B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid berichtigt durch Entscheid des BVGer vom 16.05.2023 (A-2564/2023)

Abteilung I A-3497/2022

Urteil vom 17. April 2023 Besetzung

Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.

Parteien

A._______, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH, vertreten durch Prof. Dr. Lorenz Hurni, Prorektor Studium, c/o Studienadministration HG F 16, Rämistrasse 101, 8092 Zürich ETH-Zentrum, vertreten durch Dr. iur. Martin Zobl, Rechtsanwalt LL.M., und Lucina Herzog, Rechtsanwältin LL.M., Walder Wyss AG, Beschwerdegegnerin,

ETH-Beschwerdekommission, Effingerstrasse 6a, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Nachteilsausgleich aufgrund einer Behinderung.

A-3497/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ schloss im Januar 2018 sein (...)studium an der Universität B._______ mit Diplom ab. Im Rahmen dieses Studiums war er im Früh- jahrssemester 2016 Mobilitätsstudent an der Eidgenössischen Techni- schen Hochschule Zürich (nachfolgend: ETH). Seit Herbst 2019 studiert er an der ETH (...).

Gemäss den Akten leidet A._______ seit einem Unfall im Jahr (...) unter anderem unter (...) als Folgen (...). A.b Im Hinblick auf den Beginn des Frühjahrssemesters 2022 (FS 2022) bat A._______ den Prorektor Studium der ETH am 6. Februar 2022 per E-Mail um einen Termin zur Thematik, dass die ETH aus seiner Sicht ge- nügend kompetentes Personal brauche, um eine rechtskonforme Behin- dertengleichstellung zu gewährleisten. In der folgenden E-Mail-Korrespon- denz wurden ihm verschiedene Besprechungstermine mit dem Prorektor und weiteren Teilnehmenden zur Planung seines Studiums im FS 2022 an- geboten. Mit E-Mail vom 23. Februar 2022 an den Prorektor beanstandete A., die Behindertengleichstellung sei an der ETH nach wie vor schlecht organisiert, und es fehle das notwendige und qualifizierte Perso- nal. Er forderte ihn auf, sich den Missständen anzunehmen und geeignete Leute anzustellen. A.c Mit Gesuch vom 17. März 2022 beantragte A. bei der ETH für das FS 2022 verschiedene behinderungsbedingte Nachteilsausgleiche für Lehrveranstaltungen sowie die Gestaltung seines Berufspraktikums und führte aus, wer aus seiner Sicht für die Bearbeitung des Gesuchs zuständig sei und aus welchen Gründen. Im Rahmen seines Gesuchs erwähnte er seine Korrespondenz mit dem Prorektor Studium vom Februar 2022. A.d Am 20. April 2022 reichte A._______ bei der ETH-Beschwerdekom- mission (nachfolgend: ETH-BK) Rechtsverweigerungsbeschwerde betref- fend sein Gesuch um Nachteilsausgleich für das FS 2022 ein und bean- tragte, sein Gesuch vom 17. März 2022 sei unverzüglich an die Hand zu nehmen. Zudem sei «die ETH zu verurteilen, für genügend fachkundiges Personal zu sorgen, das eine gesetzeskonforme Behindertengleichstellung sicherstellen» könne.

A-3497/2022 Seite 3 A.e Am 3. Mai 2022 erliess die ETH eine Verfügung zu den beantragten Nachteilsausgleichen für das FS 2022. A.f Mit Verfügung vom 16. Juni 2022 schrieb die ETH-BK das Beschwer- deverfahren betreffend den Erlass einer Verfügung als gegenstandslos ge- worden ab und trat im Übrigen auf die Beschwerde nicht ein. Sie begrün- dete dies im Wesentlichen damit, dass die ETH am 3. Mai 2022 über das Gesuch um Nachteilsausgleich für das FS 2022 entschieden habe. Das Begehren sei deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Was das zweite Begehren betreffe, sei die Frage, wie die ETH intern die Behin- dertengleichstellung organisiere, nicht Teil des Nachteilsausgleichs. Zu- dem habe der Beschwerdeführer in seinem Gesuch vom 17. März 2022 kein entsprechendes Begehren gestellt. In diesem Punkt sei auf die Be- schwerde nicht einzutreten. B. B.a Am 13. August 2022 reichte A._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung der ETH-BK (nachfolgend: Vorinstanz) vom 16. Juni 2022 Beschwerde ein. Er bean- tragt, der Nichteintretensentscheid zu seiner Rechtsverweigerungsbe- schwerde hinsichtlich genügend sachkundigem Personal zur Bearbeitung der Behindertengleichstellung sei aufzuheben und an die ETH-BK zurück- zuweisen. Weiter sei die ETH Zürich anzuweisen, sein an den Prorektor Studium am 23. Februar 2022 gerichtetes Rechtsbegehren um Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes an die Hand zu nehmen und eine Verfü- gung zu erlassen.

Er legt im Rahmen seiner ausführlichen Begründung sein Unverständnis und seine Unzufriedenheit dar, wonach er als Studierender mit einer Be- einträchtigung seit Jahren von der Beschwerdegegnerin und ihren (ver- meintlich) zuständigen Personen diskriminiert und in seinen Rechten be- schnitten werde. B.b In ihrer Vernehmlassung vom 26. August 2022 beantragt die Vor- instanz die Abweisung der Beschwerde und verweist auf ihre angefochtene Verfügung vom 16. Juni 2022. B.c Die ETH (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) reichte am 23. Septem- ber 2022 ihre Beschwerdeantwort ein und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an sie zurückzuweisen. Sie begründet dies

A-3497/2022 Seite 4 im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren den Streitgegenstand unzulässig erweitert habe, weshalb die Vorinstanz zu Recht auf seine Beschwerde nicht eingetreten sei. Darüber hinaus führt sie aus, bei der in Frage stehenden Rüge sei weder ersichtlich, welchen konkreten Realakt der Beschwerdeführer beanstande, noch dass er ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung habe, wie die Be- schwerdegegnerin sich in personeller Hinsicht organisiere. B.d Replikweise hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest und argumentiert, er habe im Februar und März 2022 mehrfach Rechtsbegeh- ren gestellt, damit für das zwingend notwendige, fachlich qualifizierte Per- sonal gesorgt werde. Dass er gezwungen werde, sich mit Personen ohne Fachkenntnis in Sachen Behindertengleichstellung herumzuschlagen, sei gemäss seinem Verständnis ein Realakt. Leider habe die Beschwerdegeg- nerin es versäumt, Stellung zu nehmen zu seiner Reklamation, dass es an fachlich qualifiziertem Personal mangle. Im Übrigen habe die Bearbeitung seines Gesuchs vom 17. März 2022 übermässig lange gedauert, was auf die Überlastung des dafür zuständigen Personals hindeute. C. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten sowie die einge- reichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwä- gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundesge- setzes über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen vom 4. Okto- ber 1991 [ETH-Gesetz, SR 414.110] i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG). Eine Aus- nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

A-3497/2022 Seite 5 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver- fahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Ver- fügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.

Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Wird eine Nichteintretensverfügung angefochten, ist die Beschwerdebefugnis unab- hängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selbst zu bejahen; das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung besteht in diesem Fall im Interesse an einer materiellen Prüfung der in der Beschwerde (im Verfahren der Vorinstanz) gestellten Rechtsbegehren (vgl. BGE 135 II 145 E. 3.2; BVGE 2021 II/1 nicht publ. E. 3.3.4; BGer 2C_888/2015 E. 1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.77). Der Be- schwerdeführer ist somit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist deshalb einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich unrichtiger oder unvoll- ständiger Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Anfechtungsobjekt in einem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt bildet der angefochtene vorinstanzliche Entscheid. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die vorinstanzliche Verfügung vom 16. Juni 2022. 3.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das durch die angefochtene Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es im Streit liegt. Er betrifft hier nur noch die Frage, ob die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers, «die ETH Zürich sei zu verurteilen, für genügend fachkundiges Personal zu sorgen, das eine gesetzeskonforme Bearbeitung der Behindertengleichstellung sicherstellen kann», zu Recht nicht eingetreten ist.

A-3497/2022 Seite 6 3.2.1 Mit einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid kann nur geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Beste- hen der Eintretensvoraussetzungen verneint. Die beschwerdeführende Partei kann entsprechend nur die Anhandnahme durch die Vorinstanz be- antragen (vgl. Urteil des BVGer A-880/2022 vom 8. September 2022 E. 1.7 m.H. auf A-174/2020 vom 2. Februar 2021 E. 1.3 m.w.H.). 3.2.2 Vorliegend ist somit einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz auf den in der Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 20. April 2022 gestellten Antrag hinsichtlich der «Organisation der Behindertengleichstellung» bei der Be- schwerdegegnerin hätte eintreten müssen. Auf die weiteren Vorbringen (insbesondere zur Organisation und Personalsituation der ETH bei der Um- setzung der Behindertengleichstellung in materieller Hinsicht) ist somit nicht einzugehen. 4. 4.1 Die Vorinstanz führte in ihrer Begründung aus, wie die Beschwerde- gegnerin intern die Behindertengleichstellung organisiere, sei nicht Teil des Verfahrens um Nachteilsausgleiche des Beschwerdeführers. Zudem habe er in seinem Gesuch vom 17. März 2022 kein entsprechendes Begehren gestellt. Sie begründete demnach ihr Nichteintreten im Wesentlichen da- mit, dass das Begehren zur «Organisation der Behindertengleichstellung durch die Beschwerdegegnerin» nicht vom Streitgegenstand im von ihr zu beurteilenden Verfahren gedeckt sei. 4.2 Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens veren- gen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, ansonsten sie in die funktionelle Zuständig- keit der ersten Instanz eingreifen würde (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER/KAYSER, a.a.O., Rz. 2.8). 4.3 4.3.1 Zum massgebenden Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Februar und März 2022 im Rahmen verschiedener E-Mails an den Prorektor Studium und an den Rek- tor Forderungen hinsichtlich – aus seiner Sicht – bestehender Missstände stellte und die Leitungsorgane der Beschwerdegegnerin aufforderte, diese zu beheben. Im E-Mail an den Rektor vom 11. März 2022 führte er aus, er

