B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2907/2015
Urteil vom 23. Mai 2016 Besetzung
Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Pascal Mollard, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
gegen
Pensionskasse C._______, vertreten durch Dr. Erich Peter, Beschwerdegegnerin,
BSABB BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel, Vorinstanz,
Gegenstand
BVG, Nichtdurchführung Teilliquidation.
A-2907/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 9. Januar 1998 schloss die A._______ AG (D.) einen Übernahmevertrag mit der Pensionskasse C. (E.) ab. Da- mit war auch B. (F.), der seit dem Jahre 2003 bei der A. AG beschäftigt war, bei der Pensionskasse C._______ versi- chert. A.b Mit Schreiben vom 24. Juni 2013 löste die A._______ AG den beste- henden Anschlussvertrag auf. Die Pensionskasse C._______ bestätigte diese Kündigung mit Schreiben vom 25. Juni 2013. Dabei hielt sie fest, dass der Teilliquidationstatbestand im Sinne des Reglements nicht erfüllt sei und aus diesem Grund weder technische Rückstellungen noch Wert- schwankungsreserven an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen wür- den. A.c Am 24. April 2014 liessen die A._______ AG und B._______ gemein- sam Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und beantragen, die Pensionskasse C._______ sei zu verpflichten, per 31. De- zember 2013 eine Teilliquidation durchzuführen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen trat mit Präsidialentscheid vom 23. Juni 2014 auf die Klage nicht ein und überwies die Eingabe zuständigkeitshalber an die BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel (BSABB). B. Die BSABB (nachfolgend auch: Vorinstanz) nahm die an sie weitergeleitete Eingabe vom 24. April 2014 als Aufsichtsbeschwerde entgegen und wies das Rechtsmittel mit Beschwerdeentscheid vom 24. März 2015 kosten- pflichtig ab. Zur Begründung führte die BSABB im Wesentlichen aus, nach dem Teilliquidationsreglement der Pensionskasse C._______ setze eine Teilliquidation bei Auflösung eines Anschlussvertrages insbesondere vo- raus, dass mindestens 2 % der aktiven versicherten Personen die Pensi- onskasse verlassen. Vorliegend sei diese Schwelle aber nicht erreicht, weil die Auflösung des Anschlussvertrages mit der A._______ AG nur rund 1.55 % der aktiven Versicherten betreffe. Entgegen der von dieser Gesell- schaft und von B._______ vertretenen Auffassung sei das im Teilliquidati- onsreglement aufgestellte 2 %-Erfordernis rechtskonform. C. Am 6. Mai 2015 liessen die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin) und B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde beim
A-2907/2015 Seite 3 Bundesverwaltungsgericht erheben. Sie beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids der BSABB vom 24. März 2015 sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Pensionskasse C._______ (nach- folgend auch: Beschwerdegegnerin) sei diese Pensionskasse zu verpflich- ten, per 31. Dezember 2013 eine Teilliquidation durchzuführen. D. Mit Schreiben vom 10. Juni 2015 erklärt die BSABB unter Beilage der Vorakten, sie verzichte darauf, Anträge zu stellen oder sich inhaltlich zur Beschwerde vernehmen zu lassen. E. Mit Beschwerdeantwort vom 25. Juni 2015 lässt die Pensionskasse C._______ beantragen, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden abzuweisen und der an- gefochtene Beschwerdeentscheid sei zu bestätigen. F. Mit Replik vom 28. August 2015 halten die Beschwerdeführenden sinnge- mäss an ihren Anträgen fest. G. Mit Schreiben vom 4. September 2015 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stellungnahme zur Replik. H. Mit innert erstreckter Frist eingereichter Duplik vom 6. Oktober 2015 hält die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag fest, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden abzuweisen und der angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. I. Die Beschwerdeführenden verlangen mit Triplik vom 23. November 2015 die Gutheissung der Beschwerde. Im Sinne einer Beweisofferte beantra- gen sie zudem, es sei eine Expertise durchzuführen, falls das Bundesver- waltungsgericht gestützt auf Unterlagen der Beschwerdegegnerin und in der Duplik aufgestellte Behauptungen zu Sollschwankungsreserven sowie Deckungsgraden Schlüsse ziehen wolle. J. Mit Schreiben vom 30. November 2015 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stellungnahme zur Triplik.
A-2907/2015 Seite 4 K. Die Beschwerdegegnerin bekräftigt mit Quadruplik vom 5. Januar 2016 ih- ren Antrag, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden abzuweisen und der angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. L. Soweit entscheidrelevant, wird auf die Eingaben der Verfahrensbeteiligten und die vorliegenden Akten im Rahmen der Erwägungen näher eingegan- gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. 1.1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG jene der Aufsichtsbehör- den im Bereich der beruflichen Vorsorge. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge- richts ist somit gegeben. 1.1.3 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz zur Beschwerde legitimiert. 1.1.4 Die Beschwerdeführenden haben die Beschwerde frist- und formge- recht erhoben (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). Da zudem auch der erhobene
