B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-2844/2010

U r t e i l v o m 2 0 . M ä r z 2 0 1 3 Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner.

Parteien

Axpo Trading AG, Werkstrasse 10, 5080 Laufenburg, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Rechsteiner und Rechtsanwalt lic. iur. Michael Waldner , VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Swissgrid AG, Werkstrasse 10, 5080 Laufenburg Beschwerdegegnerin,

und

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen.

A-2844/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Datum vom 19. Mai 2009 veröffentlichte die nationale Netzgesell- schaft swissgrid ag (im Urteilszeitpunkt: Swissgrid AG [Swissgrid]) als Betreiberin des schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene 1) die Kosten und Tarife 2010 für die Netzebene 1. Sie erhöhte den Tarif für die Netznutzung der Netzebene 1 um 26 Pro- zent. Am 16. Dezember 2009 unterzeichnete die Swissgrid eine internationale Vereinbarung mit weiteren dem European Network of Transmission Sys- tem Operators for Electricity (ENTSO-E) angehörenden europäischen Übertragungsnetzbetreibern betreffend den internationalen Transitkos- tenausgleich zur Entschädigung der beteiligten Übertragungsnetzbetrei- ber für durch grenzüberschreitende Stromflüsse über ihre Netze entste- hende Kosten ("Inter-Transmission System Operator-Compensation- Agreement" kurz ITC-Agreement 2010). Dieses Agreement hat zwei Kompensationskomponenten: Eine nach der With-and-Without-Transit (WWT) Methode vorgenommene Wirkverlust-Kompensation sowie eine Infrastrukturkostenabgeltung auf der Basis eines Framework Fund. B. Am 28. Mai 2009 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (El- Com) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von Am- tes wegen. C. In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 4. März 2010 insbeson- dere die Tarife 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1 (Dispositiv- Ziffer 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher (Dispositiv-Ziffer 4), für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (Dispositiv-Ziffer 5), für die Lieferung von Blind- energie (Dispositiv-Ziffer 7) und für Wirkverluste (Dispositiv-Ziffer 8) neu fest. Mit Ziffer 11 des Dispositivs bestimmte sie, dass 40 Mio. CHF der Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2010 für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des- selben Jahres zu verwenden seien. Über die Verwendung der restlichen Einnahmen in diesem Bereich werde zu einem späteren Zeitpunkt sepa- rat entschieden. Des Weiteren ordnete sie in Dispositiv-Ziffer 12 die An- lastung von tatsächlichen Mindererlösen aus dem "Inter-Transmission

A-2844/2010 Seite 3 System Operator-Compensation" (ITC) im Umfang von voraussichtlich rund 23.4 Mio. CHF (10.7 Mio. CHF für Infrastrukturkosten, 12.7 Mio. CHF für Wirkverlustkompensation) an die Vertragsparteien von internati- onalen Energiebezugs- und -lieferungsverträgen nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Strom- versorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7) an. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziffer 14). Die Verfügung wurde der Swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien (Übertragungsnetzeigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit Ausspeisepunkten vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwer- ken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet. D. Mit Eingabe vom 22. April 2010 erhebt die EGL AG (im Urteilszeitpunkt: Axpo Trading AG, nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfü- gung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 4. März 2010 Beschwer- de beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung von Zif- fer 12 des Dispositivs. In formeller Hinsicht macht sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. E. Die Beschwerdeführerin ersucht mit Eingabe vom 2. Juli 2010 um Wie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung der eingereichten Beschwer- de. Dieses Gesuch wird mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2010 abge- wiesen. F. Das Beschwerdeverfahren wird mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2010 bis zum letztinstanzlichen Entscheid des Bundesgerichts bzw. des Bun- desverwaltungsgerichts über die Anordnungen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 sistiert. G. Mit Eingabe vom 2. Mai 2012 äussert sich die Beschwerdeführerin zur beabsichtigen Aufhebung der Sistierung, ergänzt ihre Begründung und stellt den prozessualen Antrag auf Einsichtnahme in das ITC-Agreement 2010. H. Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 hebt das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung auf und nimmt das Beschwerdeverfahren wieder anhand.

A-2844/2010 Seite 4 I. Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Beschwerdeantwort vom 20. Au- gust 2012 ausdrücklich auf einen Antrag zum Hauptbegehren der Be- schwerdeführerinnen. Im Fall einer Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung sei die Vorinstanz jedoch anzuweisen, die ihr dadurch entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss Weisung 1/2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zum Ausgleich anzuerkennen. Der Antrag der Beschwerdeführerin betreffend Gewäh- rung der Akteneinsicht ins ITC-Agreement 2010 sei abzuweisen. J. Mit Vernehmlassung vom 20. August 2012 beantragt die Vorinstanz, so- wohl die Beschwerde als auch der prozessuale Antrag auf Einsichtnahme ins ITC-Agreement 2010 seien abzuweisen. K. Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahme vom 7. September 2012 an ihrem Begehren samt entsprechenden Ausführungen sowie am pro- zessualen Antrag auf Einsichtnahme ins ITC-Agreement 2010 vollum- fänglich fest. L. Mit Zwischenverfügung vom 28. September 2012 wird das Aktenein- sichtsgesuch der Beschwerdeführerin grösstenteils gutgeheissen und mit Instruktionsverfügung vom 9. November 2012 geht eine Kopie des ITC- Agreements 2010 sowie der Anhänge P, S, Y und Z und O insoweit, als es sich um Daten der Schweiz handelt, an die Beschwerdeführerin. Gleichzeitig wird ihr Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme eingeräumt. M. Per 26. November 2012 reicht die Beschwerdeführerin nach erfolgter Einsichtnahme ins ITC-Agreement 2010 eine Beschwerdeergänzung ein. N. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz nehmen mit jeweiliger Ein- gabe vom 4. Februar 2013 zur Ergänzung der Beschwerde Stellung, wo- bei die Beschwerdegegnerin auf ihre Anträge und deren Begründung in der Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 verweist und die Vorinstanz unverändert beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.

A-2844/2010 Seite 5 O. Die Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin datieren vom 22. Feb- ruar 2013. Per 5. März 2013 reicht die Vorinstanz diesbezüglich weitere Bemerkungen ein. P. Auf die Ausführungen der Beteiligten und sich bei den Akten befindliche Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfol- genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun- desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal- tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat als beteiligte Par- tei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch Dispositiv- Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung als Vertragspartei diverser interna- tionaler Energiebezugs- und -lieferverträge i.S.v. Art. 17 Abs. 2 StromVG (sogenannte "Long-Term-Contracts", LTC) besonders betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver- fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition,

A-2844/2010 Seite 6 das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver- waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen (vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprü- fen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch öko- nomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie ande- ren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermes- sen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beur- teilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hin- weisen; BVGE 2009/35 E. 4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155). 3. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe mit der Verweigerung der Einsichtnahme in das ITC-Agreement 2010 ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Vorinstanz habe zu ihrem Nachteil auf geheime oder damals nicht vorliegende Akten abgestellt. Sie habe im vorinstanzlichen Verfahren zweimal um Einsichtnahme in das ITC-Agreement 2010 ersucht, wobei dieser Antrag jeweils unter Hinweis auf die Geheimhaltungsverpflichtung der Beschwerdegegnerin abgelehnt und ein weiteres pendentes Einsichtsgesuch in der angefochtenen Verfü- gung nicht behandelt worden sei. Demnach habe die Vorinstanz auf ein geheimes Dokument abgestellt, woraus eine finanzielle Belastung ihrer- seits von einem voraussichtlich siebenstelligen Betrag resultiere. Dies wi- derspreche den Grundsätzen eines fairen Verfahrens; in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips hätte die Vorinstanz ihr zumindest in die nicht geheimhaltungsbedürftigen Teile des ITC-Agreements 2010, wozu insbesondere die für sie relevante Beschreibung des Ausgleichsmecha- nismus gehöre, Einsicht gewähren müssen. Die Vorinstanz habe ihr je-