A-3497/2022 Seite 7 behalte sich vor, deswegen eine Aufsichtsbeschwerde beim ETH-Rat zu deponieren. 4.3.2 Der für das vorinstanzliche Verfahren massgebende Antrag für Nach- teilsausgleiche vom 17. März 2022 an die Beschwerdegegnerin enthielt Anträge für Nachteilsausgleiche zu Prüfungen und zur Studiensituation des Beschwerdeführers mit Anpassungsanträgen zu einzelnen Lehrveranstal- tungen (Ziff. 2 und 3 des Antrags) sowie eine Abhandlung, wie er bisher durch die Beschwerdegegnerin behandelt worden sei, mit Hinweis auf da- tenschutzrechtliche Überlegungen (Ziff. 1 des Antrags). Darin erwähnte der Beschwerdeführer die genannte E-Mail-Korrespondenz in seiner Sachver- haltsdarstellung, stellte dahingehend aber keinen Antrag. 4.3.3 In seiner Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Vorinstanz vom 20. April 2022 stellte er nunmehr einen Antrag zur Personalbesetzung durch die Beschwerdegegnerin (Rechtsbegehren 2) und äusserte gestützt auf die zusammengefassten Ereignisse ab Februar 2022 seinen Unmut über die Organisation der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Behindertengleichstellung. Der Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Vorinstanz beigelegt waren sein Antrag auf Nachteilsausgleiche vom 17. März 2022, eine Postaufgabequittung vom 18. März 2022 und eine automatische E-Mail-Antwort (Ferienabwesenheit) der zuständigen Person für die Dienststelle Studium und Behinderung der ETH. 4.3.4 Die per E-Mail gestellte Aufforderung des Beschwerdeführers an den Prorektor Studium vom 23. Februar 2022 war demnach nicht Teil des vor- instanzlichen Verfahrens für Nachteilsausgleiche (Antrag an die Beschwer- degegnerin vom 17. März 2022), wie die Vorinstanz zu Recht ausführte. Auch in der Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 20. April 2022 an die Vorinstanz wurde weder explizit darauf Bezug genommen noch wurde sie der Beschwerde beigelegt. Daran ändert die allgemeine Erwähnung der Korrespondenz mit dem Prorektor Studium in der Beschwerde an die Vor- instanz nichts. Die (ohnehin nur per E-Mail gestellte) Aufforderung vom 23. Februar 2023 konnte damit nicht im Nachhinein als Grundlage für einen Beschwerdeantrag dienen. Das Vorbringen steht im Übrigen in keinem Zu- sammenhang mit dem Antrag auf verschiedene Nachteilsausgleiche im Frühjahrssemester 2022. 4.3.5 Da die Aufforderung vom 23. Februar 2022 nicht Bestandteil des Ge- suchsverfahrens vor der Beschwerdegegnerin war, war sie nicht durch den

A-3497/2022 Seite 8 Streitgegenstand gedeckt, weshalb die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Begehren eingetreten ist. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 4.3.6 Unter diesen Umständen ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob der Beschwerdeführer materiell beschwert war im Zusammenhang mit seinem Antrag zur internen Organisation der Behindertengleichstellung der Beschwerdegegnerin (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG sowie BGE 133 V 188 E. 4.3.1 und KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 941 ff.). 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem unterlie- genden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Allerdings ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht aufgrund der geltend gemachten Benachteiligung bei der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung – unabhängig vom Verfahrensausgang – grund- sätzlich kostenlos (Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Be- hinderungen [Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3]), wes- halb keine Verfahrenskosten zu erheben sind (vgl. Urteil des BVGer A-1190/2021 vom 14. März 2023 m.H.). 5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 6 ff. des Reglements vom 27. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin ha- ben als Bundesbehörden trotz ihres Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Dem unterliegenden Be- schwerdeführer steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).

A-3497/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Jürg Marcel Tiefenthal Susanne Flückiger

A-3497/2022 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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