B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 27.08.2020 (9C_747/2019)
Abteilung I A-2646/2018
Urteil vom 30. September 2019 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richterin Annie Rochat Pauchard, Gerichtsschreiberin Susanne Raas.
Parteien
gegen
C._______, ..., vertreten durch lic. iur. Andrea Trüssel, ... Beschwerdegegner,
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
Teilliquidation; Überprüfungsbegehren im Sinne von Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG.
A-2646/2018 Seite 2 Aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes ist dieses Urteil stark anonymisiert. Sachverhalt: A. A.a Unter dem Namen «C.» (nachfolgend: Fonds) besteht eine mit öffentlicher Urkunde vom [...] 1975 errichtete Stiftung im Sinn von Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) und Art. 331 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) mit Sitz in [...]. Die frühere D. AG war das Stifterun- ternehmen des Fonds (damals noch: [...]). A.b Zweck des Fonds war gemäss der Stiftungsurkunde vom [...] 1999 die Ausrichtung von Vorsorgeleistungen an die Arbeitnehmer der D._______ AG ([...]) sowie für deren Hinterbliebene gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod sowie die Unterstützung des Vorsorgeneh- mers oder seiner Hinterlassenen in Notlagen [...]. [...] A.c Die ehemalige D._______ AG [produzierte ...] und betrieb [...]. B. [Im Winter] 2014 übernahm die E._______ AG die Aktienmehrheit der D._______ AG. Im Rahmen der nachfolgenden Neuorganisation kam es zu einem Personalabbau, wobei der Stiftungsrat des Fonds in seiner Sit- zung vom [Herbst] 2014 feststellte, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation nicht erfüllt seien. ([...]) C. [Fusion der D._______ mit der F.]. D. [Im Frühjahr] 2015 teilte [der Konzern, dem die E. AG angehört] in einer Medienmitteilung mit, dass [der Bereich 1 der] D._______ [...] [per Ende Jahres] eingestellt werde. Voraussichtlich seien [über hundert] Mitar- beitende betroffen. [...]. Gemäss Beschluss des Stiftungsrats [von Mitte] 2015 erfüllte der damit zu- sammenhängende Stellenabbau die Voraussetzungen für eine Teilliquida- tion. Als Stichtag wurde der 31. Dezember 2014 festgesetzt. [Im Herbst] 2015 entschied der Stiftungsrat, dass nur nach dem Schliessungsent- scheid erfolgte Kündigungen zu berücksichtigen seien. Einige Destinatäre
A-2646/2018 Seite 3 wurden mit Schreiben vom [Frühjahr] 2016 über den Teilliquidationsbe- schluss informiert. E. Gegen diesen Teilliquidationsbeschluss erhob A._______ am [...] 2016 Einsprache beim Stiftungsrat. B._______ erhob [sieben Tage später] ebenfalls Einsprache. Sie verwies im Wesentlichen auf die Einsprache von A.. F. Nachdem der Stiftungsrat mit Schreiben vom 21. Juni 2016 an seinem Ent- scheid festgehalten hatte, gelangte A. am 20. Juli 2016 an die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS). Er stellte insbeson- dere die Begehren, den Teilliquidationsbeschluss aufzuheben und eine Teilliquidation im Zeitpunkt der Kontrollübernahme durch die E._______ AG durchzuführen. [...] Er macht geltend, es seien nicht alle Destinatäre informiert worden, insbesondere nicht er als Rentner. Der Beschluss, [den Bereich 1] zu schliessen, sei schon früher gefällt worden, womit das die Teilliquidation auslösende Ereignis ebenfalls auf einen früheren Zeitpunkt festgelegt werden müsse. Auch B._______ stellte am 20. Juli 2016 ein Überprüfungsbegehren mit praktisch den gleichen Anträgen wie A., wobei sie im Wesentli- chen auf ihre Einsprache verwies. G. Nach Durchführung des vorinstanzlichen Verfahrens mit mehrfachen Schriftenwechseln, vereinigte die BVS mit Verfügung vom 29. März 2018 die beiden bisher je einzeln geführten Verfahren (A. einerseits, B._______ andererseits) und wies die Überprüfungsbegehren ab, soweit sie darauf eintrat. Die Gebühr legte sie auf Fr. 6‘000.-- fest und auferlegte sie je zur Hälfte A._______ und B.. H. Am 4. April 2018 ergänzte die BVS ihre Verfügung vom 29. März 2018 [...]. I. Am 7. Mai 2018 erhoben A. (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) und B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2; zusammen: Be- schwerdeführende) gegen die Verfügungen der BVS (nachfolgend: Vor-
A-2646/2018 Seite 4 instanz) vom 29. März 2018 und 4. April 2018 Beschwerde ans Bundes- verwaltungsgericht. Sie beantragen, die genannten Verfügungen der BVS sowie der Teilliquidationsbeschluss des Stiftungsrates des Fonds [von Mitte] 2015 einschliesslich (teilweise) des Stiftungsratsbeschlusses vom [Herbst] 2015 und der Stiftungsratsbeschluss vom [Herbst] 2014 seien auf- zuheben und der Stiftungsrat des Fonds sei zu verpflichten, einen neuen Verteilplan (Restrukturierung [Bereich 2], [Bereich 3], [Bereich 1], [Be- reich 4]) zu erstellen, welcher die Austritte ab [Sommer] 2013 berücksich- tige. Eventualiter seien die genannten Verfügungen und Stiftungsratsbe- schlüsse aufzuheben und der Stiftungsrat des Fonds sei zu verpflichten, einen neuen Verteilplan (Restrukturierung [des Bereichs 1]) zu erstellen, welcher die Austritte ab dem [Sommer] 2013 berücksichtige. Subeventua- liter seien die genannten Verfügungen sowie der Stiftungsratsbeschluss vom [Herbst] 2014 insofern aufzuheben, als ein Teilliquidationstatbestand bezüglich [der Bereiche 2, 3 und 4] verneint werde, und es sei der Stif- tungsrat des Fonds zu verpflichten, einen Verteilplan (Restrukturierung [der Bereiche 2, 3 und 4]) zu erstellen, welcher die Austritte ab [Sommer] 2013 berücksichtige. Kosten- und Entschädigungsfolgen gingen zulasten des Fonds. J. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 20. Juni 2018, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Im Wesentlichen verweist sie auf ihre Verfügungen vom 29. März und 4. April 2018. K. Der Fonds (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragt mit Beschwerde- antwort vom 20. Juli 2018, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventua- liter, sie kostenpflichtig abzuweisen. Den Antrag auf Nichteintreten begrün- det er damit, die Beschwerdeführenden würden weder finanzielle noch an- dere Nachteile erleiden. Die Mittel für das verbleibende Kollektiv verblieben ohne individuelle Zuweisung in der Stiftung. Es fehle den Beschwerdefüh- renden daher an einem schutzwürdigen Interesse. L. Nachdem eine Frage in Bezug auf die Akteneinsicht entschieden worden war, reichten die Beschwerdeführenden am 11. Oktober 2018 eine Replik ein. Sie halten an ihren Anträgen fest.
A-2646/2018 Seite 5 M. Die Vorinstanz antwortete mit Duplik vom 15. November 2018, der Be- schwerdegegner am 29. November 2018. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten wird – sofern dies ent- scheidwesentlich ist – in den folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlas- senen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) i.V.m. Art. 31 bis 33 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehör- den im Bereich der beruflichen Vorsorge. Der Beschwerdegegner unter- steht als mit der Durchführung der beruflichen Vorsorge betraute Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB gemäss Art. 61 BVG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Bst. b und § 11 des zürcherischen Gesetzes vom 11. Juli 2011 über die BVG- und Stiftungsaufsicht (BVSG, LS 833.1) der Aufsicht der Vor- instanz. Letztere hat in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde verfügt, wes- halb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig ist. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah- ren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1), insbesondere dessen 2. Abschnitt über das Sozialversicherungs- verfahren, sind für den Bereich des BVG mangels eines entsprechenden Verweises nicht anwendbar (Art. 2 ATSG e contrario). 1.3 1.3.1 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48
A-2646/2018 Seite 6 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 53d Abs. 6 BVG sind Versicherte und Renten- bezüger, ausdrücklich berechtigt, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen (zur Anwendbarkeit dieser Bestimmung im vorliegenden Fall: E. 2.1-2.4). 1.3.2 Die beiden Beschwerdeführenden sind als Rentenbezüger bereits aufgrund des Wortlauts von Art. 53d Abs. 6 BVG zur Beschwerde berech- tigt. Zudem wären sie als Destinatäre des Beschwerdegegners auch zu einer allgemeinen Aufsichtsbeschwerde berechtigt. Ob die Beschwerde- führerin 2 auch noch unter einem anderen Titel – nämlich vor ihrer Pensio- nierung noch als Arbeitnehmerin der D._______ AG – legitimiert wäre, muss daher nicht mehr geprüft werden. Der Beschwerdegegner irrt im Übrigen, wenn er davon ausgeht, den Rent- nerinnen und Rentnern könne gar kein Nachteil entstehen, weil die Mittel für das verbleibende Kollektiv ohne individuelle Zuweisung in der Stiftung verblieben. Auch ohne individuelle Zuweisung können den Rentnerinnen und Rentner insgesamt je nach Aufteilung mehr oder weniger freie Mittel verbleiben. Da Rentnerinnen und Rentner – wie festgestellt – in jedem Fall zur Be- schwerde legitimiert sind, ist zudem gar nicht vorausgesetzt, dass sie einen Nachteil erleiden, weshalb an dieser Stelle auch nicht zu prüfen ist, wie es sich im konkreten Fall verhält. 1.3.3 Die Aufsichtsbehörde muss weiter angerufen werden können, wenn es nicht zu einer Teilliquidation kam und jene Personen, die befugt wären, eine Teilliquidation von der Aufsichtsbehörde prüfen zu lassen, der Ansicht sind, eine solche hätte durchgeführt werden müssen (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, Rz. 483; vgl. auch Rz. 365 und 417). Die Beschwerdeführenden sind daher auch befugt, die vorinstanzliche Verfügung anzufechten, soweit sie den Stif- tungsratsbeschluss vom [Herbst] 2014 betrifft, mit welcher der Stiftungsrat beschloss, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation nicht gegeben seien. Art. 53d Abs. 6 BVG sieht für den Überprüfungsantrag keine Frist vor. Eine solche wird in der Regel vom Stiftungsrat festgelegt. Regelt dieser nichts, ist grundsätzlich von einer Frist von 30 Tagen ab Kenntnis des Stif- tungsratsbeschlusses auszugehen (Urteil des BGer 9C_15/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.1; vgl. vorliegend Art. 5 Abs. 2 TLR, wo festgehalten wird, die Destinatäre seien über die 30-tätige Frist zu informieren). Diese wurde hier gewahrt. Da die Beschwerdeführenden nämlich erst anlässlich
A-2646/2018 Seite 7 der Mitteilung des Teilliquidationsbeschlusses [von Mitte] 2015 auch vom Stiftungsratsbeschluss vom [Herbst] 2014 erfuhren, mussten sie zuvor auch nicht tätig werden. Vorliegend kann somit offenbleiben, ob die Bestim- mung im Teilliquidationsreglement des Beschwerdegegners vom [Jahr] 2009 (nachfolgend auch: TLR), wonach die Destinatäre nur dann schriftlich über den festgestellten Tatbestand der Teilliquidation und das weitere Vor- gehen informiert werden, wenn die Prüfung des Stiftungsrates ergeben hat, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation erfüllt sind (Ziff. 5 Abs. 1 TLR), rechtskonform ist. Ebenso kann die Frage, ob die Beschwerdeführenden zunächst Einspra- che beim Stiftungsrat hätten einlegen müssen (Ziff. 5 Abs. 2 TLR), offen- gelassen werden, weil sie jedenfalls die Beschwerde rechtzeitig erhoben haben und es unter diesen Umständen Sache der Vorinstanz gewesen wäre, allenfalls die Beschwerde als Einsprache an den Stiftungsrat zu überweisen. Wie nachfolgend deutlich wird, hängen die verschiedenen Sachverhalte ohnehin eng zusammen. Allenfalls wird die Sache diesbe- züglich – da sich der Stiftungsrat mit dieser Frage noch gar nicht befasst hat und die Stiftungsaufsicht diesbezüglich nicht auf die Beschwerde ein- getreten ist – zurückzuweisen sein. 1.4 Auf die frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) ein- gereichte Beschwerde ist somit – unter Vorbehalt des nachfolgend in E. 1.5 ausgeführten – einzutreten. 1.5 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet einzig der vorinstanzliche Entscheid; dieser ersetzt allfällige Ent- scheide unterer Instanzen (sog. Devolutiveffekt; vgl. BGE 136 II 539 E. 1.2; Urteile des BGer 2D_1/2019 vom 22. Juli 2019 E. 4.3, 1C_166/2019 vom 17. Juli 2019 E. 1.2, 1C_249/2019 vom 5. Juli 2019 E. 1.1; Urteil des BVGer A-2932/2017 vom 18. Januar 2018 E. 1.4). Soweit die Beschwer- deführenden vorliegend die Aufhebung von Stiftungsratsbeschlüssen be- antragen, ist deshalb auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten. Immerhin gel- ten diese als inhaltlich mitangefochten (Urteil des BGer 1C_166/2019 vom 17. Juli 2019 E. 1.2; Urteil des BVGer A-5624/2018 vom 19. Juli 2019 E. 1.2). 1.6 Nicht weiter einzugehen ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführen- den, die Rentnerinnen und Rentner seien nicht über den Teilliquidations- beschluss informiert worden. Zwar ist richtig, dass der Beschwerdegegner
