B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 11.10.2019 (8C_391/2019)
Abteilung I A-2650/2018
Urteil vom 1. Mai 2019 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Laura Bucher.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Kreso Glavas, Rechtsanwalt, Advokatur Glavas AG, Dorfstrasse 33, 9313 Muolen, Beschwerdeführer,
gegen
Kommando Operationen, Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, c/o Armeestab, Personalrecht Gruppe Verteidigung, Bollingenstrasse 56, 3003 Bern Vorinstanz.
Gegenstand
Ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
A-2650/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ war seit dem 1. Juni 1999 bei der Schweizer Armee (nachfol- gend: Arbeitgeberin), zuletzt als Mobiler Militärpolizist, angestellt. Als Fach- berufsunteroffizier gehörte er zum militärischen Personal. B. Vom 23. Februar 2016 bis 9. Oktober 2016 war A._______ krankheitsbe- dingt zu 100% arbeitsunfähig. Seit dem 10. Oktober 2016 war der Arbeit- nehmer für eine angepasste Tätigkeit zu 50% arbeitsfähig. C. Vom 31. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2017 war A._______ im Rahmen einer Ersatztätigkeit zwecks Förderung des beruflichen Wiedereinstiegs im Bereich Betrieb (...) tätig. Vom 1. Januar 2018 bis 22. Februar 2018 übte er eine weitere Ersatztätigkeit im (...) aus. Während dieser Zeit fanden di- verse Gespräche mit Arbeitgeberin, Arbeitnehmer und Case Manager der Militärversicherung statt, in denen die Arbeitgeberin zum Ausdruck brachte, dass ihr Ziel die Wiedereingliederung von A._______ in die angestammte Funktion sei, wohingegen Letzterer mitteilte, dass er eine Rückkehr in den angestammten Beruf als Militärpolizist nicht mehr sehe, was auch durch die Ärzte bestätigt werde. D. Am 20. Juni 2017 teilte die Arbeitgeberin A._______ mit, dass es ihr Ziel bleibe und wünschenswert wäre, wenn er spätestens ab dem 23. Februar 2018 wieder voll in seine Funktion als Mobiler Militärpolizist gemäss Ar- beitsvertrag zurückkehren könne. Er habe jedoch mehrmals signalisiert, dass das für ihn nicht in Frage komme, weshalb beabsichtigt werde, die Ersatztätigkeit nicht weiter anzubieten, die Lohnzahlung per 23. Februar 2018 einzustellen und das Arbeitsverhältnis aufzulösen, falls er nicht in seine Funktion als Mobiler Militärpolizist zurückkehre. E. Am 19. September 2017 bot die Arbeitgeberin A._______ eine Stelle als Militärpolizist ab dem 1. Januar 2018 an, welche er am 4. Oktober 2017 ablehnte. F. Am 20. Oktober 2017 zeigte die Arbeitgeberin A._______ an, dass das
A-2650/2018 Seite 3 Ausbildungszentrum Ost per 31. Dezember 2017 aufgelöst und die Lohn- zahlung ab dem 23. Februar 2018 eingestellt werde. Anstelle einer Kündi- gung wurde eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den 22. Februar 2018 vorgeschlagen, welche A._______ am 31. Oktober 2017 ablehnte. G. Am 23. Februar 2018 teilte die Arbeitgeberin A._______ mit, dass sie be- absichtige, das Arbeitsverhältnis zu kündigen und gewährte das rechtliche Gehör. H. Mit Verfügung vom 21. März 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeits- verhältnis mit A._______ per 30. September 2018 wegen mangelnder Tauglichkeit. Dem Arbeitnehmer wurde keine Entschädigung zugespro- chen. Der Arbeitnehmer habe seit dem 23. Februar 2016 ununterbrochen nicht in seiner angestammten Funktion gearbeitet. Der MedicalService gehe von einer Untauglichkeit für die Ausübung der Funktion als Mobiler Militärpolizist aus, womit ein sachlich hinreichender Grund für die ordentli- che Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliege. Man habe alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft. Die Auflösung des Arbeits- verhältnisses wegen mangelnder Tauglichkeit gelte als vom Arbeitnehmer verschuldet, weshalb keine Entschädigung ausgerichtet werde. I. Gegen diese Verfügung erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) am 5. Mai 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er be- antragt, die angefochtene Verfügung sei teilweise aufzuheben und die Ar- beitgeberin (nachfolgend: Vorinstanz) sei zu verpflichten, ihm eine Ab- gangsentschädigung von 10 Monatslöhnen auszurichten. Zudem wird be- antragt, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, er sei bereits 2013 erkrankt und ein Gut- achten sei bereits 2015 zum Schluss gekommen, dass die Tätigkeit als Militärpolizist ungeeignet und eine Neuausrichtung sinnvoll sei. Die Vorin- stanz habe nicht alle Möglichkeiten der zumutbaren Weiterbeschäftigung ausgeschöpft, die Unterstützung sei zu spät erfolgt. Der Vorwurf der selbst- verschuldeten Arbeitsunfähigkeit sei unbegründet, der Beruf und die Vo- rinstanz hätten ihn für seine bisherige Tätigkeit unfähig gemacht, wobei u.a. auf Mobbing zu verweisen sei.
A-2650/2018 Seite 4 J. Mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2018 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde. Die gesundheitlichen Beschwerden des Be- schwerdeführers seien bekannt und unbestritten, einer Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit am angestammten Arbeitsplatz stehe aber trotzdem nichts im Wege. Der Beschwerdeführer fechte lediglich Ziff. 4 des Disposi- tivs zur Ausrichtung einer Abgangsentschädigung an, die Gültigkeit der Kündigung sei unbestritten. Aufgrund seiner Untauglichkeit stehe dem Be- schwerdeführer kein Entschädigungsanspruch zu und darüber hinaus er- fülle er keine der Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Abgangsent- schädigung. K. In seinen Schlussbemerkungen vom 22. Juni 2018 hält der Beschwerde- führer am Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung fest. In- dem die Vorinstanz behaupte, dass er in die angestammte Tätigkeit zu- rückkehren könne und ihn gleichzeitig für diese Tätigkeit als nicht mehr tauglich beurteile, verwickle sie sich in einen Widerspruch. Anstatt ihm zu helfen, eine adäquate Stelle zu finden, habe ihn die Vorinstanz ständig in die frühere Beschäftigung gedrängt, die ihm nicht zumutbar sei. Es liege kein Verschulden des Arbeitnehmers, sondern der Arbeitgeberin vor, weil er Opfer eines Mobbings geworden sei. Die Voraussetzungen für eine Ab- gangsentschädigung seien erfüllt. L. Mit Verfügung vom 5. Juli 2018 ordnet der Instruktionsrichter für den 28. August 2018 eine öffentliche Parteiverhandlung an. Anlässlich dieser Verhandlung nehmen der Beschwerdeführer und die Vorinstanz erneut zur Angelegenheit Stellung. M. Am 11. September 2018 stellt der Beschwerdeführer ein sinngemässes Gesuch um Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen einer medizini- schen Begutachtung, welches das Bundesverwaltungsgericht mit Zwi- schenverfügung vom 28. September 2018 abweist. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Ergebnisse einer Begutachtung präjudizierend für die Frage einer Abgangsentschädigung sein könnten.
A-2650/2018 Seite 5 N. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen verfügt hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im ge- nannten Sinn, welche von einer zuständigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde zuständig ist (vgl. Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalge- setzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Einreichung der Beschwerde ohne weiteres le- gitimiert ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
A-2650/2018 Seite 6 Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis unter anderem wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeits- vertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich kündigen (Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG). Der Angestellte ist nicht geeignet oder untauglich, wenn er aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesund- heitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglich- keit oder Ungeeignetheit. In Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit liegt eine mangelnde Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG nur dann vor, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeitraum andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung des betroffenen Arbeitnehmers auszugehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigt sich die Annahme einer länge- ren Krankheit im Allgemeinen frühestens nach zwei Jahren. Im Gegensatz zur subjektiv motivierten fehlenden Bereitschaft sind mangelnde Eignung und Tauglichkeit objektive, nicht vom Angestellten verschuldete Gründe. Solche sind nicht leichthin anzunehmen, ist doch der Arbeitgeber gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG gehalten, alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiter- beschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt (zum Ganzen Urteile BGer 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2; BVGE 2016/11 E. 8.5; Urteile BVGer A-5493/2017 vom 6. Dezember 2018 E. 4.3 und A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 3.2; HARRY NÖTZLI, in: Port- mann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz, 2013, Rz. 35 f. zu aArt. 12 BPG). Mithin hat die zuständige Stelle gemäss Art. 11a Abs. 1 BPV bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern. Ist ein Arbeitnehmer für die Stelle als ungeeignet oder untauglich zu betrachten, ist zu prüfen, ob unter den gegebenen Umständen ein Angebot einer ver- gleichbaren zumutbaren Arbeit innerhalb der Bundesverwaltung möglich ist. Demgegenüber ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, den Prozess der beruflichen Wiedereingliederung im Rahmen seiner Möglich- keiten aktiv zu unterstützen (vgl. Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April
A-2650/2018 Seite 7 2017 E. 5.4; Urteile BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 3.2.3 und A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.1.3, je m.w.H.). 3.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG wegen mangeln- der Tauglichkeit ordentlich gekündigt. Der Beschwerdeführer habe seit zwei Jahren aus gesundheitlichen Gründen die Anforderungen gemäss Stellenbeschrieb nicht erfüllt und sei aus gesundheitlichen Gründen dauer- haft nicht fähig, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu erfüllen. 3.3 Der Beschwerdeführer beantragt die teilweise Aufhebung der vorin- stanzlichen Verfügung und eine Abgangsentschädigung von zehn Monats- löhnen. Anspruch auf eine Abgangsentschädigung habe, wer längere Zeit beim Bund gearbeitet und seine Stelle ohne eigenes Verschulden verloren habe. Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verschuldet. Bei der Krankheit bzw. den Rückenbeschwerden und den psychischen Beschwerden handle es sich um eine objektive Unmöglichkeit, die der Betroffene nicht zu vertre- ten habe. Der Beruf und die Vorinstanz hätten ihn für die bisherige Tätigkeit unfähig gemacht, wobei auf Mobbing zu verweisen sei. Der Beschwerde- führer suche ausserhalb der bisherigen Tätigkeit eine Vollzeitbeschäfti- gung. 3.4 Aus diesen Ausführungen wie auch aus den weiteren Eingaben des Beschwerdeführers im Verfahren und seinen Vorbringen anlässlich der durchgeführten öffentlichen Verhandlung ergibt sich, dass der Beschwer- deführer anerkennt, dass er für die bisherige Tätigkeit untauglich ist. Die Kündigung wegen mangelnder Tauglichkeit ficht er mit der vorliegenden Beschwerde nicht an, womit diese unbestritten bleibt, zumal auch keine Weiterbeschäftigung oder Entschädigung wegen sachlich nicht gerechtfer- tigter Kündigung beantragt wird. Beschwerdegegenstand ist folglich ledig- lich die Abgangsentschädigung, welche die Vorinstanz mit der angefochte- nen Verfügung verweigerte. Zu prüfen ist deshalb nachfolgend, ob die Vor- instanz dem Beschwerdeführer zu Recht keine Abgangsentschädigung zu- gesprochen hat. 4. 4.1 Muss einem Angestellten ohne eigenes Verschulden gekündigt wer- den, unterstützt der Arbeitgeber sein berufliches Fortkommen (Art. 19 Abs. 2 BPG). Er richtet ihm gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG unter bestimmten
A-2650/2018 Seite 8 Voraussetzungen eine Entschädigung aus, namentlich wenn er in einem Beruf arbeitet, in dem keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht (Bst. a), wenn das Arbeitsverhältnis lange dauert oder die Person ein be- stimmtes Alter erreicht hat (Bst. b). Voraussetzung für eine Entschädigung ist, dass die Kündigung ohne Verschulden der angestellten Person erfolgt (Urteil BGer 8C_504/2017 vom 9. März 2018 E. 5.2). Gestützt auf die per
A-2650/2018 Seite 9 22. November 2018 E. 3.4.2 f., je m.w.H.). Vorliegend ist die Rechtmässig- keit der Kündigung nicht in Frage gestellt (vgl. E. 3.4). Damit erübrigt sich die Prüfung, ob die Vorinstanz alle Möglichkeiten der zumutbaren Weiter- beschäftigung ausgeschöpft hat, was vom Beschwerdeführer bestritten wird. Nach dem Gesagten erübrigt sich auch die diesbezüglich vom Be- schwerdeführer beantragte Zeugenbefragung. 4.4 Im vorliegenden Fall kündigte die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 30. September 2018 wegen mangelnder Taug- lichkeit. Vom Beschwerdeführer wird nicht bestritten, dass das Arbeitsver- hältnis rechtmässig gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG unter Einhaltung der Fristen gemäss Art. 31a BPV aufgelöst wurde (vgl. oben E. 3). Die Kün- digung gilt gemäss Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV demnach als verschuldet. Weil gemäss Art. 78 Abs. 3 Bst. c BPV keine Entschädigung an Personen aus- gerichtet wird, deren Arbeitsverhältnis aus eigenem Verschulden gemäss Art. 31 BPV aufgelöst wird, hat der Beschwerdeführer somit keinen An- spruch auf eine Abgangsentschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG. Ebenfalls kein Anspruch auf eine Abgangsentschädigung besteht, wenn das Arbeits- verhältnis nach Ablauf der Fristen von Art. 31a BPV wegen mangelnder Eignung oder Tauglichkeit aufgelöst wird (Art. 78 Abs. 3 Bst. b BPV). Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer seit dem 23. Februar 2016 wegen Krankheit in seinem angestammten Beruf arbeitsverhindert. Bei Er- lass der Kündigungsverfügung am 21. März 2018 war die Zweijahresfrist nach Art. 31a Abs. 1 BPV somit abgelaufen. Damit hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Recht keine Abgangsentschädigung zugesprochen. 4.5 Nachdem keine weiteren Grundlagen für eine Abgangsentschädigung ersichtlich sind oder geltend gemacht werden, ist zusammenfassend ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Ausrichtung einer Entschädigung zu verneinen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich auch die vom Beschwerde- führer beantragte Befragung von Zeugen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un- abhängig vom Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind entsprechend keine Verfahrenskosten zu er- heben. Eine Parteientschädigung ist weder dem unterliegenden Beschwer- deführer (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
A-2650/2018 Seite 10 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz als Bun- desbehörde (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – Das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde) – Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau (A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Steiger Laura Bucher
A-2650/2018 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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