A-2844/2010 Seite 7 doch nur die Höhe der aus dem ITC-Agreement 2010 angeblich resultie- renden Mindererlöse bekannt gegeben, was für eine sachgerechte Stel- lungnahme nicht genüge. Aufgrund der erfolgten Verletzung des rechtli- chen Gehörs sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. 3.1 Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als Teilgehalt ebenfalls das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Dieses wird auf Gesetzesebene für das Bundesverwaltungsverfahren in den Art. 26 ff. VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) konkretisiert. Gemäss dem in Art. 26 Abs. 1 VwVG beschriebenen Akteneinsichtsrecht hat jede Partei oder ihr Vertre- ter grundsätzlich Anspruch darauf, in ihrer Sache die Verfahrensunterla- gen, d.h. insbesondere die Eingaben von Parteien und Vernehmlassun- gen von Behörden (Bst. a) und alle als Beweismittel dienenden Aktenstü- cke (Bst. b), am Sitz der verfügenden Behörde einzusehen. Innerhalb der jeweiligen Sache erstreckt sich das Einsichtsrecht auf sämtliche verfah- rensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheides zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Aus- übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be- einflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Ver- fahren erstellt oder beigezogen werden, kann daher nicht mit der Begrün- dung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfah- rensausgang belanglos. Es muss den Betroffenen selbst überlassen wer- den, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BERNHARD WALD- MANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Praxiskommentar zum VwVG], Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 26 Rz. 58). Nach Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbe- sondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Die Verweige- rung der Einsichtnahme darf sich dabei nur auf die Aktenstücke erstre- cken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). In Einklang hiermit steht die Regelung in Art. 10 Abs. 2 StromVG, wonach wirtschaftlich sensible Informationen, die aus dem Betrieb der Elektrizi- tätsnetze gewonnen werden, von den Elektrizitätsversorgungsunterneh- men unter Vorbehalt der gesetzlichen Offenlegungspflichten vertraulich behandelt werden müssen und nicht für andere Tätigkeitsbereiche ge- nutzt werden dürfen. Im Falle der Verweigerung der Einsichtnahme in ein Aktenstück darf auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei

A-2844/2010 Seite 8 nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu be- zeichnen. 3.2 Allerdings rechtfertigt nicht jedes entgegenstehende öffentliche oder private Interesse die Verweigerung oder Einschränkung der Aktenein- sicht: Es ist Aufgabe der Verwaltungsbehörde oder im Streitfall des Ge- richts, im Einzelfall abzuwägen, ob ein konkretes Geheimhaltungsinteres- se das grundsätzlich (ebenfalls) wesentliche Interesse an der Aktenein- sicht überwiegt. Die sorgfältige und umfassende Abwägung und Bewer- tung der im Konflikt stehenden Interessen ist dabei nach pflichtgemässem Ermessen, allenfalls nach Rücksprache mit Dritten und unter Berücksich- tigung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorzunehmen (grundlegend BGE 115 V 297 E. 2c ff. mit Hinweisen; MICHELE ALBERTINI, Der verfas- sungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 242; STEPHAN C. BRUNNER, Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Kommentar VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 27 Rz. 5 und 9; WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar zum VwVG, a.a.O., Art. 27 Rz. 3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.96 mit Hinweisen). Der in Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG aufgeführte Begriff des "wesentlichen Interesses" öffentlicher oder privater Natur zur Ein- sichtsbeschränkung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der den Behör- den einen weiten Beurteilungsspielraum einräumt. Welches dem grund- sätzlichen Einsichtsrecht entgegenstehende Interesse in dem Sinne als wesentlich zu gelten hat, bestimmt sich nicht generell, sondern wiederum im konkreten Einzelfall (BGE 125 II 228 E. 4a; BGE 117 Ib 481 E. 7a/aa mit Hinweis). Aus dem bereits zitierten Art. 27 Abs. 2 VwVG ergibt sich, dass sich die Verweigerung der Akteneinsicht auf das Erforderliche zu beschränken hat. Mithin dürfen nur Akten und Aktenteile, welche selber einen geheim- haltungswürdigen Inhalt aufweisen, der Einsichtnahme entzogen werden. Diese in Art. 27 Abs. 2 VwVG vorgenommene Konkretisierung des Ver- hältnismässigkeitsprinzips führt somit zu einem Anspruch auf insgesamt teilweise Einsichtsgewährung bzw. volle Einsichtsgewährung in alle übri- gen Akteninhalte, gegen deren Offenlegung keine überwiegenden Inte- ressen auszumachen sind (vgl. WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar zum VwVG, a.a.O., Art. 27 Rz. 38; ALBERTINI, a.a.O., S. 245).

A-2844/2010 Seite 9 3.3 In seiner Zwischenverfügung vom 28. September 2012 hat das Bun- desverwaltungsgericht gestützt auf die vorgenannten Erwägungen fest- gehalten, dass das ITC-Agreement 2010 entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine umfassende Geheimhaltungsverpflichtung statuiert und die Beschwerdeführerin demnach grundsätzlich Anspruch auf Einsichtnahme hat. Zusammenfassend wurde das Vorliegen entge- genstehender öffentlicher Interessen vollständig, dasjenige überwiegen- der privater Interessen grösstenteils verneint und damit die Akteneinsicht mehrheitlich gewährt (vgl. Zwischenentscheid A -2844/2010 vom 28. Sep- tember 2012 E. 6). Demzufolge hat die Vorinstanz der Beschwerdeführe- rin die Einsicht in das ITC-Agreement 2010 und in einen Grossteil der da- zugehörigen Anhänge zu Unrecht verweigert und deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 3.4 3.4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter Bun- desgerichtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Nach ständiger Praxis des Bundesge- richts ist eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtli- chen Gehörs jedoch ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen be- fugt ist, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie ab- gesehen werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leer- lauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. statt vie- ler: BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 431 E. 3d.aa; PATRICK SUTTER, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 16 und 18 mit Hinweisen; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, VwVG- Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 106, 108, 111 und 114 mit Hinwei- sen). 3.4.2 Dadurch, dass der Beschwerdeführerin die Einsichtnahme in das ITC-Agreement 2010 und in weite Teile der entsprechenden Anhänge verweigert worden ist, wurde wie erwähnt ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es stellt sich die Frage, ob die erfolgte Verletzung geheilt werden kann oder zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen muss. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts können Gehörs-

A-2844/2010 Seite 10 verletzungen dank der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz in bestimmten Schranken geheilt werden; dies insbesondere unter der Vor- aussetzung, dass die unterbliebenen Handlungen nachgeholt werden und die betroffenen Beschwerdeführenden sich dazu haben äussern können. Eine Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den Beschwerdeführenden kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (vgl. statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-372/2012 vom 25. Mai 2012 E. 4.1, A-737/2012 vom 5. April 2012 E. 2.1.2 und A-1813/2009 vom 21. September 2011 E. 7.1, je mit Hinwei- sen). Mit Instruktionsverfügung vom 9. November 2012 ging eine Kopie des ITC-Agreements 2010 sowie der Anhänge P, S, Y und Z und O insoweit, als es um Daten der Schweiz geht, an die Beschwerdeführerin, welche Gelegenheit zur Stellungnahme erhielt. Da sie im Beschwerdeverfahren die entsprechenden Aktenstücke einsehen sowie dazu Stellung nehmen konnte, kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör seitens der Vorinstanz hier somit als geheilt betrachtet werden. 4. Materiellrechtlich stellt sich vorliegend die Frage der Rechtmässigkeit der Anlastung der sogenannten ITC-Mindererlöse an LTC-Vertragsparteien gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG gestützt auf Art. 14 Abs. 3 letzter Satz der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV. 4.1 4.1.1 Die Vorinstanz führt zum Mechanismus gemäss ITC-Agreement 2010 aus, bei der Berechnung der massgebenden Transite berücksichti- ge das ENTSO-E nur diejenigen grenzüberschreitenden Netzkapazitäten, die nach marktorientierten Verfahren zugeteilt worden seien, was bei LTC-Verträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG eben nicht der Fall sei. Des- halb würden sich bei der Beschwerdegegnerin erhebliche Einbussen bei den Erlösen aus dem ITC ergeben. Da inländische Endverbraucher nach Art. 16 Abs. 1 StromVG nicht mit den durch die grenzüberschreitende Nutzung des Übertragungsnetzes entstehenden Kosten belastet werden dürften, seien diese Kosten in Anwendung von Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV "verursachergerecht" den LTC- Parteien anzulasten, weil die Reservation von Grenzkapazitäten direkt zu

A-2844/2010 Seite 11 den Mindererlösen führe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 211, 216, 218 f. und 311 f.). Für die Abgeltung von Infrastrukturkosten wurde im ITC-Agreement 2010 ein Framework Fund von EUR 100 Mio. vereinbart. Gemäss Vorinstanz ist dieser Betrag ohne konkretes Rechnungsmodell erfolgt und nicht kos- tenbasiert. Der voraussichtliche Anteil der Beschwerdegegnerin am Fra- mework Fund von CHF 17.3 Mio. verringere sich aufgrund der reservier- ten Grenzkapazitäten voraussichtlich auf CHF 6.6 Mio. (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 213 und 217 ff.). Basis für die Abgeltung der Wirkverlust- kosten ist das WWT-Modell, bei welchem die durch die Transite verur- sachten Wirkverluste aus Lastflussberechnungen mit und ohne Transit ermittelt werden. Basierend auf dem ITC-Agreement 2010 prognostiziert die Vorinstanz bei zusätzlicher Berücksichtigung der reservierten Grenz- kapazitäten voraussichtliche Erlöse von CHF 24.5 Mio. Da jedoch für die Berechnung nach dem ITC-Agreement 2010 nur Grenzkapazitäten, die nach marktorientierten Verfahren zugeteilt werden, berücksichtigt würden, erleide die Beschwerdegegnerin Mindererlöse in der Höhe von CHF 12.7 Mio. Verursacht werde dieser Verlust durch die LTC-Vertragsparteien nach Art. 17 Abs. 2 StromVG (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 297 und 312). 4.1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, den Vertragsparteien von Langfristverträgen gestützt auf Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV und in Anwendung des ITC-Agreements 2010 Mindererlöse aufzuerlegen, verstosse gegen das StromVG und allgemein gegen das Legalitätsprinzip: Wenn die Kosten der grenzüberschreitenden Nutzung des Übertragungsnetzes derzeit nicht bestimmt werden könnten, wie die Vorinstanz ausführe, so dürften sie auch nicht den Nutzern dieser Leitung angelastet werden. Art. 16 StromVG schreibe vor, dass die Kos- ten für die grenzüberschreitende Netznutzung anlagespezifisch zu ermit- teln seien; unbestrittenermassen habe bis heute eine Ermittlung der tat- sächlichen Kosten nicht stattgefunden, vielmehr basierten die Aus- gleichszahlungen, die sich unter dem ITC-Agreement 2010 zwischen den beteiligten Übertragungnetzbetreibern ergäben, auf einer mehr oder we- niger willkürlichen Schätzung gesamteuropäischer Kosten. Weiter wider- spreche es Sinn und Zweck von Art. 17 Abs. 2 StromVG, die Mindererlö- se aufgrund des ITC-Agreements der Beschwerdeführerin anzulasten; mit einem solchen Gesetzesverständnis werde die Priorisierung nach Art. 17 Abs. 2 StromVG umgangen.

A-2844/2010 Seite 12 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, Mindererlöse sei- en keine Netzkosten i.S. des StromVG: Die gewöhnliche Nutzung des Übertragungsnetzes werde über das Netznutzungsentgelt finanziert, wel- ches am Ausspeisepunkt von den inländischen Endkunden getragen werde. Netznutzungsentgelte seien kostenbasiert, d.h. sie würden die re- alen direkten Kosten für Kapital und Betrieb (Art. 15 StromVG) decken. Für die Nutzung durch grenzüberschreitende Lieferungen gelte nach Art. 16 StromVG eine Sonderregelung: Es seien auch dort die tatsächli- chen Kosten zu ermitteln; diese dürften jedoch nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet werden. Wie die Kapitalkosten für diese Ka- tegorie zu ermitteln seien, erkläre Art. 16 Abs. 2 StromVG im Detail; für die Alternativberechnung der Vorinstanz gebe es keine Grundlage. Eine gesetzeskonforme Ermittlung der Zusatzkosten von Transitflüssen läge bis heute weder in allgemeiner noch in anlagespezifischer Form vor. Stattdessen seien die Kosten für die grenzüberschreitende Netznutzung im Jahr 2010 auf der Basis des ITC-Agreements 2010 ausgeglichen wor- den. Die Ein- und Auszahlungen im Rahmen des ITC-Agreements 2010 würden in keiner Weise auf einer Ermittlung der tatsächlichen Kosten für grenzüberschreitende Stromflüsse basieren; vielmehr handle es sich um eine im Wesentlichen nach politischen Gesichtspunkten festgelegte Summe, die als Ausgangsgrösse mehr oder weniger willkürlich festgelegt werde. Hätte der Gesetzgeber von der tatsächlichen Kostenermittlung gemäss Art. 16 Abs. 1 StromVG abweichen und einen Vorbehalt zuguns- ten privatrechtlicher Verträge machen wollen, so hätte dies in einem Ge- setz im formellen Sinn explizit verankert werden müssen. Das Vorgehen der Vorinstanz sei also in doppeltem Sinne falsch: Zum ei- nen behandle sie die Mindererlöse aus den ITC-Einnahmen als Kosten, obwohl mit Art. 15 und 16 StromVG die vollen Kosten bereits abgedeckt seien und die ITC-Einnahmen mit Infrastrukturkosten nichts zu tun hätten und die behaupteten hypothetischen Mindererlöse solcher Einnahmen ebenso wenig. Gemäss einschlägiger europäischer Regelungen würden ITC-Mindererlöse gar keine durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursachten Kosten darstellen. Zum anderen diene ein grosser Teil der LTC-Verträge der Versorgung der Endkunden in der Schweiz; eine Belas- tung der Vertragsparteien von Langfristverträgen mit Mindererlösen wür- de dazu führen, dass schlussendlich die Schweizer Endkunden solche Mindererlöse tragen müssten, was Art. 16 Abs. 1 StromVG gerade ver- hindern wolle.