A-2907/2015 Seite 5 Kostenvorschuss in der dafür angesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das Rechtsmittel einzutreten. 1.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei Erlassen des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtssprachen gleichwertig sind (vgl. zur Gleichwertigkeit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundes- blatt [PublG; SR 170.512] sowie BGE 134 V 1 E. 6.1). Der Wortlaut kann jedoch nicht allein massgebend sein. Von ihm kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entste- hungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusam- menhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 136 III 373 E. 2.3; Urteil des BGer 1C_415/2010 vom 2. Februar 2011 E. 3.3.2). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (statt vieler: BGE 131 II 13 E. 7.1, mit Hinweisen; vgl. auch [allgemein] THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 69 ff., S. 254 ff.). Es sollen alle jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünfti- ges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben. Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung ent- spricht (statt vieler: BGE 134 II 249 E. 2.3; BVGE 2007/41 E. 4.2). Gesetzesmaterialien können insbesondere, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel bilden, um den Normsinn zu erkennen und damit un- richtige Auslegungen zu vermeiden. Nicht dienlich als Auslegungshilfe sind die Materialien, wenn sie keine klare Antwort geben. Zwar darf der Wille des historischen Gesetzgebers namentlich bei relativ jungen Gesetzen nicht übergangen werden (MICHAEL BEUSCH, in: Martin Zweifel et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2015, Auslegung, N. 18). Hat dieser Wille aber keinen Niederschlag im Ge- setzestext gefunden, ist er für die Auslegung nicht massgebend (vgl. BGE 137 V 167 E. 3.2, mit Rechtsprechungshinweisen). 1.3 1.3.1 Eine gesetzliche Vermutung ist ein Rechtssatz, der festlegt, dass das Vorliegen einer Tatsache (factum probans) auf das Vorhandensein einer anderen rechtserheblichen Tatsache (factum probandum) oder einer Rechtslage (ius probandum) schliessen lässt. In ersterem Fall spricht man von einer sog. Tatsachenvermutung, in letzterem Fall von einer
A-2907/2015 Seite 6 sog. Rechtsvermutung. Gesetzliche Vermutungen kommen vor allem im Privatrecht, aber auch im öffentlichen Recht vor (GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Aufl. 2006, N 384). Sie dienen vorab der Rechtssicherheit durch Klärung der Rechtslage und Schutz des Vertrauens (MÜLLER, a.a.O., N 385). Eine gesetzliche Vermutung ist dann nicht wirksam, wenn der sich gegen die Vermutungsbasis (factum probans) richtende sog. Gegenbeweis er- bracht wird. Misslingt dieser sog. Gegenbeweis, greift die Vermutung, wo- bei indessen die Vermutungsfolge widerlegbar ist. Für Letzteres bedarf es eines sog. Beweises des Gegenteils, der sich gegen die Vermutungsfolge (factum probans bei einer Tatsachenvermutung bzw. ius probans bei einer Rechtsvermutung) richtet (vgl. Urteil des BGer 2C_411/2014 vom 15. Sep- tember 2014 E. 2.3.5; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorge- einrichtungen, 2012, S. 119 f.). 1.3.2 Statuiert das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung, liegt nicht eine gesetzliche Vermutung, sondern eine sog. Fiktion (praesumptio iuris et de iure) vor (vgl. Urteil des BGer 4C.307/2001 vom 14. März 2002 E. 2a; vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 117). 1.4 Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Über- zeugung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhe- bung weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Beweis- würdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) zu verletzen (vgl. zum Ganzen anstelle vieler: BGE 136 I 229 E. 5.3, mit weiteren Hinweisen). 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kogni- tion in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es je- doch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTEL- SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, 2009, Art. 62 N. 1), weshalb
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sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG
– auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide des Stif-
tungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer
9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5 [zur Publikation vorgesehen]).
3.
3.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsorge-
einrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten
für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der
beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und
dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1
BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statutarischen
und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen und der
Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit
den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen
und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge
dienen, jährlich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstä-
tigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten
für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), Massnahmen zur Behebung von
Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicher-
ten Person auf Information beurteilt (Bst. e).
3.2 Vorsorgeeinrichtungen regeln gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG in ihren
Reglementen – welche von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen sind
(Art. 53b Abs. 2 BVG) – die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilli-
quidation, wobei die Voraussetzungen vermutungsweise erfüllt sind, wenn:
"a. eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt;
Wenn die Vorsorgeeinrichtung bzw. deren oberstes Organ die Vorausset-
zungen für eine Teilliquidation verneint, hat die Aufsichtsbehörde BVG ein
von den Betroffenen gestelltes Begehren, die Vorsorgeeinrichtung sei an-
zuweisen, eine Teilliquidation durchzuführen, zu beurteilen (vgl. MONIKA
BIEHLE, Die praktische Abwicklung einer Teilliquidation und die damit ver-
bundenen Informationsrechte und -pflichten, in: Gewos AG [Hrsg.], Ge-
samt- und Teilliquidation von Pensionskassen, S. 57 ff., S. 64 f.).
A-2907/2015 Seite 8 3.3 3.3.1 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat in seinen Mittei- lungen über die berufliche Vorsorge nähere Ausführungen zur Teilliquida- tion von Vorsorgeeinrichtungen gemacht (vgl. BVG-Mitteilungen des BSV, Nr. 100 vom 19. Juli 2007). Zu den Voraussetzungen der Teilliquidation hält es dabei fest, dass die in Art. 53b Abs. 1 BVG aufgelisteten "Tatbestands- vermutungen" im Teilliquidationsreglement zu konkretisieren seien und es diesbezüglich nicht genüge, die genannte gesetzliche Vorschrift abzu- schreiben (BVG-Mitteilungen des BSV, Nr. 100, N. 590; bestätigt mit BGE 138 V 346 E. 6.2). Bei Gemeinschaftseinrichtungen, also Einrichtun- gen, denen mehrere Arbeitgeber angeschlossen sind, "ohne dass die ein- zelnen Vorsorgewerke eine separate Rechnung führen" (BVG-Mitteilungen des BSV, Nr. 100, N. 590 Fn. 2), darf nach diesen Mitteilungen des BSV in besonderen und begründeten Fällen "bei allen drei Tatbeständen (erhebli- che Verminderung der Belegschaft, Restrukturierung einer Unternehmung, Auflösung eines Anschlussvertrags) ein ergänzendes Kriterium (z.B. Ver- minderung des Gesamtversichertenbestands, des gesamten Deckungska- pitals)" vorgesehen werden, wobei indessen durch den Beizug eines sol- chen zusätzlichen Kriteriums der Grundsatz nicht relativiert werden dürfe, "dass auf die Belegschaft der einzelnen Unternehmung abzustellen ist" (BVG-Mitteilungen des BSV, Nr. 100, N. 590 in fine). 3.3.2 In seinen BVG-Mitteilungen hat das BSV unter anderem auch Fol- gendes festgehalten (BVG-Mitteilungen des BSV, Nr. 75 vom 2. Juli 2004, N. 444, Erläuterungen zu Art. 27h BVV 2): "Die Vorsorgeeinrichtungen haben eine gewisse Autonomie: Sie müssen in ihren Reglementen die Voraussetzungen der Teilliquidation regeln. Dies gilt vor allem für die Gemeinschaftsstiftungen, die sehr kleine Unternehmen an- schliessen, deren Austritt nicht zu einer Teilliquidation führt. Die Vorsorgeein- richtungen haben festzulegen, unter welchen Bedingungen eine Teilliquidation durchgeführt wird." 3.4 3.4.1 Vorliegend sieht das Reglement Teilliquidation der Beschwerdegeg- nerin vom 9. November 2011 (gültig ab dem 1. Januar 2012; nachfolgend: Reglement) in Art. 2 Abs. 2 Bst. c vor, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation bei Auflösung eines Anschlussvertrages erfüllt sind. Dabei wird diese Regelung in Art. 2 Abs. 7 des Reglements dahingehend konkre- tisiert, dass bei Auflösung eines Anschlussvertrages
A-2907/2015 Seite 9 "die Voraussetzung der Teilliquidation erfüllt [ist], sofern der Anschluss min- destens zwei Jahre gedauert hat, mindestens 2% der aktiven versicherten Per- sonen die Pensionskasse verlassen und sich damit das Vorsorgekapital der aktiven Personen um mindestens 2% vermindert". 3.4.2 Die Vorinstanz hat Art. 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin nach eigenen, nicht bestrittenen Angaben mit Verfügung vom 28. Januar 2013 genehmigt (vgl. angefochtener Beschwerdeentscheid, Ziff. I/1). Es liegt somit mit Art. 2 Abs. 7 des Reglements eine genehmigte Teilliquidati- onsbestimmung vor, welche den Teilliquidationstatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages gemäss Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG abschlies- send regelt. 3.4.3 Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich unbestrittenermassen um eine sog. Gemeinschaftsstiftung bzw. Gemeinschaftseinrichtung, mit- hin um eine Vorsorgeeinrichtung mit einheitlichem Versicherungsplan, der mehrere Arbeitgeber angeschlossen sind, ohne dass die einzelnen Vorsor- gewerke eine separate Rechnung führen (vgl. zum Begriff der Gemein- schaftsstiftung bzw. -einrichtung BVGE 2008/53 E. 5.2; vorn E. 3.3.1). 4. 4.1 Im vorliegenden Fall stellt die Beschwerdegegnerin nicht in Abrede, dass sie per 31. Dezember 2013 insgesamt 5'860 aktiv versicherte Perso- nen umfasste. Das Erfordernis von Art. 2 Abs. 7 des Reglements, wonach für die Annahme einer Teilliquidation infolge Auflösung eines Anschlussver- trages mindestens 2 % der aktiv versicherten Personen die Beschwerde- gegnerin verlassen müssen, bedeutet deshalb in casu in konkreten Zahlen, dass eine Teilliquidation jedenfalls (unabhängig von allfälligen weiteren Vo- raussetzungen) nur dann beschlossen sowie durchgeführt werden kann, wenn mit der Auflösung eines Anschlussvertrages mit der Beschwerdefüh- rerin mindestens 117,2 Versicherte austreten würden. Unbestrittenermassen sind mit der Auflösung des Anschlussvertrages zwi- schen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin nur 91 Versi- cherte, entsprechend einem Anteil von 1.55 %, aus der Pensionskasse ausgetreten. Bei einem Abstellen auf das in Art. 2 Abs. 7 des Reglements statuierte Kriterium der Reduktion des gesamten Bestandes an aktiv versi- cherten Personen um mindestens 2 % wären damit die Voraussetzungen für eine Teilliquidation vorliegend nicht erfüllt. Diesbezüglich sind sich die Verfahrensbeteiligten zu Recht einig.
A-2907/2015 Seite 10 4.2 Streitig und zu klären ist jedoch die Frage, ob das nach dem BSV in Bezug auf die Teilliquidation einer Gemeinschaftseinrichtung bei der Auflö- sung eines Anschlussvertrages zulässige und in Art. 2 Abs. 7 des Regle- ments der Beschwerdegegnerin konkretisierte Kriterium der Verminderung des Gesamtversichertenbestandes um mindestens 2 % mit dem Gesetz vereinbar ist. Vorauszuschicken ist, dass der erfolgten Genehmigung der hier in Frage stehenden Reglementsvorschrift durch die Vorinstanz zwar konstitutive Be- deutung zukommt, sie aber keinen rechtsetzenden Charakter hat und eine inzidente bzw. akzessorische Normenkontrolle nicht ausschliesst (vgl. BGE 139 V 72 E. 2.1, 2.2.2 und 3.1.4). 4.3 Auf den ersten Blick steht das erwähnte Erfordernis einer Reduktion des gesamten Versichertenbestandes um mindestens 2 % zumindest in einem gewissen Spannungsverhältnis zur gesetzlichen Vorschrift, wonach die Voraussetzungen für eine Teilliquidation bei Auflösung eines An- schlussvertrages "vermutungsweise" erfüllt sind (vgl. Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG). Ob dieses Erfordernis aus diesem Grund tatsächlich gesetzwidrig ist, ist unter Auslegung der einschlägigen Gesetzesvorschrift von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG zu überprüfen (vgl. zur Auslegung vorn E. 1.2. Anzumer- ken ist, dass vorliegend nicht eine reglementarische Konkretisierung der gesetzlichen Voraussetzung der "erheblichen Verminderung der Beleg- schaft" im Sinne von Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG in Frage steht. Stattdessen zu klären ist einzig, ob das erwähnte 2 %-Kriterium im Reglement eine zu- lässige Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG bildet [vgl. BVGE 2008/53 E. 6.3.1 Abs. 1]. Dies schliesst es freilich nicht aus, dass im Folgenden die Bestimmungen von Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG bei der Auslegung der hier interessierenden Vorschrift mitzuberück- sichtigen sind). 5. 5.1 5.1.1 Der Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 BVG ist zunächst insoweit klar, als die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen unter anderem die Vo- raussetzungen für eine Teilliquidation regeln. Die Bestimmung statuiert mit anderen Worten ein "reglementarisches Konkretisierungsgebot hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen" (BGE 138 V 346 E. 6.3.4). Unbestrittenermassen sind dabei vor allem die in Art. 53b Abs. 1 Bst. a und
A-2907/2015 Seite 11 b BVG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe "erhebliche Verminde- rung der Belegschaft" und "Restrukturierung" reglementarisch zu konkreti- sieren (BGE 138 V 346 E. 6.5.2). 5.1.2 In der Rechtsprechung wird in Übereinstimmung mit einem Teil der Doktrin davon ausgegangen, dass Art. 53b Abs. 1 BVG eine gesetzliche Vermutung statuiert (BGE 138 V 346 E. 6.2; BVGE 2008/53 E. 6.2; HANS- ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, N. 1329; FRITZ STEI- GER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG, AJP 2007, S. 1051 ff., S. 1053; STOCKER, a.a.O., S. 116 f.). Dieses Verständnis der Vorschrift ent- spricht ihrem Wortlaut, wonach bei Vorliegen einer der drei in dieser Be- stimmung genannten Tatbestände die Voraussetzungen für eine Teilliqui- dation "vermutungsweise" erfüllt sind. Zwar wird in der Doktrin demgegenüber auch die Auffassung vertreten, Art. 53b Abs. 1 BVG stelle keine gesetzliche Vermutung auf, weil sich die Vermutung in dieser Vorschrift nicht auf eine Tatfrage, sondern auf eine Rechtsfolge beziehe (PETRA CAMINADA/LAURENCE UTTINGER, Rechtliches Umfeld und reglementarische Voraussetzungen der Teilliquidation, in: Ge- wos AG [Hrsg.], a.a.O., S. 9 ff., S. 13; ERICH PETER/LUKAS ROOS, Konkre- tisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement, in: Der Schweizer Treuhänder [ST] 2008, S. 689 ff., S. 690 f.). Der Umstand, dass die Vermu- tungsfolge eine Rechtsfolge bzw. Rechtslage betrifft, schliesst aber das Vorliegen einer gesetzlichen Vermutung nicht aus (vgl. vorn E. 1.3.1). Viel- mehr ist davon auszugehen, dass Art. 53b Abs. 1 BVG, indem diese Be- stimmung als Vermutungsfolge das Vorliegen der Voraussetzungen der Teilliquidation vorsieht, eine auf eine Rechtsfolge bezogene Vermutung aufstellt (vgl. UELI KIESER, in: Jacques-André Schneider et al. [Hrsg.], BVG und FZG, Stämpflis Handkommentar, 2010, Art. 53b N. 10). Mit anderen Worten handelt es sich um eine gesetzliche Vermutung in Form einer Rechtsvermutung (vgl. dazu E. 1.3.1). Für die Annahme, dass Art. 53b Abs. 1 BVG statt einer gesetzlichen Ver- mutung eine Fiktion aufstellt, bestehen keine Anhaltspunkte (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 118, auch zum Folgenden). Aufgrund der Natur der gesetzlichen Vermutung ist daher der Gegenbeweis oder der Beweis des Gegenteils prinzipiell möglich. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden untersucht, ob sich das vorlie- gend im Streit liegende Kriterium der Verminderung des Gesamtversicher-
A-2907/2015 Seite 12 tenbestandes um mindestens 2 % bei Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG als Kon- kretisierung der Anforderungen an den Gegenbeweis (nachfolgend E. 5.1.3) oder als Konkretisierung der Anforderungen an den Beweis des Gegenteils (nachfolgend E. 5.1.4 ff.) rechtfertigen lässt. 5.1.3 Zunächst ist entsprechend dem Ausgeführten zu klären, ob bei Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG Raum dafür bleibt, dass die Vermutungsbasis umgestossen wird, also ein Gegenbeweis erbracht wird. Gegebenenfalls wäre zu prüfen, ob von einer umgestossenen Vermutungsbasis ausgegan- gen werden kann, wenn die erwähnte 2 %-Schwelle unterschritten wird. Zu bejahendenfalls liesse sich die hier in Frage stehende Bestimmung als zu- lässige Konkretisierung der Anforderungen an den Gegenbeweis qualifizie- ren. Die vorliegende Rechtsvermutung von Art. 53b Abs. 1 BVG kann in Bezug auf die Teilliquidationsvoraussetzungen der erheblichen Verminderung der Belegschaft (Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG) und der Restrukturierung einer Unternehmung (Art. 53b Abs. 1 Bst. b BVG) ohne weiteres durch Gegen- beweis, also durch Umstossen der Vermutungsbasis entkräftet werden. Diesbezüglich kann die Vermutungsbasis umgestossen werden, indem etwa belegt wird, dass die Verminderung der Belegschaft trotz mehrerer Kündigungen nicht erheblich ist oder die Umstrukturierung weder wirt- schaftlich noch organisatorisch begründet ist (BVGE 2008/53 E. 6.2.1; STOCKER, a.a.O., S. 119). Hingegen ist – wie das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2008/53 E. 6.2.1 festgehalten hat – nicht ersichtlich, "inwiefern die Vermutungsbasis der [in Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG vorgesehenen] Voraussetzung der Auf- lösung eines Anschlussvertrages umgestossen werden kann", da ein An- schlussvertrag entweder aufgelöst oder nicht aufgelöst ist. Dementspre- chend hat denn auch das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beur- teilung eines Teilliquidationsreglements eines patronalen Wohlfahrtsfonds erklärt, dass, was den Teilliquidationstatbestand der Auflösung eines An- schlussvertrags betreffe (Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG), "diese Vermutungs- basis nicht umgestossen werden" könne (BGE 138 V 346 E. 6.5). Es folgt daraus, dass bei Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung durch Gegenbeweis ausgeschlossen ist. Dement- sprechend kann die hier in Frage stehende Reglementsvorschrift, wonach für eine Teilliquidation infolge Auflösung eines Anschlussvertrages mindes- tens 2 % der aktiv versicherten Personen die Pensionskasse verlassen
A-2907/2015 Seite 13 müssen, nicht als Konkretisierung der Anforderungen an den Gegenbeweis als zulässig qualifiziert werden. 5.1.4 Der bei einer gesetzlichen Vermutung grundsätzlich offen stehende Beweis des Gegenteils zielt – wie ausgeführt – darauf ab, dass die Vermu- tungsfolge widerlegt wird (vgl. E. 1.3.1). Bezogen auf die Thematik der Teilliquidation im Sinne von Art. 53b Abs. 1 BVG heisst dies konkret, dass der Beweis des Gegenteils erbracht ist, wenn bewiesen wird, "dass trotz erheblicher Verminderung der Belegschaft, Restrukturierung einer Unter- nehmung oder Auflösung eines Anschlussvertrages keine Teilliquidation durchzuführen ist" (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 120, auch zum Folgenden). Letzteres kann prinzipiell dadurch geschehen, dass zusätzliche Kriterien aufgestellt werden, bei deren Erfüllung keine Teilliquidation durchzuführen ist. Da nach der vorliegend streitbetroffenen reglementarischen Regelung trotz Auflösung eines Anschlussvertrages keine Teilliquidation durchzuführen ist, wenn aufgrund dieser Vertragsauflösung weniger als 2 % der aktiv ver- sicherten Personen die Vorsorgeeinrichtung verlassen, ist somit zu klären, ob das Unterschreiten dieser 2 %-Schwelle als Kriterium betrachtet werden kann, das die Anforderungen an den Beweis des Gegenteils in zulässiger Weise konkretisiert (vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 120). Hierzu ist zu- nächst die Rechtsprechung zu analysieren (vgl. sogleich E. 5.2). 5.2 Bezüglich der Frage, ob die Teilliquidation bei Auflösung eines Anschluss- vertrages an die in einem Teilliquidationsreglement statuierte Vorausset- zung geknüpft werden kann, dass ein bestimmter Mindestanteil des Ge- samtbestandes der Versicherten von der Vertragsauflösung betroffen ist, zeigt die Rechtsprechung folgendes Bild: 5.2.1 Nach einem rechtskräftig gewordenen Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 22. August 2008 ist die gesetzlich vorgesehene Rechts- folge der Auflösung eines Anschlussvertrages nach Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG die Eröffnung des Verfahrens zur Teilliquidation; ob eine solche effek- tiv durchgeführt oder mangels freier Mittel eingestellt werde, sei eine an- dere Frage (BVGE 2008/53 E. 6.2.1). Das Gericht führte in diesem Urteil weiter aus, der Gesetzgeber habe Gemeinschaftseinrichtungen nicht da- von ausnehmen wollen, dass die Auflösung eines Anschlussvertrages eine Teilliquidation "ohne Wenn und Aber" auslöse, weshalb das im zu beurtei- lenden Fall im Reglement einer Pensionskasse vorgesehene Kriterium der
A-2907/2015 Seite 14 Verminderung des Gesamtversichertenbestandes um mindestens 10 % unzulässig sei (BVGE 2008/53 E. 6.3). Trotz "permanenter Teilliquidation" könnten auch bei Gemeinschaftseinrichtungen im Rahmen der Ausgestal- tung der Teilliquidation angemessene Lösungen gefunden werden (BVGE 2008/53 E. 6.3.2). 5.2.2 Das Bundesgericht hat demgegenüber und später – ohne den Tatbe- stand von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG auszunehmen – festgehalten, dass es sich bei Gemeinschaftseinrichtungen in bestimmten Fällen rechtfertigen könne, zu den Tatbeständen von Art. 53b Abs. 1 BVG im Teilliquidations- reglement ein ergänzendes Kriterium wie eine Verminderung des Gesamt- versichertenbestandes oder eine Verminderung des Gesamtdeckungska- pitals vorzusehen (vgl. BGE 136 V 322 E. 10.2: "En ce qui concerne les institutions communes, il peut se justifier, dans certains cas particuliers, de prévoir un critère complémentaire [p. ex. une diminution de l'effectif des assurés, une diminution du total du capital de couverture] dans les trois états de fait [réduction considérable de l'effectif du personnel, restructura- tion d'entreprise, résiliation du contrat d'affiliation]."). Die Besonderheiten dieser Vorsorgeeinrichtungen berechtige sie, in ihrem Reglement entspre- chende Tatbestände vorzusehen, deren Vorliegen zu einer Umkehr der ge- setzlichen Vermutung von Art. 53b Abs. 1 BVG führe (BGE 136 V 322 E. 10.2). Nach dem genannten Urteil des Bundesgerichts ist mit anderen Worten bei Gemeinschaftseinrichtungen namentlich im Zusammenhang mit der ge- setzlichen Vermutung von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG der Beweis des Ge- genteils möglich und dürfen die Anforderungen an diesen Beweis bei die- sen Einrichtungen reglementarisch insbesondere so konkretisiert werden, dass zusätzlich zum Tatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages ein bestimmter Anteil aller Versicherten austreten muss, damit eine Teilli- quidation durchgeführt wird (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 120). Für die Zulassung entsprechender Reglementsbestimmungen bei Gemein- schaftseinrichtungen sprechen nach dem genannten höchstrichterlichen Urteil Praktikabilitätsgründe und das Verhältnismässigkeitsprinzip. Das Bundesgericht verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass sich Ge- meinschaftseinrichtungen ohne die Möglichkeit entsprechender reglemen- tarischer Einschränkungen in einem Zustand permanenter Teilliquidation befinden würden, weil bereits der mit der Auflösung eines Anschlussvertra- ges verbundene Austritt einer kleinen Zahl von Arbeitnehmenden eines ein- zigen Arbeitgebers zu einer Teilliquidation führe (BGE 136 V 322 E. 10.2).
A-2907/2015 Seite 15 Das erwähnte höchstrichterliche Urteil lässt sich im hier dargelegten Sinne verstehen, auch wenn es ein Verfahren betraf, in welchem es letztlich um die Frage der Zulässigkeit einer in einem Teilliquidationsreglement vorge- sehenen Kombination der Tatbestände von Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG ging. Das Bundesgericht beschränkte sich nämlich nicht auf Ausfüh- rungen zu letzteren Vorschriften. Im Gegenteil erklärte es – wie erwähnt – ausdrücklich, dass es sich bei Gemeinschaften in allen drei Fällen von Art. 53b Abs. 1 BVG rechtfertigen könne, in bestimmten Fällen ein ergän- zendes Kriterium wie eine Verringerung des Bestandes an Versicherten vorzusehen. Deshalb kann keine Rolle spielen, dass das Bundesgericht im konkreten Fall die Zulässigkeit einer Reglementsbestimmung zu prüfen hatte, wonach bei einer Restrukturierung nur dann eine Teilliquidation durchzuführen ist, wenn sie eine erhebliche Verminderung der Belegschaft nach sich zieht (vgl. BGE 136 V 322 E. 8.4 und 10.4). 5.2.3 In einem noch neueren Urteil hat das Bundesgericht unter Verwei- sung auf eben diesen BGE 136 V 322 "die Besonderheit" bestätigt, dass Gemeinschaftseinrichtungen befugt sind, "bei der reglementarischen Um- schreibung der Teilliquidationsvoraussetzungen zusätzliche Umstände vor[zu]sehen (wie eine Reduktion des Versichertenbestandes oder eine Verminderung des Gesamtdeckungskapitals), die zu einer Umkehr der ge- setzlichen Vermutung nach Art. 53b Abs. 1 BVG führen" (BGE 138 V 346 E. 6.2). Zum Teilliquidationstatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages im Sinne von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG erklärte das Bundesgericht dann al- lerdings, bei Auflösung eines Anschlussvertrages sei die Eröffnung des Teilliquidationsverfahrens "unweigerliche Rechtsfolge" (BGE 138 V 346 E. 6.5.3). Letztere Feststellung des Bundesgerichts in E. 6.5.3 des Urteils muss freilich im Kontext des von ihm seinerzeit beurteilten Falles gesehen werden und kann weder als Änderung seiner in BGE 136 V 322 festgehal- tenen Rechtsprechung für Gemeinschaftseinrichtungen, noch – wie in der Replik (S. 4) behauptet wird – als Bestätigung von BVGE 2008/53 verstan- den werden. Denn zu berücksichtigen ist, dass es bei BGE 138 V 346 nicht um eine Gemeinschaftseinrichtung, sondern um einen patronalen Wohl- fahrtsfonds ging. Das Bundesgericht bezeichnete in E. 6.2 des Urteils die Möglichkeit von Gemeinschaftseinrichtungen, reglementarisch zusätzliche Umstände vorzusehen, welche eine Umkehr der gesetzlichen Vermutung im Sinne von Art. 53b Abs. 1 BVG zur Folge haben, ausdrücklich als Be- sonderheit; und dies nota bene, ohne dabei den Tatbestand von Bst. c aus- zunehmen. In E. 6.5.3 des Urteils ging es nicht um diese Sonderordnung
A-2907/2015 Seite 16 bei Gemeinschaftseinrichtungen. Stattdessen betraf diese Erwägung im Wesentlichen einzig die vom Bundesgericht sinngemäss verneinte Frage, ob der seinerzeit streitbetroffene patronale Wohlfahrtsfonds das Konkreti- sierungsgebot von Art. 53b Abs. 1 BVG dadurch verletzt hat, dass er den Tatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages im Sinne von Art. 53b Abs. 1 BVG "als einfache Rechtsnorm [...] und nicht als widerlegbare Ver- mutung" in sein Teilliquidationsreglement aufgenommen hat (vgl. BGE 138 V 346 E. 6.5.1). Die Beschwerdeführenden machen zwar unter Berufung auf E. 6.5.3 des erwähnten Urteils geltend, dass, wenn beim Wohlfahrtsfonds gelte, dass die Auflösung des Anschlussvertrages zwingend die Eröffnung eines Teilli- quidationsverfahrens nach sich ziehe, "dies umso mehr für Pensionskas- sen gelten" müsse (Beschwerde, S. 8). Mit diesem Vorbringen verkennen sie aber, dass es bei BGE 138 V 346 E. 6.5.1 nicht um die Frage ging, ob Gemeinschaftseinrichtungen mit einer Teilliquidationsreglementbestim- mung der vorliegend streitbetroffenen Art dem Problem begegnen dürfen, dass sie sich je nach Auslegung von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG bei zeitlich gestaffelter Auflösung mehrerer Anschlussverträge permanent im Stadium der Teilliquidation befinden. Soweit dem Urteil zu entnehmen ist, hatte der streitbetroffene patronale Wohlfahrtsfonds nämlich nur einen einzigen An- schlussvertrag abgeschlossen. 5.2.4 Aus dem Ausgeführten ergibt sich (soweit hier interessierend), dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung Gemeinschaftseinrichtun- gen bei der reglementarischen Umschreibung der Teilliquidationsvoraus- setzungen zum Tatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages im Sinne von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG zusätzliche Umstände vorsehen dür- fen wie namentlich eine Reduktion des Gesamtversichertenbestandes, welche zu einer Umkehr der mit dieser Vorschrift statuierten gesetzlichen Vermutung führen (vgl. E. 5.2.2 f.). Insoweit ist BVGE 2008/53 überholt (vgl. zu diesem Entscheid vorn E. 5.2.1). Die hiervor genannte Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach Ge- meinschaftseinrichtungen in ihren Reglementen Bestimmungen vorsehen dürfen, nach welchen der Teilliquidationstatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages nur erfüllt ist, wenn mit der Auflösung dieses Vertrages ein bestimmter Anteil aller Versicherten austritt, ist im Übrigen mit dem Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG vereinbar. Denn aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass beim entspre- chenden Teilliquidationstatbestand ein solcher Beweis des Gegenteils
A-2907/2015 Seite 17 nicht möglich ist. Vielmehr lässt sich die Zulassung eines solchen Bewei- ses des Gegenteils auf das Wort "vermutungsweise" in Art. 53b Abs. 1 BVG stützen, welches sich gleichermassen auf jeden der drei Tatbestände von Bst. a-c bezieht (anders dagegen STOCKER, a.a.O., S. 113 f., wonach die bundesgerichtliche Rechtsprechung als [zulässige] Abweichung vom kla- ren Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG zu verstehen ist. Jedenfalls bei Gemeinschaftseinrichtungen lässt sich mit Blick auf das Gesagte im Übri- gen entgegen der Auffassung von CAMINADA/UTTINGER [a.a.O., S. 13] auch nicht behaupten, dem Wort "vermutungsweise" in Art. 53b Abs. 1 BVG komme keine Bedeutung zu). 5.3 5.3.1 Zur Entstehungsgeschichte von Art. 53b Abs. 1 BVG ist vorab festzu- halten, dass diese Vorschrift praktisch der bis zum 31. Dezember 2004 gül- tig gewesenen Vorschrift von aArt. 23 Abs. 4 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 entspricht. Mit der Überführung der Vorausset- zungen einer Teilliquidation in das BVG wollte der Gesetzgeber in materi- eller Hinsicht nichts ändern und die gesetzliche Vermutung, wonach die Teilliquidationsvoraussetzungen bei den drei im Gesetz umschriebenen Fällen erfüllt sind, weitergelten lassen. Nur in verfahrensrechtlicher Hin- sicht ergab sich insoweit eine Änderung, als man mit der Gesetzesände- rung anstrebte, die Aufsichtsbehörden von der Prüfung der Voraussetzun- gen einer Teilliquidation im konkreten Einzelfall zu entlasten (siehe zum Ganzen BGE 138 V 346 E. 6.3.3; BVGE 2008/53 E. 6.1). Es ergibt sich aus dem Ausgeführten, dass im Rahmen der Berücksichti- gung des historischen Auslegungselementes die Rechtsprechung zu aArt. 23 Abs. 4 FZG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung grundsätzlich mindestens sinngemäss herangezogen werden kann (vgl. BVGE 2008/53 E. 6.1; PETER/ROOS, ST 2008, S. 692). 5.3.2 Zu aArt. 23 Abs. 4 FZG in der erwähnten Fassung hat das Bundes- gericht in BGE 135 V 113 ausgeführt, dass die Praxis gerechtfertigt ist, wo- nach das Vorliegen einer Teilliquidation zu verneinen ist, wenn von der Auf- lösung eines Anschlussvertrages nur ein relativer geringer Teil aller Versi- cherten betroffen ist. Zur Begründung erklärte das Bundesgericht, dass an- sonsten bei grösseren Sammelstiftungen, welchen viele Vorsorgewerke angeschlossen seien und wo häufig Wechsel vorkämen, immer wieder – also in komplizierter und aufwändiger Weise – behördlich verfügt werden müsste (BGE 135 V 113 E. 2.1.5).
A-2907/2015 Seite 18 Trotz des Umstandes, dass in materieller Hinsicht mit der Überführung der Teilliquidationstatbestände in das BVG nichts geändert wurde (vgl. E. 5.3.1), kann der genannte höchstrichterliche Entscheid (soweit hier interessierend) zwar nicht ganz unbesehen für die Auslegung von Art. 53b Abs. 1 BVG herangezogen werden. Denn die bundesgerichtliche Begrün- dung, dass es sehr kompliziert sowie aufwändig wäre, wenn die Aufsichts- behörde bei der Auflösung eines noch so kleinen Anschlussvertrages ver- fügen müsste (vgl. BGE 135 V 113 E. 2.1.5; vgl. dazu auch STOCKER, a.a.O., S. 112 f.), ist unter dem neuen Recht insofern nicht mehr restlos stichhaltig, als das altrechtliche Erfordernis der behördlichen Genehmi- gung einer Teilliquidation insbesondere im Hinblick auf die Verteilung freier Mittel (vgl. aArt. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG sowie BGE 135 V 113 E. 2.1.5) unter dem neuen Recht weggefallen ist. Immerhin spricht jedoch BGE 135 V 113 jedenfalls nicht gegen die vorn (in E. 5.2.2 ff.) erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG. 5.4 Ein reglementarisches Teilliquidationserfordernis, wonach von einer Auflösung eines Anschlussvertrages bei einer Gemeinschaftseinrichtung ein gewisser Mindestanteil der Versicherten betroffen sein muss, führt re- gelmässig dazu, dass die freien Mittel erhöht werden und diese den ver- bleibenden Destinatären zulasten der austretenden zugutekommen. Dies läuft dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Prinzip, wonach das Kapital den Destina- tären folgt, zuwider. Im Falle einer Unterdeckung würde umgekehrt bei Nichtdurchführung einer Teilliquidation trotz Auflösung eines Anschlussver- trages der Grad der Unterdeckung der verbleibenden Destinatäre steigen, was ebenfalls dem Grundsatz der Gleichbehandlung zuwiderlaufen würde (vgl. zum Ganzen BGE 136 V 322 E. 10.1; BVGE 2008/53 E. 6.3.1). Diese Gesichtspunkte gilt es zwar im Rahmen der Berücksichtigung des systematischen Auslegungselementes zu beachten. Allerdings zeigt die genannte bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass das höchste Gericht bei Gemeinschaftseinrichtungen Praktikabilitätsgründen und dem Verhält- nismässigkeitsprinzip jedenfalls dann, wenn nach dem einschlägigen Teilli- quidationsreglement nur eine sehr geringe (prozentuale) Reduktion des Gesamtversichertenbestandes bei Auflösung eines Anschlussvertrages keine Teilliquidation zur Folge hat, grösseres Gewicht als den genannten Gesichtspunkten beimisst. Denn das höchste Gericht hat im erwähnten Ur- teil BGE 136 V 322 die fraglichen, sich aus dem Grundsatz von Treu und
A-2907/2015 Seite 19 Glauben sowie aus dem Gleichbehandlungsgebot ergebenden Schranken der Konkretisierung der Teilliquidationstatbestände in seine Beurteilung mit einbezogen (vgl. BGE 136 V 322 E. 10.1; vgl. vorn E. 5.2.2). Mit der erwähnten Rechtsprechung – insbesondere auch mit BGE 138 V 346 E. 5.4 aus dem Jahre 2012 – hat das Bundesgericht sinngemäss auch entschieden, dass beim Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG die Be- troffenheit eines Mindestanteiles der gesamten Zahl der Versicherten ein sachgerechtes ergänzendes Kriterium ist. Daran ist festzuhalten, verhin- dert doch dieses Kriterium in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprin- zips, dass Gemeinschaftseinrichtungen bei Auflösung von Kleinstanschlüs- sen teilliquidiert werden müssen (vgl. dazu auch STOCKER, a.a.O., S. 114 f.). Der im Jahre 2010 von UELI KIESER (a.a.O., Art. 53b N. 20) ge- äusserten Auffassung, wonach dieses Kriterium als unsachgemäss er- scheine, weil damit "eine Abhängigkeit zur (insoweit zufälligen) Gesamt- zahl der Versicherten der betreffenden Einrichtung hergestellt" werde, kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden. In der Doktrin wird zum Teil die Auffassung vertreten, auch die Gleichbe- handlung zwischen Versicherten, die eine Vorsorgeeinrichtung ausserhalb einer Teilliquidation verlassen (Freizügigkeitsfall), und Versicherten eines Kleinstanschlusses, welche ihren Anschlussvertrag auflösen, rechtfertige die Hürde für eine Teilliquidation, dass ein gewisser Mindestanteil des Ge- samtbestandes der Versicherten durch die Auflösung eines Anschlussver- trages betroffen sein muss (STOCKER, a.a.O., S. 114). Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben, da die genannte Hürde jedenfalls insoweit, als es nur um einen geringen prozentualen Anteil aller Versicher- ten einer Vorsorgeeinrichtung geht, so oder anders mit Blick auf Praktika- bilitätsgründe und das Verhältnismässigkeitsprinzip als zulässig erscheint. Offen bleiben kann ferner, ob es – wie CHRISTINA RUGGLI-WÜEST (Ursprung und aktueller Stand der Teilliquidation, in: Schweizerische Personalvor- sorge [SPV] 6 [2010], S. 13 ff., S. 15) erklärt – zu einer Verdrehung des Grundgedankens der Teilliquidation führen würde, wenn eine Teilliquidation bei Auflösung eines Anschlussvertrages ohne Rücksicht auf die abfliessen- den Mittel, die abgehenden Destinatäre sowie die Art der Vorsorgeeinrich- tung durchgeführt werden müsste. 5.5 Nach dem Gesagten ist es als zulässig zu erachten, dass zusätzlich zum Teilliquidationstatbestand von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG mit der Auf-
A-2907/2015 Seite 20 lösung eines Anschlussvertrages ein bestimmter Mindestanteil aller Versi- cherten austreten muss, damit eine Teilliquidation durchgeführt wird. Dies gilt jedenfalls, wenn die entsprechende Schwelle – wie vorliegend mit dem reglementarischen 2 %-Kriterium – relativ tief angesetzt wird. 5.5.1 An diesem Ergebnis nichts ändern kann auch die Lehrmeinung (KIE- SER, a.a.O., Art. 53b N. 20), wonach es für ein reglementarisches Erforder- nis eines Mindestanteils der von der Auflösung eines Anschlussvertrages betroffenen Versicherten an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Dieser Meinung kann mit Blick auf den Umstand nicht gefolgt werden, dass Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG – wie ausgeführt (namentlich mit dem Wort "ver- mutungsweise") – Raum für eine entsprechende Teilliquidationsregle- mentsbestimmung lässt. 5.5.2 Der vorstehend gezogene Schluss wird durch die (weiteren) Vorbrin- gen der Beschwerdeführenden nicht umgestossen. Insbesondere spielt angesichts der vorn in E. 5.4 Abs. 2 genannten bundesgerichtlichen Ge- wichtung der Praktikabilitätsgründe und des Verhältnismässigkeitsprinzips keine Rolle, ob erst nach Eröffnung bzw. anlässlich der Durchführung eines Teilliquidationsverfahrens die Einhaltung des Grundsatzes von Treu und Glauben und die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebotes beurteilt wer- den können (anders jedoch insbesondere Replik, S. 5). Ebenso wenig massgeblich ist mit Blick auf die in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung anerkannte Zulässigkeit, die Teilliquidation bei Auflösung eines An- schlussvertrages reglementarisch an die Überschreitung eines tiefen Schwellenwertes der anteilsmässigen Reduktion des Gesamtversicherten- bestandes zu binden, ob im vorliegenden Fall, bei welchem die entspre- chende Hürde mit 2 % aller Versicherten verhältnismässig tief angesetzt wurde, im Rahmen oder ausserhalb einer Teilliquidation Anspruch auf freie Mittel bestünde (vgl. dazu insbesondere Beschwerde, N. 14). In diesem Zusammenhang ist daher auch auf die seitens der Beschwerdeführenden beantragte Einholung einer Expertise zu den freien Mitteln, Schwankungs- reserven etc. in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten (vgl. zur anti- zipierten Beweiswürdigung vorn E. 1.4). Schliesslich kann auch nicht entscheidend sein, dass der Beschwerdegeg- nerin nach der insoweit nicht näher substantiierten Darstellung der Be- schwerdeführenden wenige grosse und etliche kleine Arbeitgeber ange- schlossen sein sollen. Denn je nachdem, ob freie Mittel vorhanden sind oder eine Unterdeckung vorliegt, führt der Verzicht auf die Durchführung
A-2907/2015 Seite 21 einer Teilliquidation zu einer Benachteiligung der austretenden Versicher- ten oder zu einer Benachteiligung der verbleibenden Versicherten (vgl. BVGE 2008/53 E. 6.3.1; vorn E. 5.4 Abs. 1). Soweit die Beschwerde- führenden geltend machen, die kleineren Arbeitgeber seien nur "Einzahler, könnten aber bei einem Austritt nie von einer Überdeckung profitieren" (vgl. Triplik, S. 6), mag dies vielleicht zwar zutreffen. Freilich kann in dieser ohnehin nur abstrakten Weise nicht allein auf den möglichen Fall der Über- deckung abgestellt werden. Stattdessen muss ebenso berücksichtigt wer- den, dass im Fall der Unterdeckung die verbleibenden Versicherten – also auch die grösseren Arbeitgeber – benachteiligt würden. Diese Elemente sind jedoch mit der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – wie mehrfach gezeigt – abgedeckt. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. 6.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerde- führenden gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrens- kosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 4'000.- festgelegt und dem von den Beschwerdeführenden geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe entnommen. 6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten zusprechen. Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz als "andere Behörde" gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteientschädigung zu. Dasselbe gilt für die Be- schwerdegegnerin; denn das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass Trägerinnen oder Versiche- rer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteient- schädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4). Diese Praxis wendet das Bun- desverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog an (Urteile des BVGer C-6353/2015 vom 20. Oktober 2015, C-5003/2010 vom 8. Februar 2012 E. 7.3, C-625/2009 vom 8. Mai 2012 E. 7.2). Die unterliegenden Beschwerdeführenden haben von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contra- rio).
A-2907/2015 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und der angefochtene Beschwerdeent- scheid der Vorinstanz vom 24. März 2015 wird bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 4'000.- festgesetzt und den Be- schwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag wird dem in gleicher Höhe ge- leisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde); – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref.-Nr. [...]; Gerichtsurkunde); – das BSV (Einschreiben); – die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Beat König Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: