B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 05.06.2024 (2C_539/2023)
Abteilung I A-3037/2022
Urteil vom 25. August 2023 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
Kraftwerk Eglisau-Glattfelden AG, Rheinfelderstrasse, 8192 Zweidlen, vertreten durch Dr. iur. Philipp Laube, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Schaffhausen, Baudepartement, Beckenstube 7, 8200 Schaffhausen, Beschwerdegegner 1
Kanton Zürich, Baudirektion, Postfach, 8090 Zürich, Beschwerdegegner 2,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Gesuch um Wasserzinsreduktion während der Bauzeit.
A-3037/2022 Seite 3 Sachverhalt: A. A.a Die Kraftwerk Eglisau-Glattfelden AG (nachfolgend: Konzessionärin), gegründet am 30. September 2002, ist eine 100-prozentige Tochtergesell- schaft der Axpo Power AG. Am 16. Dezember 1998 erteilte das Eidgenös- sische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der Axpo Power AG zuhanden der noch zu gründenden Konzessi- onärin die bis zum 31. Dezember 2049 befristete Konzession, dem Ober- wasser beim Wasserkraftwerk Eglisau/ZH rund 500 m 3 /s (bis dahin: 400 m 3 /s) zu entnehmen und so die Wasserkraft des Rheins zu nutzen. Das zur Nutzung zugewiesene Teilstück des Rheins befindet sich auf Boden der Kantone Zürich und Schaffhausen sowie der Bundesrepublik Deutschland. A.b Die Konzessionärin erneuerte und erweiterte das Wasserkraftwerk Eg- lisau von Oktober 2008 bis Juni 2012 im Sinne der Vorgaben der Konze- dentin. Den jeweils per 30. Juni ermittelten Wasserzins der Jahre 2008 und 2009 bezahlte sie vorbehaltlos, ehe sie am 18. Mai 2010 die Kantone Zü- rich und Schaffhausen darum ersuchte, den Wasserzins während der Bau- zeit nachträglich herabzusetzen. Dies sollte der Auffassung der Konzessi- onärin zufolge dadurch geschehen, dass der Wasserzins im Verhältnis der erlittenen Produktionsverluste zum langjährigen Produktionsdurchschnitt vermindert würde. Die Konzessionärin ermittelte nach dieser Formel einen Betrag gegenüber dem Kanton Zürich von Fr. 1'823'515.05 und gegenüber dem Kanton Schaffhausen einen solchen von Fr. 950'619.35. Anlass dazu gaben Bauverzögerungen: So sah die Bauplanung ursprünglich vor, die sieben im Kraftwerk installierten Maschinengruppen ab Juli 2008 bis Ende März 2012 umzubauen, wobei jede Maschinengruppe während rund 14 Monaten ausser Betrieb genommen werden sollte. Die Arbeiten bean- spruchten mehr Zeit als gedacht. Der Umbau der ersten Maschinengruppe erforderte 16 Monate, jener der weiteren Gruppen zwischen rund 20 und 21 Monaten. A.c Die Baudirektion des Kantons Zürich wies mit Verfügung vom 12. Juli 2011 das Gesuch der Konzessionärin vom 18. Mai 2010 ab, soweit es sich gegen den Kanton Zürich richtete. Im anschliessenden Rechtsmittelverfah- ren erkannte das Bundesgericht mit Urteil 2C_338/2013 vom 21. August 2013, dass die sachliche Zuständigkeit beim UVEK und nicht bei den Kan- tonen liege.
A-3037/2022 Seite 4 B. B.a Mit Verfügung vom 20. Oktober 2016 wies das UVEK das Gesuch der Konzessionärin vom 18. Mai 2010 ab. B.b Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil A-7178/2016 vom 13. November 2017 (nachfolgend: Rückweisungsentscheid) die Be- schwerde der Konzessionärin im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 20. Oktober 2016 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das UVEK zurück. B.c Mit Urteil 2C_1076/2017 vom 3. Januar 2018 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde der Konzessionärin nicht ein, da es sich beim Rück- weisungsentscheid um einen Zwischenentscheid handle und die Voraus- setzungen für dessen Anfechtbarkeit nach Art. 93 Abs. 1 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nicht erfüllt seien. C. C.a Das UVEK nahm daraufhin das Verfahren wieder auf und erliess am 9. Juni 2022 folgende Verfügung: "1. Das Gesuch um Wasserzinsreduktion vom 18. Mai 2010 wird teilweise gutgeheissen und der Wasserzins rückwirkend wie folgt herabgesetzt: Kanton Schaffhausen:
A-3037/2022 Seite 5 Grundlage der Bruttoleistungseinbussen berechnet werde. Die unvorher- sehbaren Bruttoleistungseinbussen ergäben sich aus den effektiven Brut- toleistungseinbussen abzüglich die vorhersehbaren Bruttoleistungseinbus- sen. D. Gegen die Verfügung des UVEK vom 9. Juni 2022 lässt die Konzessionärin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 8. Juli 2022 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. In Gutheissung der Beschwerde sei der Entscheid des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) vom 9. Juni 2022 insoweit aufzuheben, als darin die vorhersehbaren Brut- toleistungseinbussen nicht berücksichtigt werden. In Abweichung zum Entscheid vom UVEK vom 9. Juni 2022 sei der Wasserzins auch für die vorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen und damit um zusätzlich CHF 1'482'164.50 herabzusetzen, nämlich wie folgt: 1.1 Der Wasserzins gegenüber dem Beschwerdegegner 1 sei rückwirkend wie folgt herabzusetzen:
A-3037/2022 Seite 6 berufen, aber nicht im Voraus verzichten könne. Der Konzessionsinhalt dürfe nicht so ausgelegt werden, dass er Art. 50 WRG widerspreche (vgl. analog Art. 20 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Ein Verzicht wäre rechtlich als Schenkung zugunsten der Beschwer- degegner zu qualifizieren, was einer eindeutigen Willenserklärung bedurft hätte und bei einem wirtschaftlich orientierten Unternehmen nicht leichthin anzunehmen sei (vgl. analog Art. 1 Abs. 1 OR). Eine solche Willenserklä- rung wäre auch höchstenfalls für die Jahre 2008 und 2009 gültig und nicht für die Folgejahre 2010 und 2011. Das Gesetz enthalte keine Differenzie- rung zwischen Wasserzinsreduktionen für unvorhersehbare und vorher- sehbare Bruttoleistungseinbussen. Die angefochtene Verfügung verletze somit Bundesrecht und sei willkürlich. Im Übrigen erklärt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die unvor- hersehbaren Bruttoleistungseinbussen von Fr. 1'618'756.80 und die vor- hersehbaren Bruttoleistungseinbussen von Fr. 1'482'164.50 korrekt be- rechnet. Auch könne sie sich damit einverstanden erklären, dass der Tech- nische Bericht vom 15. August 2005 als Grundlage zur Berechnung der vorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen herangezogen werde. E. Mit Eingabe vom 26. August 2022 verzichtet das UVEK (nachfolgend: Vor- instanz) darauf, eine Vernehmlassung einzureichen. F. In der Beschwerdeantwort vom 26. August 2022 beantragt der Kanton Zürich (nachfolgend: Beschwerdegegner 2), die Beschwerde sei abzuwei- sen. G. Der Kanton Schaffhausen (nachfolgend: Beschwerdegegner 1) schliesst in seiner Beschwerdeantwort vom 30. September 2022 ebenfalls auf Abwei- sung der Beschwerde. H. Am 31. Oktober 2022 reichte die Beschwerdeführerin Schlussbemerkun- gen ein. I. Auf die weiteren Ausführungen und die bei den Akten liegenden Schriftstü- cke ist, soweit für den vorliegenden Entscheid relevant, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
A-3037/2022 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid, der in Anwendung der Wasserrechtsge- setzgebung des Bundes ergangen ist, stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar und die Vorinstanz gehört zu den Behörden im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32). Da zudem kein Ausnahmegrund im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 71 Abs. 2 WRG; zudem das Urteil des BGer 2C_338/2013 vom 21. August 2013 E. 4.5). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Ent- scheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung besitzt. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und mit ihrem Gesuch um Herabsetzung des Wasserzinses nur teilweise vor der Vorinstanz durchgedrungen. Sie ist da- her ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvollständi- gen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 2.2 Hebt die Beschwerdeinstanz einen angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache (mit verbindlichen Weisungen) zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück, so ist diese grundsätzlich bei ihrem neuen Entscheid an den Rückweisungsentscheid gebunden. Die mit der Neubeurteilung be- fasste Instanz hat entsprechend die rechtliche Beurteilung, mit welcher die Rückweisung begründet worden ist, ihrer neuen Entscheidung zu Grunde zu legen; bereits entschiedene Fragen sind nicht mehr zu prüfen. Wie weit
A-3037/2022 Seite 8 die Vorinstanz an die Entscheidung gebunden ist, ergibt sich aus der Be- gründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neue Tatsa- chenfeststellung als auch jenen für die neue rechtliche Begründung vor- gibt. Wird der neue Entscheid der unteren Instanz wiederum bei der Be- schwerdeinstanz angefochten, so ist diese selbst an ihre früheren Erwä- gungen gebunden. Eine freie Überprüfung des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeinstanz nur betreffend jene Punkte möglich, die im Rückweisungsentscheid nicht entschieden wurden, oder bei Vorliegen neuer Sachumstände (vgl. zum Ganzen vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des BGer 2C_890/2018 vom 18. September 2019 E. 3.2 f.; BVGE 2016/13 E. 1.3.4; Urteile des BVGer A-2601/2020 vom 2. März 2022 E. 1.4.3 und A-6750/2018 vom 16. Dezember 2019 E. 3.2; ASTRID HIRZEL, in: Wald- mann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 61 Rz. 28). 3. Infolge der Erneuerung und des Ausbaus des Wasserkraftwerks Eglisau hat die Beschwerdeführerin am 18. Mai 2010 ein Gesuch um Wasserzins- reduktion zu Lasten der Beschwerdegegner 1 und 2 gestellt. Die Vor- instanz hat nun in der angefochtenen Verfügung das Gesuch teilweise gut- geheissen und den Wasserzins für die unvorhersehbaren Bruttoleistungs- einbussen der Jahre 2008 bis 2011 rückwirkend um insgesamt Fr. 1'618'756.80 herabgesetzt. In der Beschwerde beantragt die Beschwer- deführerin, dass ihr ein zusätzlicher Herabsetzungsanspruch für die vor- hersehbaren Bruttoleistungseinbussen in der Höhe von Fr. 1'428'164.50 zuzusprechen sei. Die Beschwerdegegner 1 und 2 ihrerseits schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Bei der nachfolgenden Beurteilung der Be- schwerde gilt es in erster Linie die Bindungswirkung des Rückweisungs- entscheids A-7178/2016 vom 13. November 2017 zu beachten. 4. 4.1 Gemäss Art. 50 WRG soll während der für den Bau bewilligten Frist kein Wasserzins erhoben werden (Abs. 1). Während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist kann der Konzessionär verlangen, dass der Wasserzins im jeweiligen Verhältnis der wirklich ausgenutzten zur verlie- henen Wasserkraft, jedoch höchstens bis zur Hälfte herabgesetzt werde (Abs. 2). Im Rückweisungsentscheid legte das Bundesverwaltungsgericht die Be- stimmung von Art. 50 WRG aus und erkannte, dass unter einem "Bau" nicht
A-3037/2022 Seite 9 nur der Neubau, sondern auch ein kapazitätssteigernder "Ausbau" zu ver- stehen sei (E. 4, 5.1 bis 5.7). Auf die zusätzliche Wassermenge von 100 m 3 /s dürfe gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG solange kein Wasserzins erhoben werden, als diese nicht genutzt werden könne und dürfe (E. 5.8 Abs. 1). Fraglich bleibe, wie es sich mit dem Wasserzins auf der bisherigen Nutz- menge von 400 m 3 /s verhalte, die Gegenstand des Herabsetzungsgesuchs bilde. Hierfür sei Art. 50 Abs. 2 WRG massgebend. Die in Ausführung des WRG ergangene Wasserzinsverordnung vom 12. Februar 1918 (WZV, SR 721.831) gehe darüber nicht hinaus, ebenso wenig das kantonale Recht (E. 5.8 Abs. 2). 4.2 4.2.1 In Bezug auf die unvorhersehbaren Produktionsausfälle erwog das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid, dass Art. 50 Abs. 2 WRG auf die Erneuerung und den Ausbau des Wasserkraftwerks Eglisau anwendbar sei und die Beschwerdeführerin grundsätzlich verlangen könne, dass der Wasserzins herabgesetzt werde. Der Anspruch auf Her- absetzung des Wasserzinses bestehe jedoch nur insoweit, als ein unvor- hersehbarer Produktionsausfall vorliege. Dies betreffe jene Produktions- ausfälle, welche aufgrund einer länger als 14 Monate dauernden Ausser- betriebnahme der einzelnen Maschinengruppen entstanden seien. Die Vorinstanz habe sich bisher nicht zu der Frage geäussert, ob die Berech- nungsweise der Beschwerdeführerin sachgerecht sei und die gesetzlichen Anforderungen gemäss WRG und WZV erfülle. Die Verfügung vom 20. Ok- tober 2016 sei daher in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuhe- ben und zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und zum neuen Ent- scheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (E. 6.5 Abs. 2, 6.6 und 7). 4.2.2 In Umsetzung dieser Vorgaben des Rückweisungsentscheids hat sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung eingehend mit der Frage befasst, wie die unvorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen zu be- rechnen sind, und jenen Herabsetzungsanspruch der Beschwerdeführerin betragsmässig festgelegt. Diese Reduktion des Wasserzinses wird in der Beschwerde ausdrücklich anerkannt und ist nicht mehr strittig. 4.3 4.3.1 In Bezug auf die vorhersehbaren Produktionsausfälle erkannte das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid hingegen, dass die
A-3037/2022 Seite 10 Beschwerdeführerin die Wasserzinsen für die streitbetroffenen Jahre 2008 und 2009 vorbehaltlos bezahlt habe, was dahingehend zu würdigen sei, dass sie den vorhersehbaren Produktionsausfall – Ausserbetriebnahme je- der Maschinengruppe während rund 14 Monaten – hingenommen und in- soweit auf die Herabsetzung verzichtet habe. Ansonsten hätte sie nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr einen Vorbe- halt anzubringen gehabt. Die Vorinstanz habe insoweit zu Recht das Ge- such der Beschwerdeführerin abgewiesen. Folglich sei auch die hiergegen erhobene Beschwerde als unbegründet abzuweisen (E. 6.4, 6.5 Abs. 1 und 7). 4.3.2 Was den Herabsetzungsanspruch des Wasserzinses für die vorher- sehbaren Bruttoleistungseinbussen betrifft, liegt somit ein teilweiser Abwei- sungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vor. Bei dieser prozessu- alen Ausgangslage stand der Vorinstanz diesbezüglich kein Entschei- dungsspielraum mehr zu, den sie unter Berücksichtigung der Parteivorbrin- gen hätte wahrnehmen können. Es ist deshalb nicht zu bestanden, dass die Vorinstanz im wiederaufgenommenen Verfahren auf jene Erwägungen im Rückweisungsentscheid abgestellt und davon abgesehen hat, die For- derung der Beschwerdeführerin erneut materiell zu prüfen. In der vorliegenden Beschwerde erachtet die Beschwerdeführerin die teil- weise Abweisung ihres Gesuchs weiterhin als bundesrechtswidrig und will- kürlich. Mit diesen Rügen ist sie indes in diesem Rechtsgang vor Bundes- verwaltungsgericht nicht mehr zu hören. Wie aufgezeigt hat das Gericht bereits im Rückweisungsentscheid für das vorliegende Verfahren verbind- lich erkannt, dass kein solcher Herabsetzungsanspruch besteht. Darauf kann an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden. Neue Sachum- stände, die hinsichtlich der vorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen zu berücksichtigen wären, sind nicht erkennbar und werden von der Be- schwerdeführerin nicht geltend gemacht. Die Beschwerde erweist sich demgemäss insgesamt als unbegründet. 5. Zusammengefasst ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu bestä- tigen und die Beschwerde abzuweisen ist. 6. 6.1 Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwer- deverfahrens zu befinden.
A-3037/2022 Seite 11 6.2 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra- gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinte- resse Fr. 200.-- bis Fr. 50'000.-- (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Unter Berücksichtigung, dass eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor- liegt, sind die Verfahrenskosten auf Fr. 7'000.-- festzusetzen. Dem Verfah- rensausgang entsprechend sind sie der unterliegenden Beschwerdeführe- rin zur Bezahlung aufzuerlegen. 6.3 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält- nismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben Bundesbe- hörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Partei auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Angesichts ihres Unterliegens ist der Beschwerdeführerin keine Parteient- schädigung zuzusprechen. Ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteient- schädigung haben im vorliegenden Verfahren die Vorinstanz und die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner. (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-3037/2022 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 25'000.-- entnom- men. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 18'000.-- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegner 1, den Beschwerdegegner 2 und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Maurizio Greppi Flurina Peerdeman
A-3037/2022 Seite 13 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen dip- lomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu ent- halten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-3037/2022 Seite 14 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner 1 (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner 2 (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)