A-2844/2010 Seite 13 Hinzu komme, dass das ITC-Agreement eine freiwillige Vereinbarung zwischen den Übertragungsnetzbetreibern und keinen Staatsvertrag im eigentlichen Sinne darstelle; es sei kein massgebendes Völkerrecht i.S.v. Art. 190 BV. Offensichtlich sei es von der Beschwerdegegnerin unter- zeichnet worden, wofür eine gesetzliche Grundlage fehle. Aufgrund des ITC-Agreements 2010 könnten ihr deshalb keine neuen Pflichten aufer- legt werden. Die Halter von LTC-Verträgen hätten im Übrigen bei der Ausarbeitung dieses Agreements keinerlei Mitwirkungsmöglichkeiten ge- habt und auch nie darin eingewilligt bzw. es nicht unterzeichnet. Ausser- dem seien die Verursacher von Kosten für grenzüberschreitende Netz- nutzung i.S.v. Art. 16 Abs. 1 StromVG nicht die LTC-Vertragsparteien, sondern die ausländischen Übertragungsnetzbetreiber, in deren Netzen die grenzüberschreitenden, das schweizerische Übertragungsnetz belas- tenden Stromflüsse beginnen oder enden würden. Zusammenfassend hält die Beschwerdeführerin fest, mit dem Erlass von Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV ordne der Bundesrat in Abweichung der klaren gesetzlichen Grundlage von Art. 16 StromVG die Verrechnung von sogenannten Mindererlösen an, die in kei- ner Weise auf einer gesetzeskonformen Berechnung der tatsächlichen Kosten beruhe; der Bundesrat nehme auf ein von privaten Parteien ver- einbartes Vertragswerk Bezug und er bzw. die Vorinstanz führten mit der Auferlegung der Mindererlöse an die LTC-Halter neue, in Art. 16 StromVG nicht vorgesehene Adressaten ein. Da der Verordnungsgeber mit Art. 14 Abs. 3 StromVV i.Vm. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV, auf welche die An- lastung der Mindererlöse an die LTC-Parteien gemäss Vorinstanz abge- stützt werden könne, seine Kompetenzen überschritten habe, seien diese Bestimmungen rechtswidrig und im vorliegenden Verfahren nicht an- wendbar. Sie widersprächen Sinn und Zweck von Art. 16 und 17 Abs. 2 StromVG. Falls Art. 14 Abs. 1 StromVV tatsächlich dahingehend zu ver- stehen sein solle, dass auch privatrechtliche Vereinbarungen wie das ITC-Agreement dem Gesetz vorgehen würden, so hätte der Verord- nungsgeber damit die verfassungsrechtliche Stufenordnung aufgehoben und somit ebenfalls Art. 16 Abs. 1 StromVG verletzt. 4.2 4.2.1 Art. 16 StromVG regelt die Ermittlung der Kosten der Nutzung des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes: Das Entgelt für die grenz- überschreitende Netznutzung richtet sich nach den durch die tatsächliche Nutzung verursachten Kosten. Diese sind separat zu ermitteln und dürfen

A-2844/2010 Seite 14 nicht den inländischen Endverbrauchern in Rechnung gestellt werden (Abs. 1). Da es sich um durch grenzüberschreitende Lieferungen verur- sachte Kosten handelt, sieht die Botschaft hinsichtlich der Methodik der Kostenermittlung die Beachtung internationaler bzw. europäischer Rege- lungen vor und erachtet insbesondere Artikel 3 Absatz 6 der inzwischen aufgehobenen Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 des europäischen Parla- ments und des Rats vom 26. Juni 2003 über die Netzzugangsbedingun- gen für den grenzüberschreitenden Stromhandel als massgeblich. Dem- zufolge stützt sich die Berechnung der Kosten nicht wie bei den Verteil- netzen auf ein von der Nutzung einzelner Netzeinrichtungen unabhängi- ges Durchschnittskostenprinzip ab (vgl. Botschaft zum StromVG BBl 2005 1655). Gemäss Art. 16 Abs. 2 StromVG werden die Kapitalkosten auf der Grundlage der langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten (Long range average incremental costs, LRAIC) der in Anspruch genom- menen Netzkapazitäten ermittelt. Ausgangspunkt der Entgeltberechnung sind dementsprechend diejenigen Kosten, welche durch eine zusätzliche grenzüberschreitende Transaktion entstehen (vgl. BBl 2005 1655). In Art. 17 StromVG wird der Netzzugang bei Engpässen im grenzüber- schreitenden Übertragungsnetz geregelt. Gemäss Absatz 1 ist die ver- fügbare Kapazität grundsätzlich nach marktorientierten Verfahren zuzutei- len. Bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Über- tragungsnetz haben Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen wor- den sind, jedoch Vorrang (Abs. 2). 4.2.2 Art. 14 StromVV trägt den Titel "grenzüberschreitende Netznut- zung" und behält in Abs. 1 für die Berechnung der durch grenzüberschrei- tende Lieferungen nach Artikel 16 StromVG verursachten Kosten interna- tionale Regelungen vor. Die Einnahmen aus der grenzüberschreitenden Nutzung des Übertragungsnetzes im Zusammenhang mit dem Ausgleich zwischen europäischen Übertragungsnetzbetreibern (ITC) sind nach Ab- zug der Aufsichtsabgabe nach Artikel 28 StromVG vollumfänglich für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes zu verwen- den (Art. 14 Abs. 2 StromVV). Bei der Berechnung der Einnahmen nach Absatz 2 können gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVV nur jene Mindererlöse abgezogen werden, welche nicht einem bestimmten Verursacher zuge- ordnet werden können oder welche aus einer Ausnahme beim Netzzu- gang für Netzkapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz resultieren (Artikel 17 Absatz 6 StromVG). Die übrigen Mindererlöse wer- den den Verursachern nach Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe c StromVV in

A-2844/2010 Seite 15 Rechnung gestellt. Dementsprechend stellt die nationale Netzgesellschaft den Verursachern von Mindererlösen für die grenzüberschreitende Netz- nutzung den entsprechenden Betrag individuell in Rechnung (Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV). 4.3 Auf die im vorliegenden Zusammenhang relevanten internationalen Regelungen wird nachfolgend eingegangen. 4.3.1 Die Schweiz verhandelt seit 2007 mit der Europäischen Union (EU) über ein bilaterales Abkommen im Elektrizitätsbereich. Im Herbst 2010 hat der Bundesrat das Schweizer Verhandlungsmandat erweitert. Dieses berücksichtigt nun die jüngsten Rechtsentwicklungen in der EU wie etwa das dritte Energiebinnenmarktpaket und zielt langfristig auf ein umfas- sendes Energieabkommen mit der EU ab. Im Vordergrund steht dabei für beide Seiten die Versorgungssicherheit, die im stark vernetzten Energie- bereich von keinem Land alleine erreicht werden kann. Ein Vertrag zwi- schen der Schweiz und der EU soll deshalb den grenzüberschreitenden Stromhandel regeln, die Sicherheitsstandards harmonisieren, den freien Marktzugang absichern sowie eine Mitgliedschaft der Schweiz in den ver- schiedenen Gremien garantieren (vgl. Beitrag "Energieverhandlungen Schweiz - EU" vom 6. Juni 2012 unter www.bfe.admin.ch > Themen > Stromversorgung > Energieverhandlungen Schweiz - EU, besucht am 15. Februar 2013 und Beitrag "Strom/Energie" vom September 2011 un- ter www.europa.admin.ch > Themen > Weitere Dossiers CH - EU > Strom/Energie, besucht am 15. Februar 2013). Ein bilaterales Stromab- kommen zwischen der Schweiz und der EU ist demnach vorgesehen, aber im Urteilszeitpunkt noch nicht in Kraft (vgl. auch Auflistung abge- schlossener bilateraler Abkommen zwischen der Schweiz und der EU un- ter www.europa.admin.ch > Themen > Bilaterale Abkommen CH - EU, besucht am 15. Februar 2013). 4.3.2 Die vorne in Erwägung 4.2.1 erwähnte Verordnung (EG) Nr. 1228/2003, welche mit Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des europäi- schen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzu- gangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel aufge- hoben wurde, regelt in Art. 3 den Ausgleichsmechanismus zwischen den Übertragungsnetzbetreibern. Diese erhalten demgemäss einen Ausgleich für die Kosten, die durch grenzüberschreitende Stromflüsse über ihre Netze entstehen (Abs. 1). Den genannten Ausgleich leisten die Betreiber der nationalen Übertragungsnetze, aus denen die grenzüberschreitenden Stromflüsse stammen, und der Netze, in denen diese Stromflüsse enden

A-2844/2010 Seite 16 (Abs. 2). Die Ausgleichszahlungen werden regelmäßig für einen bestimm- ten Zeitraum in der Vergangenheit geleistet. Die Zahlungen werden, wenn nötig, nachträglich den tatsächlich entstandenen Kosten angepasst (Abs. 3). Die Grösse der durchgeleiteten grenzüberschreitenden Stromflüsse und die Grösse der als aus nationalen Übertragungsnetzen stammend und/oder dort endend festgestellten grenzüberschreitenden Stromflüsse werden auf der Grundlage der in einem bestimmten Zeitraum tatsächlich gemessenen materiellen Leistungsflüsse bestimmt (Abs. 5). Die infolge der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse entstandenen Kos- ten werden auf der Grundlage der zu erwartenden langfristigen durch- schnittlichen zusätzlichen Kosten ermittelt. Dabei sind Verluste, Investi- tionen in neue Infrastrukturen und ein angemessener Teil der Kosten der vorhandenen Infrastruktur zu berücksichtigen, soweit diese Infrastruktur zur Übertragung grenzüberschreitender Stromflüsse genutzt wird. Bei der Ermittlung der entstandenen Kosten werden anerkannte Standardkosten- berechnungsverfahren verwendet. Nutzen, der in einem Netz infolge der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse entsteht, ist zur Verrin- gerung des erhaltenen Ausgleichs zu berücksichtigen (Abs. 6). Art. 13 Abs. 1 bis 3 sowie Abs. 5 und 6 der Nachfolge-Verordnung (EG) Nr. 714/2009 stimmen mit diesem Wortlaut überein. 4.3.3 Mit der Verordnung (EG) Nr. 774/2010 der Kommission vom 2. September 2010 zur Festlegung von Leitlinien für den Ausgleich zwi- schen Übertragungsnetzbetreibern und für einen gemeinsamen Rege- lungsrahmen im Bereich der Übertragungsentgelte wurden verbindliche Leitlinien für die Schaffung eines Ausgleichsmechanismus für Übertra- gungsnetzbetreiber erstellt, die eine stabile Grundlage für die Anwendung dieses Ausgleichsmechanismus und für einen fairen Ausgleich der Kosten bilden sollten, die Übertragungsnetzbetreibern infolge der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse entstehen (E. 3). Es wird erwogen, Übertragungsnetzbetreiber in Drittländern oder in Gebieten, die mit der Union Vereinbarungen über die Übernahme und Anwendung von EU- Recht im Elektrizitätsbereich geschlossen haben, sollten berechtigt sein, an dem Ausgleichsmechanismus für Übertragungsnetzbetreiber auf der gleichen Grundlage wie Übertragungsnetzbetreiber in den Mitgliedstaaten teilzunehmen (E. 4). Weiter sei es zweckmässig zuzulassen, dass Über- tragungsnetzbetreiber in Drittländern, die mit der Union keine Vereinba- rung über die Übernahme und Anwendung von EU-Recht im Elektrizitäts- bereich geschlossen haben, mit den Übertragungsnetzbetreibern in den Mitgliedstaaten multilaterale Vereinbarungen treffen, die es allen Parteien

A-2844/2010 Seite 17 ermöglichen, für die Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse ei- nen fairen und gerechten Ausgleich zu erhalten (E. 5). Übertragungsnetzbetreiber sollten einen Ausgleich für Energieverluste in- folge der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse erhalten. Grundlage des Ausgleichs sollte eine Schätzung der Verluste sein, die ohne Stromtransite entstanden wären (E. 6). Zum Zwecke des Ausgleichs der Kosten, die Übertragungsnetzbetreibern durch die Bereitstellung der Infrastruktur für die Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse ent- stehen, sollte ein Fonds eingerichtet werden. Die finanzielle Ausstattung dieses Fonds sollte auf der Grundlage einer EU-weiten Bewertung der durch die Bereitstellung der Infrastruktur für die Durchleitung grenzüber- schreitender Stromflüsse anfallenden langfristigen durchschnittlichen zu- sätzlichen Kosten (LRAIC) festgelegt werden (E. 7). Für Übertragungs- netzbetreiber in Drittländern sollten die Kosten für die Nutzung des Über- tragungsnetzes der Union genauso hoch sein wie für Übertragungsnetz- betreiber in Mitgliedstaaten (E. 8). Art. 1 hält demzufolge fest, dass Über- tragungsnetzbetreiber für die infolge der Durchleitung grenzüberschrei- tender Stromflüsse über ihre Netze entstehenden Kosten einen Ausgleich auf der Grundlage der in Teil A des Anhangs festgelegten Leitlinien erhal- ten. Entsprechend ist die ab 3. März 2011 geltende Folgeverordnung (EG) Nr. 838/2010 der Kommission vom 23. September 2010 zur Festlegung von Leitlinien für den Ausgleich zwischen Übertragungsnetzbetreibern und für einen gemeinsamen Regelungsrahmen im Bereich der Übertra- gungsentgelte aufgebaut und im vorerwähnten Umfang im Wortlaut iden- tisch. 4.3.4 Da das bilaterale Stromabkommen der Schweiz mit der EU bislang noch nicht in Kraft getreten ist (vgl. vorne E. 4.3.1), hat die Beschwerde- gegnerin als nationale Netzgesellschaft sich am ITC-Agreement 2010, welches eine multilaterale privatrechtliche Vereinbarung zwischen den Übertragungsnetzbetreiberinnen verschiedener Staaten Europas i.S.v. Erwägung 5 der Verordnung (EG) Nr. 774/2010 darstellt, beteiligt. Die Modalitäten zur Berechnung der Entschädigung für die Nutzung des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes werden demnach im Rah- men des internationalen Ausgleichsmechanismus der Netzbetreiber "In- ter-TSO-Compensation-(ITC)-Mechanismus" verhandelt. Mit der Umset- zung der EG-Verordnung über den grenzüberschreitenden Stromhandel

A-2844/2010 Seite 18 werden diese Verhandlungen auf Stufe der Regulatoren und EU- Kommission geführt. Die Umsetzung des Grundsatzes gemäss Artikel 16 Absatz 1 StromVG, dass die für den grenzüberschreitenden Stromhandel verursachten Kosten nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet werden dürfen, hängt somit weitgehend von den international vereinbar- ten Modalitäten ab (vgl. Erläuternder Bericht des BFE zum Vernehmlas- sungsentwurf StromVV vom 27. Juni 2007 zu Art. 13). 4.4 Weder im StromVG noch in der Botschaft dazu oder in den vorge- nannten EG-Verordnungen wird im Zusammenhang mit dem ITC- Ausgleichsmechanismus oder auch allgemein der Begriff der Mindererlö- se erwähnt. Vielmehr ist – wie sich aus den vorangehenden Erwägungen ergibt – stets von Kosten, die durch grenzüberschreitende Stromflüsse über die entsprechenden Netze entstehen bzw. von durch die grenzüber- schreitende Netznutzung tatsächlich verursachten Kosten die Rede. Das StromVG äussert sich auch nicht zum ITC allgemein. Es stellt sich daher die Frage, ob die aus dem ITC-Agreement 2010 resultierenden und in Art. 14 Abs. 3 StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV erwähnten Minder- erlöse als durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursachte Kos- ten i.S.v. Art. 16 Abs. 1 StromVG betrachtet werden können. Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestim- mung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berück- sichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische, historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam- menhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Me- thodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden ei- ner hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn ei- ner Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu andern Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und

A-2844/2010 Seite 19 Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbeson- dere bei jungen Erlassen – wie den vorliegenden – muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversor- gungsgesetzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1). 4.4.1 Art. 16 StromVG trägt den Titel "Kosten der Netznutzung durch grenzüberschreitende Lieferungen" und statuiert in Abs. 1, das Entgelt für die grenzüberschreitende Nutzung des Übertragungsnetzes richte sich nach den durch die tatsächliche Nutzung verursachten Kosten. Wie er- wähnt findet sich der Begriff der Mindererlöse, welcher in Art. 14 Abs. 3 StromVV und in Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV verwendet wird, weder im StromVG noch in den Materialien zur Stromversorgungsgesetzgebung. Auch in Art. 14 Abs. 1 und 2 StromVV ist nicht wie in Abs. 3 von Minderer- lösen, sondern von Kosten, insbesondere denjenigen, die durch grenz- überschreitende Lieferungen nach Art. 16 StromVG verursacht werden, die Rede. Art. 15 StromVV ist mit "Anlastung von Kosten des Übertra- gungsnetzes" betitelt und verwendet mit Ausnahme des strittigen Abs. 1 Bst. c ebenfalls nur den Begriff der Kosten (vgl. Art. 15 Abs. 1 Bst. a und b, Abs. 2 und 3 StromVV). Auch im Rahmen der vorgenannten internatio- nalen Regelungen betreffend ITC-Ausgleichsmechanismus wird einzig der Begriff der durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursachten Kosten verwendet (vgl. vorne E. 4.3). Die Gründe für die Schaffung der strittigen Verordnungsbestimmungen lassen sich anhand der Materialien zum StromVG und zur StromVV nicht rekonstruieren. Das Verhältnis von Mindererlösen gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV zum Kostenbegriff ist daher unter Beizug der Stromversor- gungsgesetzgebung und der damit verbundenen Zweckvorstellung mit Bezugnahme auf den ITC-Ausgleichsmechanismus zu eruieren. 4.4.2 Unter dem ITC wird der vorerwähnte Kompensationsmechanismus zwischen den teilnehmenden TSO (Transmission System operators, zu Deutsch: Übertragungsnetzbetreiber) für die mit grenzüberschreitenden Lieferungen von elektrischer Energie verbundenen Netznutzungskosten verstanden (vgl. Swissgrid Glossar für die Regeln des Schweizer Strom- markts, 1. Aufl. 2010, publiziert auf der Seite des VSE: www.strom.ch > Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente> Swissgrid Glossar 2010,

A-2844/2010 Seite 20 Inter TSO Compensation mechanism (ITC), besucht am 15. Februar 2013). Im ITC-Agreement 2010 werden die ITC-Erlöse der Beschwerde- gegnerin auf der Basis von genutzten, nicht marktbasiert vergebenen (sogenannten reservierten) Kapazitäten eines Landes gekürzt. Die dar- aus resultierenden Mindereinnahmen werden gemäss angefochtener Ver- fügung gestützt auf Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV den Haltern von Langfristverträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG in Form eines Akonto-Verrechnungssatzes zur Deckung der Kosten der internationalen Netznutzung verrechnet. Nach Ablauf des Kalenderjahres und Kenntnis der tatsächlich erfolgten Kürzung werden die Abrechnungen unter Berücksichtigung der Akonto- Zahlungen an die Beschwerdegegnerin abgeschlossen (vgl. Netznut- zungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Branchenemp- fehlung Strommarkt Schweiz, [Hrsg.: Verband Schweizerischer Elektrizi- tätsunternehmen VSE], NNMÜ-CH Ausgabe 2013, Ziff. 5.5.2, abrufbar unter www.strom.ch > Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente > Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Ausgabe 2013, besucht am 15. Februar 2013). Die Vorinstanz erklärt die aus dem ITC resultierenden Mindererlöse mit der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 höhere Erlöse aus dem ITC hätte erzielen können, wenn die für die LTC-Verträge ge- mäss Art. 17 Abs. 2 StromVG geltende Priorisierung nicht bestünde. Dies, weil im Rahmen des ITC-Ausgleichsmechanismus nur grenzüberschrei- tende Netzkapazitäten, die nach marktorientierten Verfahren zugeteilt werden, berücksichtigt würden, nicht jedoch die sogenannten reservierten Grenzkapazitäten nach Art. 17 Abs. 2 StromVG. Der Beschwerdeführerin zufolge stellen die ITC-Mindererlöse keine Netz- kosten i.S. des StromVG dar. Das Vorgehen der Vorinstanz, diese Min- dererlöse aus den ITC-Einnahmen als Kosten zu behandeln, obwohl mit Art. 15 und 16 StromVG die vollen Kosten bereits abgedeckt seien und die ITC-Einnahmen mit Infrastrukturkosten nichts zu tun hätten und die vorgenannten hypothetischen Mindererlöse solcher Einnahmen ebenso wenig, sei falsch: Gemäss einschlägiger europäischer Regelungen wür- den ITC-Mindererlöse gar keine durch die grenzüberschreitende Netznut- zung verursachten Kosten darstellen. 4.4.3 Dass die Stromversorgungsgesetzgebung an den betriebswirt- schaftlichen Kostenbegriff anknüpft, ergibt sich bereits aus Art. 11 Abs. 1 StromVG, wonach die Betreiber und Eigentümer von Verteil- und Über-

A-2844/2010 Seite 21 tragungsnetzen jährlich eine Kostenrechnung zu erstellen und diese der Vorinstanz vorzulegen haben (vgl. auch Art. 7 StromVV). In Bezug auf die anrechenbaren Netzkosten gemäss Art. 15 StromVG hält die Literatur und Rechtsprechung mit Verweis auf die Materialien fest, dass die Kos- tenrechnung bzw. Betriebsbuchhaltung daher den Ausgangspunkt für de- ren Ermittlung bildet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 4.6.2 mit Hinweisen, Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom 29. Januar 2013 E. 7.6 mit Hinweisen und auch ANNE D'ARCY/STEFAN BURRI, Das Rechnungswesen von Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus regulatorischer Sicht, S. 133 und 135, publiziert auf www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Be- richte und Studien, besucht am 28. Februar 2013). 4.4.3.1 Unter Kosten als Begriff des betrieblichen Rechnungswesens ist der nach betrieblich-objektiven Gesichtspunkten festgestellte, in Geldein- heiten ausgedrückte Substanzabfluss zu verstehen bzw. die bewerteten Güter- und Dienstleistungsabgänge (Wertverzehr/Substanzverbrauch) ei- ner Periode, die aus der betrieblichen Leistungserstellung entstehen. Die Kosten bilden zusammen mit dem Gegenstück der Leistung die Basis der Betriebsbuchhaltung. Leistungen sind die mit Geld bewerteten, sachziel- bezogenen Güter- und Dienstleistungserstellungen (Substanzzufluss) ei- nes Unternehmens pro Periode (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Be- triebswirtschaft, 4. Aufl. Zürich 2008, Stichwort "Kosten", S. 370 und Stichwort "Leistung", S. 396; ALDO C. SCHELLENBERG, Rechnungswesen, Zürich 1995, Ziff. 10.2.1 S. 229 und Ziff. 10.2.2 S. 232; BRUNO RÖÖSLI, 1000 Fragen und Antworten zum Rechnungswesen, 4. Aufl. Zürich 2007, Ziff. 4020 S. 284; BRUNO RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen, Grundlagen, 6. Aufl. Zürich 2007, Glossar Begriff "Kosten", S. 356 sowie BRUNO RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen, Kostenrechnungssys- teme und Planungsrechnung, 5. Aufl. Zürich 2008, Ziff. 1.3 S. 22 und Glossar Begriff "Kosten", S. 336 und Begriff "Leistung" S. 337). Der Begriff des Erlöses hingegen entspringt nicht dem betrieblichen, son- dern dem finanziellen Rechungswesen und bildet demgegenüber ein Synonym für Umsatz und entspricht dem Produkt aus Verkaufspreisen und -mengen in einer Periode. Der Erlös ist der Substanzzufluss als Ent- gelt für eine Marktleistung wie z.B. eine Waren- oder Dienstleistung. Er wird aufgrund der Bar- oder Kreditverkäufe festgestellt. Sein Pendant in der Betriebsbuchhaltung ist die Leistung. Allerdings wird der Erlösbegriff sowohl in der Literatur als auch in der Praxis ebenfalls in der Betriebs- buchhaltung verwendet (THOMMEN, a.a.O. Stichwort "Erlös" S. 210 und

A-2844/2010 Seite 22 Stichwort "Umsatz" S. 653; RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen, Grundlagen, a.a.O., Glossar Begriff "Erlös", S. 354 sowie RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen, Kostenrechnungssysteme und Planungs- rechnung, a.a.O., Glossar Begriff "Erlös", S. 334 und Begriff "Leistung" S. 337). 4.4.3.2 Demnach ergibt sich, dass der Begriff des Erlöses nicht mit dem- jenigen der Kosten identisch ist, im Gegenteil: Er entspringt nicht dem be- trieblichen, sondern dem finanziellen Rechnungswesen und bedeutet im Unterschied zum Kostenbegriff einen Substanzzufluss als Entgelt für eine Marktleistung (vgl. auch RÖÖSLI, a.a.O., Ziff. 2285. S. 93). Oder anders ausgedrückt ist der Erlös das direkte Gegenstück zu den Kosten: Letztere sind der bewertete sachzielbezogene Güterverbrauch einer Abrech- nungsperiode, während Erlöse die bewertete sachzielbezogene Güter- entstehung einer Abrechnungsperiode bilden (vgl. MARCEL SCHWEIT- ZER/HANS-ULRICH KÜPPER, Systeme der Kosten- und Erlösrechnung, 9. Aufl. München 2008, S. 13 und S. 21). 4.4.3.3 In der Literatur wird die Minderung der erzielten Erlöse häufig als Erlösschmälerung bezeichnet – die Erlösminderung ist Teil der Erlös- schmälerung und bezieht sich auf die Reduktion des Erlöses eines Ver- kaufsgeschäfts unmittelbar bei Rechnungsstellung (JÜRGEN WEBER in: Gabler Wirtschaftslexikon, Gabler Verlag [Hrsg.], publiziert auf http://wirtschaftslexikon.gabler.de > Erlösminderungen, besucht am 26. Februar 2013). Als Erlösschmälerungen werden demnach Minderun- gen des Bruttoumsatzes durch Rabatte, Skonti, Boni, Warenrücksendun- gen und Forderungsausfälle bezeichnet (KLAUS-DIETER DÄUMLER/JÜRGEN GRABE, Kostenrechnungs- und Controllinglexikon, 2. Aufl. Berlin 1997, S. 88). Es gilt klar festzulegen und zu trennen, wann eine Erlösschmälerung vor- liegt und wann Beträge zu den Kosten zu rechnen sind. Grundsätzlich sind Erlösschmälerungen Korrektur- bzw. Abzugsposten, denen kein Gü- terverbrauch zugrunde liegt. Die Erlösschmälerungen treten nur in der di- rekten Beziehung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer auf. Es sind Veränderungen des Preises, deren Eintreten im Kaufvertrag in der Regel vereinbart wurde, deren Höhe jedoch erst nach dessen Vollzug genau festliegt. Demgegenüber handelt es sich bei den Kosten um Aktivitäten, welche die Unternehmung gegenüber Kunden direkt (z.B. Installation, Schulung) oder indirekt (z.B. allgemeine Werbung) erbringt und denen ein Wertverzehr zugrunde liegt (SCHWEITZER/KÜPPER, a.a.O., S. 121).

A-2844/2010 Seite 23 Daraus folgt als Ergebnis der vorgenommenen Auslegung, dass die in Art. 14 Abs. 3 StromVV und in Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV erwähnten Mindererlöse nicht als Kosten i.S.v. Art. 16 StromVG oder nach dem all- gemein im StromVG verwendeten betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff zu qualifizieren sind: Sie sind aus betriebswirtschaftlicher Betrachtungs- weise, die der Stromversorgungsgesetzgebung zugrunde liegt, keine Substanzabflüsse, sondern verminderte Substanzzuflüsse. 4.5 4.5.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden Recht- setzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber (im Bund insbesondere an den Bundesrat) übertragen, spricht man von Ge- setzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Reine Vollziehungsverordnungen sind dagegen kein Delegationsfall, denn für den Erlass solcher Vorschriften verfügt der Bundesrat über eine verfas- sungsunmittelbare Kompetenz (vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3 mit Hinwei- sen auf die Literatur; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 408a mit Hinweisen). Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfas- sung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelun- gen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 und 2 BV; BGE 134 I 322 E. 2.6 und BGE 128 I 113 E. 3c; statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3035/2011 vom 1. März 2012 E. 5.1.1 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3.1 je mit Hinweisen). 4.5.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfra- geweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfas- sungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselb- ständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen Bun- desratsverordnungen, die sich – wie hier – auf eine gesetzliche Delegati- on stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bundesrat

A-2844/2010 Seite 24 an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzu- weichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzes- recht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Dele- gation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünfti- ger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidun- gen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1, 2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. No- vember 2005 E. 3.1; BGE 133 V 42 E. 3.1, BGE 131 II 562 E. 3.2 und BGE 130 I 26 E. 2.2.1 je mit weiteren Hinweisen; vgl. statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3479/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.4 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3.2 je mit Hinweisen; HÄFE- LIN/HALLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 408a mit Hinweisen). 4.5.3 Indem Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV vorsehen, nicht vom Kostenbegriff gemäss StromVG erfasste Mindererlöse den Verursachern individuell in Rech- nung zu stellen, führen diese Verordnungsbestimmungen eine neue fi- nanzielle Belastung ein, die so im Konzept des StromVG nicht vorgese- hen ist und sich nicht auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstüt- zen lässt. Es fehlt nämlich bereits an einer in einem formellen Gesetz enthaltenen Delegationsnorm: Der Bundesrat legt zwar gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG die Grundlagen zur einheitlichen und verursa- chergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistun- gen an das Gemeinweisen fest. Diese in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehene Gesetzesdelegation verwendet auch den Begriff der Kosten, worunter die strittigen Mindererlöse – wie vorne in Erwägung 4.4.3 fest-

A-2844/2010 Seite 25 gestellt – nicht fallen und bezieht sich zudem auf die anrechenbaren Netzkosten im Zusammenhang mit der inländischen Netznutzung. Vorlie- gend geht es hingegen um durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursachte Kosten. In diesem Zusammenhang wird der Bundesrat einzig ermächtigt, die Abschreibungsdauer und den angemessenen Zinssatz festzulegen sowie die betriebsnotwendigen Vermögenswerte zu bezeich- nen (vgl. Art. 16 Abs. 3 StromVG). Der Erlass von Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV wird durch diese eng begrenzte Kompetenz gemäss Art. 16 Abs. 3 StromVG nicht gedeckt. Zudem bewirken Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV einen finanziellen Eingriff von erheblicher Tragweite und müssten demnach (bei einer abweichenden Neuformulie- rung) als wichtige rechtsetzende Bestimmungen i.S.v. Art. 164 Abs. 1 BV zwingend im formellen Gesetz verankert sein (vgl. auch BBl 2005 1665, wonach inhaltliche Änderungen am StromVG in der Form eines Bundes- gesetzes zu erfolgen haben). Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV sind demnach gesetzes- und verfassungswidrig und können nicht zur Anwendung gelangen. Demzu- folge ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 12 ist in Be- zug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben. 5. Mit Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 hat die Beschwerdegegne- rin für den Fall der Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung den Eventualantrag gestellt, die Vorinstanz sei anzuweisen, die ihr dadurch entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss ih- rer Weisung 1/2012 vom 19. Januar 2012 betreffend Deckungsdifferen- zen aus den Vorjahren zum Ausgleich anzuerkennen. 5.1 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich der Streitgegenstand im Rahmen des Anfechtungsobjekts grundsätz- lich nach den Begehren und der dazugehörigen Sachverhaltsdarstellung der beschwerdeführenden Partei. Letztere legt mit ihrem Begehren fest, in welche Richtung und inwieweit sie das streitige Rechtsverhältnis über- prüfen lassen will. Sofern das Beschwerdebegehren lediglich auf Aufhe- bung oder Änderung der angefochtenen Verfügung lautet, muss auf die Beschwerdebegründung zurückgegriffen werden, um zu ermitteln, was nach dem massgeblichen Willen der beschwerdeführenden Partei Streit- gegenstand ist. Demnach gehört dasjenige Rechtsverhältnis zur Streitsa-

A-2844/2010 Seite 26 che, welches Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet und zwar in dem Ausmass, als die Regelung dieses Rechtsverhältnisses noch strei- tig ist. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchs- tens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten. Auf entsprechende Parteibegehren kann nicht eingetreten werden (vgl. zum Ganzen BGE 136 II 457 E. 4.2, BGE 136 II 165 E. 5 mit Hinweisen, BGE 133 II 30 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A- 2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 3.4, A-567/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 1.3.1, A-667/2010 vom 1. März 2012, E. 1.4 und A-1344/2011 vom 26. September 2011 E. 1.4.1 je mit Hinweisen; FRANK SEETHA- LER/FABIA BOCHSLER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 Rz. 40 f. und Rz. 43 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 52 Rz. 3 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7 f.). 5.2 Angefochten hat die Beschwerdeführerin vorliegend einzig die Dispo- sitiv-Ziffer 12 der vorinstanzlichen Verfügung vom 4. März 2010 mit Bezug auf die dort festgehaltene Anlastung von voraussichtlich rund 23.4 Mio. CHF für ITC-Mindererlöse. Aus der Begründung der Rechtschriften ergibt sich, dass hauptsächlich die Rechtmässigkeit der Anlastung von Minder- erlösen aus dem ITC an Vertragsparteien von internationalen Energiebe- zugs- und -lieferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG in Frage gestellt wird. Die Netzkosten für die grenzüberschreitende Nutzung des Übertra- gungsnetzes wurden in der angefochtenen Verfügung nicht ermittelt und folglich wurde auch kein entsprechender Tarif festgesetzt. Wie im Fall der Gutheissung der Beschwerde mit eventuell künftig bei der Beschwerde- gegnerin tatsächlich in diesem Zusammenhang anfallenden ungedeckten Kosten verfahren werden soll, wurde von der Vorinstanz in der angefoch- tenen Verfügung demnach nicht behandelt und bildet daher ebenso wenig Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Deshalb ist auf den Eventual- antrag der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten. Es kann diesbezüglich der Vollständigkeit halber Folgendes festgehalten werden: Die in Dispositiv-Ziffer 12 erwähnten Infrastrukturkosten in der Höhe von voraussichtlich 10.7 Mio. CHF wurden unbestrittenermassen nicht mittels kostenbasierter Methode errechnet, sondern anhand eines geschätzten Wertes bzw. gestützt auf einen auf 100 Mio. EUR festgeleg- ten Framework Fund. Die Wirkverlustkosten von voraussichtlich 12.7 Mio. CHF basieren auf einer Hochrechnung gemäss WWT-Modell und ent- sprechen demnach ebenso wenig den durch die tatsächliche Nutzung

A-2844/2010 Seite 27 verursachten Kosten, welche gemäss Art. 16 Abs. 1 StromVG die Grund- lage für das Entgelt für die grenzüberschreitende Nutzung des Übertra- gungsnetzes bilden. Klar ist in diesem Zusammenhang, dass die anfal- lenden Kosten für die grenzüberschreitende Netznutzung konkret und se- parat in Anwendung der in Art. 16 Abs. 2 StromVG erwähnten, mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht übereinstimmenden, Methode zu er- mitteln sind (vgl. diesbezüglich vorne E. 4.2.1) und den inländischen End- verbrauchern im Unterschied zu den Netzkosten gemäss Art. 15 StromVG ungeachtet dessen, dass der Beschwerdegegnerin aufgrund des ITC-Ausgleichsmechanismus allenfalls ungedeckte Kosten entste- hen, nicht – auch nicht indirekt über die anrechenbaren Netzkosten – an- gelastet werden dürfen (vgl. Art. 16 Abs. 1 StromVG). Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens liegt es jedoch im fachlichen Ermessen der Vorin- stanz, ob eine der Beschwerdegegnerin aufgrund des ITC-Agreements 2010 allfällig entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss Wei- sung 1/2012 vom 19. Januar 2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zum Ausgleich anerkannt, der entsprechende Betrag aus den Auktionserlösen den anrechenbaren Netzkosten zugewiesen oder auf andere Art damit verfahren wird. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der mit Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV eingeführte Begriff der Mindererlöse nicht vom betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff gemäss Konzept der Stromversorgungsgesetzgebung gedeckt ist, sondern darunter im Ge- gensatz zu Substanzabflüssen verminderte Substanzzuflüsse zu verste- hen sind. Daraus folgt, dass die genannten Verordnungsbestimmungen in Abweichung vom StromVG eine neue und erhebliche Belastung finanziel- ler Art einführen, die so im Konzept des StromVG nicht vorgesehen ist und sich nicht auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützen lässt. Zudem müsste ein finanzieller Eingriff von so erheblicher Tragweite als wichtige rechtsetzende Bestimmung i.S.v. Art. 164 Abs. 1 BV zwingend im formellen Gesetz verankert sein. Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV sind demnach gesetz- und verfassungswidrig und können gegenüber der Beschwerdeführerin nicht zur Anwendung gelangen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben. Auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin ist nicht einzutreten: Wie im Fall der Gutheissung der Beschwerde mit eventuell künftig bei der

A-2844/2010 Seite 28 Beschwerdegegnerin tatsächlich in diesem Zusammenhang anfallenden ungedeckten Kosten verfahren werden soll, wurde von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht behandelt und bildet daher ebenso wenig Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ungeachtet dessen, dass der Beschwerdegegnerin aufgrund des ITC-Ausgleichs- mechanismus allenfalls ungedeckte Kosten entstehen, dürfen diese je- denfalls nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 StromVG). 7. 7.1 Bei diesem Verfahrensausgang wird – im Rahmen ihres Unterliegens – die sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligende Beschwerde- gegnerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG, vgl. auch MICHAEL BEUSCH, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 63 Rz. 12). Keine Verfahrenskos- ten werden hingegen der unterliegenden Vorinstanz auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Verfahrenskosten sind nach dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) festzulegen und werden vorliegend auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 7.2 Obsiegende Parteien erhalten eine Entschädigung für ihnen erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Wird seitens einer anwaltlich vertretenen Par- tei wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Es wurde ein umfassender Schriftenwechsel durchgeführt und die Einar- beitung in die Thematik des vorliegenden Beschwerdeverfahrens erfor- dert einen gewissen zeitlichen Aufwand. Die Argumente in den Rechts- schriften wiederholen sich jedoch. Zudem wurde der Antrag der Be- schwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2010 abgewiesen. Hinzu kommt, dass gestützt auf die angefochtene Dispositiv-Ziffer 12 schlussendlich künftig sicherlich Vermögensinteressen der Beschwerdeführerin tangiert werden, es vorliegend jedoch um die Grundsatzfrage geht, ob die Belastung der Beschwerdeführerin mit ITC-Mindererlösen an sich rechtmässig ist und nicht bereits um eine konkrete ziffernmässige Belastung. Daher handelt es sich nicht um eine typische Streitigkeit mit Vermögensinteressen bzw. mit exaktem Streitwert. Aufgrund der vorgenannten Gegebenheiten er- scheint es angemessen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi-

A-2844/2010 Seite 29 gung von Fr. 30'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für die ihr er- wachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE, insbesondere Art. 14 VGKE). Diese Entschädigung ist ihr in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils durch die Be- schwerdegegnerin zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 12 in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufgehoben. 2. Auf das Eventualbegehren der Beschwerdegegnerin wird nicht eingetre- ten. 3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 6'000.– werden der Beschwer- degegnerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben. 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 30'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-131; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

A-2844/2010 Seite 30 Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Kathrin Dietrich Tanja Haltiner

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga- be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: