B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3006/2017
Urteil vom 4. Dezember 2018 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Benjamin Strässle-Kohle.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Armeestab, Schermenwaldstrasse 13, 3063 Ittigen, c/o Armeestab, Personalrecht Gruppe Verteidigung, Bolligenstrasse 56, 3003 Bern Vorinstanz.
Gegenstand
Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-3006/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A., geb. (...), erwarb im Dezember 1985 das Eidgenössische (Dip- lom). Ab dem 1. Januar 2011 war er unbefristet als (...) des (...) bei der Logistikbasis der Armee, Geschäftsfeld (...) (heute: Armeestab; nachfol- gend: Arbeitgeberin) angestellt. Zusätzlich zu den Aufgaben im (...) (60 Stellenprozente) wurden A. auch Aufgaben im (...) übertragen (40 Stellenprozente). Gemäss den übereinstimmenden Angaben in der Stellenbeschreibung vom 1. November 2010 (Vorakten, act. 26) und dem Zwischenzeugnis vom 6. August 2015 (Vorakten, act. 145) war A._______ im (...) vor allem ver- antwortlich für (...). Zudem hatte er verschiedene Führungsaufgaben wie etwa die Vertretung des (...) bei dessen Abwesenheit zu übernehmen. Im (...) bestand seine Aufgabe im Wesentlichen in (...). B. (Angaben zum einem schwerwiegenden Ereignis im Zusammenhang mit der Tätigkeit von A..) C. Ab dem 7. April 2015 war A. krankheitsbedingt (in Bezug auf den bisherigen Arbeitsplatz) vollständig arbeitsunfähig und meldete sich im September 2015 bei der Invalidenversicherung (IV) an. Am 23. März 2016 wurde eine vertrauensärztliche Untersuchung durchgeführt. D. Von Mitte April 2016 bis Ende Juni 2016 fand auf entsprechende Aufforde- rung der Arbeitgeberin hin im (...) ein Arbeitsversuch statt. Dabei erledigte A._______ administrative Aufgaben und wirkte bei (...) mit. Der Arbeitsum- fang betrug 40 Prozent, verteilt auf wöchentlich vier halbe Tage (Vorakten, act. 92 und 94). Die Arbeitgeberin sistierte den Arbeitsversuch Ende Juni 2016, da aus ihrer Sicht die Arbeitsleistung von A._______ ungenügend und eine Verbesserung nicht absehbar war (Vorakten, act. 95). Im Rahmen der Wiedereingliederung fanden Ende März 2016 sowie Mitte Juli 2016 in (...) zwei Gespräche statt, um Differenzen in der Zusammen- arbeit zwischen dem (Personal des Bereichs 1) und dem (Personal des Bereichs 2) zu beseitigen und die Zusammenarbeit zu verbessern (Vorak- ten, act. 84 und 99).
A-3006/2017 Seite 3 E. Am 5. Dezember 2016 teilte die Arbeitgeberin A._______ mit, dass sie das Arbeitsverhältnis ordentlich aufzulösen beabsichtige und gewährte ihm das rechtliche Gehör. F. Am 7. Januar 2017 stellte A._______ der Arbeitgeberin ein Arztzeugnis zu, gemäss welchem er zu 40 Prozent arbeitsfähig sei für vorwiegend admi- nistrative Tätigkeiten und mit eingeschränkter Belastbarkeit. Die Arbeitge- berin verzichtete mit Schreiben vom 11. Januar 2017 bis zum Vorliegen der interdisziplinären Begutachtung, welche von der IV in Auftrag gegeben worden war, auf einen neuerlichen Arbeitsversuch (Vorakten, act. 113 und 114). G. Mit Verfügung vom 24. April 2017 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsver- hältnis mit A._______ unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungs- frist per 31. August 2017 ordentlich auf. Im Selben stellte sie fest, dass die Lohnfortzahlung nach Ablauf der Zweijahresfrist seit Beginn der Arbeitsun- fähigkeit per 6. April 2017 ende, verbleibende Feriensaldi pro rata per Ende des Arbeitsverhältnisses vergütet würden und die zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel per sofort zurückzugeben seien. Die Arbeitgeberin begründet die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der langandauernden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von A.. Eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes und (somit) eine Reintegration am bisherigen Arbeitsplatz seien nicht wahrscheinlich, weshalb sie das Arbeitsverhältnis aufgrund mangelnder Tauglichkeit i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. c des Bundepersonalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) kündige. Die seit Januar 2017 bestehende teilweise Arbeitsfähigkeit im Umfang von 40 bis 50 Prozent sei zu stark eingeschränkt und daher für die Arbeitgeberin nicht verwertbar; gemäss ärztlichem Zeugnis seien lediglich administrative Tätigkeiten zumutbar. Von weiteren Reintegrationsmass- nahmen sei aufgrund der gesamten Umstände abzusehen. H. Gegen die Verfügung der Arbeitgeberin (nachfolgend: Vorinstanz) vom 24. April 2017 erhebt A. (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 26. Mai 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt. Mit Schreiben vom 20. Juni 2017 reicht er auf entsprechende Auffor- derung hin eine verbesserte Beschwerdeschrift ein. Er stellt den Antrag,
A-3006/2017 Seite 4 die elektronische Korrespondenz mit seinem früheren Rechtsvertreter zu den Akten zu nehmen und verlangt sodann in der Sache, es sei die ange- fochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, ihm wegen missbräuchlicher bzw. sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung eine Entschädigung in der Höhe von ein bis zwei Jahreslöhnen zu bezah- len. Zudem sei ihm während der Kündigungsfrist der Lohn weiter auszu- richten und es seien die Verweise auf die seiner Ansicht nach unrechtmäs- sigen Ermahnungen aus der Kündigungsverfügung zu streichen sowie die entsprechenden Schriftstücke aus seinem Personaldossier zu entfernen. Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer eine Entschädigung für die ihm entstandenen Aufwendungen. Der Beschwerdeführer weist in seiner Begründung zunächst darauf hin, dass sich der Verlauf seiner Erkrankung stabilisiert habe und er (spätes- tens) seit dem 1. Januar 2017 zu 40 bis 50 Prozent arbeitsfähig sei, einge- schränkt auf administrative Tätigkeiten; (Angaben zu bisheriger Tätigkeit) sei ihm (...) nicht mehr möglich. Er habe der Vorinstanz seine teilweise Arbeitskraft ausdrücklich angeboten. Die Vorinstanz habe ohne Grund auf seine Arbeitsleistung verzichtet und schulde daher anteilsmässig den or- dentlichen Lohn. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz sei nicht hinreichend um seine Reintegration bemüht gewesen. Eingliederungs- massnahmen seien gar entgegen ärztlicher Zeugnisse sowie der vertrau- ensärztlichen Untersuchung angeordnet worden. Zudem habe sich die Vorinstanz nicht hinreichend um die Lösung von Konflikten am Arbeitsplatz bemüht und auch die Suche nach einer zumutbaren anderen Beschäfti- gung innerhalb der Bundesverwaltung und somit ausserhalb seines bishe- rigen Arbeitsplatzes sei nicht mit der geforderten Sorgfalt geführt worden. Die Kündigung sei daher missbräuchlich bzw. ohne sachlichen Grund er- folgt, weshalb eine Entschädigung geschuldet sei. I. Mit Zwischenverfügung vom 31. Mai 2017 weist das Bundesverwaltungs- gericht den Antrag des Beschwerdeführers ab, im Hinblick auf die Beurtei- lung der kostenlosen Prozessführung die elektronische Korrespondenz mit seinem früheren Rechtsvertreter zu den Akten zu nehmen. Die Akten wur- den dem Beschwerdeführer retourniert. J. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 21. Juli 2017 auf Abwei- sung der Beschwerde. Sie hält dabei an ihrer Auffassung fest, wonach sie
A-3006/2017 Seite 5 berechtigt gewesen sei, aufgrund der über zwei Jahre andauernden krank- heitsbedingten Arbeitsverhinderung des Beschwerdeführers das Arbeits- verhältnis aufzulösen. Sie hält dem Beschwerdeführer sodann vor, seine Mitwirkungspflichten verletzt und seine Wiedereingliederung bewusst "hin- tertrieben" und "torpediert" zu haben, indem er Terminen ferngeblieben sei, die Einschätzungen der Vertrauensärzte ignoriert, "anhaltend Kritik" an der Organisation der (...) geübt sowie wiederholt arbeitsrechtliche Forderungen wie etwa die Beteiligung an Reisekosten gestellt zu haben. Zudem habe sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der Bewältigung von Konflikten auf der zwischenmenschlichen Ebene passiv verhalten und seinen "Unwillen" gezeigt, sich wieder in die Abläufe der Arbeitgeberin einzugliedern. Eine Wiederaufnahme der Arbeit sei aus diesen Gründen und wegen der feh- lenden Teamfähigkeit weder am Arbeitsort in (...) noch an jenem in (...) möglich gewesen. Zudem sei das Arztzeugnis, in welchem die teilweise Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Januar 2017 bescheinigt wird, als reines Gefäl- ligkeitszeugnis zu werten, weshalb sie nicht verpflichtet gewesen sei, wei- ter darauf einzugehen oder einen neuen Arbeitsversuch zu starten. Sie habe sich ihrerseits aktiv und im Rahmen monatlicher Gespräche mit den Vorgesetzten des Beschwerdeführers um dessen Wiedereingliederung be- müht. Eine angepasste Arbeitsstelle habe insbesondere aufgrund der feh- lenden Teamfähigkeit des Beschwerdeführers jedoch nicht gefunden wer- den können. Sie sei daher insoweit ihren Fürsorgepflichten nachgekom- men und die Kündigung sei rechtmässig erfolgt. Die Vorinstanz verzichtete schliesslich auf das Einreichen der vollständigen Vorakten. K. Mit Schreiben vom 27. Juli 2017 reicht der Beschwerdeführer dem Bun- desverwaltungsgericht den teilweise anonymisierten Bericht zur vertrau- ensärztlichen Untersuchung vom 23. März 2016 ein. L. Mit Schreiben vom 30. August 2017 reicht die Vorinstanz nach gewährter Akteneinsicht eine weitere Vernehmlassung ein. Sie hält im Wesentlichen an ihren Begehren und an ihren Ausführungen gemäss der Vernehmlas- sung vom 21. Juli 2017 fest. M. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2017 reicht der Beschwerdeführer seine Schlussbemerkungen und weitere Beweismittel ein. Er kritisiert in formeller Hinsicht, dass die Vorinstanz nicht sämtliche Vorakten eingereicht habe. In der Sache widersetzt er sich den Vorhaltungen der Vorinstanz, er habe
A-3006/2017 Seite 6 seine Mitwirkungspflichten verletzt und sei Besprechungen unentschuldigt ferngeblieben. Lediglich in einem Fall habe er seine Teilnahme an einer Besprechung kurzfristig – in der Nacht zuvor mittels Kurznachricht an die Gesprächsleiterin – abgesagt. Vielmehr habe die Vorinstanz ihrerseits wie- derholt in schwerwiegender Weise ihre Fürsorgepflicht verletzt. Die Ge- spräche zur Konfliktbereinigung an seinem Arbeitsplatz in (...) seien von der Vorinstanz entgegen der ärztlichen Beurteilung und unter Androhung personalrechtlicher Konsequenzen durchgesetzt worden, obschon solche Gespräche mit dem (Personal des Bereichs 2) auf seine Intervention hin in den vergangenen Jahren bereits wiederholt und jeweils ohne konkrete Er- gebnisse stattgefunden hätten. Schliesslich habe die Vorinstanz ihre Mög- lichkeiten zur Integration in einer (anderen) angepassten Arbeitsstelle nicht ausgeschöpft, obwohl er in einer solchen seit April 2016 teilweise arbeits- fähig gewesen wäre und wiederholt seine Bereitschaft zur Erledigung rein administrativer Tätigkeiten kund getan habe. Nach Ansicht des Beschwer- deführers hat die Vorinstanz von Beginn seiner Krankschreibung an ein falsches Spiel mit ihm gespielt und nie die ernsthafte Absicht gehabt, ihn wieder einzugliedern bzw. in einer angepassten Arbeitsstelle weiter zu be- schäftigen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei daher missbräuch- lich gewesen, weshalb ihm eine Entschädigung auszurichten sei, zusätz- lich zu einer solchen aufgrund seines fortgeschrittenen Alters. N. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 18. September 2018 fordert die In- struktionsrichterin die Vorinstanz zum zweiten Mal auf, die gesamten Akten einzureichen. Die Vorinstanz reicht dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 3. Oktober 2018 weitere Akten ein. Die Instruktionsrichterin ersucht daraufhin die Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 9. Oktober 2018 um Bestätigung, dass dem Bundesverwaltungsgericht nunmehr die gesamten, d.h. vollständigen Akten zur Verfügung stünden. Die Vorinstanz reicht dem Bundesverwaltungsgericht in der Folge mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 erneut Akten ein. O. Der Beschwerdeführer ergänzt nach erfolgter Akteneinsicht mit Schreiben vom 9. November 2018 seine Schlussbemerkungen. Er weist darauf hin, dass gemäss den Vorakten zwei Arbeitsstellen im administrativen Bereich zur Verfügung gestanden hätten. Die Vorinstanz habe jedoch, ohne auf diesen Umstand einzugehen bzw. ihn anzuhören und einen Arbeitsversuch durchzuführen, (weitere) Eingliederungsmassnahmen als von vornherein
A-3006/2017 Seite 7 erfolglos beurteilt. Auch insofern habe die Vorinstanz ihre Fürsorgepflicht grob verletzt. P. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird – soweit für den Entscheid von Bedeutung – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des Arbeitgebers können mit Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG). Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine Arbeitgeberin im Sinne des BPG. Sie ist innerhalb des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (nachfolgend: VBS) der Gruppe Verteidigung unterstellt und mit den als Bundesämtern bezeichneten Verwaltungseinheiten gleichzustellen (Art. 3 Abs. 2 BPG; Art. 2 Abs. 4 und 5 der Bundespersonalverordnung [BPV, SR 172.220.111.3]; Anhang 1 Bst. B Ziff. IV/1.4.1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung [RVOV, SR 172.010.1]). Der angefochtene Entscheid wurde von der Vorinstanz gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG erlassen. Er ist eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 des Verwal- tungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) und somit ein taugliches Anfechtungsobjekt (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]). Da zudem kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde sachlich wie funktional zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundespersonalrecht nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung besitzt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat sich am Verfah- ren vor der Vorinstanz beteiligt und ist Adressat der angefochtenen Verfü- gung, mit welcher die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat. Der Beschwerdeführer ist daher ohne Weiteres als zur Beschwerdeerhebung berechtigt anzusehen.
A-3006/2017 Seite 8 1.3 1.3.1 Näher einzugehen ist auf den Streitgegenstand. Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist das in der angefochtenen Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es nach Massgabe der Be- schwerdebegehren im Streit liegt. Der Entscheid der unteren Instanz (An- fechtungsobjekt) bildet somit den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstands begrenzt: Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war. Fra- gen, über welche die vorinstanzliche Behörde nicht entschieden hat, darf die Beschwerdeinstanz grundsätzlich nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionale Zuständigkeit der unteren Instanz eingreifen würde. Auf ent- sprechende Begehren wäre nicht einzutreten. Bestehen Zweifel über die genaue Tragweite der im Dispositiv geregelten Rechte und Pflichten, ist auf die Begründung der Verfügung zurückzugrei- fen. Gleiches gilt in Bezug auf die Parteibegehren; lassen die Rechtsbe- gehren nicht deutlich erkennen, wie die beantragte Änderung der ange- fochtenen Verfügung lauten soll, ist die Beschwerdebegründung beizuzie- hen. Dabei ergibt sich der Streitgegenstand stets aus der beantragten Rechtsfolge (zum Ganzen Urteile des BVGer A-6111/2016 vom 26. Juli 2017 E. 1.3 und A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 1.6, je mit Hinwei- sen; THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 18 f.; vgl. auch BGE 136 II 457 E. 4.2 sowie Urteil des BGer 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2). 1.3.2 Gegenstand der angefochtenen Verfügung vom 24. April 2017 ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer per 31. Au- gust 2017. Einzig darüber und über die mit der Auflösung des Arbeitsver- hältnisses verbundenen Nebenfolgen hat die Vorinstanz verfügt. Soweit der Beschwerdeführer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als miss- bräuchlich bzw. sachlich nicht begründet rügt und aus diesem Grund zur Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie eine Ent- schädigung verlangt (Rechtsbegehren Ziffn. 1, 5 und 12), liegen seine Rechtsbegehren innerhalb des Anfechtungsobjekts und erweist sich seine Beschwerde als zulässig. 1.3.3 Der Beschwerdeführer verlangt sodann, es sei ihm während der Kün- digungsfrist, d.h. bis zum 31. August 2017, der Lohn einschliesslich der Zulagen und Sozialversicherungsbeiträge weiter zu bezahlen (Rechtsbe- gehren Ziffn. 3, 4, 8b und 8c). Nach Ansicht der Vorinstanz ist auf dieses
A-3006/2017 Seite 9 Begehren nicht einzutreten, da es über das Anfechtungsobjekt hinausgeht. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich jedoch, dass der Beschwer- deführer nicht die Fortzahlung des Krankenlohns gemäss Art. 56 Abs. 3 BPV anbegehrt, wie die Vorinstanz annimmt (siehe hierzu das Beschwer- deverfahren A-2019/2017). Vielmehr macht er geltend, er sei seit dem
A-3006/2017 Seite 10 Glauben gemäss Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft (BV, SR 101), der von Behörden wie Privaten ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr verlangt, hätte es ge- boten, mit einer Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht über ein Jahr zu- zuwarten, zumal dem Beschwerdeführer nach eigenen Ausführungen be- wusst war, dass die Vorinstanz diesbezüglich nicht reagieren würde (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.22). Auch insofern ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. 1.3.5 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Frage nach der Rechtmässigkeit der Kündigung (nachfolgend E. 3 ff.) und ob der Beschwerdeführer für die Dauer der Kündigungsfrist Anspruch auf ordentlichen Lohn besitzt (nachfolgend E. 7). 1.4 Die Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 VwVG) und die Beschwerdeschrift vom Beschwerdeführer auf entsprechende Auf- forderung hin verbessert (Art. 52 Abs. 2 VwVG), wobei die verbesserte Be- schwerdeschrift den Anforderungen von Art. 52 Abs. 1 VwVG genügt und die Beschwerde somit auch als formgerecht eingereicht anzusehen ist. Es ist daher unter Vorbehalt des vorstehend unter Erwägung 1.3.4 Ausgeführ- ten auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und von Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens, sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Soweit es um die Beurteilung von verwaltungsorganisatorischen Fragen oder Problemen der innerbetrieblichen Zusammenarbeit sowie des Vertrauensverhältnisses geht, auferlegt sich das Bundesverwaltungsge- richt jedoch eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung des ange- fochtenen Entscheids (Urteil des BVGer A-6825/2017 vom 6. Juli 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt dabei die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bin- dung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE
A-3006/2017 Seite 11 137 II 266 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_483/2013 vom 13. September 2013 E. 3.1.1; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteil des BVGer A-400/2017 vom 19. April 2018 E. 2; vgl. auch Urteil des BGer 2C_1065/2015 vom 15. September 2016 E. 5.1). Auch im öffentlichen Recht gilt sodann der allgemeine Grundsatz gemäss Art. 8 ZGB, wonach derjenige die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen hat, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ab- leitet (zum Ganzen BGE 140 I 285 E. 6.3.1 und KRAUSKOPF/EMMENEG- GER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 Rz. 8, 207– 209, 213 und 215; zudem Urteil des BVGer A-1700/2017 vom 25. April 2018 E. 2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Vorinstanz hat das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer ge- stützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ordentlich gekündigt. Sie machte gel- tend, der Beschwerdeführer sei vom 7. April 2015 an wegen Krankheit wäh- rend mehr als zweier Jahre (arbeitsplatzbezogen) arbeitsunfähig gewesen. Ihre Versuche, den Beschwerdeführer wieder in den Arbeitsprozess zu in- tegrieren, seien erfolglos geblieben, weshalb sie berechtigt gewesen sei, das Arbeitsverhältnis aufgrund der mangelnden Tauglichkeit des Be- schwerdeführers aufzulösen. Demgegenüber ist der Beschwerdeführer der Ansicht, die Vorinstanz habe in verschiedener Hinsicht ihre Fürsorgepflicht grob verletzt, ein falsches Spiel mit ihm gespielt und nie ernsthaft die Ab- sicht gehabt, ihn wieder einzugliedern. Die Kündigung sei daher miss- bräuchlich. 3.2 Der Arbeitgeber kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen auflösen, namentlich wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft des Arbeitnehmers, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG). Nicht geeignet oder untauglich ist der Arbeitnehmer, wenn er aus objektiven Gründen, die mit seiner Person im Zusammenhang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in der Lage ist, die im Arbeits- vertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Andauernde gesundheitliche Prob- leme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Unge- eignetheit (Urteile des BGer 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2 und
A-3006/2017 Seite 12 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2, je mit Hinweisen). Mangelnde Eig- nung und Tauglichkeit sind nicht leichthin anzunehmen, zumal der Arbeit- geber bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer ange- stellten Person verpflichtet ist, alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkei- ten auszuschöpfen, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern (Art. 11a Abs. 1 BPV). Fehlt es einer ordentlichen Kündigung an einem sachlich hinreichenden Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus diesem Grund gut, spricht sie dem Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zu (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG). 3.3 Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) umschrieben werden (sachlicher Kündigungsschutz). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Sie konkretisiert beispielhaft das allgemeine Rechts- missbrauchsverbot, so dass eine missbräuchliche Kündigung auch aus an- deren Gründen bejaht werden kann. Dies setzt jedoch voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn die Partei die Kün- digung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsaus- übung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht; gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG). Besondere Bedeutung ist der Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts bei älteren Arbeitnehmern zu schenken. Ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten genügt jedoch nicht, um eine Kündigung als missbräuchlich er- scheinen zu lassen. Nach der Rechtsprechung kann ferner – entsprechend dem verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz – ein krasses Missverhältnis der Interessen eine Kündigung als missbräuchlich erschei- nen lassen (zum Ganzen BGE 136 III 513 E. 2.3 und Urteile des BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 E. 4.1, 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2 und 8C_243/2015 vom 17. März 2016 E. 5.3, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; zudem Urteile des BVGer A-2708/2016 vom 16. Dezember 2016 E. 5.7.1 sowie A-5665/2014 vom 29. September 2015
A-3006/2017 Seite 13 E. 5.2; BEATRIX SCHIBLI, Kündigungsschutz in sachlicher Hinsicht im Bun- despersonalrecht, Schweizerische Vereinigung für Verwaltungsorganisati- onsrecht [SVVOR], Verwaltungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht, Jahrbuch 2016/2017, S. 199–203; DENIS G. HUMBERT, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2011 S. 1474 f.). Ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, soll sie auf- gehoben werden; der Arbeitgeber bietet der angestellten Person in diesem Fall die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine andere zumutbare Arbeit an (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Anstelle einer Weiterbeschäftigung kann der angestellten Person auf deren Gesuch hin indes auch eine Ent- schädigung von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchs- tens einem Jahreslohn zugesprochen werden (Art. 34c Abs. 2 BPG). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kündigung des Arbeitsverhältnis- ses sei missbräuchlich erfolgt. Seiner Ansicht nach hat die Vorinstanz in krasser Weise ihre Fürsorgepflicht verletzt, indem sie nicht ausreichend zur Lösung der ihr bekannten arbeitsplatzbezogenen Konflikte beigetragen und die Arbeitsorganisation in (...) nicht verbessert habe. Zudem habe sie sich nicht ernsthaft um seine Wiedereingliederung (in eine angepasste Ar- beitsstelle) bemüht. Die Vorinstanz hält dem Beschwerdeführer demge- genüber vor, er habe seine Mitwirkungspflichten verletzt und Eingliede- rungsmassnahmen "torpediert". Zudem habe er mit seiner anhaltenden Kri- tik an der Arbeitsorganisation der Vorinstanz und seiner fehlenden Team- fähigkeit seinen Unwillen und sein Unvermögen zur Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess der Vorinstanz gezeigt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ihre Fürsorgepflichten grob verletzt hat und (aus diesem Grund) die Kündigung missbräuchlich erfolgt ist. Die (objektive) Beweislast trifft hierbei den Beschwerdeführer, d.h. er hat den Missbrauchstatbestand zu beweisen und trägt (entsprechend) auch die Folgen einer allfälligen Be- weislosigkeit (vgl. vorstehend E. 2.2 sowie Urteil des BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 E. 4.5). 4.2 Die Vorinstanz trifft, wie bereits ausgeführt, eine Fürsorgepflicht gegen- über dem Arbeitnehmer (vgl. vorstehend E. 3.3). Die Bestimmung von
A-3006/2017 Seite 14 Art. 328 OR, die unter Berücksichtigung der verfassungsmässigen Grund- sätze als ergänzendes öffentliches Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Ur- teil des BVGer A-1117/2014 vom 30. April 2015 E. 4.1.2), verpflichtet den Arbeitgeber dazu, im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitneh- mers zu achten und zu schützen. Er hat insbesondere auf dessen Gesund- heit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Daraus ergibt sich nach der Lehre eine allgemeine Fürsorge- pflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer, welche den Persön- lichkeitsschutz für das Arbeitsverhältnis konkretisiert (vgl. JÜRG BRÜHWI- LER, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319–343 OR, 3. Aufl. 2014, S. 217). Den Arbeitgeber treffen sodann gemäss Art. 328 Abs. 2 OR besondere Schutzpflichten zum Schutze von Leben, Gesundheit und per- sönlicher Integrität der Arbeitnehmer. Die Bestimmung statuiert indes keine Erweiterung der aus der allgemeinen Fürsorgepflicht resultierenden Schutzpflichten, sondern konkretisiert diese ebenso wie die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) für bestimmte Bereiche; die als eine Art Generalklausel festgeschriebene Fürsorgepflicht konkretisiert sich in vielfältigen Einzelpflichten, die teilweise (spezial-)gesetzlich festgelegt sind (vgl. etwa Art. 11a BPV und Art. 2 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz [ArGV 3, SR 822.113]; sodann BGE 132 III 257 E. 5.4; Urteil des BVGer A- 4147/2016 vom 4. August 2017 E. 7.3 f.; zudem zum Verhältnis von Art. 328 OR und dem ArG HARRY NÖTZLI, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], Arbeitsgesetz [ArG], Kurzkommentar, 2018, Art. 6 Rz. 10–15). Welchen Umfang die Fürsorgepflicht einnimmt, ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen. Der Entscheid, was dem Arbeitgeber zuzumuten ist und wo sein eigener Persönlichkeitsschutz überwiegt, setzt schliesslich eine Interessenabwä- gung voraus, die nach den Regeln der Billigkeit vorzunehmen ist (vgl. Art. 328 Abs. 2 OR; zudem BGE 132 III 257 E. 5.4 und E. 6; Urteil des BVGer A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.6). Die Pflicht, die Besonder- heiten des einzelnen Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen, kann eine erhöhte Fürsorgepflicht und weitergehende (präventive) Massnahmen ge- bieten. Hiervon ist die Rechtsprechung etwa bei langjährigen, älteren und hochspezialisierten Arbeitnehmern ausgegangen (BGE 132 III 257 E. 5.5; Urteil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2 mit Hin- weisen; Urteil des BVGer A-5665/2014 vom 29. September 2015 E. 5.3). Vom Arbeitgeber wird sodann verlangt, dass er die Erkenntnisse der ar- beitswissenschaftlichen Forschung umsetzt; gemäss Art. 328 Abs. 2 OR sind jene Massnahmen zu treffen, die "nach der Erfahrung" notwendig sind.
A-3006/2017 Seite 15 Der Arbeitgeber hat demnach insbesondere die betrieblichen Einrichtun- gen und die Arbeitsabläufe so zu gestalten, dass Gesundheitsgefährdun- gen und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit ver- mieden werden (Art. 6 Abs. 2 ArG und Art. 2 Abs. 1 Bst. d ArGV 3). Die Fürsorgepflicht verlangt insgesamt nach einer (im Einzelfall) zweckmässi- gen Arbeitsorganisation, welche die physische und psychische Gesundheit der Arbeitnehmer achtet (BRÜHWILER, a.a.O., S. 229 f.; zum Ganzen zu- dem Urteil des BVGer A-4147/2016 vom 4. August 2017 E. 7.4.2 mit Hin- weisen auf die Rechtsprechung und die Literatur). Vor diesem Hintergrund sind im Folgenden die Vorbringen des Beschwer- deführers einzeln zu prüfen, wobei vorab auf (schwerwiegendes Ereignis im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers) einzugehen ist. 4.3 4.3.1 (Angaben zu einem schwerwiegenden Ereignis im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers). Ein solch ausserordentliches Ereignis kann sich naturgemäss sehr belas- tend auswirken, so auch beim Beschwerdeführer. Gegenüber dem Vertrau- ensarzt bezeichnete er das Ereignis anlässlich der Untersuchung am 23. März 2016 als einschneidend. Die (Untersuchung) belaste ihn sehr und er habe deswegen grosse Angst. Anlässlich des Arbeitsversuchs des Be- schwerdeführers im (...) in der Zeit von Mitte April 2016 bis Ende Juni 2016 hielt dessen Vorgesetzter sodann fest (Vorakten, act. 92, E-Mails vom 9. und 16. Juni 2016 [auszugsweise]): "Notre confrère semble avoir passablement de difficultés à devoir prendre une décision face [...] et on le sent visiblement mal à l’aise lorsqu’il doit examiner [...] et poser [...]." "Lundi et mardi, il a travaillé avec [...] qui l’a laissé faire [...] sous sa surveil- lance. [A._______] a pu faire ce travail, mais très lentement, avec beaucoup d’angoisse quant à une erreur possible." (Schwerwiegende Ereignis) im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit eines Angestellten des Bundes (...), ist der Arbeitgeber aufgrund der Er- fahrung und gestützt auf die Fürsorgepflicht gehalten, von sich aus (prä- ventiv) tätig zu werden und betroffenen Arbeitnehmern etwa psychologi- sche Hilfe anzubieten. Damit können potentiell belastende Ereignisse be-
A-3006/2017 Seite 16 wältigt und psychische Erkrankungen vermieden werden (vgl. etwa für Ein- satzkräfte: Der Beauftragte des Bundesrates für den Koordinierten Sani- tätsdienst [KSD], Einsatzrichtlinien und Ausbildungsstandards für die psy- chologische Nothilfe, 2013, insbes. S. 11, 12 f. und 14–16, abrufbar unter <www.vtg.admin.ch > Organisation/Truppe > Armeestab > Sanität > Koor- dinierter Sanitätsdienst [KSD] > Dokumente/Download > Nationales Netz- werk Psychologische Nothilfe [NNPN], besucht am 12. November 2018). Auf der anderen Seite hat der Arbeitnehmer trotz des Subordinationsver- hältnisses auch im Arbeitsverhältnis im Allgemeinen selbst Verantwortung für seine Gesundheit zu übernehmen. Er hat den Arbeitgeber über (später auftretende) gesundheitliche Belastungen, die im Zusammenhang mit der Arbeitstätigkeit stehen (sog. tätigkeitsimmanente Belastungen) oder sich auf diese auswirken können, zu informieren. An der Pflicht des Arbeitge- bers, in ausserordentlichen Situationen grundsätzlich von sich aus tätig zu werden, ändert dies jedoch nichts. Insbesondere kann so dem Umstand entgegengewirkt werden, dass betroffene Arbeitnehmer unter Umständen aus persönlichen Gründen nicht von sich aus in der Lage sind, gegenüber dem Arbeitgeber gesundheitliche Probleme anzusprechen. Ein Arbeitneh- mer, der ein entsprechendes Angebot des Arbeitgebers ausschlägt, kann sich später allerdings nicht darauf berufen, dieser habe insoweit seine Für- sorgepflichten verletzt (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-4147/2016 vom 4. August 2017 E. 7.4.2 und 7.5.2 mit Hinweisen). Die Vorinstanz wäre nach dem Gesagten verpflichtet gewesen, dem Be- schwerdeführer nach (schwerwiegendes Ereignis im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers) (psychologische) Unterstützung an- zubieten. Dies umso mehr, als die Vorinstanz um die persönlichen Eigen- schaften des Beschwerdeführers wusste und daher Grund zu der An- nahme haben musste, dieser würde möglicherweise gesundheitliche Prob- leme und Schwierigkeiten bei der Ausübung der bisherigen (...) Tätigkeit nicht von sich aus ansprechen. Es ergibt sich jedoch weder aus den Akten noch wird vorgebracht, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unmit- telbar nach dem erwähnten Ereignis oder später Unterstützung angeboten hätte. Die Vorinstanz hat damit ihre Fürsorgepflicht gegenüber dem Be- schwerdeführer in erheblichem Mass verletzt. 4.3.2 4.3.2.1 Der Beschwerdeführer weist weiter auf einen langandauernden Konflikt zwischen dem (Personal des Bereichs 1) und dem (Personal des Bereichs 2) an seinem Arbeitsort in (...) sowie auf Unstimmigkeiten am (...)
A-3006/2017 Seite 17 hin, die ungelöst geblieben seien. Der Konflikt sei mit der Zeit sehr belas- tend gewesen. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, die Konflikte seien (im Wesentlichen) auf die individuellen Verhaltensmuster und Charakter- züge des Beschwerdeführers zurückzuführen und insoweit von ihm selbst verursacht. 4.3.2.2 Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 328 OR schliesst den Schutz der Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers mit ein. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Per- sönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorge- setzten, Mitarbeitern und Dritten zu schützen. Daraus ergibt sich, dass der Arbeitgeber im Falle eines Konflikts am Arbeitsplatz sämtliche zumutbaren Massnahmen ergreifen muss, um die Lage zu entspannen. Er trägt hierfür auch die Beweislast (vgl. vorstehend E. 2.2). Hat er sich nicht oder unge- nügend um die Lösung des Konflikts bemüht, verletzt er seine Fürsorge- pflicht. Schreitet der Arbeitgeber unter diesen Umständen zur Bereinigung des Konflikts oder wegen einer Leistungseinbusse des Arbeitnehmers, die sich ihrerseits als Folge des ungelösten Konflikts erweist, zur Kündigung, ist diese missbräuchlich (Urteile des BGer 4A_384/2014 vom 12. Novem- ber 2014 E. 4.2.1, 1C_354/2008 vom 4. Mai 2009 E. 2.4 f. und 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 4.2, je mit Hinweisen; BVGE 2015/48 E. 5.6; ROGER RUDOLPH, Konflikte am Arbeitsplatz und Kündigung, Zeit- schrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 2011 S. 80 f. und 90; vgl. zudem Urteil des BGer 8C_594/2010 vom 25. August 2011 E. 5.1). Als geeignet zur Konfliktlösung werden Massnahmen wie die Durchführung von Einzel- und Gruppengesprächen mit den Konfliktparteien, das Erteilen von konkreten Verhaltensanweisungen und Zielvorgaben sowie die Umor- ganisation der Arbeitsabläufe qualifiziert (Urteil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2 mit Hinweisen; REHBINDER/STÖCKLI, Ber- ner Kommentar, 2010, Art. 328 Rz. 12 mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung). Bei der Auswahl der zu treffenden Massnahmen steht dem Arbeit- geber ein Ermessensspielraum zu (Urteil des BGer 4A_309/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 2.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Er kann nach der Rechtsprechung von (weiteren) Konfliktlösungsbemühungen ab- sehen, wenn aufgrund der konkreten Situation klar ist, dass solchen Be- mühungen kein Erfolg beschieden sein wird (BGE 136 III 513 E. 2.5 f. und Urteile des BGer 8C_826/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.4 und 4A_158/2010 vom 22. Juni 2010 E. 3.2 f.; vgl. ferner STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Ar- beitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012,
A-3006/2017 Seite 18 S. 1003 f.; RUDULPH, a.a.O., S. 81 ff. und ABEGG/STEBLER, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 4A_102/2008 vom 27. Mai 2008, AJP 2008 S. 1179 f.). 4.3.2.3 Der Beschwerdeführer war als (...) angestellt und in dieser Funk- tion insbesondere verantwortlich für (...). Für die (...) Aufgaben (...) war der (Bereich 2) zuständig. Der (Bereich 1) und der (Bereich 2) sind getrennt organisiert, jedoch "zur Zusammenarbeit verpflichtet" (Beschwerdebeilage 104). Die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers wurde, abgesehen vom Jahr 2013, jeweils mit der Stufe 3 ("erreicht die Ziele vollständig") bewertet (Vorakten, act. 33, 34 und 38). Anlässlich der Personalbeurteilung für das Jahr 2012 hielt der Beschwerdeführer fest, dass die Voraussetzungen für eine ergebnisorientierte Führung am Arbeitsort in (...) "suboptimal" seien, wobei er auf "personelle Gründe" hinwies (Vorakten, act. 34). Im Mai 2013 fand ein Gespräch zwischen dem Chef des (Bereichs 2), dem Beschwer- deführer und dessen Vorgesetzten statt. Es wurde vereinbart, die Kommu- nikation zwischen (dem Personal des Bereichs 1) und (dem Personal des Bereichs 2) zu verbessern. Zudem wurden Fragen im Zusammenhang mit dem Ablauf der (...) geregelt (Vorakten, act. 137). Im Herbst 2013 wies der Beschwerdeführer seinen Vorgesetzten auf andauernde arbeitsorganisa- torische Differenzen mit dem (Personal des Bereichs 2) hin. Der Vorge- setzte forderte den Beschwerdeführer (erneut) auf, seine Kommunikation zu verbessern, natürliche und technische Autorität zu zeigen und Lösungen mit dem (Personal des Bereichs 2) zu suchen (Vorakten, act. 138). Aus der Sicht der Vorinstanz verbesserte sich in der Folge die Zusammenarbeit zwischen dem (Bereich 1) und dem (Bereich 2) (Vorakten, act. 38; vgl. be- reits Vorakten, act. 37). Der Beschwerdeführer hingegen wies anlässlich der Personalbeurteilung vom 13. Oktober 2014 unter Nennung einiger Bei- spiele auf weiterhin bestehende organisatorische sowie administrative Probleme und Unstimmigkeiten hin und regte die Erstellung eines Pflich- tenheftes an (Vorakten, act. 38; vgl. auch Vorakten, act. 47 und 144). Am 30. März 2015 schickte ein Mitarbeiter des (...) zwei E-Mails an den Be- schwerdeführer, die in Kopie u.a. an den Chef des (Bereichs 2) in (...) gin- gen. Darin wurde der Beschwerdeführer mitunter für angebliche Fehler im Zusammenhang mit der Erfassung von (...) scharf kritisiert (Vorakten, act. 47 und 143). Seit dem 7. April 2015 ist der Beschwerdeführer krank- heitsbedingt arbeitsunfähig. 4.3.2.4 Unbestritten ist, dass am (...) in (...) seit längerer Zeit ein Konflikt zwischen dem Beschwerdeführer und den Mitarbeitenden des (Bereichs 2)
A-3006/2017 Seite 19 bestand; der Beschwerdeführer wies die Vorinstanz seit Oktober 2012 wie- derholt auf Schwierigkeiten in der Zusammenarbeit hin und die Vorinstanz versuchte im Jahr 2013 mittels eines gemeinsamen Gesprächs, den Kon- flikt zu lösen. Dafür, dass der Konflikt (überwiegend) auf die Person des Beschwerdeführers zurückzuführen ist, wie die Vorinstanz geltend macht, ergeben sich aus den Akten keine Hinweise. Im Gegenteil: In den Perso- nalbeurteilungen und Lenkungsgesprächen wurde der Beschwerdeführer durchwegs als anerkannter und geschätzter (...) bezeichnet, dessen per- sönliche und fachliche Kompetenzen sehr geschätzt würden (Vorakten, act. 33 und 34). Die Vorinstanz bescheinigte dem Beschwerdeführer zu- dem, in persönlicher Hinsicht genügend flexibel zu sein, um seine Kommu- nikation gegenüber dem (Personal des Bereichs 2) situationsgerecht an- zupassen und zu verbessern (Vorakten, act. 37 und 38). Im Zentrum des Konflikts standen organisatorische Fragen der Zusam- menarbeit zwischen (Bereich 1) und (Bereich 2), die getrennt organisiert, jedoch zur Zusammenarbeit verpflichtet sind. Es wird nicht vorgebracht und ergibt sich auch nicht aus den Akten, dass diese Zusammenarbeit verbind- lich geregelt ist. So hatte der Beschwerdeführer, obschon letztlich verant- wortlich für (...), keine Weisungsbefugnis gegenüber dem (Personal des Bereichs 2). Daraus ergaben sich in der Zusammenarbeit offenbar wieder- holt Konfliktsituationen, die allein mit der von der Vorinstanz geforderten lösungsorientierten Kommunikation nicht gelöst werden konnten (vgl. auch Vorakten, act. 99, insbes. S. 6). Dies wird auch von Seiten der Vertrauens- stelle für das Bundespersonal bestätigt. Diese hielt anlässlich einer telefo- nischen Unterredung mit der Vorinstanz am 14. September 2015 fest, die fehlende Regelung der Zusammenarbeit zwischen (dem Personal des Be- reichs 1) und (dem Personal des Bereichs 2) werde auch in anderen (...) bemängelt (Vorakten, act. 128, Journaleintrag vom 14. September 2015; vgl. auch Vorakten, act. 93). Die sich im Arbeitsalltag ergebenden Konflikt- situationen belasteten den Beschwerdeführer sehr, wie sich aus den ärzt- lichen Zeugnissen und Berichten ergibt. Auch im Gespräch mit seinen Vor- gesetzten vom 12. August 2015 wies er erneut auf die schwierigen Um- stände hin (Vorakten, act. 47). 4.3.2.5 Nach dem Gesagten hat als erstellt zu gelten, dass die seit länge- rem bestehenden Spannungen zwischen (dem Personal des Bereichs 1) und (dem Personal des Bereichs 2) massgeblich durch ungeregelte Kom- petenzabgrenzungen und eine fehlende Regelung der Zusammenarbeit verursacht wurden. Dies hat die Vorinstanz zu vertreten. Zur Lösung dieses Konflikts ordnete die Vorinstanz im Jahr 2016 erneut Gespräche zwischen
A-3006/2017 Seite 20 dem Beschwerdeführer und dem Chef des (Bereichs 2) an und delegierte die Durchführung an einen externen Coach. Diese Massnahme war jedoch nicht hinreichend; die Lösung eines Kompetenzkonflikts durch Gespräche mit einem aussenstehenden Coach, der nicht die Kompetenz zur Bestim- mung von Verantwortlichkeiten hat, ist nicht möglich. So hat selbst der Coach "wenig klare Strukturen und Prozessabläufe" mit als eine Ursache des Konflikts bezeichnet (Vorakten, act. 84). Hinzu kommt, dass die Vo- rinstanz aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung des Be- schwerdeführers verpflichtet war, alle sinnvollen und zumutbaren Möglich- keiten auszuschöpfen, um diesen wieder in den Arbeitsprozess zu integ- rieren (Art. 11a Abs. 1 BPV). Die Vorinstanz hätte somit andere bzw. wei- tergehende Massnahmen, etwa das Erteilen von konkreten Handlungsan- weisungen oder auch die Zuweisung von Kompetenzen zur Regelung or- ganisatorischer Fragen, in Betracht ziehen müssen. Der Beschwerdeführer hatte dies wiederholt angeregt bzw. gefordert und die Vorinstanz legte we- der ihm gegenüber noch im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht dar, aus welchen Gründen weitergehende Konfliktlösungsmassnahmen nicht zumutbar waren. Sie beschränkte sich vielmehr auf die zwei Gruppenge- spräche am Ort des Konflikts, verzichtete in der Folge auf weitere Arbeits- versuche bzw. Eingliederungsmassnahmen und löste das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer schliesslich auf. Hinsichtlich des Konflikts am zweiten Arbeitsort des Beschwerdeführers in (...) verzichtete die Vo- rinstanz gar ganz auf Konfliktlösungsmassnahmen. Die Vorinstanz ging so- mit weder schonend vor noch traf sie rechtzeitig die geeigneten Massnah- men zur Bereinigung der Konflikte (vgl. Urteile des BGer 8C_594/2010 vom 25. August 2011 E. 5.3, 4A_430/2010 vom 15. November 2010 E. 3 und 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 4.3; Urteil des BStGer RR.2016.115 vom 20. Dezember 2017 E. 9; HUMBERT, a.a.O., S. 1482 f.; RUDOLPH, a.a.O., S. 82 f.). Sie verletzte insofern auch in dieser Hinsicht die ihr oblie- gende Fürsorgepflicht in erheblichem Mass. 4.3.3 4.3.3.1 Der Beschwerdeführer hält der Vorinstanz schliesslich vor, sich nicht hinreichend um seine Wiedereingliederung bemüht und ihm konkret vorliegende Stellenangebote vorenthalten zu haben. Damit habe sie ihre Fürsorgepflicht gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG und Art. 11a Abs. 1 BPV ver- letzt. 4.3.3.2 Bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit einer ange- stellten Person schöpft der Arbeitgeber alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten aus, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess
A-3006/2017 Seite 21 einzugliedern (Art. 11a Abs. 1 Satz 1 BPV). Dafür, dass er alle Möglichkei- ten ausgeschöpft hat, trägt der Arbeitgeber die Beweislast (vgl. vorstehend E. 2.2 sowie Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 10.3.1). Gemäss Art. 11a Abs. 2 BPV kann der Arbeitgeber die angestellte Person verpflichten, an den Eingliederungsmassnahmen mitzuwirken. Der Arbeitgeber ist zudem gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG verpflichtet, alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen (z.B. Weiterbildung, Umgestaltung des Arbeitsplatzes, Weiterbeschäftigung in einer anderen Stelle innerhalb der Bundesverwaltung etc.), bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt (vgl. Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2 unter Verweis auf das Urteil des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 8.2). Gestützt auf die zum
A-3006/2017 Seite 22 A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 5.6), eingeschränkt werden sollte, sind keine ersichtlich. Eine solche Einschränkung wiederspräche auch dem Zweck von Art. 19 Abs. 1 BPG, den Angestellten eine gewisse Beschäfti- gungssicherheit zu gewähren (Botschaft vom 31. August 2011 zu einer Än- derung des Bundespersonalgesetzes, Bundesblatt [BBl] 2011 6703, 6717 f., nachfolgend: Botschaft 2011; Botschaft vom 14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz [BPG], BBl 1999 1597, 1618, nachfolgend: Botschaft 1998; vgl. auch WYLER/BRIGUET, La fin des rapports de travail dans la fonction publique, 2017, S. 78). Der Arbeitgeber ist somit – entspre- chend dem Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 1 BPG – weiterhin verpflichtet, alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person, die krankheitsbedingt und somit aus objektiven Gründen an ihrer Arbeitsleistung verhindert ist, kündigt (vgl. Ur- teil des BGer 8C_46/2017 vom 7. August 2017 E. 4). Bei diesem Ergebnis braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob eine Einschränkung der gesetz- lich verankerten Fürsorgepflicht allein durch Verordnungsrecht überhaupt zulässig bzw. sie im Rahmen der an den Verordnungsgeber delegierten Rechtsetzungsbefugnisse liegen würde. Ebenso offen bleiben kann, ob sich die Pflicht, vor der Kündigung alle zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, auch aus Art. 11a BPV ergibt oder ob dessen Anwendungsbereich enger gefasst ist (vgl. Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 5.2; Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 10.3.1); der Gesetzgeber spricht von "Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung", der Verordnungsgeber von "Eingliede- rungsmassnahmen des Arbeitgebers". 4.3.3.3 Die Vorinstanz ging zu Beginn des Jahres 2017 davon aus, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Arbeitsstelle nicht wieder eingegliedert werden kann. Sie hat aus diesem Grund innerhalb der Orga- nisationseinheit (...) nach einer angemessenen Beschäftigungsmöglichkeit für ihn gesucht. Mit E-Mail vom 17. Februar 2017 teilte der Chef des (...) der Vorinstanz mit, über "zwei Einsatzmöglichkeiten im Sinne einer ange- messenen administrativen Tätigkeit" für den Beschwerdeführer zu verfü- gen, für welche dieser aufgrund seiner Ausbildung und seiner bisherigen Tätigkeit über eine gute Basis verfüge. Er erläuterte kurz die beiden Ein- satzmöglichkeiten und gab die Kontakte für weitere Fragen an. Die Vorinstanz bezeichnete diese Einsatzmöglichkeiten mit interner E-Mail vom 21. Februar 2017 als wertvoll (zum betreffenden E-Mail-Verkehr Vorakten, act. 124). Sie leitete jedoch die allfälligen Einsatzmöglichkeiten nicht an den Beschwerdeführer weiter und vermittelte auch keinen Kontakt zwischen diesem und dem (...). Vielmehr schritt sie zwei Monate später,
A-3006/2017 Seite 23 am 24. April 2017, zur Kündigung, obschon der Beschwerdeführer gemäss ärztlichem Zeugnis in einer angepassten Arbeitsstelle mit überwiegend ad- ministrativer Tätigkeit teilwiese arbeitsfähig gewesen wäre. Mit diesem Vor- gehen verletzte die Vorinstanz sowohl das Gebot schonender Rechtsaus- übung als auch ihre Fürsorgepflicht gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG in schwer- wiegender Weise. Zudem fällt in Betracht, dass die externen Bewerbungen des Beschwerde- führers, der im Zeitpunkt der Kündigung 59 Jahre alt war, ohne Erfolg ge- blieben waren und dass es für ihn angesichts seines Alters und seiner Er- krankung schwierig werden würde, eine andere Anstellung zu finden. Die Vorinstanz wusste um diese Umstände (Vorakten, act. 104). Der Be- schwerdeführer hatte entsprechend ein eminentes Interesse an einer Wei- terbeschäftigung. Diesem steht kein schutzwürdiges Interesse der Vor- instanz gegenüber, das deren Vorgehen – Kündigung des Arbeitsverhält- nisses trotz allfälliger Einsatzmöglichkeiten – rechtfertigen würde. Insbe- sondere ergeben sich aus den Akten keine konkreten Hinweise, dass der Beschwerdeführer seine Wiedereingliederung bewusst hintertrieben und Einschätzungen der Vertrauensärzte ignoriert hätte, wie die Vorinstanz vor- bringt. Auch (Gesprächs-)Terminen ist der Beschwerdeführer nie unent- schuldigt ferngeblieben (Beschwerdebeilagen 92, 95, 96 und 158). Schliesslich hat der Beschwerdeführer der Vorinstanz bzw. dem ärztlichen Dienst die Ermächtigung zum Einholen von Angaben über seine gesund- heitliche Situation erteilt (Vorakten, act. 41 und 103). Es bleibt allein der Umstand, dass er zurückhaltend über seinen gesundheitlichen Zustand bzw. die Diagnosen und Befunde informierte. Daraus folgt indes keine ins Gewicht fallende Verletzung seiner Mitwirkungspflicht. Der Vorinstanz hätte ihrerseits die Möglichkeit gehabt, den Beschwerdeführer (eher) zu einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu verpflichten (vgl. Urteil des BVGer A-5326/2015 vom 24. August 2016 E. 4.1 mit Hinweis; ferner Art. 28 BPG und Art. 56 Abs. 4 BPV). 4.3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz wiederholt und in teils schwerwiegender Weise gegen Fürsorgepflichten sowie das Gebot der schonenden Rechtsausübung verstiess. Besonders ins Gewicht fällt der Umstand, dass sie trotz der Möglichkeit, den Beschwerdeführer in einer angepassten Arbeitsstelle allenfalls weiter zu beschäftigen, das Arbeitsver- hältnis kündigte. Die Kündigung erweist sich daher insgesamt und insbe- sondere mit Blick auf das krasse Missverhältnis der auf dem Spiel stehen- den Interessen als missbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.
A-3006/2017 Seite 24 Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob vorliegend zusätzlich eine missbräuchliche Vereitelungskündigung i.S.v. Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG i.V.m. Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR vorliegt; der Beschwerdeführer hat die Vorinstanz am 11. Januar 2017 um eine Lohnfortzahlung gemäss Art. 56 Abs. 3 BPV über den 7. April 2017 hinaus ersucht, wobei die Lohnfortzah- lung den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses voraussetzt ([...]). 4.4 Es stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen der missbräuchlichen Kündigung. Heisst das Bundesverwaltungsgericht die gegen eine Kündigungsverfü- gung erhobene Beschwerde gut, weil diese missbräuchlich nach Art. 336 OR ist, bietet der Arbeitgeber der angestellten Person grundsätzlich die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Vorliegend begehrt der Beschwerdeführer jedoch eine Entschädigung an. Es ist daher auf eine Aufhebung der Verfü- gung vom 24. April 2017 und entsprechend auf eine Weiterbeschäftigung zu verzichten und dem Beschwerdeführer insoweit in Gutheissung seiner Beschwerde eine Entschädigung zuzusprechen (Art. 34c Abs. 2 BPG). Die Höhe der Entschädigung ist unter Würdigung aller Umstände festzule- gen, wobei insbesondere das Alter der angestellten Person, deren berufli- che und persönliche Situation sowie die Anstellungsdauer zu berücksichti- gen sind (Botschaft 2011, BBl 2011 6703, 6724). Das Bundesverwaltungs- gericht stellt für die Bemessung der Höhe der Entschädigung gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG auf die Rechtsprechung zu aArt. 19 Abs. 3 BPG [AS 2001 901] ab, welcher die subsidiäre Entschädigung für den Fall so- wohl einer sachlich nicht begründeten als auch einer missbräuchlichen Kündigung regelte (Urteil des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 8.2 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich daher, vorliegend dieselben Kri- terien beizuziehen und für die Höhe der Entschädigung insbesondere auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien sowie die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens der Arbeitgeberin und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers, das Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage des Arbeitnehmers sowie dessen Alter und Stellung im Unternehmen der Arbeitgeberin abzustellen (Urteil des BVGer A-1058/2018 vom 27. Au- gust 2018 E. 7.2 mit Hinweisen).
A-3006/2017 Seite 25 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhält- nisses 59 Jahre alt. Er stand zu diesem Zeitpunkt während rund 6 ½ Jahren in den Diensten der Vorinstanz, war jedoch seit dem 7. April 2015 krank- heitsbedingt arbeitsunfähig. Die Arbeitsunfähigkeit bestand im Zeitpunkt der Kündigung teilweise weiterhin; zwischenzeitlich erhielt er von der IV rückwirkend ab dem 7. April 2016 eine Dreiviertelsrente zugesprochen. Der Beschwerdeführer ist verheiratet und ist (...) unterstützungspflichtig. Die Vorinstanz missachtete ihre Fürsorgepflichten gegenüber dem Be- schwerdeführer wiederholt und in schwerwiegender Weise; weder bot sie dem Beschwerdeführer nach (schwerwiegendes Ereignis im Zusammen- hang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführeres) Unterstützung an, noch bemühte sie sich hinreichend um die Lösung bestehender Konflikte am Ar- beitsplatz und um die Wiedereingliederung des Beschwerdeführers. Be- sonders ins Gewicht fällt zudem, dass sie dem Beschwerdeführe, der in einer angepassten Arbeitsstelle (vorwiegend administrative Tätigkeiten) teilweise arbeitsfähig gewesen wäre, zwei konkrete Einsatzmöglichkeiten nicht weiterleitete bzw. ihn nicht zu vermitteln suchte. Diese Persönlich- keitsverletzungen wiegen schwer, zumal es für den Beschwerdeführer schwierig sein dürfte, seine Restarbeitsfähigkeit auf dem freien Arbeits- markt zu verwerten, wie die von ihm ins Recht gelegten Absagen belegen (Beschwerdebeilagen 200–205). Vor diesem Hintergrund fällt der Um- stand, dass der Beschwerdeführer im Umgang mit Arbeitskollegen und bei der Erledigung der Arbeit zu Pedanterie neigen soll, nicht ins Gewicht. Un- ter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt es sich daher, dem Be- schwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe eines Jahreslohnes zuzu- sprechen. Massgebend hierbei ist der Bruttomonatslohn. Zu diesem sind der Grundlohn, einschliesslich der Zulage für Vertrauensarbeitszeit ([...]), sowie alle geschuldeten Leistungen des Arbeitgebers mit Lohncharakter wie etwa Provisionen und (anteilsmässig) der 13. Monatslohn zu zählen (Urteil des BGer 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017 E. 3.2.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 331–355 und Art. 361–362 OR, 2014, Art. 336a Rz. 10). Sozialversicherungsbeiträge sind keine abzu- ziehen, da auf Entschädigungen gemäss Art. 34c Abs. 2 BPG ebenso wie auf solchen nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG aufgrund ihres fehlenden Ein- kommenscharakters keine solchen zu entrichten sind (Urteil des BVGer A- 7166/2016 vom 7. November 2017 E. 8.4.4; vgl. auch Urteil des BGer 4A_571/2008 vom 5. März 2009 E. 5.1 mit Hinweisen).
A-3006/2017 Seite 26 5. 5.1 Die Vorinstanz hat, wie vorstehend erwogen, ihre Pflichten gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG verletzt, indem sie das Arbeitsverhältnis mit dem Be- schwerdeführer auflöste, obschon die Möglichkeit bestand, diesen in einer angepassten Arbeitsstelle wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern (vgl. vorstehend E. 4.3.3). Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses war folglich auch sachlich nicht begründet (vgl. Urteile des BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 3, insbes. E. 3.5 und A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 10.3 f.), weshalb der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG hat. Da ihm vorliegend bereits eine Entschädigung gemäss Art. 34c Abs. 2 BPG wegen missbräuchlicher Kündigung zuzusprechen ist, stellt sich die Frage, ob die Ansprüche gemäss den Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Art. 34c Abs. 2 BPG al- ternativ oder kumulativ sind. Darauf ist im Folgenden einzugehen. 5.2 5.2.1 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssach- verhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Auslegung. De- ren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts einer Gesetzesbestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist deren Wortlaut. Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist auf die übrigen Auslegungselemente zurückzu- greifen. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historisches Element), ihren Sinn und Zweck (teleologisches Element) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Bestimmun- gen zukommt (systematisches Element). Dabei folgt das Bundesverwal- tungsgericht einem pragmatischen Methodenpluralismus (BVGE 2015/48 E. 7.2 sowie Urteile des BVGer A-632/2018 vom 14. Oktober 2018 E. 1.3.3 und A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.2, je mit Hinweisen; vgl. zudem BGE 143 II 685 E. 4). 5.2.2 Aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen geht nicht ausdrücklich hervor, ob die Entschädigungen gemäss den Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Art. 34c Abs. 2 BPG kumulativ oder alternativ zuzusprechen sind oder wie deren Anwendung zu koordinieren ist. Die Frage war bisher – soweit er- sichtlich – auch in der Praxis nicht abschliessend zu entscheiden (vgl. Urteil des BGer 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 4.2 sowie Urteil des BVGer A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 10.3, jedoch mit unterschiedlicher Stossrichtung). Demnach ist auf die weiteren Auslegungselemente abzu- stellen.
A-3006/2017 Seite 27 5.2.3 Aus den Materialien zum heute geltenden Recht ergibt sich, dass die Stossrichtung der Teilrevision des BPG vom 14. Dezember 2012 (AS 2013 1493 ff.) in einer verstärkten Anlehnung des BPG an das OR bestand. So- wohl der Arbeitgeber als auch die Angestellten sollten mehr Handlungs- spielraum und Flexibilität erhalten, wobei man insbesondere die Auflösung des Arbeitsverhältnisses flexibler regeln wollte. Der Anspruch auf eine Wei- terbeschäftigung soll entsprechend nur noch bei einer Aufhebung einer Kündigung bestehen, die einen schwerwiegenden Verstoss gegen gelten- des Recht darstellt, etwa bei einer missbräuchlichen Kündigung oder einer solchen zur Unzeit. Im Fall einer ungültigen Kündigung soll demgegenüber die Ausrichtung einer Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung die Regel sein (Botschaft 2011, BBl 2011 6703, 6704 f. und 6723 f.). Die Botschaft äussert sich nicht explizit zu der Frage der Kumulation oder Alternativität der Entschädigungen. Das vormals geltende Recht sah für die ungültige und die missbräuchliche Kündigung dieselben Rechtsfolgen vor: Gemäss aArt. 14 Abs. 1 (Bst. b) und Abs. 3 Bst. a BPG (AS 2001 899 f.) hatte der Arbeitgeber der betroffenen Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich war, eine andere zumutbare Arbeit anzubieten. War eine Wei- terbeschäftigung nicht möglich, trat an die Stelle des Anspruchs auf Wei- terbeschäftigung ein solcher auf Entschädigung (aArt. 19 Abs. 3 BPG). Diese subsidiär zu leistende Entschädigung hatte und hat den Charakter einer Sanktion und wirkt pönal (BVGE 2015/48 E. 7.6.1 mit Hinweis auf die Materialien). Die Bestimmung von aArt. 19 Abs. 3 BPG hatte folgenden Wortlaut (Her- vorhebungen nur hier): Art. 19 Massnahmen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses [...] 3 Wird die Kündigung nach Artikel 14 Absätze 1 oder 3 Buchstabe a aufgeho- ben, so erhält die betroffene Person eine Entschädigung, wenn sie aus Grün- den, die nicht sie zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Artikel 3 weiterbeschäftigt werden kann. [...] Das vormals geltende Recht unterschied hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht zwischen einer ungültigen und einer missbräuchlichen Kündigung, auch nicht in Bezug auf den gesetzlich festgelegten Rahmen einer allen-
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falls zu leistenden Entschädigung (vgl. HARRY NÖTZLI, in: Potmann/Uhl-
mann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], Handkommentar, 2013,
Art. 19 Rz. 16). Der Gesetzgeber mass insofern der missbräuchlichen Kün-
digung nicht von vornherein einen weitergehenden Unrechtsgehalt zu als
einer ungültigen Kündigung; gleich wie nach heute geltendem war jedoch
auch nach altem Recht die Art und Weise der Kündigung und der Grad der
Persönlichkeitsverletzung als ein Kriterium unter anderen bei der Bemes-
sung der Entschädigung im Einzelfall zu berücksichtigen (vgl. vorstehend
mulation stellte sich im alten Recht somit nicht, weshalb sich auch den Ma-
terialien hierzu nichts entnehmen lässt (Botschaft 1998, BBl 1999 1597,
1618 f.). Auch vor Bundes- und vor Bundesverwaltungsgericht war die
Frage unter der Geltung des alten Rechts soweit ersichtlich nicht zu beur-
teilen. Wortlaut und Gesetzessystematik lassen indes darauf schliessen,
dass gemäss aArt. 19 Abs. 3 BPG lediglich eine Entschädigung zuzuspre-
chen war, selbst wenn sich eine Kündigung etwa als unbegründet und
missbräuchlich erwies.
Im geltenden Recht sind die Rechtsfolgen einer ungültigen bzw. sachlich
nicht gerechtfertigten und einer missbräuchlichen Kündigung getrennt ge-
regelt (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Art. 34c BPG). Dies dürfte darauf zurück-
zuführen sein, dass als Folge der eingangs erwähnten Neuordnung ein An-
spruch auf Weiterbeschäftigung nur noch im Fall einer qualifiziert rechts-
widrigen Kündigung besteht (vgl. Art. 34c Abs. 1 BPG) und in den übrigen
Fällen neu ausschliesslich eine Entschädigung auszurichten ist. Vor die-
sem Hintergrund kann mit Blick auf die vorliegend zu beantwortende Frage
allein aus der Gesetzessystematik nicht geschlossen werden, der Gesetz-
geber habe mit Art. 34b und Art. 34c Abs. 2 BPG zwei selbständige und
unabhängig voneinander bestehende Entschädigungsansprüche einfüh-
ren wollen. Hätte er dies beabsichtigt, müsste sich ein entsprechendes Ver-
ständnis zumindest aus den Materialien zu Art. 34b Abs. 1 Bst. a und
Art. 34c BPG ergeben, was jedoch nicht der Fall ist. Die Auslegung von
Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Art. 34c BPG ergibt somit, dass die Entschädi-
gungen nicht kumulativ zuzusprechen sind und das Mass der Widerrecht-
lichkeit der Kündigung als ein Element unter anderen bei der Bemessung
der Entschädigung im Einzelfall zu berücksichtigen ist.
5.3 Der Beschwerdeführer hat aus diesem Grund nicht zusätzlich zu sei-
nem Entschädigungsanspruch wegen missbräuchlicher Kündigung einen
A-3006/2017 Seite 29 solchen wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer verlangt sodann eine Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG, wobei er insbesondere auf sein fortgeschrittenes Alter hinweist. 6.2 Der Arbeitgeber richtet der angestellten Person eine Entschädigung aus, wenn diese in einem Beruf gearbeitet hat, nach dem keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht, das Arbeitsverhältnis ununterbrochen mehr als 20 Jahre gedauert hat oder die Person im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses das 50. Altersjahr erreicht hat (Art. 19 Abs. 3 BPG i.V.m. Art. 78 Abs. 1 BPV). Sodann wird vorausgesetzt, dass die Kündigung unverschuldet erfolgt ist. Wird eine Kündigung – wie vorliegend – ohne sachlichen Grund i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. a–d BPG ausgesprochen, gilt sie als nicht verschuldet (Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV e contrario; Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 15.1, je mit Hinweisen; SCHIBLI, a.a.O., S. 192). Die Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG wird der angestellten Per- son als Zeichen ihrer Treue, als Überbrückungshilfe, wenn sie in einem Beruf mit schwacher oder keiner Nachfrage arbeitet, oder aufgrund des Alters, welches sich auf dem Arbeitsmarkt nachteilig auswirken kann, aus- gerichtet. Sie bezweckt den Ausgleich von Nachteilen, die insbesondere einem langjährigen oder älteren Mitarbeiter bei unverschuldeter Kündigung entstehen können und hat keinen pönalen Charakter; das Bundesgericht qualifiziert die Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG in seiner jünge- ren Rechtsprechung als "une prestation en capital" bzw. als "prestation pu- rement patrimoniale" (Urteil des BGer 9C_43/2018 vom 19. Oktober 2018 E. 5.4.2 und E. 5.5, vgl. zudem E. 5.3.2 mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung auch des BVGer). Die Entschädigung ist aus diesem Grund kumu- lativ zu jener gemäss Art. 34c Abs. 2 BPG zuzusprechen (BVGE 2015/48 E. 7; SCHIBLI, a.a.O., S. 195). Ihre Höhe entspricht mindestens einem Mo- natslohn und höchstens einem Jahreslohn (Art. 19 Abs. 5 BPG und Art. 79 Abs. 1 BPV). Bei ihrer Festsetzung sind insbesondere das Alter der ange- stellten Person, deren berufliche und persönliche Situation, die gesamte Dauer ihrer Anstellung und die Kündigungsfrist zu berücksichtigen (Art. 79 Abs. 4 BPV).
A-3006/2017 Seite 30 6.3 Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Kündigung 59 Jahre alt und hat mithin Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG. Mit Blick auf die Festsetzung der Entschädigung ist zu berück- sichtigen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Alters und seiner gesundheitlichen Situation Schwierigkeiten hat und haben wird, seine ver- bleibende Arbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt zu verwerten. Er hat zu- dem eine Familie, ist (...) unterstützungspflichtig und erwirtschaftete das Familieneinkommen bisher alleine. Diese Umstände sprechen für eine Ent- schädigung in der oberen Hälfte des gesetzlich vorgesehen Rahmens. Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass die Dauer der Anstellung mit rund 6 ½ Jahren (effektive Tätigkeit rund 4 ¼ Jahre) eher kurz war; gemäss Art. 78 Abs. 1 Bst. b BPV gilt ein Anstellungsverhältnis als lange, wenn es mindes- tens 20 Jahre gedauert hat. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet aus den dargelegten Gründen eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen (Bruttomonats- lohn zuzüglich regelmässig ausgerichtete Zulagen [vgl. vorstehend E. 4.4], abzüglich Sozialversicherungsbeiträge [BVGE 2016/11 E. 12.8]) als ange- messen. 7. Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich, es sei ihm bis zum Ablauf der Kündigungsfrist anteilsmässig der ordentliche Lohn zu bezahlen, wobei er geltend macht, er sei teilweise arbeitsfähig gewesen und habe seine Ar- beitskraft der Vorinstanz angeboten (vgl. vorstehend E. 1.3.3). Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich zur Leistung der vertraglich übernom- menen Arbeit verpflichtet (Art. 321 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG). Die Ar- beitspflicht ist die der Lohnzahlungspflicht (Art. 15 Abs. 1 BPG) gegenüber- stehende Hauptpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag. Lohn ist mithin grundsätzlich nur für eine vertragsgemässe Arbeitsleistung geschul- det. Der Beschwerdeführer war vorliegend unstrittig nicht mehr in der Lage, die von ihm vertraglich übernommene Arbeit zu leisten. Folglich hat er auch keinen Anspruch auf den vertragsgemässen Lohn. Der Umstand, dass er gemäss ärztlichem Zeugnis seit dem 1. Januar 2017 in einer angepassten Arbeitsstelle teilweise (wieder) arbeitsfähig war, ist im Rahmen der Pflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG zu berücksichtigen. Diesbe- züglich ist auf das bereits Ausgeführte zu verweisen (vgl. vorstehend E. 4.3.3). Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
A-3006/2017 Seite 31 8. Insgesamt ergibt sich, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer missbräuchlich war. Diesem ist daher antragsge- mäss und gestützt auf Art. 34c Abs. 2 BPG eine Entschädigung in der Höhe eines Jahreslohnes zuzusprechen. Auf eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 24. April 2017 ist zu verzichten, da der Beschwerdeführer keine Weiterbeschäftigung verlangt hat. Weiter hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG Anspruch auf eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen. Soweit der Beschwerdeführer weiterge- hende (Lohn-)Forderungen stellt, sind diese unbegründet und ist die Be- schwerde daher abzuweisen, soweit aufgrund des vorliegenden Ergebnis- ses überhaupt darüber zu entscheiden ist und darauf eingetreten werden kann. 9. 9.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Davon ist vorliegend nicht abzuweichen. Somit sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 9.2 Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer verlangt eine Ent- schädigung für die ihm entstandenen Aufwendungen. Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige oder ver- hältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Entschädigt werden grund- sätzlich nur die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Einer nicht vertretenen Partei ist eine Entschä- digung nach der Rechtsprechung nur auszurichten, wenn es sich um eine komplexe Angelegenheit mit hohem Streitwert handelt und die Interessen- wahrung einen hohen Aufwand nötig machte, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise zur Besor- gung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 125 II 518 E. 5; bestätigt etwa in Urteil des BGer 2D_37/2010 vom 23. Novem- ber 2010 E. 4.2). Diese Kriterien sind für das vorliegende personalrechtliche Beschwerde- verfahren nicht erfüllt: Es handelt sich nicht um eine besonders komplexe
A-3006/2017 Seite 32 Angelegenheit und der Beschwerdeführer hat sich in seinen Rechtsschrif- ten im Wesentlichen auf die Darstellung des ihm bekannten Sachverhalts beschränkt, wobei in den teils ausschweifenden Eingaben zahlreiche Wie- derholungen enthalten sind. Das Entschädigungsbegehren des Beschwer- deführers ist daher abzuweisen. Von vornherein keinen Anspruch auf eine Entschädigung hat die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-3006/2017 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Be- schwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe eines Jahreslohnes (zu- züglich der regelmässig ausgerichteten Zulagen) ohne Abzug der Sozial- versicherungsbeiträge und eine Entschädigung in der Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen (zuzüglich der regelmässig ausgerichteten Zulagen) mit Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Benjamin Strässle-Kohle
A-3006/2017 Seite 34 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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