B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 30.09.2021 (2C_351/2021)
Abteilung I A-2974/2020
Urteil vom 8. März 2021 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiberin Anna Wildt.
Parteien
Entegra Wasserkraft AG, Rosenbergstrasse 72, 9000 St. Gallen, Beschwerdeführerin,
gegen
Pronovo AG, Dammstrasse 3, 5070 Frick, Erstinstanz,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtgenehmigung Fristerstreckung für Projektfortschritts- meldung.
A-2974/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Entegra Wasserkraft AG mit Sitz in St. Gallen bezweckt Planung, Bau, Erwerb und Betrieb von Energieerzeugungsanlagen. Sie plante den Um- bau und die Wiederinbetriebnahme von drei stillgelegten Wasserkraftanla- gen entlang des Aabaches, einem frühindustriell genutzten Gewässer, wel- ches eine Kette von Kleinwasserkraftanlagen zwischen dem Pfäffikersee und dem Greifensee aufweist. B. B.a Am 2. Mai 2008 meldete die Entegra Wasserkraft AG die Anlagen «KW Unteraathal», «KW Honegger» und am 5. Mai 2008 das Projekt «KW Dürsteler» bei der Swissgrid AG für die kostendeckende Einspeisevergü- tung (KEV) an. Am 16. September 2008 beziehungsweise am 14. Novem- ber 2008 erhielt sie für die drei Projekte positive KEV-Bescheide. Der Pro- jektfortschritt für die Projekte «KW Unteraathal» und «KW Honegger» sei bis spätestens 19. September 2012 und die Inbetriebnahme bis spätestens 19. September 2014 zu melden. Für das Projekt «KW Dürsteler» sei der Projektfortschritt bis spätestens 16. November 2012 und für die Inbetrieb- nahme bis 17. November 2014 zu melden. B.b Mit drei separaten Schreiben vom 20. August 2012 ersuchte die En- tegra Wasserkraft AG um eine Fristerstreckung von drei Jahren für die Pro- jektfortschrittsmeldung (PFM) und die Meldung der Inbetriebnahme (IBM). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Ausbauplanung habe nicht abgeschlossen werden können, da aufgrund der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen revidierten Gewässerschutzgesetzgebung der Schwall- Sunk-Betrieb des Aabaches geändert werde und die kantonalen Behörden mit den Betreibern der bestehenden Kraftwerke, deren Wasserrechte auf dem ursprünglichen Abflussregime beruhten, über den Umfang der Sanie- rung und dem daraus hervorgehenden Abflussregime noch in Verhandlung stünden. Erst mit der Bekanntgabe des voraussichtlich ab 2016 geltenden neuen Abflussregimes des Aabaches könne die neue Turbinen-Auslegung und die entsprechende Anpassung der Bauprojekte vorgenommen wer- den. B.c Mit Schreiben vom 30. August 2012 erstreckte die Swissgrid die Frist für die PFM betreffend die Anlagen «KW Unteraathal» und «KW Honeg- ger» bis 21. September 2015 und für die Inbetriebnahme bis 19. Septem- ber 2017. Für die Anlage «KW Dürsteler» erstreckte sie die Frist für die
A-2974/2020 Seite 3 PFM bis 16. November 2015 und für die Inbetriebnahme bis 17. November 2017. Zur Begründung führte sie an, die Gesuchstellerin habe die Verzö- gerung nicht verschuldet. B.d Am 15. September beziehungsweise 20. Oktober 2015 ersuchte die Entegra Wasserkraft AG um eine zweite Verlängerung der Fristen um zwei Jahre. Die Umbauprojekte seien dem Gesamtprojekt der Denkmalpflege zur Sanierung der Kraftwerkskette am Aabach unterstellt worden. Dies habe zu einer erheblichen Verzögerung geführt. Ende 2014 habe ein Ge- samtkonzept für die Sanierung unter Beteiligung des Lotteriefonds vorge- legen. Die Baubewilligung für das daraufhin eingereichte Baugesuch «KW Unteraathal» habe aber noch nicht erteilt werden können, da die Umbau- projekte die Sanierung der historischen Anlageteile und die denkmalpfle- gerisch-architektonische Einbindung in das Fabrikensemble zu wenig be- rücksichtigten. Die Auflagen seien noch nicht spezifiziert worden. B.e Mit Schreiben vom 28. September 2015 betreffend die Projekte «KW Honegger» und «KW Unteraathal» gewährte Swissgrid die beantragte Fristverlängerung für die PFM bis zum 30. September 2017 und für die Inbetriebnahme bis zum 30. September 2019. Mit weiterem Schreiben vom 6. November 2015 erstreckte sie auch für das Projekt «KW Dürsteler» die Frist für die PFM bis 31. Dezember 2017 und für die IBM bis 31. Dezember 2019. Die geltend gemachten Gründe hätten aufgezeigt, dass die Gesuch- stellerin die Verzögerung nicht verschuldet habe. B.f Mit Schreiben vom 25. September 2017 ersuchte die Entegra Wasser- kraft AG um eine dritte Fristverlängerung für die PFM und die IBM um drei, eventualiter zwei weitere Jahre. Zur Begründung führte sie an, die kanto- nalen Behörden hätten das Anfang 2015 eingereichte Baugesuch für das Projekt «Unteraathal» noch nicht abschliessend beurteilen können, da noch nicht alle Vorgaben der kantonalen Denkmalpflege zur Sanierung der historischen Anlageteile vorgelegen und auch fischbiologische Vorgaben seitens des kantonalen Amtes für Jagd und Fischerei zur Dimensionierung der Beckengrössen der Fischaufstiegshilfen gefehlt hätten. Die Verzöge- rungen würden ausserhalb ihres Einflussbereichs liegen. B.g Mit Bescheid vom 13. Oktober 2017 widerrief die Swissgrid AG die po- sitiven KEV-Bescheide vom 16. September 2008 für die Projekte «KW Un- teraathal» und «KW Honegger» sowie den Bescheid vom 14. November 2008 für das Projekt «KW Dürsteler», da die Antragstellerin die Vorausset-
A-2974/2020 Seite 4 zungen für die KEV nicht erfülle. Zur Begründung führte sie an, eine er- neute Erstreckung der Fristen könne nicht gewährt werden, da den geltend gemachten Umständen bereits mit zwei Fristverlängerungen von insge- samt fünf Jahren Genüge getan worden sei. Damit entfalle die Verbindlich- keit der positiven Bescheide, die sie widerrufe. C. C.a Gegen den Widerrufsbescheid erhob die Entegra Wasserkraft AG mit Eingabe vom 14. November 2017 Beschwerde bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) und beantragte, die Frist für die PFM und IBM der Projekte «KW Unteraatahl» und «KW Honegger» sei bis 30. Sep- tember 2020 beziehungsweise bis 30. September 2022 zu erstrecken. Im Weiteren seien die Fristen für die PFM und IBM für die Anlage «KW Dürste- ler» bis 31. Dezember 2020 respektive bis 31. Dezember 2022 zu erstre- cken. Eventuell seien die Fristen um zwei Jahre zu verlängern. C.b Am 18. Januar 2018 beantragte die Pronovo AG (seit dem 1. Januar 2018 zuständige Vollzugsstelle im Sinne von Art. 64 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 [EnG; SR 730.0]) bei der ElCom die Sistierung des Verfahrens, da im hängigen Verfahren A-262/2018 vom Bundesverwal- tungsgericht über die gleichen Fragen entschieden werde. Mit diesem Vor- gehen erklärte sich die Entegra Wasserkraft AG einverstanden, woraufhin die ElCom das Verfahren sistierte. C.c Am 28. August 2019 nahm die ElCom nach Vorliegen des Urteils A-262/2018 vom 29. März 2019 das Verfahren wieder auf. C.d Mit Verfügung vom 5. Mai 2020 bestätigte die ElCom den Widerrufs- bescheid vom 13. Oktober 2017 und wies die Anträge auf Fristerstreckung ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Beschwerdeführerin habe keine Gründe geltend gemacht, welche sie nicht selbst verschuldet habe, beziehungsweise die für sie – zumindest ab dem Zeitpunkt der Ein- reichung der ersten Fristerstreckungsgesuche – trotz professioneller Pla- nung nicht vorhersehbar gewesen wären. Da die Fristen für die PFM am 30. September beziehungsweise am 31. Dezember 2017 abgelaufen seien, habe die Swissgrid AG zu Recht keine erneute Fristverlängerung gewährt und die positiven Bescheide vom 16. September beziehungsweise 14. November 2008 widerrufen.
A-2974/2020 Seite 5 D. Mit Eingabe vom 8. Juni 2020 erhebt die Entegra Wasserkraft AG (nach- folgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde und beantragt die Aufhebung der Verfügung der ElCom und die Erstreckung der Fristen für die KEV-Projekte. Die Fristen für die PFM seien auf zwei weitere Jahre sowie für die IBM auf vier Jahre nach Beschwerde- entscheid zu erstrecken. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, sie habe die Projekte «KW Unteraatahl» (KEV-Projekt 5399), «KW Dürsteler» (KEV-Projekt 6188) und «KW Honegger» (KEV-Projekt 6146) sorgfältig und professionell geplant. Es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass sich die kantonalen Stellen so viel Zeit lassen und damit die Projekte gefährden würden. E. Die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) verzichtet mit Schreiben vom 14. Juli 2020 unter Verweis auf die angefochtene Verfügung auf eine Vernehmlas- sung. Die Pronovo AG (nachfolgend: Erstinstanz) reicht ihre Beschwerde- antwort am 23. Juli 2020 ein. F. Am 26. August 2020 reicht die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkun- gen ein und legt eine Stellungahme des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) der Baudirektion des Kantons Zürich vom 20. August 2020 vor. G. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
A-2974/2020 Seite 6 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz den Entscheid der Erstinstanz bestätigt, mit dem die Fristen für die PFM und IBM nicht ver- längert und die positiven KEV-Bescheide vom 16. September bzw. 14. No- vember 2008 widerrufen wurden. Die angefochtene Verfügung ist ein zu- lässiges Anfechtungsobjekt. Entscheide der ElCom sind beim Bundesver- waltungsgericht anfechtbar (Art. 66 Abs. 2
EnG [EnG, SR 730.0] i.V.m. Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7] und Art. 33 Bst. f VGG). Da auch keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der vorinstanzlichen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver- waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung ihrer Ent- scheide, entbindet das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Bei der Beurteilung von Fachfragen ist ihr ein Ermessens- und Beurtei- lungsspielraum zu belassen, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. BGE 142 II 451 E. 4.5.1 m.H.; Urteile des BVGer A-887/2019 vom 9. März 2020 E. 2 m.H.; A-262/2018 vom 29. März 2019 E. 2.2; A-8396/2015 vom 5. Juli 2016 E. 2 m.H.).
A-2974/2020 Seite 7 2. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Verfügung der Erstinstanz, mit der jene die Fristverlängerungsanträge für die PFM sowie IBM abgewiesen und die positiven Bescheide vom 16. September und 14. November 2008 widerru- fen hat, zu Recht bestätigte. Hierzu sind zunächst die massgeblichen Be- stimmungen darzulegen. 2.1 Vorbehältlich spezialgesetzlicher übergangsrechtlicher Bestimmungen sind in materiell-rechtlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestan- des Geltung haben (vgl. BGE 139 V 335 E. 6.2; BGer 2C_340/2020 vom 16. September 2020 E. 3.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 293). In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeit- punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. statt vieler BGE 130 V 1 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 296 f.). Mit Inkrafttreten des neuen Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG, SR 730.0) per 1. Januar 2018 wurde das bisher geltende System der kostendeckenden Einspeisevergütung in ein kostenorientiertes Ein- speisevergütungssystem mit Direktvermarktung umgewandelt. Die Erstin- stanz hat den strittigen Widerrufsbescheid vom 13. Oktober 2017 noch un- ter der Herrschaft des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (aEnG, in Kraft bis 31. Dezember 2017, SR 730.0) und der Energieverordnung vom 7. De- zember 1998 (aEnV, in Kraft bis 31. Dezember 2017, SR 730.01) erlassen. Mangels Erfassung des vorliegenden Sachverhalts in den übergangsrecht- lichen Bestimmungen gelangen im Folgenden das aEnG und die aEnV zur Anwendung. 2.2 Art. 1 Abs. 2 aEnG statuiert als Regelungszweck die Sicherstellung ei- ner wirtschaftlichen und umweltverträglichen Bereitstellung und Verteilung der Energie, die sparsame und rationelle Energienutzung und die ver- stärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien. Zur För- derung der Stromerzeugung mit erneuerbaren Energien hat der Gesetzge- ber die KEV eingeführt und die Netzbetreiber zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien verpflichtet (vgl. Art. 7a Abs. 1 aEnG, mittels Anhang Ziff. 2 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [SR 734.7] seit April 2008 in Geltung).
A-2974/2020 Seite 8 2.3 In Art. 3g ff. aEnV regelt der Bundesrat das Vollzugsverfahren bei der nationalen Netzgesellschaft. Das Rechtsverhältnis zwischen einem Antrag- steller und der nationalen Netzgesellschaft wird durch eine mitwirkungsbe- dürftige Verfügung begründet. Bei der Anmeldung müssen bestimmte Un- terlagen vorgelegt und Angaben gemacht werden, damit die nationale Netzgesellschaft überprüfen kann, ob die Anspruchsvoraussetzungen vor- aussichtlich gegeben sind (vgl. Art. 3g Abs. 1 und 3 aEnV). Vergütungen dürfen nur zugesichert werden, so lange die finanziellen Mittel zur Verfü- gung stehen und die maximale Summe für Zuschläge nicht erreicht ist (vgl. Art. 3g Abs. 4 und Art. 3g bis Abs. 3 aEnV). Massgeblich für die Berücksich- tigung von Projekten sind die Reihenfolge, die sich vor allem nach dem Anmeldedatum richtet, sowie Wartelisten (vgl. Art. 3g bis ff.). Nach einer er- folgten Zusicherung der KEV bestehen Meldepflichten gegenüber der na- tionalen Netzgesellschaft. Der Projektfortschritt sowie die Inbetriebnahme der Anlage müssen vom Antragsteller innert bestimmter Fristen, die sich nach den jeweils in Geltung befindlichen Anhängen 1.1.-1.5 zur aEnV rich- ten, gemeldet werden (vgl. Art. 3h Abs. 1 und 2 aEnV). Die aEnV wurde seit Erlass der positiven KEV-Bescheide vom 16. Septem- ber beziehungsweise 14. November 2008 mehrmals revidiert. Im Folgen- den werden die Fristen für die Meldung des Projektfortschritts (PFM) sowie der Inbetriebnahme (IBM) von Kleinwasserkraftanlagen (E. 2.3.1) und die Verfahrensmodalitäten bei deren Nichteinhaltung (E. 2.3.2 – 2.3.3) darge- stellt. 2.3.1 Im Jahr 2008 war die PFM spätestens vier Jahre nach der Anmeldung einzureichen (vgl. Art. 3h Abs. 1 i.V.m. Anhang 1.1 aEnV, Anhang StromVV, ab 1. April 2008 in Kraft [AS 2008 1244, 1257]). Bestandteile der Meldung bildeten die Baubewilligung, die Stellungnahme des Netzbetreibers sowie die Angabe allfälliger Änderungen gegenüber den im Gesuch gemachten Angaben und das geplante Datum der Inbetriebnahme. Im Weiteren hatte der Antragsteller innert sechs Jahren nach der Anmeldung die Inbetrieb- nahme der Anlage zu melden (Art. 3h Abs. 2 i.V.m. Anhang 1.1. Ziff. 5.3 aEnV). Später wurde eine Pflicht zur Einreichung von zwei PFM eingeführt; die erste hatte innert zwei Jahren zu erfolgen, unter gleichzeitiger Vorlage eines Baugesuchs (vgl. Art. 3h Abs. 1 und 2 aEnV in den Fassungen 2014 bis 2017, SR 730.01). 2.3.2 Die Verbindlichkeit des Zusicherungsbescheids fällt dahin, wenn der Antragsteller die Fristen für die Meldung des Projektfortschritts oder der
A-2974/2020 Seite 9 Inbetriebnahme nicht einhält (Art. 3h bis Abs. 1 Bst. a aEnV [in Kraft seit
3.1 In den positiven Zusicherungsbescheiden vom 16. September bzw. 14. November 2008 wurden die rechtlich vorgegebenen Fristen, innert wel- chen die PFM und IBM eingereicht werden müssen, unter ausdrücklichem Hinweis auf die gesetzlichen Säumnisfolgen aufgeführt (vgl. Art. 3h Abs. 1 und 2 aEnV, geändert mit Anhang Ziff. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV, SR 734.71], AS 2008 1223). Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die angesetzte Frist für die Einreichung der PFM zweimal nicht eingehalten und die Erstinstanz jeweils eine Fristerstre- ckung gewährt hat. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die dritte, am 25. September 2017 beantragte Fristerstreckung zu Recht abgelehnt wurde und damit der Wi- derruf der Zusicherungsbescheide rechtmässig erfolgt ist. 3.2 3.2.1 Die Erstinstanz begründete ihren Widerrufsbescheid im Wesentli- chen damit, dass die Fristen üblicherweise nur einmal um die ursprüngliche Dauer verlängert würden. Im vorliegenden Fall habe die ursprüngliche Frist (für die Einreichung der PFM) vier Jahre betragen. Den angeführten Um- ständen für die Verzögerung habe sie mit der Erstreckung von fünf Jahren bereits Genüge getan. Gesetz- und Verordnungsgeber setzten eine ge- wisse Reife der Projekte im Anmeldezeitpunkt voraus. Sie müssten soweit reif sein, als damit gerechnet werden könne, sie innert Frist zu realisieren. Sodann werde die Projektreife erst im Rahmen eines allfälligen Fristerstre- ckungsgesuchs geprüft. Es liege in der Verantwortung des Gesuchstellers, ein Projekt nicht zu früh anzumelden und das Risiko eines späteren Aus- scheidens aus der KEV wegen Nichteinhaltung von Projektfortschrittsfris- ten zu vermeiden.
A-2974/2020 Seite 10 3.2.2 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, für eine (Klein)Wasserkraftwerksbetreiberin, welche die sie interessierenden politi- schen Entwicklungen mitverfolge, dürften die Revision des Gewässer- schutzgesetzes und damit auch die neuen Regelungen betreffend Schwall und Sunk nicht ganz unerwartet gekommen sein. Zum Zeitpunkt der KEV- Anmeldung nicht oder zumindest nicht im Detail voraussehbar sei aber das erst in den folgenden Jahren erarbeitete kantonale Gesamtkonzept «Erhalt der KWKW am Aabach von Uster bis Wetzikon» gewesen, aufgrund des- sen nach der Argumentation der Beschwerdeführerin schlussendlich die Verzögerungen aufgetreten seien. Spätestens mit Inkrafttreten des revi- dierten Gewässerschutzgesetzes am 1. Januar 2011 und der neuen Ge- setzesbestimmung in Artikel 39a betreffend Schwall und Sunk – somit zum Zeitpunkt der ersten Fristerstreckung – sei aber bekannt gewesen, dass sie ihre Projekte möglicherweise nicht wie geplant realisieren könne, son- dern dass Anpassungen an den Anlagen notwendig sein würden. In ihren ersten Fristverlängerungsgesuchen habe sie selbst geschrieben, dass nun Anpassungen an den Projekten vorgenommen werden müssten. Im Zu- sammenhang mit dem kantonalen Gesamtprojekt habe die Beschwerde- führerin angegeben, dass nach dessen Bekanntgabe aufgrund der Kom- plexität des Projektes mit einem erhöhten Koordinationsaufwand zu rech- nen gewesen sei. Somit sei davon auszugehen, dass es für die Beschwer- deführerin zum Zeitpunkt der ersten Fristverlängerungsgesuche am 20. August 2012 vorhersehbar gewesen sei, dass auch die verlängerte Frist höchstwahrscheinlich nicht eingehalten werden könne, und sie des- halb die (angepassten) Projekte zu diesem Zeitpunkt oder später neu zur KEV hätte anmelden sollen. Jedenfalls habe sie nicht darauf vertrauen dür- fen, dass die Fristen für die PFM durch die Erstinstanz wiederholt verlän- gert würden. 3.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die Verzögerungen nicht zu vertreten. Für die Realisierung der Projekte habe sie die Rahmenbedin- gungen des Gewässerschutzes und des Denkmalschutzes zu beachten. Die effektiven Projektanpassungen könnten erst vorgenommen werden, wenn die entsprechenden Vorgaben festliegen würden. Dies gelte für die neuen Vorschriften betreffend Schwall und Sunk, die erst im Jahr 2011 vor- gelegen hätten, wie auch für das kantonale Gesamtkonzept «Erhalt der KWKW am Aabach von Uster bis Wetzikon», welches der Kantonsrat erst am 8. Juni 2015 beschlossen habe. Es liege im Weiteren nicht in ihrer Ver- antwortung, dass die entsprechenden Vorgaben des Kantons bis Ende 2016 noch nicht fixiert gewesen seien. Erst nach dem Beschluss des kan- tonalen Gesamtkonzepts vom Juni 2015 sei die zusätzliche Komplexität
A-2974/2020 Seite 11 erkennbar gewesen. Dennoch sei zu erwarten gewesen, dass die Behör- den die Grundlagen rasch aufbereiten würden, da der geplante Investiti- onsbeitrag für das Sanierungsprojekt bereits im Finanzplan 2015 einge- stellt worden sei. Angesichts der Tatsache, dass die Änderungen nicht vo- raussehbar und auch nicht verschuldet gewesen seien, hätte auch die dritte Fristerstreckung gewährt werden müssen. Heute würden alle Grund- lagen vorliegen, so dass die Projekte rasch vorangetrieben werden könn- ten. Konkret bringt die Beschwerdeführerin vor, Erst- und Vorinstanz seien von den Fristerstreckungskriterien der Richtlinie KEV abgewichen. Die Verwei- gerung einer dritten Fristerstreckung stehe im Widerspruch zu dieser Richt- linie, da die darin aufgeführten Verzögerungsgründe auf ihre Projekte zu- treffen würden. Sie habe auf die in der Richtlinie angeführten Kriterien für eine Fristerstreckung vertrauen dürfen. Auch hätte sie im Zuge der zweiten Fristverlängerung darauf hingewiesen werden müssen, dass es sich um eine letztmalige Fristerstreckung handle. Im Weiteren bestehe ein Un- gleichgewicht in der Fristbehandlung zwischen alten und neuen Verfahren, da nach Art. 23 Abs. 2 bis EnFV neu die Fristen für die PFM und IBM wäh- rend der Dauer von planungs-, konzessions- oder baurechtlichen Rechts- mittelverfahren stillstehen würden. 3.3 Als Kann-Vorschrift räumt Art. 3h bis Abs. 2 aEnV der Erstinstanz einen Ermessensspielraum ein. Bei der Beurteilung, ob eine beantragte Frister- streckung abzulehnen ist – mit der vorgesehenen Rechtsfolge des Wider- rufs der Zusicherungsbescheide –, ist das Ermessen pflichtgemäss auszu- üben. Der Entscheid hat rechtmässig und angemessen zu sein. Die Be- achtung von Verfassungsgrundsätzen wie dem Willkürverbot, dem Rechts- gleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip oder der Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen versteht sich hierbei von selbst (vgl. BVGE 2015/2 E. 4.3.1 und BVGer A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 5.7.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 396 ff.). Eine pflichtgemässe Ermessensausübung setzt Zweckmässigkeitskriterien voraus, die die rechtsgleiche Anwendung des Gesetzes und der verord- nungsmässigen Bestimmungen sowie die Rechtssicherheit garantieren. Bereits vor Inkrafttreten des Art. 3h bis aEnV hat das Bundesamt für Energie (BFE) in der Richtlinie KEV, Allgemeiner Teil (RL KEV vom 10. Mai 2010, Version 1.2) Kriterien für die Gewährung einer Fristverlängerung aufge- stellt. Die gleichen Kriterien sind in den Folgeversionen der RL KEV ent- halten und geben dem in Art. 3h bis aEnV enthaltenen Entscheidspielraum
A-2974/2020 Seite 12 einen Rahmen. Sie haben Weisungscharakter und sollen als solche eine einheitliche und rechtsgleiche Rechtsanwendung sowie die pflichtgemässe Ausübung des Ermessens sicherstellen. Verwaltungsweisungen sind für das Bundesverwaltungsgericht beachtlich, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzli- chen und verordnungsmässigen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 129 V 200 E. 3.2; 125 V 377 E. 1a; 122 V 249 E. 3d). Das Gericht hat den Ermessensspielraum der Behörde zu respektieren, solange das Ermessen pflichtgemäss ausgeübt wurde (vgl. BGE 133 II 35 E. 3; E. 1.3 hiervor), d.h. im vorliegenden Fall, solange die Zweckmässig- keitskriterien der RL KEV eingehalten worden sind und die Massnahmen zumutbar erscheinen. 3.4 Aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin ist zunächst zu un- tersuchen, ob die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens von den Zweckmässigkeitskriterien der RL KEV abgewichen ist. 3.4.1 Nach der Richtlinie KEV, Allgemeiner Teil (RL KEV vom 1. Januar 2017, Version 1.7), wird ein Bescheid nicht widerrufen, wenn der Antrag- steller Gründe geltend macht, welche er nicht selbst verschuldet hat und die für ihn trotz professioneller Planung nicht vorhersehbar waren. Im An- hang 1 der RL KEV sind die möglichen Verzögerungsgründe, für die er nicht einzustehen hat, beispielhaft aufgeführt. Es handelt sich um Bauein- sprachen in Zonen, welche ausdrücklich für den Bau der fraglichen Anla- gekategorie vorgesehen sind, oder um nicht vorhersehbare Ereignisse wie den Todesfall des Antragstellers, den Konkurs eines zentralen Komponen- ten-Lieferanten, die Nichteinhaltung schriftlich bestätigter Lieferfristen von Komponenten oder Schäden durch Unwetter (vgl. RL KEV, Folgeversio- nen; BVGer A-262/2018 vom 29. März 2019 E. 7.2). 3.4.2 Zur Frage, ob die Verzögerung aufgrund einer Baueinsprache einge- treten ist, hat die Vorinstanz in zutreffender Weise festgehalten, dass die Einsprache gegen das Baugesuch für das Kraftwerk «Unteraathal» bereits am 3. Juli 2017 wieder zurückgezogen und von der Beschwerdeführerin auch nicht als Verzögerungsgrund geltend gemacht worden sei. 3.4.3 Die übrigen entschuldbaren Verzögerungsgründe, die in der Liste im Anhang der RL KEV aufgeführt sind, betreffen vor allem Risiken, die in den Bereich der höheren Gewalt fallen (Unwetter, Todesfälle, Konkurs von Lie- feranten tragender Komponenten beziehungsweise Lieferengpässe, die
A-2974/2020 Seite 13 nicht mit einer allgemeinen Marktlage in Zusammenhang stehen). Ein seit längerem bekanntes anspruchsvolles planerisches Umfeld – vergleichbar mit jenem der Beschwerdeführerin – kommt darin nicht vor. 3.4.4 Dass die Vorinstanz für die Annahme von fristverlängernden Verzö- gerungsgründen, die nicht ausdrücklich in der Richtlinie genannt sind, strenge Massstäbe anlegt, ist nicht zu beanstanden. Aus der Verordnung geht hervor, dass dem behördlichen Ermessen bei der Beurteilung eines geltend gemachten Verzögerungsgrundes ein gewisser Spielraum einzu- räumen ist. Jedoch darf im Interesse von förderungswürdigen und bereits realisierten Wartelistenprojekten ein Hinderungsgrund nicht leichthin ange- nommen werden. Es ist den in der Richtlinie angeführten Beispielen zu- folge darauf Gewicht zu legen, dass bei der Geltendmachung von Hinde- rungsgründen nicht nur ein fehlendes Verschulden, sondern auch die feh- lende Vorhersehbarkeit vorliegen müssen. 3.4.5 Zur Frage, ob die Erstinstanz aufgrund der Umstände, die die Be- schwerdeführerin angeführt hat, auf eine Vorhersehbarkeit der Hinde- rungsgründe schliessen durfte, führt die Vorinstanz aus, die Beschwerde- führerin habe bereits seit der ersten, im Jahr 2012 beantragten Fristerstre- ckung das kantonale Gesamtprojekt – somit die fehlenden Vorgaben für die Sanierung der Wasserkraft – als Verzögerungsgrund geltend gemacht. Wie die Vorinstanz im Weiteren nachvollziehbar darlegt, war – im Gegen- satz zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin – eine Zunahme der Kom- plexität und Abhängigkeiten bereits zum Zeitpunkt des ersten Fristerstre- ckungsgesuchs erkennbar. Die Beschwerdeführerin spricht diesbezüglich von einem planerischen Risiko, das sie abgewogen habe; auch wenn be- kannt sei, dass Änderungen geplant seien, könne sie neue Vorschriften erst berücksichtigen, wenn sie in Kraft stünden, und erst danach notwen- dige Projektanpassungen vornehmen. Den Ausführungen der Vorinstanz lässt sich denn auch entnehmen, dass es der Beschwerdeführerin nicht anzulasten ist, dass der Prozess der kantonalen Behörden für die Festle- gung der Vorgaben aufgrund entgegenstehender Interessen und Unwäg- barkeiten aufgehalten worden ist. Da aber nur zeitnah realisierbare Pro- jekte zur KEV anzumelden sind und daher auch zum Verlängerungszeit- punkt eine Realisierbarkeit innert Frist vorliegen muss, ist es nicht zu be- anstanden, dass die Vorinstanz von einer frühen Erkennbarkeit eines zu hohen planerischen Risikos, das insbesondere auf die enge Taktung der Fristen für die PFM zurückzuführen ist, ausgegangen ist. Auch dem Schrei- ben des AWEL vom 20. August 2020 lässt sich entnehmen, dass aufgrund
A-2974/2020 Seite 14 der komplexen Aufgabe für die Behörden zeitliche Verzögerungen aufge- treten seien und die Beschwerdeführerin immer wieder habe vertröstet werden müssen. Der Schluss der Vorinstanz, es sei für die Beschwerde- führerin schon früh erkennbar gewesen, dass angesichts ihrer Kenntnisse über das planerische Umfeld, das von verschiedenen Interessen abhängt, die einzuhaltenden Fristen zu kurz bemessen seien, ist nicht zu beanstan- den. Anders wäre auch die Einreichung des beschränkten Baugesuchs «KW Unteraathal» nicht zu erklären, das die Beschwerdeführerin aufgrund der nach wie vor fehlenden fischbiologischen Vorgaben Ende 2016 nur be- grenzt auf den Ersatz der Turbinengruppe und den Neubau des Maschi- nenhauses gestellt hat. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die hierzu im November 2017 erteilte Baubewilligung am Entscheid der Vorinstanz nichts zu ändern vermochte. Der seit 2012 bestehende Hinderungsgrund für das Projekt – namentlich teils fehlende kantonale Vorgaben für die Sa- nierung der Wasserkraft – lag im November 2017 immer noch vor. Wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-262/2018 vom 29. März 2019 E. 8.2.2.2 festgehalten hat, ist die jeweilige Situation im Zeitpunkt jeder er- neut beantragten Fristerstreckung neu zu beurteilen. Den Akten lassen sich keine Hinweise entnehmen, dass der Kanton sämtliche Vorgaben für die Sanierung der Wasserkraft zum Zeitpunkt des dritten Fristerstreckungs- gesuchs definiert hätte, auch die Stellungnahme des AWEL vom 20. August 2020 enthält keine solchen. Der Standpunkt der Vorinstanz, die Beschwer- deführerin habe die Umstände, die eine fristgerechte Einreichung der PFM verhinderten, seit 2012 in ihrer Planung nicht richtig eingeschätzt, weshalb die Erstinstanz zu Recht keinen Verzögerungsgrund gemäss RL KEV an- genommen habe, ist demnach nicht zu beanstanden. 3.5 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) umfasst drei Elemente, die kumulativ gegeben sein müssen: Eine staatliche Mass- nahme ist verhältnismässig, wenn sie zur Verwirklichung der im öffentli- chen Interesse liegenden Ziele geeignet, erforderlich und zumutbar ist. 3.5.1 Die KEV wurde zur Sicherstellung einer wirtschaftlichen und umwelt- verträglichen Bereitstellung und Verteilung der Energie, die sparsame und rationelle Energienutzung und die verstärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien eingeführt. In der Richtlinie KEV hat das BFE Kriterien für die Gewährung von Fristverlängerungen aufgestellt. Wie be- reits dargelegt, bewegt sich die von der Vorinstanz geprüfte Ermes- sensausübung der Erstinstanz im vorgesehenen Rahmen. Die Ablehnung der beantragten Fristverlängerung ist eine geeignete Massnahme, um si- cherzustellen, dass zeitnah verwirklichbare Projekte in den Genuss der
A-2974/2020 Seite 15 KEV gelangen. Sie verhindert ein Blockieren von Fördergeldern. Aufgrund des nicht absehbaren Zeitpunktes für das Einreichen der ausstehenden PFM, der von nach wie vor fehlenden kantonalen Vorgaben abhängig war, war die Ablehnung der beantragten Fristerstreckung auch erforderlich. 3.5.2 Die Massnahme ist auch zumutbar. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-262/2018 vom 29. März 2019 festgehalten, es bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, Projekte mit einem positiven KEV Bescheid zügig voranzutreiben. Jede Anlage, die zwar über einen po- sitiven KEV Bescheid verfüge, jedoch noch nicht realisiert worden sei, blo- ckiere Gelder zur Förderung KEV-würdiger Anlagen. Indem die Fristen ei- nes Projekts, dessen Realisierung unsicher sei, immer wieder verlängert würden, würden Förderungen verhindert, die einer bereits realisierten An- lage, die sich jedoch noch auf der Warteliste befinde, zugesprochen wer- den könnten (a.a.O., E. 8.2.2.1). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, ohne die KEV seien ihre Projekte wirtschaftlich nicht realisierbar; dies würde auch einer beabsichtigten Sanierung der Kraftwerkskette als Gan- zes entgegenstehen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass ihr die planeri- schen Risiken wie auch die bereits in den Zusicherungsbescheiden ange- drohte Rechtsfolge einer versäumten Frist bekannt gewesen sind und sie sich wiederholt auf fehlende kantonale Vorgaben für die Sanierung der Wasserkraft als Fristerstreckungsgrund berufen hat. Die Vorinstanz hat nachvollziehbar aufgezeigt, dass deshalb zum Zeitpunkt des dritten Frist- erstreckungsgesuchs eine fehlende Vorhersehbarkeit nicht mehr ange- nommen werden konnte. Im Weiteren ist es auch als verfehlt zu betrachten, die Vorschrift über den Widerruf (Art. 3h bis Abs. 2 aEnV) dann nicht anzu- wenden, wenn der mit der Säumnis verbundene Rechtsverlust für die Be- troffenen hart erscheint, weil es sich um ein bereits weit fortgeschrittenes Projekt mit hohen Investitionen handelt (vgl. BVGer A-5278/2018 vom 29. Januar 2019). Nach dem Gesagten ist das Interesse der Beschwerde- führerin vorliegend nicht höher zu gewichten als das öffentliche Interesse an der Förderung von Anlagen, die zeitnah verwirklicht werden können. Es ist der Beschwerdeführerin daher auch zumutbar, dass die positiven KEV- Bescheide für ihre Projekte widerrufen werden. 3.6 Aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin ist im Weiteren zu prüfen, ob sie mit Hinweis auf die RL KEV in den Genuss des Vertrauens- schutzes gelangen kann. Wegen des Grundsatzes des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) haben Pri- vate Anspruch darauf, in ihrem berechtigten Vertrauen auf das Verhalten
A-2974/2020 Seite 16 der Behörden geschützt zu werden. Hierzu bedarf es einer Vertrauens- grundlage, das heisst einer behördlichen Zusicherung oder eines anderen, bestimmte Erwartungen begründenden Verhaltens der Behörden (vgl. BVGE 2007/9 E. 5.1.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.). Wie oben ausgeführt, fehlt es im vorliegenden Fall aber an einer Vertrau- ensgrundlage. Erstens ist die RL KEV eine Verwaltungsweisung und keine konkrete Zusicherung. Zweitens treffen die darin enthaltenen entschuldba- ren Verzögerungsgründe, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen möchte, auf den vorliegenden Sachverhalt nicht zu. 3.7 Zur Frage, ob bei der zweiten Fristverlängerung darauf hätte hingewie- sen werden müssen, dass es sich um eine letztmalige Fristerstreckung handelt, ist festzuhalten, dass die Situation zum Zeitpunkt jeder erneuten Fristerstreckung neu zu prüfen ist. Insofern hat auch im Jahr 2015 keine Verpflichtung der Erstinstanz bestanden, darauf hinzuweisen, dass es sich um eine letztmalig erstreckte Frist handelt. Dies würde auch den Vollzugs- vorgaben der RL KEV widersprechen, die eine Beurteilung zum jeweiligen Zeitpunkt des Fristerstreckungsgesuchs vorsieht. 3.8 Das Vorbringen, es entstehe eine Ungleichbehandlung zwischen alt- und neurechtlichen Verfahren, da gemäss Art. 23 Abs. 2 bis EnFV neu die Fristen für die Dauer von planungs-, konzessions- oder baurechtlichen Rechtsmittelverfahren stillstünden, ist unbegründet. Wäre die Verzögerung des Projektfortschritts alleine auf die 2017 im redimensionierten Baubewil- ligungsverfahren auf den Ersatz der Turbinengruppe und den Neubau des Maschinenhauses erhobene und zurückgezogene Einsprache für das KW Unteraathal zurückzuführen gewesen, so hätte dem bereits unter Geltung des aEnG bzw. aEnV Rechnung getragen werden können, da es sich of- fensichtlich um einen auch im Sinne der RL KEV unverschuldeten Hinde- rungsgrund gehandelt hätte. Indessen ergibt sich aber aus dem Verlauf, dass die falsche Einschätzung der Projektrisiken für die Nichteinhaltung der Fristen ursächlich war. 3.9 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü- gung überzeugend darzulegen vermocht, dass die Erstinstanz das Ermes- sen im Rahmen der vorgesehenen Zweckmässigkeitskriterien ausgeübt hat. Die Würdigung, eine Frist nach zweimaliger Verlängerung nicht mehr weiter zu erstrecken, wenn ein Projekt noch immer mit den gleichen und
A-2974/2020 Seite 17 seit langem bekannten Unsicherheiten behaftet ist, ist sachgerecht. Ange- sichts des überwiegenden öffentlichen Interesses ist die Ablehnung des Fristerstreckungsgesuchs auch zumutbar. 4. Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Entscheid der Erstinstanz, mit dem die Fristen nicht weiter erstreckt und die positiven KEV-Bescheide wi- derrufen wurden, zu Recht gestützt. Die Beschwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese werden auf Fr. 2'500.- festgesetzt (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die- ser Betrag wird dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ent- nommen. 5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädi- gung zu (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Ebenso wenig hat die Vor- instanz Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Dispositiv nächste Seite)
A-2974/2020 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2’500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Erstinstanz (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 221-00399; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Maurizio Greppi Anna Wildt
A-2974/2020 Seite 19 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Be- schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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