A-2646/2018 Seite 8 ursprünglich von einer Information der Rentnerinnen und Rentner abgese- hen hatte (vgl. dazu Schreiben des Stiftungsrats 21. Juni 2016 Ziff. II Rz. 2; Beschwerdebeilage 12). Nachdem der Beschwerdeführer 1 dies kritisiert hatte, informierte der Stiftungsrat jedoch nachträglich auch die Rentnerin- nen und Rentner. Damit ist den Beschwerdeführenden, die vorliegend Be- schwerde erheben konnten, auf die eingetreten wird (E. 1.4), kein Nachteil entstanden (vgl. Art. 38 VwVG). 1.7 Im Verfahren nach Art. 53d Abs. 6 BVG beschränkt sich die Prüfungs- befugnis der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG auf eine reine Rechtskontrolle (WILSON, a.a.O., Rz. 485 und 396 m.Hw. auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 62 BVG Rz. 1, 3 und 5). Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann (Einheit des Verfahrens), hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu be- schränken. Es darf sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Aufsichtsbehörde setzen und kann nur einschreiten, wenn deren Ge- nehmigungsentscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien be- ruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt (statt vieler BGE 139 V 407 E. 4.1.2; Urteil des BVGer A-2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 2.1, je m.w.Hw). 2. 2.1 Der Beschwerdegegner ist dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG, 831.42) nicht unterstellt, da er Ermessensleistung entrichtet und die Destinatäre keine Ansprüche auf Leistungen haben (vgl. Art. 1 Abs. 2 FZG). Damit gelten grundsätzlich nur die in Art. 89a Abs. 7 ZGB genannten Artikel des BVG. Art. 89a ZGB wurde jedoch per
A-2646/2018 Seite 9 rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des ZGB eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenös- sischen oder kantonalen Rechtes beurteilt werden, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben. Auch wenn der Wortlaut der Bestim- mung nur den Übergang vom alten Recht zum ZGB zu regeln scheint, stel- len die Art. 1-4 SchlT allgemeine Bestimmungen dar, die im Bereich des Privatrechts überall dort Anwendung finden, wo intertemporalrechtliche Sondervorschriften fehlen (MARKUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Zivil- gesetzbuch II, 6. Aufl. 2019, Art. 1 SchlT N. 2 mit zahlreichen Hinweisen). 2.3 Im vorliegenden Fall wurde der Beschluss, eine Teilliquidation durch- zuführen, [Mitte] 2015 gefällt. Auch die damit zusammenhängenden Sach- verhaltselemente wie der Beschluss, [den Bereich 1] zu schliessen, und die entsprechende Umsetzung mit den vorliegend entscheidenden, im Fol- genden (E. 4 ff.) noch genauer zu betrachtenden Abgängen bei der ehe- maligen D._______ AG fanden alle vor dem Inkrafttreten des neuen Art. 89a am 1. Januar 2016 statt. Damit ist auf den vorliegenden Sachver- halt Art. 89a ZGB in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung anzuwenden (nachfolgend: aArt. 89a
ZGB). 2.4 Gemäss aArt. 89a Abs. 6 Ziff. 9 ZGB galten für Personalfürsorgestif- tungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor- sorge tätig sind, die Bestimmungen über die Teil- oder Gesamtliquidation (Art. 53b–53d BVG). Die Rechtsprechung hat unter der Geltung des alten Rechts insbesondere festgehalten, dass Art. 53b BVG analog auch für pa- tronale Wohlfahrtsfonds und Finanzierungsstiftungen galt (BGE 138 V 346 E. 4 und 5; s.a. BGE 140 V 304 E. 4.1). So mussten patronale Wohlfahrts- fonds ein Teilliquidationsreglement erlassen. Folglich musste zumindest nach dem alten Recht auch Art. 53d Abs. 6 BVG gelten, denn, wenn schon ein Teilliquidationsreglement zu erstellen ist, müssen die Destinatäre auch die Möglichkeit erhalten, im Teilliquidationsfall die korrekte Anwendung des Reglements prüfen zu lassen und – als Vorfrage – die Rechtskonformität des Reglements (zu den verschiedenen Lehrmeinungen dazu, ob die Be- stimmungen von Art. 53d ff. BVG direkt oder «nur» analog auf Wohlfahrts- fonds anzuwenden sind: MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsor- geeinrichtungen, 2012, S. 185 ff.). Die Unterstellung der patronalen Wohl- fahrtsfonds und der Finanzierungsstiftungen unter die Aufsicht nach den Art. 61-62a und 64-64b BVG gilt sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (aArt. 89a Abs. 6 Ziff. 12; Art. 89a Abs. 7 Ziff. 7 ZGB).
A-2646/2018 Seite 10 Auch die Parteien gehen (implizit) davon aus, dass die Bestimmungen über die Teilliquidation vorliegend anwendbar sind. 2.5 Da die Bestimmungen über die Teilliquidation demnach ohnehin (zu- mindest analog) anzuwenden sind, kann die Frage offengelassen werden, ob der Beschwerdegegner rein patronal finanziert ist, was die Beschwer- deführenden bestreiten, wobei die Vorinstanz und der Beschwerdegegner lediglich festhalten, die rein patronale Finanzierung habe nicht mehr nach- gewiesen werden können. 2.6 Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements durch die zuständige Aufsichtsbehörde hat nur, aber immerhin, konstitutive Bedeutung. Sie schliesst eine inzidente Normenkontrolle nicht aus (BGE 139 V 72 E. 4). Eine dabei festgestellte Rechtswidrigkeit führt nicht zur Aufhebung der be- treffenden Regelung, sondern grundsätzlich zu ihrer Nichtanwendung im strittigen Einzelfall (BGE 143 V 200 E. 5.1, 140 II 194 E. 5.8). 3. Im vorliegenden Fall ist nicht nur fraglich, ob die Vorinstanz zu Recht den Teilliquidationsbeschluss des Stiftungsrates des Beschwerdegegners [von Mitte] 2015 gestützt hat, sondern auch, ob der Stiftungsratsbeschluss vom [Herbst] 2014, in dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation nicht erfüllt gewesen seien, aufzuheben bzw. zum Ent- scheid in der Sache an die Vorinstanz oder den Stiftungsrat des Beschwer- degegners zurückzuweisen ist. Die Beschwerdeführenden machen näm- lich geltend, dass sie erst mit dem Teilliquidationsbeschluss [von Mitte] 2015 von diesem früheren Beschluss vom [Herbst] 2014 Kenntnis erlangt und ihn daher auch erst zusammen mit dem genannten Teilliquidationsbe- schluss hätten anfechten können. Es geht dabei um verschiedene Fragen, auf die im Folgenden näher einzugehen sind. Einmal geht es darum, ob die Reorganisation der [Bereiche 2, 3 und 4] der ehemaligen D._______ AG, welche nach der Übernahme Letzterer durch die E._______ AG durch- geführt wurde, für sich genommen einen Teilliquidationstatbestand darge- stellt hätte, und wenn ja, welche Bereiche einzubeziehen gewesen wären, insbesondere ob neben den genannten noch der Bereich [1] einzubezie- hen gewesen wäre (E. 5; gemäss Darstellung der Verfahrensbeteiligten war die D._______ AG in die [Bereiche 2, 3, 4 und 1] unterteilt). Weiter wird die Frage aufgeworfen, ob es sich, sofern damals ein Teilliquidationstatbe- stand vorgelegen hat, um einen eigenständigen gehandelt hat oder ob er mit dem der [Mitte] 2015 beschlossenen Teilliquidation zugrundeliegenden
A-2646/2018 Seite 11 Tatbestand zusammen einen einzigen Teilliquidationstatbestand bildet. Ins- besondere in Bezug auf die vom Stiftungsrat [Mitte] 2015 beschlossene Teilliquidation stellen sich zudem die Fragen, auf welchen Zeitpunkt der Stichtag festzulegen ist (wobei diese Frage wiederum auch damit zusam- menhängt, ob ein oder ob zwei Teilliquidationen vorliegen) und ab wann sowie bis zu welchem Zeitpunkt Abgänge aus der ehemaligen D._______ AG als unfreiwillig gelten können (E. 6). In Bezug auf beide Fragen wird zudem zu klären sein, welche Abgänge aus der ehemaligen D._______ AG als unfreiwillig zu gelten haben. Von dieser Frage hängt nämlich einerseits ab, ob überhaupt ein Teilliquidationstatbestand vorlag, und andererseits, wer in die Teilliquidation – so sie denn vorliegt – einzubeziehen ist. Darauf ist somit vorab einzugehen (E. 4). Schliesslich ist auf die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen im vorinstanzlichen (E. 7) und im vorliegenden Verfah- ren (E. 8) einzugehen. In Bezug auf das Teilliquidationsreglement des Beschwerdegegners ist da- ran zu erinnern, dass ein Teilliquidationsreglement nur im konkreten Teilli- quidationsfall gerichtlich geprüft werden kann (s. E. 2.6). Soweit im Folgen- den auch das TLR zur Anwendung gelangt, ist zu beurteilen, ob die jeweils relevanten Bestimmungen vorliegend den gesetzlichen Vorgaben entspre- chen. Dabei ist zu beachten, dass die Art. 53b ff. BVG nur analog auf Wohl- fahrtsfonds anzuwenden sind (E. 2.4 f.). 4. Vorab ist demnach darauf einzugehen, in welchen Fällen Kündigungen von Arbeitnehmenden durch den Arbeitgeber oder diese selbst als unfreiwillig gelten. Ob ein Teilliquidationstatbestand vorliegt, bemisst sich nämlich da- nach, ob ein bestimmter Anteil der Arbeitnehmenden das Arbeitgeberun- ternehmen unfreiwillig verlassen hat (dazu E. 4.2.2 ff.). Dazu wird im Fol- genden auf die verschiedenen Arten, wie Mitarbeitende aus der (ehemali- gen) D._______ AG ausgetreten sind, eingegangen. Dabei werden zu- nächst die Parteivorbringen zu dieser Frage dargestellt (E. 4.1), bevor auf die rechtlichen Grundlagen eingegangen wird (E. 4.2), die dann auf den konkreten Fall anzuwenden sind (E. 4.3). Dabei wird auch festzustellen sein, ob das TLR den rechtlichen Grundlagen genügt. 4.1 Abgänge waren in der ehemaligen D._______ AG im relevanten Zeit- raum zu verzeichnen durch ordentliche Kündigungen – teils durch die Ar- beitnehmenden, teils durch die Arbeitgeberin – (E. 4.1.1), vorzeitige Pensi-
A-2646/2018 Seite 12 onierungen (E. 4.1.2), Übertritte in ein anderes Unternehmen [des Kon- zerns dem die E._______ angehört; nachfolgend: Konzern] (E. 4.1.3) und Aufhebungsvereinbarungen (E. 4.1.4). 4.1.1 4.1.1.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, es seien für die Beant- wortung der Frage, ob ein Teilliquidationstatbestand vorliege, alle Perso- nen einzubeziehen, denen innerhalb des massgeblichen Zeitraums (dazu insb. E. 6.6) gekündigt worden sei. Sinngemäss bringen sie vor, auch alle Arbeitnehmerkündigungen im relevanten Zeitraum seien einzubeziehen, da diese im Hinblick auf eine (mögliche) Entlassung durch die Arbeitgebe- rin erfolgt seien. 4.1.1.2 Der Beschwerdegegner stimmt dem grundsätzlich zu, legt aber den massgeblichen Zeitraum gestützt auf sein TLR anders fest als die Be- schwerdeführenden (dazu E. 6.1.1 f.). Für ausserhalb dieses Zeitraums lie- gende Kündigungen durch die Arbeitnehmenden könne nicht von «präven- tiven» und damit unfreiwilligen Kündigungen ausgegangen werden. 4.1.1.3 Die Vorinstanz schliesst sich mit Hinweis auf dessen TLR dem Be- schwerdegegner an. 4.1.2 4.1.2.1 Die Beschwerdeführenden halten dafür, dass zumindest ein Teil der vorzeitigen Pensionierungen durch die Arbeitgeberin initiiert worden, somit unfreiwillig gewesen, im Kontext der Restrukturierung erfolgt und daher zu den relevanten Austritten zu zählen sei. 4.1.2.2 Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, die vorzeitig Pensio- nierten seien weiterhin Destinatäre des Beschwerdegegners, träten also nicht aus und würden im Verteilplan berücksichtigt. 4.1.3 4.1.3.1 Die Beschwerdeführenden halten dafür, auch Übertritte in ein an- deres Unternehmen [des Konzerns] seien als unfreiwillige Kündigungen in die Teilliquidation einzubeziehen, da die Personen, die in ein anderes Un- ternehmen [des Konzerns] übergetreten seien, nicht mehr Destinatäre des Beschwerdegegners seien.
A-2646/2018 Seite 13 4.1.3.2 Der Beschwerdegegner führt hingegen aus, dass es sich bei den konzerninternen Übertritten um freiwillige Austritte im Sinne seines TLR handle. Zudem gehörten diese Personen mit dem Übertritt zur E._______ AG zu den Destinatären des Wohlfahrtsfonds der E._______ AG. 4.1.4 4.1.4.1 Gemäss den Beschwerdeführenden sind auch die Mitglieder der Geschäftsleitung, mit denen eine Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen wurde, in die Teilliquidation einzubeziehen, da sie nicht mehr Destinatäre des Beschwerdegegners seien und zudem nur die Wahl gehabt hätten, die Aufhebungsvereinbarung zu unterzeichnen oder ihre Kündigung zu erhal- ten. Die Unterzeichnung könne somit nicht als freiwillig gelten. Der Grund der Aufhebungsverträge liege in der Restrukturierung. 4.1.4.2 Der Beschwerdegegner macht geltend, die drei Kadermitarbeiter seien für die Beurteilung der Teilliquidation infolge Restrukturierung [der Bereiche 2 und 3] mitberücksichtigt worden. Die Aufhebungsvereinbarun- gen seien jedoch freiwillig unterzeichnet worden. 4.2 4.2.1 Im vorliegenden Fall legt das TLR zumindest fest, unter welchen Um- ständen und in welchem Zeitraum Austritte als unfreiwillig gelten können. Demnach gelten im Rahmen eines Personalabbaus oder einer Restruktu- rierung Austritte dann als unfreiwillig, wenn entweder das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt wird oder wenn eine Person innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Personalabbaus selber kün- digt, um der Kündigung durch den Arbeitgeber zuvorzukommen bzw. weil sie die ihr angebotenen, neuen Anstellungsbedingungen nicht akzeptiert (Ziff. 2 Abs. 1 Bst. a und Ziff. 2 Abs. 1 Bst. b Abs. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 1 Bst. a Abs. 2 TLR). Das Reglement hält jedoch ebenfalls fest, dass bei ei- ner erheblichen Verminderung der Belegschaft oder bei einer Restrukturie- rung, falls sich die Massnahmen über einen längeren Zeitraum erstrecken, dieser Zeitraum mit dem letzten Tag des Monats endet, in welchem der Personalabbau oder die Restrukturierung der Unternehmung abgeschlos- sen ist (Ziff. 3 Abs. 4 TLR). Das Reglement äussert sich nicht zu den Fragen, ob es sich bei vorzeitigen Pensionierungen, dem Übertritt in ein anderes Unternehmen und Aufhe- bungsvereinbarungen um Kündigungen handelt.
A-2646/2018 Seite 14 4.2.2 Nach der Rechtsprechung ist ein Arbeitnehmer, der freiwillig aus dem Unternehmen austritt, grundsätzlich nicht in eine Teilliquidation einzubezie- hen. Anders liegt der Fall, wenn er wegen sich abzeichnender wirtschaftli- cher Schwierigkeiten des Arbeitgeberbetriebes aus berechtigter Angst um seinen Arbeitsplatz frühzeitig kündigt, sein Ausscheiden mit anderen Wor- ten auf Ereignisse auf Betriebs- oder Unternehmensebene und nicht auf individuelle Gründe zurückzuführen ist. Zu berücksichtigen sind nur Kündi- gungen, die auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis, welches die Teilliquida- tion auslöste, zurückzuführen sind (BGE 145 V 22 E. 2.4, 128 II 394 E. 6.5; Urteil des BGer 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003 E. 2.2 f. und 3.1; Urteile des BVGer A-2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 3.4.1, C-5397/2011 vom 13. Ja- nuar 2014 E. 5.4.2; vgl. auch Urteil des BVGer A-707/2015 vom 19. De- zember 2016 E. 1.4.2.2; WILSON, a.a.O., Rz. 120 m.Hw., die jedoch in Rz. 121 dafürhält, eine Teilliquidation habe bei einer Verminderung der Be- legschaft – unabhängig vom Grund, denn das Gesetz differenziere nicht – stattzufinden, vgl. auch Rz. 123 und 128; in Bezug auf eine Restrukturie- rung geht WILSON davon aus, dass nur wirtschaftlich oder organisatorisch begründete Abgänge zu berücksichtigen sind: Rz. 143). Grundsätzlich sind Kündigungen auch dann zu berücksichtigen, wenn das Personal anschlies- send wieder aufgestockt wird (WILSON, a.a.O., Rz. 129). 4.2.3 Vorzeitige Pensionierungen im Rahmen von Umstrukturierungen sind grundsätzlich nicht Teil einer Teilliquidation, da bei Bezug der Vorsorgeleis- tungen in Rentenform diese Rentenbezüger weiterhin Destinatäre der Vor- sorgeeinrichtung bleiben und somit ohnehin an allfällig verbleibenden freien Mitteln partizipieren (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 276; WILSON, a.a.O., Rz. 123 und 144, die jedoch die ge- genteilige Auffassung vertritt [s. hierzu E. 4.2.2]). 4.2.4 Personen, die aus einem Unternehmen ausgetreten sind und danach in einem anderen Unternehmen desselben Konzerns angestellt wurden bzw. die direkt vom einen in das andere konzerninterne Unternehmen über- traten, haben dennoch das erste Unternehmen verlassen. Sofern diese Personen ohne Reorganisation oder Personalabbau weiterhin im ersten Unternehmen beschäftigt geblieben wären, sind auch diese Übertritte für die Frage, ob ein Teilliquidationstatbestand vorliegt, einzubeziehen. 4.2.5 Die Aufhebungsvereinbarungen mögen auf den ersten Blick den Ein- druck vermitteln, dass sie freiwillig abgeschlossen wurden. Dies kann auch durchaus der Fall sein (vgl. Urteil des BGer 2A.410/2003 vom 26. Februar 2004 E. 3.5). Sind jedoch Stellen durch eine Reorganisation überflüssig
A-2646/2018 Seite 15 geworden und sind die Stelleninhaber vor die Wahl gestellt, die Aufhe- bungsvereinbarung abzuschliessen oder die Kündigung zu erhalten, kann der Weggang schwerlich als freiwillig gelten (vgl. BGE 132 V 149 E. 5.1). Zu berücksichtigen sind hier die konkreten Umstände. 4.3 4.3.1 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass – während des rele- vanten Zeitraums; hierzu E. 6.6) – durch die Arbeitgeberin ausgesproche- nen Kündigungen für die Frage, ob ein Teilliquidationstatbestand vorliegt, einzubeziehen sind. Ebenfalls einzubeziehen sind Kündigungen durch die Arbeitnehmenden, sofern diese erfolgten, um einer (allfälligen) Kündigung der Arbeitgeberin zuvorzukommen (E. 4.2.1 f.). Dieser Umstand als solcher ist auch nicht bestritten. 4.3.2 Nicht einzubeziehen sind hingegen die vorzeitigen Pensionierungen. Zwar können diese, wenn sie nur deshalb erfolgten, weil sonst die Kündi- gung gedroht hätte, nicht als freiwillig gelten, doch ist hier Rechtsprechung und Lehre zu folgen, die diese Pensionierungen für die Beantwortung der Frage, ob ein Teilliquidationstatbestand vorliegt, nicht berücksichtigen (E. 4.2.3). Die vorzeitig Pensionierten bleiben ohnehin Destinatäre des Be- schwerdegegners. 4.3.3 Zu berücksichtigen sind hingegen wiederum jene Personen, die in ein anderes Unternehmen [des Konzerns] übergetreten sind (E. 4.2.4). Diese treten aus der (ehemaligen) D._______ AG aus und gehören damit auch nicht mehr zum Destinatärskreis des Beschwerdegegners. Was der Be- schwerdegegner aus seinem Argument, diese Arbeitnehmenden gehörten mit dem Übertritt zu den Destinatären des Wohlfahrtsfonds der E._______ AG, zu seinen Gunsten ableiten will, ist im Übrigen nicht ersichtlich. Ob für diese Personen allenfalls nach dem Übertritt in ein anderes konzerninter- nes Unternehmen eine ähnliche Vorsorgeregelung besteht, ist für die Frage, wie es sich mit der Teilliquidation des Beschwerdegegners verhält, nicht von Bedeutung. 4.3.4 Auch jene Personen, die eine Aufhebungsvereinbarung abgeschlos- sen haben, sind als unfreiwillige Austritte zu berücksichtigen (E. 4.2.5). Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von jenem, der dem Urteil des Bundesgerichts 2A.410/2003 vom 26. Februar 2004 zugrunde lag. Einer- seits war dort eine Teilliquidation, in die der dortige Beschwerdeführer ein- bezogen worden war, rechtskräftig geworden. Andererseits waren (vorsor-
A-2646/2018 Seite 16 gerechtliche) Ansprüche neben der Freizügigkeitsleistung pauschal abge- golten worden (E. 3.3 des bundesgerichtlichen Urteils). Auch ging das Bun- desgericht davon aus, die Vereinbarung habe in keinem Zusammenhang mit der Restrukturierung bzw. der Teilliquidation gestanden (E. 3.4 des bun- desgerichtlichen Urteils). Das Bundesgericht formuliert in E. 3.5 die Regel, dass ein Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis im Einverständnis mit dem Arbeitgeber auflöst, nicht gleich zu schützen ist wie einer, dem gekün- digt wird, und dass davon auszugehen ist, dass die vorsorgerechtlichen Fragen in der Vereinbarung geregelt werden. Hier liegt der Fall anders. Der Grund, warum die Kadermitglieder das Un- ternehmen verlassen haben, wurde vom Arbeitgeberunternehmen gesetzt. Auch gibt es keine Hinweise auf eine grosszügige vorsorgerechtliche Ab- findung der betroffenen Mitarbeitenden. Die allgemeine Lebenserfahrung führt daher zum Schluss, dass die Kadermitglieder, deren Stellen durch die Übernahme der D._______ AG durch die E._______ AG und die daran an- schliessende Reorganisation überflüssig geworden waren, vor die Wahl gestellt wurden, die für sie wohl günstigere Aufhebungsvereinbarung zu unterschreiben oder die Kündigung zu erhalten. Ohne Reorganisation hät- ten sie ihre Stellen wohl behalten. Ein Weggang aus dem Unternehmen kann unter diesen Umständen nicht als freiwillig gelten. 5. Als nächstes ist nun auf die Frage einzugehen, ob durch die Reorganisa- tion der D._______ AG nach der Übernahme durch die E._______ AG ein Teilliquidationstatbestand realisiert wurde. In diesem Zusammenhang ist auch zu beurteilen, ob der [Bereich 1] für die Beantwortung dieser Frage mit einzubeziehen (gewesen) wäre. Vorab werden im Folgenden kurz ein paar wenige unbestrittene Tatbe- standselemente wiedergegeben (E. 5.1), bevor auf die Parteivorbringen (E. 5.2) und die rechtlichen Voraussetzungen (E. 5.3) eingegangen wird. Schliesslich wird beurteilt, wie es sich im vorliegenden Fall verhält (E. 5.4). 5.1 Unbestritten ist, dass die E._______ AG [weniger als 50] % der Aktien der D._______ AG hielt, bevor sie [im Winter] 2014 weitere [...] % der Ak- tien hinzukaufte, so dass sie nunmehr über einen Anteil von [weit mehr als 50] % der Aktien verfügte. Die restlichen [...] Aktien erwarb sie [rund einen Monat später] (Geschäftsbericht der E._______ AG für das Jahr 2015 [...] [Beilage B-6 zur Vernehmlassungsbeilage 1 im vorinstanzlichen Verfah-
A-2646/2018 Seite 17 ren]). [...] Die Vertragsunterzeichnung erfolgte [im Herbst] 2013, der Voll- zug [im Winter] 2014. Bereits [kurz nach der Vertragsunterzeichnung] 2013 (also zwischen Vertragsunterzeichnung und Vollzug) hatte für die Mitarbei- tenden der D._______ AG eine Informationsveranstaltung der ehemaligen Eigentümer und Geschäftsleiter stattgefunden. [ein paar Tage später] er- folgte dann eine von der E._______ AG durchgeführte Informationsveran- staltung. 5.2 5.2.1 Die Beschwerdeführenden machen zur Frage, ob der [Bereich 1] in die damalige Teilliquidation einzubeziehen gewesen wäre, geltend, die Sachverhalte (wohl Umstrukturierung und Personalabbau; dazu E. 6) lies- sen sich nicht chirurgisch trennen. Vielmehr habe auf Seiten der E._______ AG seit Beginn eine übergeordnete Strategie bezüglich der Zu- kunft der verschiedenen Bereiche bestanden. Gerade die Schwierigkeiten in der Branche seien wesentlicher Grund für den Verkauf der D._______ AG gewesen. Der Verkauf und die wirtschaftlichen Schwierigkeiten [in der den Bereich 1 betreffenden Branche] und [in der den Bereich 3 betreffen- den Branche] hingen also eng zusammen. Die notwendig gewordene Re- strukturierung in allen Bereichen sei durch [die Unternehmensübernahme] angestossen worden. Da es sich um ganz unterschiedliche Unternehmens- bereiche mit jeweils anderen Eigenheiten und Schwierigkeiten bzw. Stär- ken gehandelt habe, sei normal, dass die Restrukturierung auf verschiede- nen Ebenen und vielschichtig umgesetzt worden sei. Die Unterschiede des ohnehin schon problematischen [Bereichs 1] einerseits bzw. der [Berei- che 2, 3 und 4] andererseits hätten dabei konsequenterweise Auswirkun- gen auf die Art der Umsetzung gehabt, während der Fakt der Umsetzung von Anfang an festgestanden habe. Die von der E._______ AG geplanten Veränderungen hätten von Anfang an nicht nur die [Bereiche 2, 3 und 4] umfasst, sondern auch den [Bereich 1], in dem die Abgänge im [Sommer] 2013 ihren Anfang genommen hätten. Austritte seien in allen vier Betriebs- teilen zu verzeichnen gewesen. Der [Bereich 4] habe nach der Übernahme gar keine Daseinsberechtigung mehr gehabt, habe es sich doch um einen Unternehmensbereich gehan- delt, der mit dem Bestand der übrigen Unternehmensbereiche eng ver- knüpft gewesen sei und wo sich Doppelspurigkeiten verhältnismässig rasch und einfach hätten beseitigen lassen. Er sei denn auch vollumfäng- lich aufgelöst und die Aufgaben zentral von der E._______ AG ausgeführt worden, welche [die meisten Mitarbeiter] übernommen habe. Gemäss ei- ner vom damaligen Geschäftsleiter [des Bereichs 1], G._______, erstellten
A-2646/2018 Seite 18 Liste (dazu E. 5.4.4.4) seien im Jahr 2013 acht Abgänge zu verzeichnen gewesen, wobei zusätzlich sieben Personen ordentlich oder vorzeitig, teils mit Sozialplan und damit unfreiwillig pensioniert bzw. gekündigt worden seien. Im Jahr 2014 sei es zu weiteren 43 Austritten gekommen. Mindes- tens 35 Personen seien ohne Pensionierung ausgetreten. Ein weiterer Stellenabbau sei für Ende 2014 in Aussicht gestellt worden. In Bezug auf den Personalbestand bzw. die Abgänge bringen die Be- schwerdeführenden vor, per Ende 2012 habe die D._______ AG 230 Mit- arbeitende beschäftigt. Allein im [Bereich 1] seien zwischen [Sommer] 2013 und [Herbst] 2014 18 Abgänge zu verzeichnen gewesen. [In den Be- reichen 3, 2 und 4] seien im gleichen Zeitraum 28 Abgänge zu verzeichnen gewesen. Das erforderliche Quorum zur Auslösung eines Teilliquidations- tatbestands sei bei weitem erreicht worden, auch wenn die Vorgänge [in den Bereichen 3, 2 und 4] isoliert von der Schliessung [des Bereichs 1] be- trachtet würden. So oder anders würde das Quorum von 5 % abgehender Personen für die Erfüllung des Teilliquidationstatbestandes der Restruktu- rierung erfüllt. In zeitlicher Hinsicht – so die Beschwerdeführenden – sei zur Beurteilung, ob Abgänge unfreiwillig erfolgt seien, nicht das Datum der Aktienüber- nahme oder jenes von arbeitsrechtlichen Konsultations- und Informations- pflichten relevant, sondern der Zeitpunkt, ab dem die Mitarbeitenden von der Übernahme und den damit verbundenen Risiken für ihren Arbeitsplatz erfahren hätten. Die E._______ AG habe bereits im [Herbst] 2013 eine um- fassende Restrukturierung der D._______ AG beabsichtigt. 5.2.2 Der Beschwerdegegner macht geltend, zwischen den am 22. Januar 2014 angekündigten Personalmassnahmen in den [Bereichen 2 und 3] und der Schliessung [... des Bereichs 1] per Ende 2015 bestehe kein Zusam- menhang. Die Massnahme [in den Bereichen 2 und 3] sei klar als Restruk- turierung zu qualifizieren. Die Massnahme im [Bereich 1] sei eine Folge der aus ökonomischen Gründen unvermeidbar gewordenen Schliessung von D._______ und damit als klassischer Personalabbau zu qualifizieren. Der Beschwerdegegner führt weiter aus, die [Bereiche 2, 3 und 4] seien in Bezug auf die Frage der Teilliquidation vom [Bereich 1] zu trennen. Sie seien klar getrennt gewesen, was zu zwei separaten Destinatärsgruppen führe. Die Reorganisierung [in den Bereichen 2 und 3] nach dem Kauf der Aktienmehrheit habe der Realisierung von Synergien gedient.
A-2646/2018 Seite 19 5.2.3 Die Vorinstanz hält dafür, ein Restrukturierungstatbestand sei nach dem Aktienkauf durch die E._______ AG in den [Bereichen 3, 2 und 4] vor- gelegen. Die Schliessung [des Bereichs 1] sei hingegen Folge des in der ganzen Branche erfolgten Auftragsrückgangs gewesen und habe zu einem typischen Personalabbau geführt. Es erscheine daher zwingend, die bei- den Vorgänge separat zu beurteilen. 5.3 5.3.1 Art. 53b Abs. 1 BVG nennt drei Sachverhalte, die zur Vermutung füh- ren, die Voraussetzung für eine Teilliquidation seien gegeben. Sie sind al- ternativ zu verstehen. Es genügt damit, wenn einer der Sachverhalte vor- liegt, damit vermutungsweise eine Teilliquidation durchzuführen ist. Als Gründe nennt das Gesetz a. eine erhebliche Verminderung der Beleg- schaft, b. eine Restrukturierung der Unternehmung und c. die Auflösung eines Anschlussvertrages. Der letzte Grund kann vorliegend ausser Acht gelassen werden. Hingegen ist zu beachten, dass Art. 53b Abs. 1 Bst. b BVG eine Restrukturierung des Unternehmens nennt, ohne dass damit eine erhebliche Verminderung der Belegschaft einhergehen müsste (BGE 136 V 322 E. 8.2 f.). 5.3.2 Ziff. 1 Abs. 5 TLR erwähnt die in Art. 53b Abs. 1 BVG genannten Sachverhalte, die vermutungsweise zu einer Teilliquidation führen, wenn nämlich entweder eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt, ein Unternehmen restrukturiert wird oder ein Anschlussvertrag aufgelöst wird. Unter Belegschaft werden gemäss Ziff. 1 Abs. 3 TLR die Arbeitneh- merinnen und Arbeitnehmer der Stifterin, also der ehemaligen D._______ AG, verstanden. Eine erhebliche Verminderung der Belegschaft der Stifter- firma liegt gemäss Ziff. 2 Abs. 1 Bst. a TLR in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 2 TLR vor, wenn der Personalabbau durch unfreiwillige Austritte mindestens 10 % der Belegschaft vor dem Beginn des Personalabbaus betrifft. Ge- mäss Ziff. 2 Abs. 1 Bst. b TLR in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 2 TLR werden unter Restrukturierung Massnahmen des Arbeitgebers verstanden, welche nicht primär den Abbau von Arbeitsplätzen und die Entlassung von Mitar- beitenden bezwecken; es handle sich vielmehr um organisatorische Mass- nahmen, durch welche bislang selbst wahrgenommene Aufgaben oder ganze Betriebsteile neu geordnet oder auf eine andere Unternehmung übertragen werden und wenn diese Massnahme den unfreiwilligen Austritt von mindestens 5 % der Belegschaft vor dem Beginn der Restrukturierung betrifft.
A-2646/2018 Seite 20 5.3.3 Die Rechtsprechung hat den Begriff der «Verminderung der Beleg- schaft» dahingehend konkretisiert, dass auf die Gesamtheit der Arbeitneh- mer abzustellen ist, also auch jene, die nicht versichert sind (vgl. Urteil des BGer 2A.576/2002 vom 4. November 2003 E. 2.4 [zwar noch zum alten Recht, aber weiterhin geltend]; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vor- sorge, 2. Aufl. 2012, Rz. 1331; s.a. WILSON, a.a.O., Rz. 124; a.M. STOCKER, a.a.O., S. 98 m.H.a. CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilli- quidation der Vorsorgeeinrichtung, in: Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 151 ff., S. 159 f.). In der Regel wird bei einer Verringerung der Gesamtbelegschaft um 10 % (spätestens bei einer Verringerung um 20 %) von einer Verminderung der Belegschaft ausgegangen, wobei den Gegebenheiten im konkreten Fall Rechnung zu tragen ist und diese Grenze je nachdem unter- oder über- schritten werden kann (BGE 136 V 322 E. 8.3; WILSON, a.a.O., Rz. 114; STAUFFER, a.a.O., Rz. 1332). Weiter ist zu entscheiden, ob Betriebsteile und Filialen in Bezug auf den Personalgesamtbestand zu berücksichtigen sind oder ob sie selbst die Bezugsgrösse darstellen (WILSON, a.a.O., Rz. 113; STAUFFER, a.a.O., Rz. 1331). Das Reglement kann sich hierzu äussern (STAUFFER, a.a.O., Rz. 1333). Das TLR im vorliegenden Fall bestimmt, dass unter «Belegschaft» die Ar- beitnehmerinnen und Arbeitnehmer der ehemaligen D._______ AG ver- standen werden (Ziff. 1 Abs. 3 TLR; E. 5.3.2), also nicht auch andere An- gestellte [des Konzerns]. Eine Differenzierung nach Bereichen sieht das TLR nicht vor; es ist immer nur von «Belegschaft» die Rede. 5.3.4 Eine Restrukturierung stellt gemäss Gesetz einen eigenen Teilliqui- dationstatbestand dar. Es wird darauf abgestellt, ob eine Aufgabe, Schlies- sung, Verlegung oder Ausgliederung eines oder mehrerer Betriebsteile, eine Bereinigung der Produktelinie oder eine Reduktion der Produktion er- folgt. Der Verzicht auf einzelne interne Dienstleistungen oder das Outsour- cing dieser Aktivitäten können ebenfalls Gegenstand einer Restrukturie- rung sein. In der Regel liegt ihnen ein Beschluss der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrates zugrunde, womit der Zeitpunkt des Beginns der Restrukturierung feststeht (STAUFFER, a.a.O., Rz. 1335). Wie gesehen, ist gemäss dem Gesetzestext die Verminderung der Belegschaft bei der Re- strukturierung keine explizite Voraussetzung (E. 5.3.1). Demgegenüber löst eine Restrukturierung gemäss TLR eine Teilliquidation nur dann aus, wenn diese Massnahme den unfreiwilligen Austritt eines erheblichen Teils der Belegschaft bewirkt (E. 5.3.2). Die Schwelle wird mit 5 % der Beleg- schaft tiefer angesetzt als beim Tatbestand der erheblichen Verminderung
A-2646/2018 Seite 21 der Belegschaft. Um formalistische Leerläufe (z.B. bei einer Reorganisa- tion ohne Personalabgänge) zu verhindern, erscheint es sinnvoll, wenn im Teilliquidationsreglement nicht nur der eigentliche Tatbestand der Restruk- turierung definiert, sondern auch eine Mindestanzahl von Arbeitnehmen- den festgelegt wird, die das Unternehmen verlassen (in der Praxis gilt eine Faustregel von Abgängen in Höhe von 5 % der Belegschaft; WILSON, a.a.O., Rz. 140; vgl. auch STAUFFER, a.a.O., Rz. 1335). Denkbar ist zwar auch, dass Beförderungen oder Degradierungen im Rahmen der Restruk- turierung dazu führen, dass Personen zwar im Unternehmen verbleiben, aber die Vorsorgeeinrichtung verlassen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kommt es jedoch nur auf die Situation bei der Arbeitgeberin, nicht aber bei der Vorsorgeeinrichtung an (vgl. zum Ganzen: WILSON, a.a.O., Rz. 112, 130, 133 f.). Das TLR stellt keine davon abweichende Regel auf. 5.3.5 Insgesamt erweist sich somit das TLR, soweit dies hier relevant ist, als rechtskonform. 5.4 5.4.1 Was den vorliegenden Fall anbelangt, ist vorab festzuhalten, dass die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in Bezug auf Destinatäre, die aus dem Beschwerdegegner ausgetreten sind, nicht wiedergegeben wurde, da für die Frage, ob eine Teilliquidation durchzuführen ist oder nicht, die An- zahl Arbeitnehmende, die das Arbeitgeberunternehmen verlassen, rele- vant ist und nicht die Anzahl Destinatäre (E. 5.3.1-5.3.3). 5.4.2 Da das TLR die Destinatäre und die Gruppenbildung klar definiert, war es nicht statthaft, dass der Beschwerdegegner eine weitere Untertei- lung nämlich in den [Bereich 1] einerseits und die [Bereich 2, 3 und 4] an- dererseits schuf. Damit sind für die Frage, ob ein Teilliquidationstatbestand vorliegt, jeweils alle Arbeitnehmenden der ehemaligen D._______ AG zu berücksichtigen. 5.4.3 Dass nach der Übernahme der D._______ AG durch die E._______ AG eine Restrukturierung stattfand, ist nicht bestritten und ergibt sich auch aus den Akten. Umstritten und damit zu klären ist jedoch, ob diese Restruk- turierung zu einer Teilliquidation des Beschwerdegegners hätte führen müssen. Dazu ist im Folgenden auf die Zahlen einzugehen, wobei – wie gesehen (E. 5.4.2) – sämtliche Bereiche der D._______ AG einzubeziehen sind (E. 5.3.3 a.E.). 5.4.4 Den Akten ist Folgendes zu entnehmen:
A-2646/2018 Seite 22 5.4.4.1 Der Beschwerdegegner selbst macht geltend, die Personalmass- nahmen in [den Bereichen 2 und 3] seien [kurz nach dem Aktienkauf] an- gekündigt worden. So ist denn in einer Medienmitteilung [kurz nach dem Aktienkauf] davon die Rede, dass die Reorganisation der [Bereiche 2 und 3] der F._______ den Abbau von [mehreren Stellen an verschiedenen Standorten] zur Folge haben wird. Dieser Mitteilung lässt sich jedoch nicht entnehmen, wie viele dieser Stellen auf die (ehemalige) D._______ AG entfallen und wie viele Mitarbeitende dadurch allenfalls ihre Stelle verlie- ren. Immerhin kann in Bezug auf das Datum festgehalten werden, dass den Mitarbeitenden spätestens [mit Datum der Medienmitteilung] bekannt war, dass es zu einer Reorganisation kommen würde. 5.4.4.2 Zwar findet sich in den Unterlagen kein Dokument zur Frage, zu welchem Zeitpunkt die Reorganisation der D._______ AG beschlossen wurde. Auch fehlen konkrete Unterlagen zur Frage, innert welchem Zeit- raum die Reorganisation stattfand. Dass es zu einer Reorganisation kam, ist aber unbestritten. Auch kann festgehalten werden, dass die Reorgani- sation im Zeitraum zwischen [Winter] 2014 (Übernahme der Aktienmehr- heit durch die E._______ AG) und dem [Herbst] 2014 (Sitzung des Stif- tungsrats des Beschwerdegegners, anlässlich deren der Stiftungsrat zum Schluss gelangte, die Voraussetzungen für eine Teilliquidation seien nicht gegeben) stattfand. Damit sind zumindest Personalabgänge, die in diesen Zeitraum fallen, genauer zu betrachten. 5.4.4.3 Die Darstellungen der Beschwerdeführenden betreffend die Perso- nalfluktuation bei der D._______ AG in den Jahren 2013 und 2014 wird in der folgenden Tabelle wiedergegeben («AG» bedeutet, dass die Kündi- gung durch die Arbeitgeberin ausgesprochen wurde, «AN» die Kündigung durch den Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin; «MA» Mitarbeitende): [Bereich 1] [Bereich 3] [Bereich 2] [Bereich 4] Gesamt AG AN AG AN AG AN AG AN AG AN MA per 31.12.2012 230
A-2646/2018 Seite 23 Kündigun- gen 2013 5 1 3 5 4 2014 Kündigung Übertritte Einvernehmlich
1 1
10
2
1
1
7 3 1
5
4 1 21 16
5.4.4.4 Gemäss einer weiteren Liste, die die Beschwerdeführenden einrei- chen und die gemäss den Beschwerdeführenden sowie dem Text des E-Mails, dem die Liste beigelegt war, vom damaligen Geschäftsleiter [des Bereichs 1], G._______, erstellt worden war, stellen sich die Austritte wie folgt dar (auf der Liste sind handschriftliche Korrekturen angebracht, die hier nicht berücksichtigt werden; Beschwerdebeilage 9; die Darstellungs- weise ist zudem im Original anders als hier wiedergegeben; grau markiert sind zudem jene Abgänge, die nach dem zuvor Gesagten [E. 4.3] klar als unfreiwillig gelten müssen):
Ordentlich, freiwillig pensioniert/freiwillige Kündigung
Kündigung durch D._______
mit Soz.plan
Frühpensionierung mit Soz.plan
Übertritt in andere Firma (mit Dru ck von D._____ )
Ordentliche Kündigung oder Lehrabgänger
Kündigung durch MA aufgrund Übernahme E._______
Übertritt zu E._______
Kündigung durch D._______
ohne Soz.plan
31.10.13 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 31.10.14 [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Gesamt 8 21 4 2 3 12 7 1
A-2646/2018 Seite 24 Die Beschwerdeführenden bringen hierzu vor, im Jahr 2014 sei es zu wei- teren 43 Austritten gekommen, vermutlich bis Anfang Juni, da die Liste ei- nem E-Mail [von Anfang Juni] 2014 angehängt gewesen sei. Wie der Liste entnommen werden kann, sind darin zwar Austritte bis zum 31. Oktober 2014 enthalten, das fragliche E-Mail wurde allerdings tatsächlich [Anfang Juni] 2014 gesendet, so dass es sich bei den Austritten nach diesem Zeit- punkt, die auf der Liste aufgeführt sind, um solche handelt, die zum dama- ligen Zeitpunkt schon bekannt waren. 5.4.4.5 Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz legen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens keine Zahlen vor. Den Aufzeichnungen der Be- schwerdeführenden, die nicht fundiert bestritten sind und die auf der Liste von G._______ beruhen, lässt sich jedoch entnehmen, dass allein im ers- ten Halbjahr 2014 25 Personen von 223 die D._______ AG unfreiwillig ver- liessen. Dies sind mehr als 10 % der Belegschaft, womit nicht nur die Schwelle für die Annahme, es sei aufgrund der Reorganisation eine Teilli- quidation durchzuführen, überschritten ist, sondern auch jene für eine Ver- minderung der Belegschaft. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die sieben Personen, die selbst (gemäss Liste aufgrund der Übernahme durch die E._______ AG) gekündigt haben, nicht mitzuzählen wären, wäre die Schwelle für eine Teilliquidation aufgrund der Reorganisation über- schritten. Gemäss TLR war damit spätestens per Stichtag 31. Dezember 2013 eine Teilliquidation des Beschwerdegegners durchzuführen. In diese hätten alle Destinatäre des Beschwerdegegners einbezogen werden müs- sen. Nachfolgend ist nun noch darauf einzugehen, wie es sich mit der Aufhe- bung [des Bereichs 1] verhält. 6. Im Folgenden wird auf die Schliessung [des Bereichs 1] eingegangen und in diesem Zusammenhang auf Fragen nach dem Stichtag für diese Teilli- quidation sowie nach dem Zeitraum, in welchem Abgänge als unfreiwillig gelten können. 6.1 Vorab kann festgehalten werden, dass die Verfahrensbeteiligten in Be- zug auf [den Bereich 1] oft von einem Personalabbau reden. Dass ein sol- cher stattgefunden hat, ist denn auch nicht bestritten. Jedoch handelt es sich auch um eine Restrukturierung, stellt doch die Aufgabe oder Schlies- sung eines Betriebsteils eine Restrukturierung dar (E. 5.3.4).
A-2646/2018 Seite 25 6.1.1 Gemäss Darstellung der Beschwerdeführenden entschieden sich die Mehrheitsaktionäre der D._______ AG [...] 2013 zum Verkauf des Unter- nehmens, weil sich die Rahmenbedingungen für das Geschäft massiv ver- schlechtert hatten und zwar sowohl für [den Bereich 1] als auch für den [Bereich 3]. Der Aktienkauf einschliesslich dessen Publikmachung habe die vorliegend relevanten strukturellen und personellen Veränderungen ins Rollen gebracht. Die Tatsache, dass bereits im Zeitpunkt des Aktienkaufs die Rahmenbedingungen für das Geschäft der D._______ AG (und nicht nur für den [Bereich 1]) sehr schlecht gewesen seien und das Unterneh- men oder einzelne Teile davon allenfalls auch ohne Kauf der E._______ AG hätten geschlossen werden müssen, spreche gerade für eine einheitli- che Betrachtungsweise des Vorganges. Im [Bereich 1] seien seitens E._______ AG ab Firmenübernahme Verän- derungen geplant gewesen. Auch habe die E._______ AG keine [Aufträge im Bereich 1] mehr erteilt, die den Fortbestand [des Bereichs 1] hätten si- chern können. Sodann habe die E._______ AG wiederholt kommuniziert, dass sie [die Liegenschaft, in der der Bereich 1 untergebracht war] innert [eines bestimmten Zeitraums] verkaufen müsse. Per 31. Dezember 2012 habe die D._______ AG 230 Mitarbeitende be- schäftigt. Im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Firmenübernahme durch die E._______ AG sowie der Information arbeitgeberseits gegenüber der Mitarbeiterschaft habe explizit kommuniziert werden müssen, dass sich die Rahmenbedin- gungen sowohl für [den Bereich 3] als auch [den Bereich 1] massiv ver- schlechtert hätten. Eine langfristige Sicherung des Unternehmens sei nicht mehr möglich gewesen. Den Mitarbeitenden sei offensichtlich auch bereits bekannt gewesen, dass im fraglichen Aktienkaufvertrag eine [Zeitklausel] bezüglich dem Verkauf der [Liegenschaft, in der der Bereich 1 unterge- bracht war] statuiert worden sei. So sei denn die Schliessung [des Be- reichs 1] bereits Ende 2013 ganz konkret seitens [des Bereichs 1] thema- tisiert worden. Aus Sicht der Arbeitnehmerschaft, und zwar aller Bereiche, habe eine grosse Verunsicherung bezüglich dem Weiterbestand des Un- ternehmens bestanden. In Bezug auf die Schliessung [des Bereichs 1] sei wohl üblich, dass ver- schiedene Optionen geprüft worden seien. Die Verlegung [des Bereichs 1] hätte aber aufgrund der Infrastruktur einen überaus hohen, angesichts der
A-2646/2018 Seite 26 wirtschaftlichen Rahmenbedingungen auch unrealistischen und daher ver- worfenen Aufwand zur Folge gehabt. Die [fragliche Liegenschaft] sei denn auch [...] veräussert worden. Die konsequent realisierte Absicht, [eine wei- tere Liegenschaft der E._______] [s. hierzu auch die Vorbringen des Be- schwerdegegners in E. 6.1.2] und [...] zu verkaufen, zeige, dass in abseh- barer Zeit [der Bereich 1] gar nicht habe weitergeführt werden sollen und letztlich nur der konkrete Zeitpunkt der Schliessung noch offen gewesen sei. Nachdem die Veränderungen arbeitgeberseits nach aussen bekanntgege- ben worden seien, sei sehr verständlich und liege auf der Hand, dass viele Arbeitnehmende ihr Arbeitsverhältnis baldmöglichst aufgelöst hätten, um der möglichen Arbeitgeberkündigung zuvorzukommen. Dieser Aspekt sei für den Beginn des Teilliquidationstatbestandes und die Frage der Freiwil- ligkeit des Austritts massgebend. Eine anderslautende reglementarische Bestimmung, die auf einen Beschluss des Arbeitgebers betreffend perso- nelle Massnahmen abstelle bzw. die Unfreiwilligkeit des Austrittes von der (expliziten) Bekanntgabe des Personalabbaus abhängig mache und jegli- che vorangehenden Austritte in vorliegendem Kontext als unmassgeblich und/oder freiwillig erachte, sei rechtswidrig und verstosse gegen Art. 53b Abs. 1 Bst. b BVG. Nach aussen kommunizierte Arbeitgeberentwicklungen hätten Vorrang vor konkreten Beschlüssen arbeitgeberseits, über welche die Mitarbeiterschaft nicht im Bilde sei. Eine Nichtberücksichtigung von Ab- gängen vor dem Zeitpunkt der Bekanntgabe eines Personalabbaus würde den der Teilliquidation zugrundeliegenden Gleichbehandlungsaspekt miss- achten bzw. geradezu verdrehen, indem nur auf einen rein formalen Ein- zelaspekt Bezug genommen würde. Gemäss Ziff. 2 Abs. 3 TLR gelte als Beginn des Personalabbaus bzw. der Restrukturierung der Zeitpunkt, in welchem der Arbeitgeber die erforderli- chen personellen Massnahmen beschliesse. Damit sei auf die Mitteilung der Übernahme im [Sommer] 2013 abzustellen, wo der Personalabbau bzw. die Restrukturierung begonnen habe. In Ziff. 3 Abs. 4 TLR werde bezüglich Beginn und Ende des relevanten Zeit- raums für die Festlegung des betroffenen Personenkreises festgehalten, dass der Zeitraum mit dem letzten Tag des Monats ende, in welchem der Personalabbau oder die Restrukturierung abgeschlossen sei, falls sich die Massnahmen über einen längeren Zeitraum erstreckten. Die Regelung von Ziff. 2 Abs. 1 Bst. a und b TLR widerspreche insofern Ziff. 3 Abs. 4 TLR.
A-2646/2018 Seite 27 Ziff. 2 Abs. 3 TLR wäre rechtswidrig, wenn er so ausgelegt würde, dass bezüglich Zeitpunkt des Beschlusses der personellen Massnahmen auf die Schliessung [des Bereichs 1] im Jahr 2015 abgestellt würde. Dann handle es sich um eine sachfremde Einschränkung des Destinatärskreises. Der Grundsatz, dass das Stiftungsvermögen dem Personal folge, würde ver- letzt. Allein im [Bereich 1] seien zwischen [Sommer] 2013 und [Herbst] 2014 18 Abgänge zu verzeichnen gewesen. Eine derart hohe Abgangsrate so kurz nach Ankündigung des Aktienverkaufs könne nicht als natürliche Fluk- tuation betrachtet werden, sondern stehe in einer Linie mit dem nur ca. anderthalb Jahre nach Bekanntgabe der Übernahme publik gemachten Entscheid zur Schliessung [des Bereichs 1]. Zusammengefasst sei von einem Teilliquidationstatbestand auszugehen, der die Austritte/Kündigungen ab [Sommer] 2013 bis Ende 2015 erfasse. Damit erweiterte sich auch der Kreis der in die Teilliquidation einzubezie- henden Personen. Als Stichtag sei der 31. Dezember 2012 und nicht der 31. Dezember 2014 festzusetzen. 6.1.2 Der Beschwerdegegner führt aus, aus der Medienmitteilung vom [Frühjahr] 2015 der E._______ AG (Sachverhalt Bst. D) sei ersichtlich, dass der Entscheid zur Schliessung [des Bereichs 1] anfangs 2015 ge- plant, jedoch auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht definitiv beschlossen gewesen sei und unter Vorbehalt der Konsultation der Mitarbeitenden ge- standen habe. Es seien verschiedene Szenarien geprüft und besprochen worden, die von Investitionen über Kooperationen, Fokussierung auf ge- wisse Kunden bzw. Dienstleistungen, Verkauf bis hin zu einer Schliessung gereicht hätten. Die Beschwerdeführenden hätten ausgeführt, dass sämtliche Kündigun- gen ab [Sommer] 2013, also auch Kündigungen, die noch vor Übernahme der Kontrolle über die D._______ AG durch E._______ AG durch die bis- herigen Eigentümer dieser Gesellschaft erfolgt seien, bis Ende 2015 unter ein Ereignis fielen und dass damit auch der Stichtag der Teilliquidation in Frage gestellt werde. Es treffe zu, dass alle Parteien, die ehemaligen Ei- gentümer der D._______ AG, [...] wie auch die E._______ als Kaufinteres- sentin mögliche Szenarien für eine Schliessung von D._______ als Option mittelfristig in Betracht gezogen hätten. Dass jedoch bereits vor Vollzug der
A-2646/2018 Seite 28 Übernahme Anfang Januar 2014 über eine Schliessung entschieden wor- den sei, sei unsachlich und könne nicht überzeugen. Diese Ausführungen seien falsch. Im Aktienkaufvertrag sei vorgesehen gewesen, dass [eine hohe Pönale] fällig geworden wäre, wenn ein Verkauf der Liegenschaft, in der sich die D._______ befunden habe, nicht innert [eines bestimmten Zeitraums] nach Übernahme erfolgen würde. Aufgrund dieser Bestimmung seien alle Kauf- interessenten gezwungen gewesen, sich mittelfristig mit der Zukunft von D._______ auseinanderzusetzen, um das Risiko der Pönale zu evaluieren. Entsprechend hätten die zuständigen Gremien bei E._______ nach Über- nahme der Mehrheit der Aktien der D._______ AG verschiedene Szenarien geprüft und besprochen, was üblich und vorausschauend sei. Der Verkauf der Liegenschaft habe nicht mit einer Schliessung des Betriebs D._______ einhergehen müssen, so seien unter anderem eine Verlegung des Betriebs D._______ an den Standort eines anderen [Betriebs] der E._______ AG, [der in der gleichen Branche wie der Bereich 1 tätig ist], [...], geprüft wor- den. Die Behauptung der Beschwerdeführenden, dass bereits im Zeitpunkt des Aktienkaufs die Rahmenbedingungen sehr schlecht gewesen seien, sei unbegründet. Im Herbst 2014 sei festgestellt worden, dass die Geschäfts- ergebnisse des Beschwerdegegners (recte wohl: der ehemaligen D._______ AG) besser gewesen seien als erwartet, weshalb eine gute Grundlage für ein Fortbestehen der Produktion und damit kein Anlass für einen Entscheid zur Schliessung von D._______ bestanden habe. Dass ein bestimmter Zeitpunkt festgestellt werde, ab dem eine Kündigung nicht als freiwillig gelte (hier Bekanntgabe des Personalabbaus bis sechs Monate ab diesem Datum), sei üblich und diene der Rechtssicherheit. Vor der Bekanntgabe des Personalabbaus hätten die Arbeitnehmenden keine Kenntnis davon und könnten einer Arbeitgeberkündigung nicht zuvorkom- men. Dies gelte insbesondere bei einem börsenkotierten Unternehmen wie der E._______ AG, die auch gestützt auf die arbeitsrechtlichen Informa- tions- und Konsultationspflichten bei der Information von Mitarbeitenden strenge Vorgaben zu berücksichtigen hätte. Der Beschluss, [den Bereich 1] zu schliessen, sei erst im [Frühjahr] 2015 gefallen. Gemäss TLR gelte als Beginn des Personalabbaus derjenige Zeitpunkt, in welchem der Arbeitgeber die erforderlichen personellen Mass- nahmen beschliesse. Zuvor seien Alternativstandorte geprüft worden.
A-2646/2018 Seite 29 Eine Teilliquidation liege – so der Beschwerdegegner sinngemäss – nur im [Bereich 1] vor. Bei den Kündigungen im [Bereich 1] durch die Arbeitgeberin handle es sich um einen klassischen Personalabbau. Die Gründe lägen im permanent ge- stiegenen Preisdruck. Durch die europaweite Abkühlung der Konjunktur und die anhaltende Stärke des Schweizer Frankens seien zahlreiche Schweizer Unternehmen, unter anderem auch jene im [Bereich 1], zufolge eines erheblichen Rückgangs des Auftragsvolumens und des sinkenden Preisniveaus in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Diese Entwicklung wäre auch ohne das Ereignis des Kaufes der Mehrheit der Aktien der D._______ AG eingetreten, sei also völlig losgelöst vom Kauf der Aktien- mehrheit zu betrachten. Mit der Restrukturierung im [Bereich 3] und [Be- reich 2] bestehe kein Zusammenhang. Bei den Personalmassnahmen im [Bereich 2] und [Bereich 3] handle es sich um eine Restrukturierung, bei der hier im Raum stehenden Personalmassnahme im [Bereich 1] um einen klassischen Personalabbau. Eine einheitliche Betrachtung bzw. Vermi- schung dieser zwei Ereignisse wäre nicht nur falsch, sondern würde dem TLR widersprechen und gegen das Gesetz sowie die geltende Rechtspre- chung verstossen. Die Austritte aus dem Verkauf [eines Unternehmensteils] seien in der An- zahl von 96 Einzelaustritten im Teilliquidationsbericht enthalten. Ziff. 3 Abs. 4 TLR betreffe den Spezialfall, dass sich die Restrukturierung über einen längeren Zeitraum erstrecke. Dies sei vorliegend nicht der Fall. 6.1.3 Die Vorinstanz geht mit dem Beschwerdegegner einig, dass es sich vorliegend um zwei voneinander getrennte Sachverhalte handle. Die Regelung, wonach nur solche Kündigungen durch Mitarbeitende als unfreiwillig beurteilt würden, welche innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Personalabbaus erfolgten, erhöhe die Rechtssicherheit und ermögliche eine klare Abgrenzung. Es sei durchaus sinnvoll, wenn ein Stiftungsrat im Rahmen seines Ermessens reglementarisch und damit im Voraus einen Zeitpunkt festlege, ab welchem durch die Mitarbeitenden er- folgte Kündigungen als unfreiwillig eingestuft würden. Dadurch werde si- chergestellt, dass die Abgrenzung zwischen freiwillig und unfreiwillig nicht willkürlich, sondern nach einheitlichen und rechtskonformen Grundsätzen
A-2646/2018 Seite 30 erfolge und dem Stiftungsrat im konkreten Einzelfall kein Spielraum ver- bleibe. Die entsprechende Regelung sei deshalb von der Aufsicht geneh- migt und vorliegend korrekt umgesetzt worden. Soweit die Beschwerdeführenden ihren Standpunkt, es seien alle Abgänge seit der Übernahme durch die E._______ AG als ein einziger Teilliquidati- onssachverhalt zu qualifizieren und demnach seien diese Abgänge im Rahmen der Teilliquidation zu berücksichtigen, damit zu untermauern ver- suchten, dass diese Abgänge im Zusammenhang mit den widrigen Markt- verhältnissen und strukturellen Problemen der Branche stünden, sei dem entgegen zu halten, dass dann im Ergebnis alle Abgänge seit Beginn der [Krise] berücksichtigt werden müssten, was offensichtlich nicht praktikabel sei. 6.2 6.2.1 Gemäss TLR gilt als Beginn des Personalabbaus bzw. der Restruk- turierung der Zeitpunkt, in welchem der Arbeitgeber die erforderlichen per- sonellen Massnahmen beschliesst (Ziff. 2 Abs. 3 TLR). Die Verantwortung für Einleitung und Durchführung einer Teilliquidation des Beschwerdegegners trägt dessen Stiftungsrat (Ziff. 3 Abs. 1 TLR, vgl. auch Ziff. 3 Abs. 3 Abs. 1TLR), wobei der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Stiftungsrat sämtliche zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigten Angaben unverzüglich zur Verfügung zu stellen (Ziff. 3 Abs. 2 Satz 1 TLR). Sofern die von den Massnahmen des Arbeitgebers betroffenen Personen sukzes- sive aus der Belegschaft ausscheiden, muss der Arbeitgeber eine qualifi- zierte prospektive Aussage über den Abbauprozess (zeitlicher Aspekt) und über die Austritte (quantitativer Aspekt) infolge seines Entscheides machen (Ziff. 3 Abs. 2 Satz 2 TLR). Ziff. 3 Abs. 4 TLR hält fest, dass bei einer er- heblichen Verminderung der Belegschaft oder bei einer Restrukturierung der Beginn des relevanten Zeitraumes für die Festlegung des betroffenen Personenkreises gemäss Ziff. 2 Abs. 3 TLR gilt. Im zweiten Absatz steht, dass, falls sich die Massnahmen über einen längeren Zeitraum erstrecken, dieser mit dem letzten Tag des Monats endet, in welchem der Personalab- bau oder die Restrukturierung der Unternehmung abgeschlossen ist. Als Stichtag der Teilliquidation gilt – soweit hier relevant – der Bilanzstichtag (Jahresabschluss) vor Beginn des relevanten Zeitraums für die Festlegung des betroffenen Personenkreises (Ziff. 3 Abs. 5 TLR).
A-2646/2018 Seite 31 Schliesslich ist das TLR für alle Teilliquidationen anwendbar, für die sich die Voraussetzungen nach dem 1. Januar 2008 verwirklicht haben (Ziff. 6 Abs. 4 Abs. 2 TLR). 6.3 6.3.1 Im Folgenden wird die Aktenlage dargestellt. Dabei werden nur jene Akten wiedergegeben, die soweit ersichtlich relevant sind. Nicht weiter ein- gegangen wird zum Beispiel auf eine Rulinganfrage beim Kantonalen Steu- eramt [...], in der es um die Übernahme der Aktienmehrheit an der D._______ AG durch die E._______ AG sowie die anschliessende Rest- rukturierung ging (Beilage B-103 zur Vernehmlassungsbeilage 8 im Verfah- ren [...]). Eine solche Anfrage bedeutet noch nicht, dass der darin geschil- derte Tatbestand verwirklicht wird. Auch ist davon auszugehen, dass den Arbeitnehmenden die Anfrage nicht bekannt war, weshalb sie jedenfalls nicht gestützt auf die in dieser Anfrage enthaltenen Informationen kündig- ten. Vorab ist hier festzuhalten, dass sich [der besagte Bereich 1] in der Liegen- schaft [***1] befand [...]. 6.3.2 Aus einem Schreiben der E._______ AG (an wen, ist unklar) vom [Sommer minus ein Tag] 2013 geht hervor, dass [der Bereich 1] [Sorgen bereite, insbesondere in Bezug auf das Marktumfeld und in Bezug auf die Liegenschaft 1, wobei Lösungen gesucht würden] (in Beilage B-7 zur Ver- nehmlassungsbeilage 1 im Verfahren [...]). 6.3.3 In einem Artikel im [...] vom [Sommer] 2013 (Beilage B-9 zur Ver- nehmlassungsbeilage 1 im Verfahren [...]) ist [vom defizitären Bereich 1] die Rede. Die Schliessung sei zurzeit zwar nicht geplant, die E._______ AG könne aber auch keine Garantien abgeben. 6.3.4 Dem [...] vom [Sommer] 2013 (Beilage B-106 zur Vernehmlassungs- beilage 8 im Verfahren [...]) lässt sich entnehmen, der Verwaltungsratsprä- sident der E._______ AG, [...], habe gesagt, [der Bereich 1 sei ein Problem und im Ausland sei die im Bereich 1 getätigte Produktion günstiger. Es würde nach Lösungen gesucht, aber wenig Hoffnung gesehen]. 6.3.5 [Verkaufsauftrag unter anderem für die Liegenschaft ***1 rund einen Monat nach Übernahme der Aktien] (Beilage B-11 zur Vernehmlassungs- beilage 1 im Verfahren [...]). Gemäss Ziff. 9 des Vertrags sollten bis [Ende
A-2646/2018 Seite 32 Jahr] sämtliche Transaktionen abgeschlossen sein. Danach war der Ver- trag beidseitig unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen auf Ende jeden Monats kündbar. 6.3.6 Weiter liegt ein E-Mail von H._______ an I._______ [rund vier Mo- nate nach dem Aktienkauf] in den Akten (Beilage B-12 zur Vernehmlas- sungsbeilage 1 im Verfahren [...]), in dem H._______ auf eine baurechtli- che Frage von I._______ in Bezug auf die zur Diskussion stehende Um- nutzung [der Liegenschaft, in der der Bereich 1 tätig ist] antwortet. 6.3.7 In einem Schreiben von H._______ an den Stadtrat von [...], [...], [einen halben Monat später] wird festgehalten, die [Liegenschaft ***1] solle verkauft werden. Sie werde nicht mehr für [den Bereich 1] benötigt (Be- schwerdebeilage 21). 6.3.8 [Knapp einen Monat später] schrieb H._______ ein E-Mail an J., in dem ebenfalls die Nutzung der Liegenschaft [***1] bzw. die baulichen Möglichkeiten Thema waren (Beilage B-15 zur Vernehmlas- sungsbeilage 1 im Verfahren [...]). 6.3.9 [Im Sommer] 2014 hielt [das mit dem Verkauf der Liegenschaften be- auftragte Unternehmen] unter anderem fest die Liegenschaft [***1] habe aus Vertraulichkeitsgründen nicht mit Inseraten und Foto vermarktet wer- den können, da die Information der Mitarbeiter noch nicht erfolgt sei (Bei- lage B-22 zur Vernehmlassungsbeilage 1 im Verfahren [...]). 6.3.10 In der Sitzung der Unternehmensleitung der E. AG vom [Frühjahr] 2015 wird festgehalten, dass «[d]ie bei der Übernahme bereits vorhandene defizitäre Situation [in der Branche des Bereichs 1] [...] nach der Übernahme von D._______ AG nicht nachhaltig verbessert werden [konnte]. Es besteht ein hoher Preisdruck [in der Branche des Bereichs 1] in Folge von Überkapazitäten im europäischen Markt. Die aktuelle Entwick- lung, insbesondere der Verlust von Aufträgen zum Jahreswechsel hin, Preisnachlässe bei grossen bestehenden Kunden und Einbussen infolge des starken Franken machen die Weiterführung aussichtslos. Die Schlies- sung [Bereichs 1] an der [Liegenschaft ***1] scheint aus Sicht der UL [Un- ternehmensleitung] unumgänglich. Diese steht unter den Vorbehalt der Konsultation der Mitarbeitenden. [...] Der Stadtpräsident wurde über die beabsichtigte Schliessung vorinformiert. [...]» Schliesslich wird festgehal- ten: «Die UL stimmt den Verkäufen und der beabsichtigten Schliessung
A-2646/2018 Seite 33 [des Bereichs 1] an der [Liegenschaft ***1] unter Vorbehalt der Konsulta- tion der Mitarbeitenden zu.» [...] (Auszug aus dem Protokoll der Sitzung der Unternehmensleitung der E._______ AG vom [Frühjahr] 2015: Bei- lage 5 zu Vernehmlassungsbeilage 6 im Verfahren [...]). 6.3.11 Im Protokoll der Stiftungsrats-Sitzung vom [...] 2015 des Beschwer- degegners steht in Traktandum 9 unter dem Titel «Information über die Ver- minderung der Belegschaft infolge der kommunizierten Schliessung [des Bereichs 1] in [...]» Folgendes: «Es wurde allen Mitarbeitern gekündigt. [...]» (Beilage 3 zur Vernehmlassungsbeilage 27 im Verfahren [...]). In der folgenden Sitzung [knapp zwei Monate später] wird dann in Traktandum 5 unter demselben Titel festgehalten: «Die Anzahl Austritte ist noch nicht de- finitiv. Die definitive Liste wird erst Ende Oktober vorliegen, da sich bis dann Mitarbeitende über 58 jährig entscheiden können, ob sie austreten oder in vorzeitige Pension gehen wollen.» (Beilage 4 zur Vernehmlassungsbei- lage 27 im Verfahren [...]). 6.3.12 In der Sitzung [von Mitte] 2015 wurde dann im Traktandum 6 fest- gehalten, dass so oder so mehr als 20 % der Belegschaft vom Personal- abbau betroffen seien und somit die Voraussetzungen für eine Teilliquida- tion gemäss Ziff. 2 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 TLR erfüllt seien (Beilage 5 zur Vernehmlassungsbeilage 27 im Verfahren [...]). 6.3.13 In der Sitzung vom [Herbst] 2015 wird in Traktandum 6 «Teilliquida- tion [des Beschwerdegegners] in Folge Schliessung [des Bereichs 1] per [Ende] 2015, Kommunikation» unter anderem festgehalten: «Der Stiftungs- rat hat gestützt auf das Teilliquidationsreglement geprüft, welche Destina- täre im Rahmen der Teilliquidation zu berücksichtigen sind und kam zum Schluss, dass gem. Art. 2.1 lit. a. des Teilliquidationsreglements aus- schliesslich nach dem Schliessungsentscheid erfolgte Kündigungen zu be- rücksichtigen sind. Destinatäre, welche im Jahre 2014 und damit vor dem Schliessungsentscheid betreffend [den Bereich 1] ausgetreten sind, wer- den im Rahmen der Teilliquidation infolge Schliessung [des Bereichs 1] in [...] somit nicht berücksichtigt» (Beilage 6 zur Vernehmlassungsbeilage 27 im Verfahren [...]). Gemäss dem Protokoll der Stiftungsratssitzung vom [ein halbes Jahr später] ist für die Aufteilung der freien Mittel gemäss Ziff. 1 Abs. 8 TLR zwischen dem Abgangsbestand einerseits und dem Fortbe- stand andererseits zu unterscheiden (Traktandum 3 «Teilliquidation in Folge Schliessung [des Bereichs 1] [Ende] 2015»; Beilage 9 zur Vernehm- lassungsbeilage 27 im Verfahren [...]).
A-2646/2018 Seite 34 6.4 Aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots sind bei der Aufnahme in den Verteilplan nicht nur diejenigen Personen zu berücksichtigen, welche im Zeitpunkt der Teilliquidation bei der Arbeitgeberfirma noch beschäftigt und vom Personalabbau betroffen sind, sondern auch jene, welche schon zuvor aus denselben Gründen aus der Arbeitgeberfirma ausgeschieden sind (BGE 119 Ib 46 E. 4d; WILSON, a.a.O., Rz. 125; vgl. E. 4.2.2). Praxisge- mäss beginnt der Zeitraum mit dem Beschluss des zuständigen Organs und dauert ein Jahr, wobei diese Frist auch einiges länger sein kann. Es sind daher nicht starre Beobachtungszeiträume festzulegen, sondern der Vorsorgeeinrichtung ist ein Ermessensspielraum einzuräumen, damit den Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen werden kann (vgl. WILSON, a.a.O., Rz. 126 und 175 f.). 6.5 6.5.1 Unbestritten und aktenkundig ist, dass die Schliessung [des Be- reichs 1] einen Personalabbau zur Folge hatte. 6.5.2 Vorab ist Folgendes festzuhalten: [...], ist vorliegend nicht zu beurtei- len. Hier geht es nur um die Frage, wie sich die verschiedenen Abgänge bei der ehemaligen D._______ AG auf die Frage einer Teilliquidation des Beschwerdegegners auswirken. Dabei kann der Eindruck, den öffentliche Äusserungen, insbesondere der E._______ AG zum Liegenschaftenver- kauf, hervorriefen, bei der Beantwortung der Frage, ob Kündigungen durch Mitarbeitende freiwillig erfolgten oder nicht, durchaus eine Rolle spielen, und zwar unabhängig davon, wie es sich mit allfälligen vertraglichen Pflich- ten verhielt. 6.5.3 Es erscheint tatsächlich als sehr formalistisch, in jedem Fall auf einen formellen Beschluss des Arbeitgebers abzustellen, wie dies das TLR vor- sieht. Dies könnte gar dazu führen, dass der Arbeitgeber einen formellen Beschluss sehr lange hinauszögert, obwohl längst bekannt ist, dass ein Personalabbau ansteht. Diese Bestimmung bietet somit Raum für Manipu- lationen. Immerhin spricht Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG ganz allgemein von einer erheblichen Verminderung der Belegschaft als Grund für eine Teilli- quidation, ohne dass dem Abbau ein Beschluss der Arbeitgeberin zu- grunde liegen muss. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass – wie auch die Vorinstanz festhält – das Abstellen auf ein formelles Beschlussdatum Klar- heit zu bringen vermag, indem eben auf ein eindeutiges und nicht ein aus- legungsbedürftiges Kriterium abgestellt wird.
A-2646/2018 Seite 35 Diese beiden Felder – eindeutiger Zeitpunkt einerseits, Manipulationsrisiko andererseits – lassen sich insofern in Einklang bringen, als grundsätzlich auf den Zeitpunkt des formellen Beschlusses abgestellt wird, jedoch bei dessen Festlegung die Arbeitgeberin ihr Ermessen nicht überschreiten und insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich handeln darf. Dieses Vorgehen entspricht auch dem Grundsatz im Bereich der beruflichen Vorsorge, dass die Aufsichtsbehörde (und in der Folge die Gerichte) nicht ihr eigenes Er- messen anstelle jenes des Stiftungsrates (bzw. hier des Arbeitgebers) set- zen darf und sich auf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken hat. 6.5.4 Nicht zu verkennen ist vorliegend, dass bereits diverse Arbeitneh- mende der ehemaligen D._______ AG gekündigt hatten, bevor die Arbeit- geberin am [Frühjahr] 2015 (E. 6.3.10) formell den Beschluss fasste, Per- sonal abzubauen. All jene Personen, die vor diesem Datum das Unterneh- men verliessen, profitieren – sofern die angefochtene Verfügung aufrecht- erhalten wird – nicht von der Teilliquidation des Beschwerdegegners. Es ist nun in Hinsicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung zu prüfen, ob sich diese Ungleichbehandlung der verschiedenen abgehenden Bestände als rechtmässig erweist. 6.5.5 Formell beschlossen wurde die Schliessung – wie erwähnt – [im Frühjahr] 2015 (E. 6.3.10). Aus den vorhin aufgeführten Unterlagen geht aber hervor, dass die Schliessung [des Bereichs 1] bereits vor diesem Zeit- punkt absehbar war. Dies ergibt sich bereits aus dem Artikel im [...] vom [Sommer] 2013 (E. 6.3.3), in dem explizit keine Garantien in Bezug auf die Fortführung [des Bereichs 1] abgegeben wurden. Noch deutlicher kommt dies im Artikel vom [Sommer] 2013 im [...] (E. 6.3.4) zum Ausdruck, in dem [der Bereich 1] ausdrücklich als Problem bezeichnet, die Möglichkeit, [im Ausland die im Bereich 1 ausgeführte Produktion] günstiger [zu tätigen], angesprochen und wenig Hoffnung für [den Bereich 1] gesehen wurde. Wird dies kombiniert mit der Aussage im Schreiben vom [Sommer minus ein Tag] 2013 (E. 6.3.2), für den Fortbestand [des Bereichs 1] könnten keine Garantien abgegeben werden und die Liegenschaft müsse spätes- tens [innert eines bestimmten Zeitraums] verkauft werden – der Inhalt die- ses Schreibens war offensichtlich zumindest dem Beschwerdeführer 1 be- kannt –, so musste für die Arbeitnehmenden [im Bereich 1] tatsächlich der Eindruck entstehen, ihr Arbeitsplatz sei nicht sicher. [...] der genannte Brief wurde von der E._______ AG versendet. Im [...] äusserte sich der Verwal- tungsratspräsident der E._______ AG [E. 6.3.4]. Zwar war in keiner der ge-
A-2646/2018 Seite 36 nannten Akten ausdrücklich davon die Rede, dass [der Bereich 1] ge- schlossen werde, doch muss eine allfällige Sorge der Mitarbeitenden um ihren Arbeitsplatz unter diesen Umständen als nachvollziehbar gelten. Daher ist auch irrelevant, dass die E._______ AG die Aktienmehrheit for- mell erst [im Winter] 2014 übernahm. Einerseits hielt sie bereits zuvor einen (wenn auch nicht entscheidenden) Anteil an den Aktien, andererseits war klar, dass sie die Mehrheit der Aktien übernehmen und damit die Zukunft des Unternehmens bestimmen würde. 6.5.6 Der Verkauf der [Liegenschaft, in der der Bereich 1 untergebracht war] wurde kurz nach der Übernahme der Aktien vorangetrieben. So wurde [ein Unternehmen] bereits [rund einen Monat nach Übernehme der Aktien] mit dem Verkauf der Liegenschaft [***1] beauftragt (E. 6.3.5). Dies ergibt sich auch aus E-Mails [...] (E. 6.3.6 – 6.3.8). 6.5.7 Der Beschwerdegegner macht dagegen geltend, zwar habe die Lie- genschaft [***1] verkauft werden müssen, die Schliessung [des Bereichs 1] sei aber noch nicht beschlossen gewesen und daher hätten die Angestell- ten auch nicht im Hinblick auf die Schliessung kündigen können. Im Ge- genteil sei nach Alternativen gesucht worden. 6.5.8 Tatsächlich hielt [das mit dem Verkauf beauftragte Unternehmen] [im Sommer] 2014 fest, dass die Liegenschaft [***1] noch nicht mit Inseraten und Foto habe vermarktet werden können, weil die Mitarbeitenden noch nicht informiert worden seien (E. 6.3.9). In Anbetracht des Umstandes, dass den Angestellten die schlechte Lage [des Bereichs 1] bekannt sein musste (E. 6.5.5) und sie spätestens anlässlich einer Informationsveran- staltung für die Mitarbeitenden [kurz nach der Vertragsunterzeichnung im Herbst] 2013 der D._______ AG (Beschwerdebeilage 5) über den (zumin- dest wahrscheinlichen) Verkauf der Liegenschaft informiert waren, er- scheint dieses Argument nicht sonderlich überzeugend. 6.5.9 Die Behauptung des Beschwerdegegners, es sei die Verlegung an andere Standorte geprüft worden, ist im Übrigen weitgehend unbelegt. Ei- ner Graphik vom [...] 2014 (Beilage zur Beschwerdeantwort 12) ist zwar zu entnehmen, dass es das Szenario eines Umzugs an [einen anderen Stand- ort] gab. Wie ernsthaft dieser Ansatz weiterverfolgt wurde, lässt sich den Unterlagen aber nicht entnehmen. Auch handelt es sich dabei um die Ein- zelseite S. 10 aus einem Dokument, dessen Gesamtseitenzahl unbekannt ist (bei der ebenfalls vom Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang
A-2646/2018 Seite 37 erwähnten Beilage 11 zur Beschwerdeantwort handelt es sich um eine Ter- minanfrage für [...] 2014, wobei über die D._______ gesprochen werden sollte; daraus ergibt sich nicht, dass eines der Themen die Verlegung des Standortes gewesen wäre; in einer Beilage zur Vernehmlassungsbeilage 6/3 im Verfahren [...] findet sich der Vorschlag einer Verlegung [des Be- reichs 1] gar auf einer Seite 56 eines Dokuments unbekannter Länge). Wie die Beschwerdeführenden unter Hinweis auf einen Artikel [im ...] vom [Herbst] 2016 zu Recht ausführen, wurde auch der offenbar geprüfte [...] Standort [...] verkauft – nämlich im Herbst 2014 (Beilagen 10 und 11 zur Eingabe der Beschwerdeführenden vom 11. Oktober 2018). Zudem ergibt sich bereits aus den Ausführungen des Verwaltungsrates der E._______ AG im [...] (E. 6.3.4), dass [die Produktion des Bereichs 1] [im Ausland] günstiger sei. Unter diesen Umständen dürfte eine Verlegung [des Be- reichs 1] in Betracht gezogen worden sein, aber nicht an erster Stelle ge- standen haben. Immerhin wurde jene Liegenschaft, an deren Standort im Frühjahr 2014 die Verlegung [des Bereichs 1] geprüft wurde, bereits ein halbes Jahr später verkauft. 6.5.10 Genauso wenig ändert der Verweis auf arbeitsrechtliche Konsultati- onsfristen etwas daran, dass die Mitarbeitenden Angst um ihren Arbeits- platz haben mussten. Inwiefern die Konsultation die Schliessung [des Be- reichs 1] noch hätte verhindern können, wird denn auch vom Beschwerde- gegner nicht dargetan. 6.5.11 Aus dem E-Mail vom [Herbst] 2014 (Beilage zur Beschwerdeant- wort 10) von K._______ an eine geschwärzte Person kann der Beschwer- degegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar wird darin gegenüber einer Drittpartei behauptet, [dem Bereich 1] gehe es besser als geplant und eine Entscheidung in Bezug auf eine Schliessung sei weder terminiert noch gefällt, [...]. Letztlich handelt es sich dabei aber nur um eine Aussage eines Vertreters der E._______ AG gegenüber einer Drittpartei. Welche Motive dieser «Auskunft» zugrunde lagen, ist nicht ersichtlich. Dahingestellt blei- ben kann, inwiefern sich diese Aussage mit dem Umstand vereinbaren lässt, dass nur wenige Tage später die Liegenschaft [an die der Bereich 1 allenfalls hätte verlegt werden sollen] verkauft wurde, während der Verkauf der Liegenschaft [***1] absehbar war. Auch erscheint seltsam, dass der Beschwerdegegner als wesentliches Beweismittel dieses E-Mail ein- reichte, gleichzeitig aber beantragte, dieses sei den Beschwerdeführenden nicht zugänglich zu machen (vgl. Sachverhalt Bst. L).
A-2646/2018 Seite 38 6.5.12 Im Übrigen geht auch aus einem E-Mail von G._______ an den Ver- treter des Beschwerdegegners vom [...] 2017 (Beilage 2 zur Beilage zur Beschwerdeantwort 8a) hervor, dass der Stiftungsrat des Beschwerdegeg- ners die Schliessung [des Bereichs 1] im Zeitpunkt [im Herbst] 2014 zu- mindest unterstützte (S. 2 des genannten E-Mails unten). Die Schliessung war mithin zumindest zu diesem Zeitpunkt nur eine Frage der Zeit, wenn auch noch nicht formell beschlossen. 6.5.13 Für einige Mitarbeitende konnte zwar eine Anschlusslösung [...] ge- funden werden. Das ändert aber nichts daran, dass diese Mitarbeitenden ausschieden und im Übrigen [der Bereich 1] geschlossen wurde. 6.5.14 Damit wird klar, dass die Mitarbeitenden der (ehemaligen) D._______ AG ab [Sommer] 2013, an dem der Artikel im [...] erschien (E. 6.3.3), sich zu Recht Sorgen um die Zukunft ihres Arbeitsplatzes ma- chen mussten. Dass zu diesem Zeitpunkt die Aktienmehrheit noch nicht im Besitz der E._______ AG war, ändert daran nichts. Im Übrigen hat es sich die E._______ AG selbst zuzuschreiben, dass sie (bzw. ihre Mitarbeiten- den) als zukünftige Arbeitgeberin mit entsprechenden Äusserungen an die Öffentlichkeit ging. 6.6 Insgesamt ist damit festzuhalten, dass bei Destinatären, die am oder nach [Sommer] 2013 gekündigt haben, zu prüfen sein wird, ob die Kündi- gung in Hinsicht auf den mit grosser Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit schliessenden [Bereich 1] erfolgte. Ist dies der Fall, sind die betroffenen Mitarbeitenden in die Teilliquidation einzubeziehen. Auch wird nach Ziff. 3 Abs. 4 TLR zu bestimmen sein, wann der Personalabbau bzw. die Restruk- turierung abgeschlossen war. Was den Stichtag der Teilliquidation anbelangt, ist bereits aufgrund der von den Beschwerdeführenden eingereichten Listen (E. 5.4.4.3 f.) ersichtlich, dass die entsprechenden Schwellen von 5 bzw. 10 % abgehender Arbeit- nehmenden im Jahr 2013 nicht erreicht wurden. Somit fällt eine Teilliquida- tion per 31. Dezember 2012 ausser Betracht. Damit ist Stichtag der Teilli- quidation auch in Bezug auf die Schliessung [des Bereichs 1] der 31. De- zember 2013. Dass allenfalls auch Arbeitnehmende einzubeziehen sind, die vor dem Stichtag gemäss Ziff. 3 Abs. 5 TLR gekündigt haben, ändert daran nichts. Da sich insbesondere der Vorgang der Schliessung [des Be- reichs 1] über einen längeren Zeitraum hinzog, ist Ziff. 3 Abs. 4 TLR inso- fern anzuwenden, als alle Kündigungen im Zeitraum vom [Sommer] 2013 bis zur Entlassung der letzten Personen im Verteilplan zu berücksichtigen
A-2646/2018 Seite 39 sind. Weil ohnehin alle Destinatäre in die Teilliquidation einzubeziehen sind und nicht nur jene eines bestimmten Bereichs (E. 5.3.3 und 5.4.3), erübrigt sich die Durchführung verschiedener Teilliquidationen mit demselben Stichtag. Es ist eine einzige Teilliquidation durchzuführen. Die entsprechenden Fragen sind durch den Stiftungsrat zu klären. Zudem erscheint es vorliegend sinnvoll, dass den Beschwerdeführenden bzw. wei- teren, bisher noch nicht informierten Betroffenen der volle Instanzenzug offensteht. Somit ist die Sache im Sinne einer «Sprungrückweisung» (hierzu Urteil des BVGer A-2186/2018 vom 15. Februar 2019 E. 2.3, 3. Ab- satz) an den Stiftungsrat des Beschwerdegegners zurückzuweisen, damit dieser im Sinne der Erwägungen einen neuen Verteilplan erlässt und die weiteren Schritte (insbesondere die Information aller Betroffenen) veran- lasst. 7. Die Sache ist zur Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfah- rens an die Vorinstanz zurückzuweisen. [...]. 8. 8.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Unterliegt diese nur teilweise, so werden sie ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt selbst die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1; Urteil des BVGer A-6259/2018 vom 8. Juli 2019 E. 6.1). Die Beschwerdeführenden obsiegen vorliegend insofern, als Kündigungen, die ab [Sommer] 2013 erfolgten, daraufhin zu prüfen sein werden, ob sie freiwillig oder im Hinblick auf die Umstrukturierung der [Bereiche 3, 2 und 4] bzw. die Schliessung [des Bereichs 1] erfolgt sind. Trifft Letzteres zu, sind die betroffenen Personen in den Verteilplan aufzunehmen, sofern sie Destinatäre des Beschwerdegegners sind. Der Ausgang des Verfahrens ist hier einzig insoweit offen, als der Stiftungsrat festzulegen hat, wann der Personalabbau bzw. die Restrukturierung abgeschlossen war, und noch (teilweise) unklar ist, wie viele und welche Personen im Verteilplan zu be- rücksichtigen sein werden. Insoweit gelten die Beschwerdeführenden als obsiegend.
A-2646/2018 Seite 40 Die Vorverlegung des Stichtags der Teilliquidation ist Folge dieses Ergeb- nisses. Die Beschwerdeführenden haben eine solche Vorverlegung zwar nicht im Rahmen ihrer Anträge, wohl aber im Rahmen der Begründung ver- langt (Sachverhalt Bst. I). In Bezug auf diesen Antrag obsiegen die Be- schwerdeführenden insoweit, als der Stichtag der Teilliquidation auf den 31. Dezember 2013 vorverlegt wird. Hingegen unterliegen sie insoweit, als der Stichtag nicht noch weiter – nämlich auf den 31. Dezember 2012 – vor- verlegt wird. Dass sie den entsprechenden Antrag – wie erwähnt – im Rah- men der Begründung stellen, ändert daran nichts. Das Nichteintreten (E. 1.5) betrifft untergeordnete Punkte und wird in Bezug auf die Kostenfol- gen nicht berücksichtigt. Insgesamt gelten die Beschwerdeführenden da- mit als zu ¾ obsiegend. Damit sind ihnen die auf insgesamt Fr. 8'000.-- festzusetzenden Verfah- renskosten zu ¼ und damit in Höhe von Fr. 2'000.-- aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist dem Kostenvorschuss in Höhe von insgesamt Fr. 8'000.-- zu entnehmen. Der Restbetrag in Höhe von Fr. 6'000.-- ist den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Dem im komplementären Umfang unterliegenden Beschwerdegegner sind die Verfahrenskosten im Umfang von ¾, also in Höhe von Fr. 6'000.-- auf- zuerlegen. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils in die Gerichtskasse einzubezahlen. Keine Verfahrenskosten sind Vorinstanzen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8.2 Die rechtsvertretenen Beschwerdeführenden haben dem Verfahrens- ausgang entsprechend Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Wird, wie vorliegend, keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit wird die reduzierte Parteientschädigung praxisge- mäss auf Fr. 9'000.-- festgesetzt und dem Beschwerdegegner zur Bezah- lung auferlegt.
A-2646/2018 Seite 41 Träger der beruflichen Vorsorge haben praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung zulasten der Versicherten, damit nicht der im So- zialversicherungsprozess geltende Grundsatz der Kostenfreiheit zuun- gunsten der oft sozial schwachen Partei seines Gehalts entleert wird (vgl. BGE 126 V 143 E. 4; Urteile des BVGer A-141/2017 und A-331/2017 vom 20. November 2018 E. 13.1.2, A-5797/2015 vom 9. August 2017 E. 4.2 m.w.H.). Der Vorinstanz als «andere Behörde» gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE steht in der Regel keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird mit Ausnahme des in E. 1.5 Festgehaltenen ein- getreten. 2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 3. Die Sache wird an den Stiftungsrat des Beschwerdegegners zurückgewie- sen, damit dieser einen neuen Verteilplan erstellt und die weiteren Schritte (insbesondere die Information der Betroffenen) veranlasst. Der Stiftungsrat hat im Sinne der Erwägungen alle Personalabgänge aus der (ehemaligen) D._______ AG seit [Sommer] 2013 daraufhin zu prüfen, ob sie freiwillig oder im Hinblick auf die Umstrukturierung der [Bereiche 3, 2 und 4] bzw. die Schliessung [des Bereichs 1] erfolgt sind. Trifft Letzteres zu, sind die betroffenen Personen in den Verteilplan aufzunehmen, sofern sie Destina- täre des Beschwerdegegners sind. Weiter hat der Stiftungsrat festzustel- len, wann der Personalabbau bzw. die Reorganisation abgeschlossen war und entsprechend die betroffenen Destinatäre in die Teilliquidation einzu- beziehen. Stichtag der Teilliquidation ist der 31. Dezember 2013. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfah- rens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
A-2646/2018 Seite 42 5. 5.1 Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.-- werden im Umfang von Fr. 2'000.-- den Beschwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag wird dem einbezahlten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 8'000.-- entnommen. Der Restbetrag in Höhe von Fr. 6'000.-- wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 5.2 Dem Beschwerdegegner werden die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 6'000.-- auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 6. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 9'000.-- zu bezahlen. Dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz wird keine Parteientschädi- gung zugesprochen. 7. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Susanne Raas
A-2646/2018 Seite 43
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben ist. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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