zur Begründung führte die PostCom zusammenfassend aus, ihre Befug- nisse seien in der Postgesetzgebung abschliessend enumeriert. Eine all- gemeine Aufsicht über die Post und deren Tätigkeit komme ihr nicht zu. Der Erwerb der Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Business AG be- rühre weder den gesetzlichen Auftrag im Bereich der Grundversorgung, noch sei eine Verletzung des in der Postgesetzgebung verankerten Viel- faltsgebots auszumachen. Die PostCom sei im vorliegenden Kontext einzig für die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots zuständig. Im Rah- men der diesbezüglichen Überprüfung komme der Abacus Research AG jedoch keine Parteistellung zu; das Quersubventionierungsverbot sei keine Schutzbestimmung zu Gunsten der weiteren Marktteilnehmer, die eine be- sondere Beziehungsnähe schaffe. Mangels Zuständigkeit und besonderer Beziehungsnähe sei daher auf die Begehren nicht einzutreten. E.b Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 teilte die PostCom der Abacus Rese- arch AG das Ergebnis ihrer Abklärungen hinsichtlich einer Verletzung des Quersubventionierungsverbots mit. Demnach konnte keine unzulässige Quersubventionierung festgestellt werden. Die PostCom wies in ihrem Schreiben ausdrücklich darauf hin, dass dieses keine Verfügung darstelle. F. Mit Schreiben vom 18. August 2022 liess die Abacus Research AG (nach- folgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwer- de gegen die Verfügung der PostCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 16. Juni 2022 führen. Sie beantragt, es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Juni 2022 aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Be- urteilung der gestellten Rechtsbegehren unter Gewährung der Parteistel- lung an diese zurückzuweisen. Eventualiter sei durch das Bundesverwal- tungsgericht direkt in der Sache zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin stellt schliesslich verschiedene Verfahrensanträge. Unter anderem begehrt sie eine teilweise Sistierung der Beschwerdeverfahrens an, bis das

A-3607/2022 Seite 5 BAKOM ebenfalls verfügt und sich in der Sache für zuständig oder unzu- ständig erklärt habe. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe ihr im Verfah- ren zur Überprüfung einer unzulässigen Quersubventionierung zu Unrecht keine Parteistellung gewährt. Die Post (nachfolgend: Beschwerdegegne- rin) sei mit dem Erwerb der Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Bu- siness AG und dem Angebot der heutigen ePost Service AG direkte Kon- kurrentin der Beschwerdeführerin. Als solche werde die ePost Service AG – im Vergleich zur Beschwerdeführerin – in unzulässiger Weise bevorzugt; die ePost Service AG profitiere von einer impliziten Staatsgarantie und von Synergien und Vorteilen, die sich aus der Zusammenarbeit mit den weite- ren Konzerngesellschaften der Post, allen voran der PostFinance AG, er- geben würden. Eine legitimationsbegründende besondere Beziehungs- nähe sei daher gegeben und es hätte ihr im Verfahren vor der Vorinstanz Parteistellung eingeräumt werden müssen. Die Beschwerdeführerin begründet sodann auch ihre Rechtsbegehren in der Sache und macht insbesondere eine unzulässige Quersubventionie- rung geltend. Sie bringt zunächst vor, das von der Vorinstanz verwendete Konzept der Stand-Alone-Kosten sei zur Überprüfung einer allfälligen Quersubventionierung nicht geeignet, denn eine solche könne damit ge- rade nicht aufgedeckt werden. Zudem seien der Erwerb der Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Business AG durch die Post und die Tätigkeit der ePost Service AG mit Blick auf deren Geschäftsmodell nur durch ver- deckte Quersubventionierungen möglich (gewesen). Weiter macht sie gel- tend, der Erwerb und die Tätigkeit der ePost Service AG würden aus- serhalb des im Postorganisationsgesetz (POG, SR 783.1) festgelegten Un- ternehmenszwecks liegen. Es fehle mithin an der auch für eine privatwirt- schaftliche Tätigkeit erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, zur (aufsichtsrechtlichen) Überprü- fung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Post habe eine einzige Be- hörde umfassend zuständig zu sein; eine Aufteilung der Zuständigkeit auf mehr als eine Behörde sei weder zweckmässig noch zulässig. G. Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2022 hat der Instruktionsrich- ter das Beschwerdeverfahren auf Antrag der Beschwerdeführerin teilweise sistiert. Das Beschwerdeverfahren wurde einstweilen nur in Bezug auf die Rüge der Verletzung der Quersubventionierungsverbots weitergeführt, da in dieser Hinsicht die Zuständigkeit der Vorinstanz unbestritten ist.

A-3607/2022 Seite 6 H. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 21. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf die angefochtene Verfügung. Sie hält ins- besondere an ihrer Auffassung fest, wonach das Quersubventionierungs- verbot keine besondere Beziehungsnähe einzelner Konkurrentinnen be- gründe. Davon sei auch der Gesetzgeber ausgegangen, indem er im Zu- sammenhang mit dem Quersubventionierungsverbot nur – aber immerhin – eine Überprüfung «auf Anzeige hin» vorgesehen habe. Parteistellung werde damit gerade nicht begründet. I. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 30. No- vember 2022, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin kommt einem Anzeigeerstatter im aufsichtsrechtlichen Verfahren keine Parteistellung zu. Gegen das Ergeb- nis der Aufsichtstätigkeit der Behörde stehe mithin kein Rechtsmittel zur Verfügung, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Die Be- schwerdeführerin sei zudem auch nicht als Konkurrentin der Beschwerde- gegnerin zur Beschwerde berechtigt. Mithin komme ihr auch gestützt da- rauf keine Parteistellung zu. Die Anforderungen an die Legitimation zur Er- hebung einer sogenannten Konkurrentenbeschwerde seien nicht erfüllt. Hierfür sei eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe erforderlich, die sich aus der gesetzlichen Ordnung ergebe; anders als im Rahmen der allgemeinen Beschwerdebefugnis und zur Abgrenzung der unzulässigen Popularbeschwerde genüge ein tatsächliches Interesse nicht. Eine solche besondere Beziehungsnähe sei im Verhältnis zwischen der Beschwerde- führerin und ihr nicht gegeben. J. Die Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 9. Januar 2023 an ihren Rechtsbegehren und an ihrer Begründung gemäss der Beschwer- deschrift vom 18. August 2022 fest. K. Mit Zwischenverfügung vom 13. August 2024 hat der Instruktionsrichter die teilweise Sistierung des Beschwerdeverfahrens aufgehoben.

A-3607/2022 Seite 7 L. Die Vorinstanz beantragt mit ergänzender Vernehmlassung vom 9. Sep- tember 2024, die Beschwerde sei in Bezug auf die weiteren Rügen man- gels Zuständigkeit der Vorinstanz abzuweisen. Die Aufgaben und Kompe- tenzen der Vorinstanz seien in der Postgesetzgebung abschliessend gere- gelt und – soweit von Interesse – auf die Überprüfung der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots beschränkt. Insbesondere sei die Vor- instanz als ausserparlamentarische Kommission nicht befugt, die Einhal- tung der Bestimmung zum Unternehmenszweck gemäss dem Postorgani- sationsgesetz zu überprüfen. M. Die Beschwerdegegnerin hält mit ergänzender Beschwerdeantwort vom 12. September 2024 an ihren Rechtsbegehren gemäss der Beschwerde- antwort vom 30. November 2022 fest. Ergänzend führt die Beschwerdegegnerin aus, sowohl die Vorinstanz als auch das BAKOM hätten in ihrem Zuständigkeitsbereich die aufsichtsrecht- liche Anzeige der Beschwerdeführerin an Hand genommen. Dabei komme der Beschwerdeführerin entsprechend der gesetzlichen Regelung keine Parteistellung zu, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. In der Sache ist die Beschwerdegegnerin der Ansicht, die Voraussetzungen für den Erwerb der Aktienmehrheit an der KLARA Business AG durch die Be- schwerdegegnerin seien erfüllt gewesen. Insbesondere bestehe mit dem Postorganisationsgesetz unter Berücksichtigung einer historischen, zeitge- mässen und teleologischen Auslegung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwer- degegnerin. N. Die Beschwerdeführerin hält mit ergänzenden Schlussbemerkungen vom 18. Oktober 2024 an ihren Rechtsbegehren gemäss der Beschwerde vom 18. August 2022 fest. Sie weist erneut darauf hin, dass die Beschwerde- gegnerin für ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit im Bereich der Entwicklung und dem Vertrieb von Software für digitale Datenverwaltung über keine hin- reichende gesetzliche Grundlage verfüge. Die Übernahme der vormaligen KLARA Business AG sei daher durch einen Verkauf der Aktien beziehungs- weise ein Einstellen der betreffenden Tätigkeit rückgängig zu machen.

A-3607/2022 Seite 8 O. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, sofern für den Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun- gen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich – in der Sache – um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG über ein Gesuch um Erlass von Massnahmen gestützt auf die Postgesetzgebung des Bundes und somit um ein taugliches Anfechtungsobjekt. Mit der PostCom hat eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG verfügt (vgl. Urteil des BVGer A-4721/2021 vom 3. Januar 2024 E. 1.1 mit Hinweisen). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Beschwerde sachlich und funktional zuständig. Das Ver- fahren richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf- hebung oder Änderung hat (Bst. c). Das Verfahren vor der Vorinstanz wurde auf Begehren der Beschwerde- führerin hin eingeleitet. Diese hat mithin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Die Beschwerde- führerin hat vor der Vorinstanz Anträge in der Sache gestellt. Auf diese Be- gehren ist die Vorinstanz mangels Parteistellung und sachlicher Zuständig- keit nicht eingetreten. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, ist – entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin – die Beschwerde-

A-3607/2022 Seite 9 befugnis unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber zu bejahen; das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung der angefochte- nen Verfügung besteht in diesem Fall im Interesse an einer materiellen Prüfung der in der Aufsichtsbeschwerde gestellten Rechtsbegehren (Urteil des BGer 2C_107/2024 vom 19. August 2024 E. 1.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteile des BVGer A-1079/2023 vom 18. Juni 2024 E. 1.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und A-3484/2018 vom 7. Septem- ber 2021 E. 3.3.4 mit Hinweis u.a. auf BGE 135 II 145 E. 3.2; zum Streit- gegenstand nachfolgend E. 1.3). Die Beschwerdeführerin ist insoweit durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerdeerhe- bung berechtigt. 1.3 Näher einzugehen ist auf den Streitgegenstand des Beschwerdever- fahrens. Der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach dem in der angefochtenen Verfügung geregelten Rechtsverhältnis, soweit es nach Massgabe der Beschwerdebegehren im Streit liegt. Die angefochtene Verfügung bildet mithin den Rahmen, der den möglichen Umfang des Streitgegenstands begrenzt. Gegenstände, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die Beschwerdeinstanz nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionale Zuständigkeit der ers- ten Instanz eingreifen würde. Liegt wie hier ein Nichteintretensentscheid vor, kann grundsätzlich lediglich die formelle Prüfung der Vorinstanz Ge- genstand der materiellen Beurteilung durch die Beschwerdeinstanz sein; Begehren in der Sache können nicht gestellt werden beziehungsweise es wäre darauf nicht einzutreten (Urteile des BGer 2C_107/2024 vom 19. Au- gust 2024 E. 1.4 und 1C_435/2022 vom 23. Januar 2024 E. 1.2.1, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 5.2.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Vorinstanz hat die besondere Betroffenheit der Beschwerdeführerin verneint und sich zudem teilweise als sachlich nicht zuständig erachtet, die erhobenen Rügen zu überprüfen. In der Folge ist sie auf die Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten. Es liegt mithin ein Nichteintretens- entscheid vor und das Bundesverwaltungsgericht kann grundsätzlich ein- zig überprüfen, ob die Vorinstanz zu Recht eine besondere Betroffenheit und (damit) die Parteistellung sowie im Übrigen die Zuständigkeit in der Sache verneint hat. Auf die vor Bundesverwaltungsgericht eventualiter und subeventualiter gestellten Rechtsbegehren in der Sache wäre daher nicht einzutreten. Die Vorinstanz hat zudem keine materielle Beurteilung vorge-

A-3607/2022 Seite 10 nommen, so dass keine Umstände vorliegen, aufgrund derer das Bundes- verwaltungsgericht aus prozessökonomischen Gründen von einer Rück- weisung absehen und in der Sache selbst entscheiden könnte (vgl. Urteil des BGer 5A_456/2017 vom 1. März 2018 E. 1.3 mit Hinweis u.a. auf BGE 139 II 233 E. 3.2). Als Folge dessen sind die im Hinblick auf eine materielle Beurteilung gestellten Verfahrensanträge insbesondere auf Edition ver- schiedener Unterlagen sowie auf Akteneinsicht abzuweisen. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist – unter Vorbehalt des vorste- hend in Erwägung 1.3 Ausgeführten – einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht stellt sodann innerhalb des Streitgegen- stands den rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwir- kungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an, ohne an die rechtliche Be- gründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Dabei würdigt es die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmli- che Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Urteil des BVGer A-2088/2021 vom 27. Mai 2024 E. 2 mit Hinweis). Das Bundesverwal- tungsgericht kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend ge- machten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Er- gebnis mit einer von derjenigen der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution, vgl. Urteil des BVGer A-4112/2021 vom 5. Juli 2023 E. 2). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Sache gegen die privatwirt- schaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin im Bereich der Entwicklung und dem Vertrieb von Software für digitale Datenverwaltung. Sie macht geltend, es bestehe hierfür keine gesetzliche Grundlage. Zudem rügt sie einen Verstoss gegen das Verbot der Quersubventionierung und eine un- zulässige Bevorzugung der ePost Service AG. Die Beschwerdeführerin

A-3607/2022 Seite 11 verlangt aus diesen Gründen, es sei der Erwerb der Mehrheitsbeteiligung der Beschwerdeführerin an der vormaligen KLARA Business AG rückgän- gig zu machen oder es seien Massnahmen zu ergreifen, um Wettbewerbs- verzerrungen künftig zu vermeiden. Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Überprüfung der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots eine Parteistellung der Beschwerdeführe- rin verneint und sich im Übrigen als sachlich nicht zuständig erachtet. Aus diesen Gründen ist sie auf die Begehren der Beschwerdeführerin nicht ein- getreten. Anfechtungsobjekt ist ein Nichteintretensentscheid. Damit ist der Streitge- genstand auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht eine be- sondere und schutzwürdige Betroffenheit und (damit) die Parteistellung der Beschwerdeführerin sowie im Übrigen die Zuständigkeit in der Sache ver- neint hat (vgl. vorstehend E. 1.3). Das öffentlich-rechtliche Verfahrensrecht dient der Verwirklichung des materiellen Rechts (vgl. BGE 142 I 10 E. 2.4.3). Die Frage der Parteistellung ist daher nicht isoliert, sondern im Kontext des materiellen Rechts zu beurteilen. Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden zunächst auf die geltende gesetzliche Regelung betreffend das Erbringen von Postdiensten und die Organisation der Schweizerischen Post einzugehen (nachfolgend E. 3.2). Anschliessend wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz (in Bezug auf die Beurteilung des Quersubventionie- rungsverbots) zu Recht die Parteistellung der Beschwerdeführerin verneint (nachfolgend E. 4) und sich im Übrigen für nicht zuständig erklärt hat (nachfolgend E. 5). 3.2 3.2.1 Das gewerbsmässige Erbringen von Postdiensten und die Grundver- sorgung mit Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs sind im Postgesetz (PG, SR 783.0) geregelt (Art. 1 Abs. 1 PG). Die Begriffe werden in Art. 2 PG definiert. Das geltende Postgesetz ist seit dem 1. Oktober 2012 in Kraft. 3.2.2 Zentrales Ziel des Postgesetzes ist die ausreichende und preiswerte Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdiensten und Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs (Art. 1 Abs. 3 Bst. a PG). Zudem sollen mit dem re- vidierten Gesetz die Rahmenbedingungen geschaffen werden für einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Postdiensten (Art. 1 Abs. 3 Bst. b PG). Die Grundversorgung mit Postdiensten und Dienstleistungen im Zahlungsverkehr ist durch die Schweizerische Post zu gewährleisten (Art. 13 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 PG). Der gesetzliche Auftrag wird in den

A-3607/2022 Seite 12 Art. 14–17 und Art. 32 PG näher umschrieben und in der Postverordnung (VPG, SR 783.01) konkretisiert. Die Schweizerische Post muss die Grund- versorgung nicht selbst erbringen. Sie kann sowohl mit Dritten zusammen- arbeiten als auch Teile ihres Auftrags auf Tochterunternehmen übertragen (Botschaft vom 20. Mai 2009 zum Postgesetz [PG], Bundesblatt [BBl] 2009 5181, 5218 [nachfolgend: Botschaft Postgesetz]). Hinsichtlich der Grundversorgung mit Postdiensten unterscheidet das Postgesetz zwischen reservierten und nicht reservierten Diensten. Im Be- reich der reservierten Dienste verfügt die Post über ein Monopol zur Beför- derung von Briefen bis 50 Gramm (Art. 18 Abs. 1 PG). Die nicht reservier- ten Dienste sind die weiteren Dienstleistungen der Grundversorgung, wel- che die Post in Konkurrenz mit anderen Anbietern zu erbringen hat (Art. 13 ff. PG). Da im Monopolbereich der Wettbewerb als Mittel zur Preis- bildung fehlt, enthält das Gesetz in Art. 18 Abs. 3 PG Vorgaben zur Preis- gestaltung im Bereich der reservierten Dienste. Der Bundesrat legt zudem Preisobergrenzen fest (Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5224). Die Finanzierung der Grundversorgung ist mit den Umsatzerlösen der Schwei- zerischen Post und der Postkonzerngesellschaften zu gewährleisten (Art. 46 VPG), wobei hierbei den Erträgen aus dem reservierten Dienst eine tragende Rolle zukommt (Art. 18 f. PG). Damit ist gesetzlich festge- legt, dass die Grundversorgung eigenwirtschaftlich zu finanzieren ist. Die Post darf zudem die Erträge aus dem reservierten Dienst nur zur Deckung der Kosten aus der Grundversorgung verwenden, nicht hingegen zur Ver- billigung von Dienstleistungen ausserhalb der Grundversorgungsaufträge (Quersubventionierungsverbot; Art. 19 Abs. 1 PG). Das Quersubventionie- rungsverbot stützt sich auf den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 94 Abs. 1 BV und soll verhindern, dass mit Einkünften aus dem Mono- polbereich der Wettbewerb verzerrt wird (Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5225). Die Schweizerische Post hat die Einhaltung des Quersubven- tionierungsverbots jährlich nachzuweisen (Art. 19 Abs. 3 Satz 1 PG). 3.2.3 Die Schweizerischen Post wird durch unterschiedliche Instanzen be- aufsichtigt. Die Kontrolle erfolgt zunächst durch den Bundesrat (vgl. hierzu nachfolgend E. 3.3). Die Schweizerische Post ist sodann in unterschiedli- chen Märkten tätig und wird durch die im jeweiligen Markt zuständige Auf- sichtsbehörde beaufsichtigt. Von Interesse ist hier die Aufsicht durch die PostCom und das BAKOM. Die PostCom übt im Rahmen ihrer Aufgaben die Aufsicht aus über die An- bieterinnen von Postdiensten (Art. 24 Abs. 1 PG). Ihre Aufgaben werden

A-3607/2022 Seite 13 im Einzelnen in Art. 22 Abs. 2 PG genannt. So kontrolliert die PostCom ins- besondere die Einhaltung der Marktzugangsbedingungen wie der Melde- pflicht, der Informationspflichten und der branchenüblichen Arbeitsbedin- gungen (Bst. a, b und d). Sie stellt zudem sicher, dass die Grundversor- gungsaufträge mit Postdiensten eingehalten werden (Bst. e) und prüft das Einhalten der gesetzlichen Vorgaben zu den Preisen in der Grundversor- gung (Bst. h). Ferner überwacht sie die Einhaltung des Quersubventionie- rungsverbots gemäss Art. 19 PG (Bst. i). Dabei kommen der PostCom die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Vollzugs- und Verfügungsbe- fugnisse zu (Art. 22 Abs. 1 PG). Damit die PostCom die ihr übertragenen Aufgaben wahrnehmen kann, statuiert das Gesetz zudem Auskunftspflich- ten gegenüber der PostCom (Art. 23 PG). In Art. 24 Abs. 2 PG sind die ad- ministrativen Massnahmen festgelegt, welche die PostCom ergreifen kann, wenn sie in einer entsprechenden Untersuchung eine Rechtsverletzung festgestellt hat. Im Vordergrund stehen die Behebung des festgestellten (Rechts-)Mangels und die Vorkehren, die zu treffen sind, damit sich die Rechtsverletzung nicht wiederholt (Bst. a). Gemäss Art. 25 PG kann die PostCom sodann Verwaltungssanktionen verhängen. Für Aufsichts- und Sanktionsverfahren geltend die Bestimmungen des VwVG (Art. 25 Abs. 2 PG; Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5231). Aufsichtsbehörde im Bereich der Grundversorgung mit Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs ist das BAKOM (Art. 63 Bst. a VPG). Es beurteilt zudem Gesuche im Bereich der indirekten Presseförderung (Art. 63 Bst. b VPG) und ist zuständig für die Einhaltung bestimmter gesetzlicher Vorga- ben zur Preisgestaltung im Bereich der Grundversorgung mit Postdiensten (Art. 47 Abs. 3 VPG; Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017 E. 4). 3.3 Die Organisation der Schweizerischen Post ist im Postorganisations- gesetz geregelt. Demnach ist die Schweizerische Post eine öffentlich- rechtliche Aktiengesellschaft (Art. 2 Abs. 1 POG), deren Mehrheitsaktionär der Bund ist (Art. 6 POG). Das geltende Postorganisationsgesetz ist eben- falls seit dem 1. Oktober 2012 in Kraft. Der Unternehmenszweck der Schweizerischen Post ist in Art. 3 Abs. 1 POG definiert. Der Zweckartikel bestimmt, «was die Post machen darf und was nicht» (Botschaft vom 20. Mai 2009 zum Bundesgesetz über die Or- ganisation der Schweizerischen Post [Postorganisationsgesetz, POG], BBl 2009 5265, 5279 [nachfolgend: Botschaft Postorganisationsgesetz]) und bildet in diesem Sinne die gesetzliche Grundlage für die drei Hauptge- schäftsbereiche der Post, die Beförderung von Postsendungen (Bst. a),

A-3607/2022 Seite 14 das Erbringen von Finanzdienstleistungen (Bst. b) und den Personentrans- port (Bst. c). Ausgehend von den jeweiligen Grundversorgungsaufträgen kann die Schweizerische Post auch «damit zusammenhängende Dienst- leistungen» anbieten. Der Zweckartikel basiert auf den Grundversorgungaufträgen in den Berei- chen Postdienste, Zahlungsverkehr und Personentransport. Zudem er- möglicht er es der Schweizerischen Post, in Konkurrenz zu Privaten wei- tere Dienstleistungen und Produkte im Zusammenhang mit dem Kernge- schäft anzubieten. Darunter sind die vormals in der Postgesetzgebung ge- regelten sogenannten Wettbewerbsdienste zu verstehen (vgl. Art. 9 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [aPG; AS 1997 III 2454] und Art. 10 ff. der Postverordnung vom 26. November 2003 [aVPG; AS 2003 IV 4756]). Sie sind ein wesentliches Standbein zur Sicherstellung der geforderten Eigen- wirtschaftlichkeit der Schweizerischen Post und sollen es ihr ermöglichen, ihre bisherigen Aktivitäten sinnvoll und angemessen zu erweitern (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Post sowie zur Bedeutung und zu den Schranken der Wettbewerbsdienste das Urteil des BGer 2P.154/2005 vom 14. Februar 2006 E. 3 f. mit Hinweisen auf die Materia- lien). Dabei muss sie sich an die verfassungsrechtlichen Grenzen halten und die Bedingung, dass alle Dienstleistungen der Schweizerischen Post im Zusammenhang mit ihrem Kerngeschäft stehen müssen, stellt die ge- setzmässige Anbindung ihrer Tätigkeit sicher (Botschaft Postorganisati- onsgesetz, BBl 2009 5265, 5279 f. und 5289 f.). Zur Erfüllung des Unter- nehmenszwecks kann die Schweizerische Post unter anderem Unterneh- men gründen und sich an Gesellschaften beteiligen (Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c POG). Der Bundesrat legt als Eigner jeweils für vier Jahre fest, welche strategi- schen Ziele der Bund erreichen will (Art. 7 Abs. 1 POG). Diese sogenannte Eignerstrategie enthält Vorgaben für die allgemeine Ausrichtung der Schweizerischen Post und es werden finanzielle Ziele formuliert sowie Leit- planken für Kooperationen und Beteiligungen festgelegt. Die operative Führung obliegt den Organen des Unternehmens (Botschaft Postorganisa- tionsgesetz, BBl 2009 5256, 5281 f.). 4. 4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin richtete sich mit ihren Begehren an die ihrer Ansicht nach zuständige Aufsichtsbehörde – die Vorinstanz – und verlang-

A-3607/2022 Seite 15 te in Bezug auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin ein (aufsichtsrechtliches) Einschreiten der Vorinstanz. Die Vorinstanz ist auf die Begehren der Beschwerdeführerin nicht einge- treten; sie hat die Parteistellung der Beschwerdeführerin verneint und sich im Übrigen für sachlich nicht zuständig erklärt, soweit die Rügen der Be- schwerdeführerin über eine Verletzung des Quersubventionierungsverbots hinausgingen. 4.1.2 Gemäss Art. 71 Abs. 1 VwVG kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Am- tes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der Verwaltungskontrolle, wobei sich die Aufsichtsbehörde regelmässig Zu- rückhaltung auferlegt. Dies gilt insbesondere dort, wo die Aufsicht gegen- über einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit in Frage steht und die Körperschaft über eine gewisse Autonomie verfügt (BGE 136 II 457 E. 3.1 mit Hinweisen). Der Anzeiger hat gemäss Art. 71 Abs. 2 VwVG nicht die Rechte einer Par- tei. Das aufsichtsrechtliche Verfahren nähert sich jedoch einem ordentli- chen Verwaltungsverfahren an, wenn dem Anzeiger gemäss der allgemei- nen verwaltungsrechtlichen Ordnung Parteistellung zukommt; nach der Rechtsprechung erwirbt derjenige, der bei einer Aufsichtsbehörde eine An- zeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorgehen gegen einen Dritten fordert, Parteistellung, wenn er durch die Verfügung oder Handlung der be- aufsichtigten Stelle besonders berührt beziehungsweise aufgrund einer be- sonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stärker als die Allgemeinheit betroffen ist und zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass sich die angerufene Instanz mit der Sache befasst (BGE 139 II 279 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_959/2014 vom 24. April 2015 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung gibt es keine rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung der allgemeinen Beschwerde- befugnis zur Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem Anzeiger wie gesagt keine Parteistellung verschafft. Wo diese Grenze ver- läuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Wegleitend ist zu- nächst die Möglichkeit für die Interessierten, den angestrebten Erfolg auf anderem – beispielsweise auf zivil- oder strafrechtlichem – Weg zu errei- chen. So soll etwa die aufsichtsrechtliche Behörde nicht Fragen, die in ei- nem späteren Verfahrensstadium formell angefochten werden können, in sachwidriger Weise präjudizieren, oder anderen Verfahren vorgreifen.

A-3607/2022 Seite 16 Zudem soll die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig erschwert werden (BGE 145 II 259 E. 2.3 unter Verweis auf BGE 142 II 451 E. 3.4.1 f.; Urteil des BVGer A-4282/2022 vom 6. März 2024 E. 3.7.3 mit Hinweisen). 4.1.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin Parteistellung zukommt und ob diese im aufsichtsrechtlichen Verfahren zu gewähren ist und sich dieses als Folge dessen einem ordentlichen Verfahren annähert (nachfolgend E. 4.2 ff.). Gegebenenfalls wird im Anschluss die Frage der (aufsichtsrechtlichen) Zuständigkeit zu klären sein (nachfolgend E. 5). Da- bei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit der Konzerngesell- schaft ePost Service AG ausserhalb der Grundversorgung und damit pri- vatwirtschaftlich tätig ist. 4.2 4.2.1 Als Parteien in einem Verwaltungsverfahren gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü- gung zusteht (Art. 6 VwVG). Die Parteistellung und die Beschwerdebefug- nis sind mithin aufeinander abgestimmt. Die Bestimmung von Art. 6 VwVG umschreibt den Parteibegriff offen und knüpft über den Verweis auf die Be- schwerdebefugnis gemäss Art. 48 VwVG an das Rechtsschutzinteresse an (BGE 142 II 451 E. 3.4.1 und Urteil des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.2, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass über den Kreis der be- schwerdeberechtigten Personen auch die Parteien im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren umschrieben werden (Urteil des BGer 2C_417/2019 vom 13. Juli 2020 E. 4.1 mit Hinweisen). Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung geltend machen kann (vgl. vorstehend E. 1.2). Zu den Parteien zählen ne- ben den materiellen Verfügungsadressaten auch Dritte, die in einem be- sonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegenstand ste- hen und deren Situation durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann (BGE 147 II 144 E. 4.5 mit Hinweisen). 4.2.2 Konkurrenten sind nach der Rechtsprechung berechtigt, sich gegen staatliche Wettbewerbsverzerrungen unter Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten zur Wehr zu setzen. Danach sind

A-3607/2022 Seite 17 Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und (dadurch) nicht wettbewerbsneutral sind. Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerdebefugnis eines Konkurrenten nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung gegeben, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein; diese Art des Berührtseins liegt im Prinzip des gewollten freien Wettbewerbs (Art. 94 Abs. 1 BV) und kann deshalb für sich alleine kein relevantes Interesse an einem gerichtlichen Rechtsschutz begründen. Erforderlich ist vielmehr eine schutzwürdige besondere Bezie- hungsnähe, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ordnung ergibt. So kann ein schutzwürdiges Interesse für Konkurrenten in Wirtschaftszwei- gen vorliegen, in welchen sie durch wirtschaftspolitische oder sonstige spe- zielle Regelungen in eine solche besondere Beziehungsnähe untereinan- der versetzt werden (BGE 142 II 80 E. 1.4.2 mit Hinweisen; Urteile des BGer 2C_264/2023 vom 11. Januar 2024 E. 5.4, 2D_53/2020 vom 31. März 2023 E. 4.4–4.5 und 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 E. 3.1, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihren Rechtsbegehren nicht gegen die ungerechtfertigte Privilegierung eines anderen Konkurrenten durch staatliche Rechtsakte oder hoheitliches Realhandeln. Vielmehr macht sie (im Ergebnis) geltend, die Beschwerdegegnerin als öffentliches Unternehmen trete in unzulässiger Weise als Konkurrentin auf. Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) bietet dem Einzelnen keinen allgemeinen Schutz vor Konkurrenz. Das gilt auch für die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates. Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unter- nehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht dem Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtli- chen Wirtschaftsfreiheit darstellt (BGE 138 I 378 E. 6.2.2; Urteil des BGer 2D_53/2020 vom 31. März 2023 E. 4.5.3 mit Hinweisen). Eine privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates ist indes nicht ohne Weite- res zulässig. Darauf ist im Folgenden mit Blick auf die hier zu beurteilende Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin einzugehen. 4.3.2 Das Bundesgericht hat sich im Urteil 2C_485/2010 zur Frage geäus- sert, ob und unter welchen Voraussetzungen eine privatwirtschaftliche

A-3607/2022 Seite 18 Tätigkeit des Staates zulässig ist (Urteil des BGer 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012, teilweise publiziert in BGE 138 I 378 [Glarnersach]). Gegenstand des genannten Verfahrens war das Gesetz des Kantons Gla- rus über die kantonale Sachversicherung Glarus («Glarnersach»). Im Rah- men der Totalrevision des Gesetzes wurde derjenige Geschäftsbereich, den die «Glarnersach», eine selbständige Anstalt des kantonalen öffentli- chen Rechts, im Monopol ausübt, beibehalten. Derjenige Geschäftsbe- reich, den die «Glarnersach» im Wettbewerb mit Privaten ausübt, wurde jedoch ausgedehnt. Neu war es der «Glarnersach» erlaubt, in Konkurrenz zu privaten Versicherungsgesellschaften weitere Versicherungen anzubie- ten, sofern diese mit den im Monopolbereich versicherten Sachen (beweg- liche Sachen und Gebäude) im Zusammenhang stehen. Diese weiteren Versicherungen sollte die «Glarnersach» darüber hinaus auch ausserhalb des Kantons Glarus anbieten dürfen. Gegen diese neue Regelung erhoben zahlreiche private Versicherungsgesellschaften Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Das Bundesgericht ging in seinem Entscheid in formeller Hinsicht zunächst auf die Rechtsprechung und die Voraussetzungen der Beschwerdelegiti- mation von Konkurrenten ein (vgl. hierzu vorstehend E. 4.2.2). Gestützt da- rauf erwog es (Urteil des BGer 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 1.2.5): Die Beschwerdeführer begründen ihre Legitimation nicht mit der blossen Tat- sache, dass sie Konkurrenten der Glarnersach sind und diese aufgrund der angefochtenen Gesetzesbestimmungen die gleiche Tätigkeit ausführen darf wie sie, wodurch ihr eigener Umsatz zurückgehen könnte. In vertretbarer Weise erblicken sie vielmehr darin einen Verstoss gegen verfassungsrechtli- che Grundsätze, dass der Glarnersach als staatlicher Anstalt mit Teilmonopol erlaubt wird, ausserhalb ihrer Monopoltätigkeit im Wettbewerb tätig zu sein. Ebenso machen sie geltend, die Glarnersach werde in wettbewerbsverzerren- der und verfassungswidriger Weise privilegiert. Damit besteht ein schutzwür- diges Interesse privater Konkurrenten an einer Anfechtung dieser Bestimmun- gen (vgl. auch [...]). In der Sache verneinte das Bundesgericht zunächst einen Eingriff in die individualrechtlich garantierte Wirtschaftsfreiheit; durch die privatwirt- schaftliche Tätigkeit des Staates entstehe den Privaten lediglich ein weite- rer Konkurrent, was grundsätzlich keine Einschränkung der individualrecht- lichen Wirtschaftsfreiheit darstelle, jedenfalls, so lange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt werde (BGE 138 I 378 E. 6.2.2). Nach Ansicht des Bundesgerichts setzt jedoch die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht mehr die

A-3607/2022 Seite 19 Beeinträchtigung einer (individuellen) Rechtsposition voraus. Es könne vielmehr auch die Verletzung objektiv-rechtlicher Normen gerügt und in die- sem Rahmen eingewendet werden, durch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates werde Art. 94 BV verletzt, der das Bestehen einer Wettbe- werbswirtschaft schütze. Diese Rüge könnten unabhängig davon erhoben werden, ob eine Einschränkung der individualrechtlichen Komponente (Art. 27 BV) vorliege. Das Bundesgericht prüfte sodann in der Sache die Vereinbarkeit der ange- fochtenen Gesetzesbestimmungen mit Art. 94 BV. Hinsichtlich der Anfor- derungen an die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates hielt es fest (BGE 138 I 378 E. 6.3.2): Die herrschende Lehre nimmt an, dass die Bundesverfassung einen Grund- satzentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung enthält in dem Sinne, dass die wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich den Privaten vorbehal- ten ist [...] oder jedenfalls vom Staat nur zurückhaltend ausgeübt werden soll [...], dass aber eine unternehmerische Tätigkeit des Staates trotzdem grund- sätzlich zulässig ist [...]. Vorausgesetzt für unternehmerisches Handeln des Staates wird nach der Lehre eine formell-gesetzliche Grundlage [...], was sich unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im Sinne von Art. 36 BV schon aus staatsorganisationsrechtlichen Gründen ergibt [...]. Die privatwirt- schaftliche Tätigkeit des Staates muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; [...]). Zudem soll sie wettbewerbs- neutral bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein (Art. 94 BV; [...]). Sie muss des- halb den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen sein wie ein entspre- chendes privates Unternehmen [...]. Das Bundesgericht ging im Weiteren auf die Wettbewerbsneutralität staat- licher Wirtschaftstätigkeit ein, die es aus dem institutionellen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) ableitete. Es erwog, bezugnehmend unter anderem auf die Postgesetzgebung (BGE 138 I 378 E. 9.1): Die herrschende Lehre leitet aus der Wirtschaftsfreiheit bzw. dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ab, dass öffentliche Unternehmen, die teilweise in einem Monopolbereich, teilweise im Wettbewerbsbereich tätig sind, diese bei- den Bereiche kalkulatorisch trennen müssen und systematische Quersubven- tionierungen des Wettbewerbsbereichs aus dem Monopolbereich unzulässig sind [...]. Diese Auffassung überzeugt. Die Wirtschaftsfreiheit schützt zwar nicht vor Konkurrenz, und der private Wettbewerbsteilnehmer kann sich des- halb nicht dagegen zur Wehr setzen, dass der Staat selber unternehmerisch tätig wird und zu ihm in Konkurrenz tritt. Das gilt jedoch nur, wenn der Staat dabei den gleichen Regeln wie die privaten Wettbewerbsteilnehmer unterwor- fen ist, er also bei seiner wettbewerblichen Tätigkeit keine Sonderrechte be- ansprucht. Diese Voraussetzung ist bei Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich eines Staatsbetriebs nicht erfüllt. Eine

A-3607/2022 Seite 20 Quersubventionierung ist deshalb unzulässig, soweit sie in systematischer Weise erfolgt und daher geeignet ist, den freien Wettbewerb zu verfälschen. Von dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung gehen auch neuere Bundes- gesetze aus, die eine unternehmerische Staatstätigkeit vorsehen, aber aus- drückliche Bestimmungen enthalten, wonach Quersubventionierungen unzu- lässig sind bzw. der Wettbewerb nicht verfälscht werden darf ([...] Art. 9 Abs. 4 [a]PG; [...]). Im Ergebnis hielt das Bundesgericht fest, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die privatwirtschaftliche Tätigkeit der «Glarnersach» er- füllt sind und somit die angefochtenen Gesetzesbestimmungen nicht ge- gen die Wirtschaftsfreiheit verstossen. 4.3.3 Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung auf den Entscheid «Glarnersach» Bezug genommen. Im Verfahren 2C_582/2016 war unter anderem zu prüfen, ob in einem Vergabeverfahren ein Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität durch einen Anbieter mit staatlichem Hintergrund einen Ausschlussgrund im Sinne des Beschaf- fungsrechts darstellt (Urteil des BGer 2C_582/2016 vom 22. Mai 2017, teil- weise publiziert in BGE 143 II 425 [Publicom]). Das Bundesgericht hat dies unter Bezugnahme und Bestätigung seiner Entscheidung zur «Glarner- sach» bejaht. Es hat zudem präzisiert, dass ein Verstoss gegen den Grund- satz der Wettbewerbsneutralität bereits vorliegt, «wenn die Offerte der staatlichen Anbieterin auf einer unzulässigen Quersubventionierung beruht und deshalb geeignet ist, den Wettbewerb auf dem fraglichen Beschaf- fungsmarkt zu verfälschen» (BGE 143 II 425 E. 4, insbes. E. 4.5). Eine wei- tere Bestätigung hat die Entscheidung «Glarnersach» im Urteil des Bun- desgerichts 2D_53/2020 erfahren, wobei in diesem Urteil – wie das Bun- desgericht entschied – keine öffentliche, sondern eine private Tätigkeit zu beurteilen war (Urteil des BGer 2D_53/2020 vom 31. März 2023 E. 4). Im Übrigen hat sich das Bundesgericht mit der Frage der Zulässigkeit der pri- vatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates – soweit ersichtlich – nicht mehr vertieft zu befassen gehabt. 4.3.4 In der Lehre ist die soeben referierte Entscheidung des Bundesge- richts zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit der «Glarnersach» breit kommen- tiert worden. Grundsätzlich wurde begrüsst, dass das Bundesgericht die verfassungsmässigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine privatwirt- schaftliche Tätigkeit des Staates präzisiert hat. Im Weiteren ist insbeson- dere die Beurteilung des Bundesgerichts in der Sache beziehungsweise der Prüfungsrahmen einer kritischen Beurteilung unterzogen worden. Im Wesentlichen wurde moniert, das Bundesgericht habe ohne nähere

A-3607/2022 Seite 21 beziehungsweise nachvollziehbare Begründung eine allfällige Verletzung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV durch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates ausgeschlossen. Dies habe zur Folge, dass die Voraussetzungen für eine solche Tätigkeit nicht gemäss Art. 36 BV, sondern gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 BV geprüft und damit die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage und das öffentliche Interesse zu stark herabgesetzt worden seien (vgl. hierzu sowie im Allgemeinen zum Entscheid «Glarnersach» GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl. 2017; Art. 27 Rz. 25a und Art. 94 Rz. 6a; DERS., Bundesgericht, II. öffentlich-rechtliche Abteilung, 3. Juli 2012, 2C_485/2010, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2012 S. 665 ff.; YVO HANGARTNER, Bun- desgericht, II. öffentlich-rechtliche Abteilung, 3. Juli 2012, Schweizerischer Versicherungsverband (SVV), sechs Versicherungsunternehmen und A. c. Kanton Glarus, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten [2C_485/2010], Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2012 S. 1817 ff. [nachfol- gend: Glarnersach]; VALLENDER/HETTICH, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 4. Aufl. 2023, Art. 27 Rz. 30 und Art. 94 Rz. 4; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, Rz. 1713 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bun- desstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 660a; NATASCHA BOUCHER-KIND, Staat- liche Marktteilnahme, Rechtliche Rahmenbedingungen und Regulierungs- vorgaben am Beispiel der Post, 2020, insbes. Rz. 162 ff.; PHIL BAUMANN, Wettbewerbsverzerrungen durch privatwirtschaftliche Staatstätigkeit, 2019, insbes. Rz. 284 ff.; KRAEMER/STÖCKLI, Grenzenlose Staatswirt- schaft? Bemerkungen zum Bundesgerichtsurteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012, recht 2013 S. 28 ff.; PETER HETTICH, Bundesgericht, II. öffentlich- rechtliche Abteilung, Urteil vom 3. Juli 2013, Schweizerischer Versiche- rungsverband und andere c. Kanton Glarus, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten, BGer 2C_485/2010, AJP 2012 S. 1467 ff.; ferner MALINVERNI/HOTTELIER/RANDALL/FLÜCKIGER, Droit constitutionnnel suisse, Vol. II, 4. Aufl. 2021, Rz. 1035 f. sowie, auch zum Entscheid Publi- com, ABEGG/FREI, Eintritt des Staates in den Wettbewerb, recht 2018 S. 142 ff.; ferner zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates [auch im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrie- renden] PETER HETTICH, Infrastrukturverfassung, in: Diggelmann/Ran- dall/Schindler [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Band 3, 2020, S. 2296; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschafts- recht, 2. Aufl. 2011, § 18 Rz. 53 ff., insbes. Rz. 64 und Rz. 106–116; MAR- KUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, Rz. 731–733; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, 2007,

A-3607/2022 Seite 22 Rz. 180 und 334; YVO HANGARTNER, Der Staat als Unternehmer, in: Recht- liche Rahmenbedingungen des Wirtschaftsstandortes Schweiz, Festschrift 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen [HSG], 2007, S. 237 ff., S. 241–246). Von der Lehre begrüsst wurde, dass das Bundesgericht auf die öffentlich- rechtliche Beschwerde eingetreten ist. Hervorgehoben wird, dass – ent- sprechend der im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten zulässigen Rügen – neu eine Verletzung objektiv-rechtlicher Normen geltend gemacht und somit eingewendet werden könne, durch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates werde Art. 94 BV verletzt und dies unabhängig davon, ob eine Einschränkung der individualrechtlichen Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) vorliege (VALLENDER/HET- TICH, a.a.O, Art. 27 Rz. 30 und Art. 94 Rz. 4). Damit sei ein «erhebliches Rechtsschutzdefizit» behoben worden, nachdem das Bundesgericht zuvor auf entsprechende Beschwerden gegen die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates (mangels eines rechtlich geschützten Interesses) regelmässig nicht eingetreten war (HETTICH, a.a.O., AJP 2012 S. 1469; ebenfalls zu- stimmend GIOVANNI BIAGGINI, Bundesgericht, II. öffentlichrechtliche Abtei- lung, 3. Juli 2012, 2C_485/2010, ZBl 2012 S. 674; vgl. auch RENÉ WIEDER- KEHR, Die Beschwerdebefugnis des Konkurrenten, recht 2014 S. 84 und 87 ff.; KRAEMER/STÖCKLI, a.a.O., S. 35 ff.; HANGARTNER, Glarnersach, AJP 2012 S. 1820). An anderer Stelle wird der Entscheid «Glarnersach» als «Fortsetzung der Rechtsprechung zum Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten» bezeichnet (FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar zur Bundesverfassung, 2015, Art. 27 Rz. 68 mit Hinweisen). 4.4 4.4.1 Die Vorinstanz hat die Parteistellung der Beschwerdeführerin ver- neint mit der Begründung, es fehle an einer speziellen wirtschaftspoliti- schen oder sonstigen Regelung, die in Bezug auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin eine besondere, über das blosse Kon- kurrenzverhältnis hinausgehende Beziehungsnähe zwischen den Parteien erzeuge. Eine solche spezielle wirtschaftspolitische Regelung ist jedoch nicht in jedem Fall erforderlich. Vielmehr können gemäss der dargestellten Rechtsprechung Konkurrenten auch durch den Grundsatz der Wettbe- werbsneutralität untereinander in eine spezifische Beziehungsnähe (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) versetzt werden. Dies gilt gemäss dem Ent- scheid «Glarnersach» insbesondere für Konkurrenz durch eine privatwirt- schaftliche Tätigkeit des Staates (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 89 Rz. 25b mit

A-3607/2022 Seite 23 Hinweis auf den Entscheid «Glarnersach»; ferner den Bericht des Bundes- rates vom 8. Dezember 2017 in Erfüllung der Postulate 12.4172 FDP-Libe- rale Fraktion vom 13.12.2012 und 15.3880 Schilliger vom 22.09.2015, Staat und Wettbewerb; Auswirkungen staatlich beherrschter Unternehmen auf die Wettbewerbsmärkte, insbes. S. 23 f. und S. 38, zu möglichen fakti- schen Vorteilen einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates im Ver- gleich zu privaten Konkurrenten). Dabei ist nicht von Bedeutung, dass der dem Entscheid «Glarnersach» zu Grunde liegende Sachverhalt ein anderer war, als er hier zu beurteilen ist; im Entscheid «Glarnersach» war zu beurteilen, ob eine privatwirtschaftli- che Tätigkeit überhaupt zulässig ist, während hier materiell zu beurteilen wäre, ob die Beschwerdegegnerin mit ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit über das hinausgeht, was ihr erlaubt ist. Die materiellen Voraussetzungen für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates sind in beiden Fällen die- selben und aus diesem Grund auch keine unterschiedlichen Voraussetzun- gen an die Legitimation beziehungsweise Parteistellung zu knüpfen. Es kann somit nicht (mehr) gesagt werden, es fehle der Beschwerdeführerin an der erforderliche besonderen Beziehungsnähe zur privatwirtschaftli- chen Tätigkeit des Staates. Zudem ist kein anderes Verfahren erkennbar, welches der Beschwerdeführerin ermöglichen würde, den angestrebten Er- folg zu erzielen; insbesondere steht der Beschwerdeführerin betreffend die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin kein zivil- und auch kein wettbewerbsrechtliches Verfahren zur Verfügung, das eine Prüfung der für die Beschwerdegegnerin geltenden Marktzugangsvoraussetzungen ermöglichen würde (vgl. BGE 149 I 2 E. 3.23 f., insbes. E. 3.2.2 und E. 3.3.3, auch zum Realakt). Die Parteistellung der Beschwerdeführerin kann daher nicht grundsätzlich verneint werden. 4.4.2 Zu demselben Ergebnis führt auch eine weitere Betrachtung. Die Bundesverfassung gewährleistet in Art. 27 die Wirtschaftsfreiheit und damit insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbeson- dere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zu- lässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kanto- nale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Das verfassungsmäs- sige Recht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) schützt damit den individu- alrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer

A-3607/2022 Seite 24 auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wo- bei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (BGE 138 I 378 E. 6.1). Nach der herr- schenden Lehre ergibt sich aus Art. 27 und Art. 94 BV ein ordnungspoliti- scher Grundentscheid für eine marktwirtschaftlich organisierte Privatwirt- schaft (hierzu FRITZ GYGI, Die schweizerische Wirtschaftsverfassung, Zeit- schrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 1970 II S. 314–321; vgl. zudem, auch das Schrifttum zusammenfassend, VALLENDER/HETTICH, a.a.O., Art. 27 Rz. 91 ff.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., § 4 Rz. 81 ff.; KLAUS A. VALLENDER, Grundzüge der «neuen» Wirtschaftsver- fassung, AJP 1999 S. 681–684). Die Verfassungsbestimmung von Art. 94 BV richtet sich in diesem Sinne in (in erster Linie) an den Gesetzgeber und hält diesen an, besagtem Ordnungsprinzip Rechnung zu tragen. Den Materialien zum Postorganisationsgesetz lässt sich in diesem Zusam- menhang zum Zweckartikel (Art. 3 POG) entnehmen was folgt (Botschaft Postorganisationsgesetz, BBl 2009 5265, 5289; vgl. auch vorstehend E. 3.3; im Parlament gab die Bestimmung, soweit hier von Interesse, zu keinen Diskussionen Anlass): [...] Mit diesem Zweckartikel soll der Post ermöglicht werden, unter Berücksichti- gung der bisherigen Entwicklung und mit Blick auf die vollständige Marktöff- nung, ihre bisherigen Aktivitäten sinnvoll und angemessen zu erweitern. Dabei muss sie sich an die verfassungsrechtlichen Grenzen halten. Sie kann ihre Dienstleistungen im In- und Ausland erbringen. Die Bedingung, dass alle Dienstleistungen der Post im Zusammenhang mit ihrem Kerngeschäft stehen müssen, stellt die gesetzmässige Anbindung ihrer Tätigkeit sicher. [...] Gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts zur «Glarnersach» setzt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten keine Beeinträchti- gung in einer (individuellen) Rechtsposition voraus. Es kann mit ihr mithin die Verletzung objektiv-rechtlicher Normen gerügt werden. Dies gilt auch für die Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht, soweit – wie hier – ge- gen ein Urteil des Bundesverwaltungsgericht Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten vor Bundesgericht geführt werden kann; ge- mäss dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens darf die Rechtsmittelbe- fugnis im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nicht enger gefasst wer- den, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist. Soweit also wie hier die Beschwerdeführerin einwendet, die Beschwerde-

A-3607/2022 Seite 25 gegnerin verfüge als ihre Konkurrentin nicht über eine hinreichende Markt- zugangsberechtigung und es sei Art. 3 POG verletzt, kann eine besondere Beziehungsnähe der Beschwerdeführerin zur privatwirtschaftlichen Tätig- keit der Beschwerdegegnerin nicht von vornherein verneint werden. Dieses Ergebnis führt sodann nicht nur dazu, dass grundsätzlich individueller Rechtsschutz möglich ist (vgl. BGE 149 I 2 E. 3.3.2, wonach nicht ohne Weiteres davon auszugehen ist, der Gesetzgeber habe den Rechtsschutz einschränken wollen). Vielmehr trägt der individuelle Rechtsschutz auch zu einer Verwirklichung des ordnungspolitischen Grundentscheids bei, der im Zweckartikel des Postorganisationsgesetzes konkretisiert wird. Die zu be- urteilende Streitsache ist mithin zusätzlich wirtschaftsverfassungsrechtlich von Bedeutung. 4.5 Das Vorliegen einer besonderen Beziehungsnähe reicht mit Blick auf die erforderliche Abgrenzung zur unzulässigen Popularbeschwerde für sich allein zur Begründung der Parteistellung nicht aus. Die Beschwerdeführe- rin hat nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darüber hinaus in vertretbarer Weise ein eigenes schutzwürdiges Interesse am Ausgang des aufsichtsrechtlichen Verfahrens beziehungsweise der Anordnung allfälliger aufsichtsrechtlicher Massnahmen (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) geltend zu machen, wobei die beiden Voraussetzungen – die besondere Beziehungs- nähe und das eigene schutzwürdige Interesse – nicht isoliert voneinander betrachtet werden können. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein. Die streitbetroffene privatwirt- schaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin muss mithin zumindest ge- eignet sein, sich (aufgrund eines hinreichend direkten Konkurrenzverhält- nisses) auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin auszuwirken (vgl. zur Voraussetzung des direkten Konkurrenzverhältnisses BGE 141 V 577 E. 7.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Zum Erfordernis des schutzwürdigen Interesses im beschriebenen Sinn haben sich die Verfahrensbeteiligten bisher nicht (vertieft) geäussert. 4.6 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den massgebenden Sachverhalt, soweit für den Entscheid relevant, von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG; vorstehend E. 2) und entscheidet alsdann in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu- rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Vorliegend sind weitere Sachverhaltsfeststellungen notwendig. Es wird von der Beschwerdeführerin darzulegen und alsdann von der Vorinstanz zu

A-3607/2022 Seite 26 prüfen sein, ob der Beschwerdeführerin ein hinreichendes, das heisst die Parteistellung begründendes schutzwürdiges Interesse am Ausgang des Verfahrens beziehungsweise der Anordnung der von ihr verlangten Mass- nahmen zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt nicht über die erforderlichen Angaben und über das erforderliche Fachwissen, um eine solche Beurteilung erstinstanzlich vorzunehmen und – sollte die Legitima- tion zu bejahen sein – materiell zu prüfen, ob der Beschwerdegegnerin eine hinreichende Marktbetätigungserlaubnis zukommt und die gesetzlichen und verfassungsmässigen Anforderungen erfüllt sind. Aus diesen Gründen kommt einzig ein kassatorischer Entscheid in Betracht. Die Angelegenheit ist an die sachlich zuständige Behörde zurückzuweisen. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Vorinstanz oder das BAKOM (teil- weise) zuständig ist, die Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tä- tigkeit der Beschwerdegegnerin zu prüfen. Die Beschwerdeführerin ver- langt, es sei eine Behörde für zuständig zu erklären, die Einhaltung der Voraussetzungen gesamthaft zu überprüfen. Eine geteilte Zuständigkeit sei nicht zweckmässig. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, welche Be- hörde (gesamthaft) zur materiellen Beurteilung der Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin und damit der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin zuständig wäre, sollte die Partei- stellung der Beschwerdeführerin zu bejahen sein. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat, abgesehen von der Prüfung der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots (Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG), ihre sachliche Zuständigkeit verneint. Sie erachtet sich mithin als nicht zuständig, umfas- send zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin über eine hinreichende Markt- zugangserlaubnis verfügt. Zur Begründung macht sie geltend, der Zweck der Beschwerdegegnerin werde im Postorganisationsgesetz in Art. 3 defi- niert. Es sei jedoch weder Aufgabe der Vorinstanz, die Anwendung des Postorganisationsgesetzes zu überwachen, noch komme ihr eine gene- relle Aufsichtsbefugnis über die Beschwerdegegnerin zu. Die Beschwerdeführerin hatte zusätzlich zu ihrer Eingabe an die Vorinstanz in derselben Angelegenheit auch beim BAKOM eine als Aufsichtsbe- schwerde bezeichnete Eingabe eingereicht mit denselben Rechtsbegeh- ren in der Sache (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. D.b). Das BAKOM hat die Parteistellung der Beschwerdeführerin ebenfalls verneint und ist mit Verfügung vom 15. September 2022 im Ergebnis auf die Rechtsbegehren nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerin hat gegen die Verfügung des

A-3607/2022 Seite 27 BAKOM vom 15. September 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht erhoben (Verfahren A-4764/2022). 5.2 5.2.1 Nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung folgt aus dem ordnungspolitischen Grundentscheid für eine marktwirtschaftlich organi- sierte Privatwirtschaft, dass privatwirtschaftliches Handeln des Staates auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sowie wettbewerbsneutral sein muss. Aus der geforderten Wettbewerbsneutralität staatlicher Wirtschaftstätigkeit ergibt sich das Verbot der Quersubventionierung des Wettbewerbsbereichs eines staatlichen Unternehmens aus seinem Monopolbereich – hier den reser- vierten Diensten (vgl. BGE 143 II 425 E. 4.3 sowie vorstehend E. 4.3.2 f.). Grundlage beziehungsweise Ausgangspunkt für die Beurteilung, welche Behörde gegenüber der Beschwerdegegnerin die Aufsicht über die Einhal- tung der genannten Voraussetzungen ausübt, ist die geltende formell-ge- setzlichen Regelung zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerde- gegnerin. Konkret ist zu prüfen, ob sich besagter formell-gesetzlichen Re- gelung beziehungsweise dem anwendbaren Sachgesetz eine Zuständig- keitsordnung in Bezug auf die Überprüfung der Marktzugangserlaubnis entnehmen lässt. Bei Bedarf sind die gesetzlichen Bestimmungen nach den üblichen Regeln auszulegen (vgl. zur Auslegung das Urteil des BVGer A-2088/2021 vom 27. Mai 2024 E. 6.2.2 mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung). 5.2.2 Die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin ist im Postorganisationsgesetz im Rahmen des Zweckartikels (Art. 3 POG) gere- gelt. Demnach ist es der Beschwerdegegnerin erlaubt, in Konkurrenz zu Privaten mit dem jeweiligen Grundversorgungsauftrag zusammenhän- gende Dienstleistungen zu erbringen. Mit diesem Erfordernis wird die ge- setzmässige Anbindung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin sicherge- stellt (vgl. vorstehend E. 3.3). Das Postorganisationsgesetz regelt im Weiteren nicht, welcher Behörde die Aufsicht über die Einhaltung der verfassungsrechtlichen und gesetzli- chen Schranken für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegeg- nerin gemäss Art. 3 POG zukommt. So ist zwar innerhalb der Schlussbe- stimmungen in Art. 12 POG festgehalten, dass der Bundesrat das Postor- ganisationsgesetz vollzieht. Damit ist jedoch der Erlass von Ausführungs- bestimmungen gemeint ist (Botschaft Postorganisationsgesetz, BBl 2009

A-3607/2022 Seite 28 5265, 5295). Letztere enthalten keine Regelung zu der hier interessieren- den Frage. Unter dem alten, bis zum 30. September 2011 für die Schweizerische Post geltenden Recht war die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerde- gegnerin unter der Überschrift «Wettbewerbsdienste der Post» in der Post- gesetzgebung geregelt (vgl. vorstehend E. 3.3). Es ist daher in einem wei- teren Schritt zu prüfen, ob die Postgesetzgebung die Aufsicht über die Ein- haltung der Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Be- schwerdegegnerin regelt(e). 5.2.3 Die Postgesetzgebung differenziert hinsichtlich der Aufsicht über die Beschwerdegegnerin je nach betroffenem Versorgungsauftrag. Demnach wird die Beschwerdegegnerin unter anderem durch die Vorinstanz und das BAKOM beaufsichtigt; die Vorinstanz ist als unabhängige Behördenkom- mission zuständig für die Aufsicht über die Anbieterinnen von Postdiensten, während das BAKOM insbesondere Aufsichtsbehörde im Bereich der Grundversorgung mit Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs ist (vgl. vor- stehend E. 3.2.3). Gemäss Art. 24 Abs. 1 PG wacht die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufgaben darüber, dass das internationale Recht, das Postgesetz und die Ausfüh- rungsbestimmungen eingehalten werden. Die Zuständigkeit der Vorinstanz ist mithin auf Fragen beschränkt, die sich aus der Anwendung der Postge- setzgebung ergeben und ihre Aufgaben sind abschliessend im Katalog ge- mäss Art. 22 Abs. 2 PG aufgeführt (Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5207 f. und 5228); es handelt sich um eine Wiederholung der Aufgaben, die im Gesetz in den jeweiligen Bestimmungen erwähnt sind. Demnach überwacht die Vorinstanz unter anderem die Einhaltung des Quersubven- tionierungsverbots gemäss Art. 19 PG (Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG). Die Zu- ständigkeit des BAKOM findet sich auf Verordnungsstufe in Art. 63 VPG geregelt. Demnach ist das BAKOM insbesondere zuständig für die Aufsicht über die Grundversorgung mit Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs. Nach dem Gesagten kann dem Postgesetz keine (umfassende) Regelung zur Frage der Aufsicht über die Einhaltung der Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin entnommen wer- den. Die Aufgaben der Vorinstanz und auch des BAKOM sind vielmehr ab- schliessend enumeriert beziehungsweise auf den Geltungsbereich der Postgesetzgebung beschränkt. Auf formell-gesetzlicher Ebene wird

A-3607/2022 Seite 29 sodann keine Behörde – im Sinne einer Auffangzuständigkeit – für zustän- dig erklärt für den Fall, dass keine andere Behörde ausdrücklich zuständig ist. Auch im alten Recht findet sich keine Regelung zu der hier interessieren- den Frage. Die Aufsicht oblag damals der sogenannten Regulierungsbe- hörde (Art. 40 Abs. 2 aVPG). Die Aufgaben der Regulierungsbehörde als fachlich unabhängige Behörde waren abschliessend in Art. 41 Abs. 1 aVPG geregelt; demnach oblag es der Regulierungsbehörde unter anderem, über die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots wachen. Die Aufsicht über die damals noch in der Postgesetzgebung geregelten Wettbewerbs- dienste war auch in der alten Postverordnung nicht positivrechtlich gere- gelt. 5.2.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass weder das Postor- ganisationsgesetz noch das Postgesetz regelt, welche Behörde die Auf- sicht über die Einhaltung der Vorgaben für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin ausübt. Mit Blick darauf, dass ein Rechtsschutz- bedürfnis an der Überprüfung der betreffenden Vorgaben grundsätzlich zu bejahen ist (vgl. vorstehend E. 4.4), kann diese Frage nicht offen bleiben. Es ist daher von einer planwidrigen Unvollständigkeit der Gesetzgebung beziehungsweise von einer offenen Lücke auszugehen (BGE 146 III 426 E. 3, insbes. E. 3.1 und 3.3 und BGE 144 II 281 E. 4.5.1, je mit Hinweisen; vgl. zur Begrifflichkeit HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 201–216 mit [kritischen] Hinweisen auf die Entwicklung der Rechtsprechung sowie KRAMER/ARNET, Juristische Me- thodenlehre, 7. Aufl. 2024, S. 220 ff.); alleine aus dem Umstand, dass im Postgesetz die Aufgaben der Vorinstanz abschliessend geregelt sind, kann nicht auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers geschlossen wer- den, umso mehr, als den Materialien nichts entnommen werden kann, was darauf schliessen liesse, der Gesetzgeber habe eine Aufsicht über die Ein- haltung der Marktzugangsbeschränkungen stillschweigend ausschliessen wollen. Es ist im Folgenden Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, die Lücke zu füllen. Massstab hierbei sind die dem Gesetz selbst zu Grunde liegen- den Zielsetzungen und Wertungen. Lücken können zudem oftmals auf dem Weg der Analogie oder – die Frage der Zuständigkeit betreffend – auf dem Weg der Kompetenzattraktion geschlossen werden (vgl. BGE 146 III 426 E. 3.1; Urteil des BVGer A-3974/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 3.8.3 mit Hinweisen).

A-3607/2022 Seite 30 5.3 5.3.1 Die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin muss auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sowie wettbewerbsneutral sein, wobei aus dem Gebot der Wettbewerbsneutralität das Verbot der Quersubventionie- rung folgt (vgl. vorstehend E. 4.3.2 f.). Der Gesetzgeber hat mit der Vorinstanz eine institutionell unabhängige Re- gulierungs- und Aufsichtsbehörde eingesetzt und dieser ein Fachsekreta- riat zur Seite gestellt (Art. 21 PG). Die Vorinstanz befasst sich mit der Funk- tionsweise des Marktes und mit den notwendigen staatlichen Eingriffen bei Marktversagen. Zu ihren Aufgaben gehört insbesondere die Aufsicht über die Marktordnung und die Grundversorgung. Zudem überwacht sie die Ein- haltung der Quersubventionierungsverbots gemäss Art. 19 PG (Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG). Die Vorinstanz ist in diesem Rahmen befugt und ver- pflichtet, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern und die gewollte Markt- ordnung nötigenfalls mit den ihr zur Verfügung stehenden Sanktionsinstru- menten durchzusetzen (Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5207 f. und 5230 f.). Die Lücke im Gesetz ist mit Blick auf diese Wertungen und Festlegungen des Gesetzgebers zu schliessen. Die Vorinstanz ist Aufsichtsbehörde über die Marktordnung und zudem positivrechtlich für die Einhaltung einer der vorgenannten Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin – die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots und damit der Wettbewerbsneutralität – sachlich zuständig. Aufgrund des engen Sachzusammenhangs zur bestehenden positivrechtlichen Zustän- digkeitsordnung ist die Vorinstanz in richterlicher Lückenfüllung gesamthaft für die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen der privatwirtschaft- lichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin für zuständig zu erklären (vgl. in diesem Sinne auch BGE 149 I 2 E. 3, insbes. E. 3.3.4, und Urteil des BGer 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E. 3.5). 5.3.2 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin wenden gegen eine Zu- ständigkeit der Vorinstanz ein, es fehle hierfür an der gemäss dem Regie- rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG, SR 172.010) erfor- derlichen gesetzlichen Befugnis. Sie verweisen konkret auf Art. 8 Abs. 4 sowie Art. 57a Abs. 2 und Art. 57b Bst. c RVOG. Das Fehlen einer allenfalls nach dem RVOG erforderlichen besonderen gesetzlichen Regelung liegt in der Natur einer echten Lücke im Gesetz und kann daher eine Zuweisung

A-3607/2022 Seite 31 der Zuständigkeit an die Vorinstanz in richterlicher Lückenfüllung für sich allein nicht entgegenstehen. Jedes andere Ergebnis würde sodann zu einer geteilten Zuständigkeit füh- ren. Eine solche wäre nicht zweckmässig. So ist die Vorinstanz gemäss Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG für die Einhaltung des Quersubventionierungsver- bots zuständig. Diese positivrechtliche Zuständigkeitsordnung bliebe be- stehen und wäre zu beachten; die Zuständigkeitsordnung im öffentlichen Verfahrensrecht ist zwingender Natur, von der grundsätzlich nicht abgewi- chen werden darf (Urteil des BGer 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E. 2.1; vgl. zur ausnahmsweisen Möglichkeit der Kompetenzattraktion 1C_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 4.2 mit Hinweisen). Würde also im Rah- men der richterlichen Lückenfüllung etwa das BAKOM als weitere Auf- sichtsbehörde im Bereich der Postgesetzgebung oder der Bundesrat als oberste Vollzugsbehörde für das Postorganisationsgesetz für sachlich zu- ständig erklärt, die Einhaltung der Marktzugangsvoraussetzungen zu prü- fen, verbliebe die Zuständigkeit und auch die Verfügungskompetenz posi- tivrechtlich gleichwohl teilweise bei der Vorinstanz; die bestehende Zustän- digkeitsordnung betrifft nicht allein das Einschreiten auf Begehren bezie- hungsweise Anzeige hin, sondern begründet eine allgemeine behördliche Aufsicht in diesem Bereich (vgl. Art. 19 Abs. 3 PG). Es sprechen mithin auch das Gebot der Rechtssicherheit und (damit) das Bestreben, sich wi- dersprechende Entscheide zu vermeiden, für die Vorinstanz als einzig zu- ständige Behörde. Selbst wenn dem BAKOM, wie das Bundesgericht in anderem Zusammenhang erwog, durch Verordnungsrecht eine Auffangzu- ständigkeit zukäme (vgl. Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017 E. 4.4) und hierfür eine Bestimmung auf Verordnungsstufe ausreichen würde, wäre zur Vermeidung einer geteilten Zuständigkeit und unter Be- rücksichtigung der Wertungen des Gesetzgebers die Zuständigkeit der Vorinstanz im Rahmen einer Kompetenzattraktion von der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots auf die Einhaltung der verfassungsrechtli- chen Grenzen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auszudehnen (vgl. Urteil des BVGer A-3974/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 3.8.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass das geltende Recht in Bezug auf die Frage, welche Behörde für die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin (um- fassend) zuständig ist, eine Lücke aufweist. Diese ist in richterlicher Lü- ckenfüllung zu schliessen und die Zuständigkeit aufgrund des engen Sach- zusammenhangs zur bestehenden positivrechtlichen Zuständigkeits-

A-3607/2022 Seite 32 ordnung umfassend der Vorinstanz zuzuweisen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Angele- genheit ist im Sinne der Erwägungen zur neuen Beurteilung der Parteistel- lung sowie allenfalls zur materiellen Beurteilung im aufsichtsrechtlichen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Einer Gutheissung der Beschwerde und einer Rückweisung der Angele- genheit an die Vorinstanz steht der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) nicht von vornherein entgegen. Zwar hat die Beschwerdegegnerin die Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Business AG bereits mit Wirkung ab dem 9. Oktober 2020 erworben, während die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren erst am 2. November 2021 und somit mehr als ein Jahr später an die Vorinstanz richtete. Soweit aus den Akten ersichtlich, wandte sich die Beschwerdeführerin zunächst an die Wettbewerbskommission und verlangte von dieser – ohne Ergebnis – ein Einschreiten gegen die er- wähnte Übernahme. Zudem war die Rechtslage, wie der vorliegende Ent- scheid zeigt, nicht klar. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwer- deführerin habe sich mit ihrem Schreiben an die Vorinstanz vom 2. Novem- ber 2021 übermässig viel Zeit gelassen. 6. Im Ergebnis sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der privat- wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates wie hier derjenigen der Beschwerde- gegnerin verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt: Die Tätigkeit muss auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruhen, sie muss im öffentlichen In- teresse liegen und sie muss verhältnismässig sowie wettbewerbsneutral sein. Durch das Erfordernis der Wettbewerbsneutralität können Konkurren- ten untereinander in eine spezifische Beziehungsnähe gesetzt werden. Es kann daher nicht (mehr) gesagt werden, es fehle der Beschwerdeführerin grundsätzlich an der für die Parteistellung erforderlichen besonderen Be- ziehungsnähe zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegne- rin. Die Frage, welche Behörde für die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin zu- ständig ist, findet sich weder im Post- noch im Postorganisationsgesetz ge- regelt. Es ist von einer echten Lücke als Folge einer planwidrigen Unvoll- ständigkeit des Gesetzes auszugehen. Die Vorinstanz ist positivrechtlich für die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots als eine Vorausset- zung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin zustän- dig. Aufgrund des engen Sachzusammenhangs ist sie in richterlicher

A-3607/2022 Seite 33 Lückenfüllung gesamthaft für die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin für zuständig zu erklären. Dem Gesetzgeber steht es freilich zu, eine andere Zuständigkeitsordnung festzulegen, die ebenso effektiven Rechtsschutz ermöglicht. Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die an- gefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Angelegenheit ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gestützt auf eine weitergehende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts über die Parteistellung der Beschwerdeführerin im aufsichtsrechtlichen Verfahren und allenfalls in der Sache zu entscheiden haben. 7. 7.1 Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beschwerdeverfahren zu entscheiden. 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten für das Beschwer- deverfahren in der Regel der unterliegenden Partei. Ausnahmsweise kön- nen die Kosten erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung mit noch offenem Ausgang des Verfahrens gilt dabei praxisgemäss als vollständiges Obsie- gen der Beschwerde führenden Partei (Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 38.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind unter Berücksichtigung des- sen, dass zusätzlich zu der vorliegenden Beschwerde drei weitere Be- schwerden mit vergleichbarer Fragestellung zu beurteilen sind, auf Fr. 2'500.– festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwer- degegnerin zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 3'000.– geleistete Kostenvorschuss ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Sie hat dem Bundesverwal- tungsgericht hierfür ihre Kontoverbindung bekannt zu geben. 7.3 Das Bundesverwaltungsgericht spricht der ganz oder teilweise obsie- genden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der

A-3607/2022 Seite 34 Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Höhe der Parteientschädi- gung aufgrund einer detaillierten Kostennote oder, wenn keine Kostennote beigebracht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Entschädi- gung für die anwaltliche Vertretung wird nach dem zeitlichen Aufwand be- messen, wobei bei der Beurteilung des notwendigen und verhältnismässi- gen Aufwands nebst der Komplexität der Streitsache auch zu berücksich- tigen ist, ob der Rechtsvertretung die Sach- und Rechtslage bereits be- kannt war (vgl. Urteile des BGer 2C_730/2017 vom 4. April 2018 E. 3.5.2 und 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht. Die Höhe der ihr zuzusprechenden Parteientschädigung ist daher aufgrund der Akten zu bestimmen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass vor Bundesverwaltungsgericht insgesamt vier Beschwerdeverfahren hängig sind, in denen im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen zu beurteilen sind und die Parteien jeweils über dieselbe Rechtsvertretung verfügen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'000.– für angemessen. Diese ist der Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu bezahlen. Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben die un- terliegende Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 3 VGKE).

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

A-3607/2022 Seite 35 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Verfü- gung der Vorinstanz vom 16. Juni 2022 wird aufgehoben und die Angele- genheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'500.– werden der Beschwer- degegnerin zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 3'000.– geleistete Kostenvorschuss wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Sie hat dem Bundesverwaltungs- gericht hierzu ihre Kontoverbindung bekannt zu geben. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'000.– zugesprochen. Diese ist ihr von der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und an das Generalsekretariat des Departementes für Um- welt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Alexander Misic Benjamin Strässle

A-3607/2022 Seite 36 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand:

A-3607/2022 Seite 37 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat des Departementes für Umwelt, Verkehr, Ener- gie und Kommunikation UVEK (Gerichtsurkunde)