B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2418/2021
Urteil vom 24. Juli 2023 Besetzung
Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
X._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Staatshaftung; Schadenersatzbegehren.
A-2418/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Y._______ AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: Y.) wurde am [...] ins Handelsregister eingetragen. Sie bezweckte den Erwerb, die Ver- waltung, Bewirtschaftung und Veräusserung von Beteiligungen sowie sämtliche mit einer Holdinggesellschaft verbundenen Funktionen. X.____ war ab der Gründung bis am [...] der einzelzeichnungsberech- tigte Verwaltungsratspräsident und ab Oktober 2013 bis zu seinem Aus- scheiden zusätzlich der Delegierte des Verwaltungsrats und Geschäftsfüh- rer der Y.. In den Jahren 2013 und 2014 war er überdies Mehr- heitsaktionär der Gesellschaft. B. B.a Mit Verfügung vom 4. September 2015 stellte die Eidgenössische Fi- nanzmarktaufsicht FINMA fest, die Y. sei durch den Handel mit Aktien gewerbsmässig als Effektenhändlerin (Emissionshaus) tätig gewe- sen und habe eine kollektive Kapitalanlage im Sinne einer Investmentge- sellschaft mit festem Kapital (SICAF) betrieben, ohne über die erforderli- chen Bewilligungen zu verfügen. Damit habe die Gesellschaft aufsichts- rechtliche Bestimmungen des per 1. Januar 2020 aufgehobenen Börsen- gesetzes vom 24. März 1995 (altBEHG; AS 1997 68) und des Kollektivan- lagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG; SR 951.31) schwer verletzt. Die FINMA löste die Y._______ auf und ordnete deren Liquidation an. Sie er- öffnete per 9. September 2015 den Konkurs über die Gesellschaft und ver- fügte, die Aufgabe der Konkursliquidatorin einstweilen selber wahrzuneh- men. Den bisherigen Organen der Y._______ entzog die FINMA die Ver- tretungsbefugnis. Betreffend die Konkurseröffnung und die damit verbun- denen Anordnungen verfügte sie die sofortige Vollstreckung. Verwertungs- handlungen in Bezug auf die Konkursmasse beschränkte sie bis zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland. Des Weiteren stellte die FINMA fest, dass X.__ aufgrund seines mas- sgeblichen Beitrags an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten der Y.______ ebenfalls aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Sie wies X.______ unter Strafandrohung an, finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unterlassen – d.h. sie sprach eine so- genannte Unterlassungsanweisung ihm gegenüber aus – und ordnete de- ren Veröffentlichung auf ihrer Webseite (www.finma.ch) für die Dauer von fünf Jahren ab Eintritt der Rechtskraft an.
A-2418/2021 Seite 3 B.b Gegen die Verfügung der FINMA erhoben die Y._______ und X.______ Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht, das diese mit dem Urteil B-5712/2015, B-6430/2015 vom 10. November 2017 abwies. B.c Dagegen gelangten die Y._______ und X.______ an das Bundesge- richt. Mit Urteil 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 hob das Bundesgericht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. No- vember 2017 auf und wies die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an die FINMA zurück. Zusammengefasst erwog das Bundesgericht, die FINMA habe den rechtserheblichen Sachverhalt weiter abzuklären, um gestützt darauf erneut zu beurteilen, ob die Y._______ eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus ausge- übt habe, ob sie mit ihrer Investorentätigkeit Vorschriften des KAG verletzt habe und ob X.______ an diesen Tätigkeiten massgeblich mitgewirkt habe. B.d Die FINMA stellte das Verfahren gegen die Y._______ und X.______ mit Verfügung vom 15. November 2018 ein. Zur Begründung führte sie an, dass die abzuklärenden Sachverhaltselemente nicht mehr erhoben werden könnten. Die involvierten Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz seien zwi- schenzeitlich aufgelöst worden. Bei deren Tochtergesellschaften mit Sitz im Ausland könnten zusätzliche Ermittlungen selbst mit unverhältnismässig hohem Aufwand nicht mehr zielführend durchgeführt werden. Sämtliche weiteren Anknüpfungspunkte seien bereits im Zusammenhang mit dem Er- lass der Verfügung vom 4. September 2015 vollständig ausgeschöpft wor- den. Nach erneuter Prüfung der Sachlage lasse sich der ursprüngliche Ver- dacht auf eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nicht aufrechterhalten. B.e Mit Verfügung vom 16. November 2018 ordnete die FINMA die Rück- abwicklung der Rechtsfolgen der Konkurseröffnung an. Unter anderem wies sie das Handelsregisteramt des Kantons Zürich an, alle Eintragungen der Y._______ betreffend die Konkurseröffnung zu löschen und die Eintra- gungen der vertretungsbefugten Personen und Zeichnungsberechtigun- gen wiederherzustellen, wie sie vor dem finanzmarktrechtlichen Verfahren bestanden hatten. Sämtliche Publikationen im Schweizerischen Handels- amtsblatt (SHAB) und auf der Internetseite der FINMA im Zusammenhang mit dem Konkursverfahren der Y._______ wurden gelöscht. Diese Verfü- gung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. X.______ reichte der FINMA am 18. Oktober 2019 ein Gesuch um
A-2418/2021 Seite 4 Schadenersatz im Zusammenhang mit dem finanzmarktrechtlichen Verfah- ren und der Tätigkeit der FINMA als Konkursliquidatorin der Y._______ ein. Zum einen forderte er Ersatz in der Höhe von Fr. 120'978.00 für Einkom- men, das ihm wegen der Konkurseröffnung und der Unterlassungsanwei- sung entgangen sei. Zum anderen machte X.______ Ansprüche der Y._______ geltend, die diese ihm mit Zessionsvertrag vom 14. Oktober 2019 abgetreten habe. Ersatz verlangte er für den Verlust der Beteiligun- gen (Aktien) der Y._______ an der A._______ AG im Wert von Fr. 1'677'361.70 und an der B._______ AG im Wert von Fr. 2'065'120.70. Diese Schadenspositionen seien auf die Konkurseröffnung und auf Pflicht- verletzungen der FINMA im Konkursverfahren zurückzuführen. D. Mit Urteil vom [...] löste das Handelsgericht Zürich die Y._______ wegen Organisationsmangels auf und ordnete die Liquidation gemäss den Kon- kursvorschriften an, nachdem die zeichnungsberechtigten Direktoren und das einzige Verwaltungsratsmitglied aus der Gesellschaft ausgeschieden waren. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom [...] mangels Aktiven eingestellt. E. Mit Verfügung vom 15. April 2021 wies die FINMA das Schadenersatzbe- gehren von X.______ vom 18. Oktober 2019 ab. F. Mit Beschwerde vom 21. Mai 2021 gelangte X.______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) an das Bundesverwaltungsgericht mit den Begehren, es sei die Verfügung vom 15. April 2021 aufzuheben (Begehren Nr. 1) und die FINMA sei zu verpflichten, ihm folgende Beträge zu bezahlen:
A-2418/2021 Seite 5 G. Mit Vernehmlassung vom 19. August 2021 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde. H. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 1. November 2021 an seinen Begehren fest. Die Vorinstanz reichte am 19. November 2021 ihre Schluss- bemerkungen ein. I. Am [...] wurde die Y._______ im Handelsregister gelöscht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der Beschwerde zu- ständig (vgl. Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Urteil des BVGer A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 1.1). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben ebenfalls zu kei- nen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]). 3. Die Verantwortlichkeit der FINMA, ihrer Organe, ihres Personals und der von ihr Beauftragten richtet sich grundsätzlich nach dem Verantwortlich- keitsgesetz (VG) vom 14. März 1958 (Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1]). Bei der FINMA handelt es sich um eine ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende und mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraute Organisation gemäss Art. 19 VG. Sie haftet für den Schaden, den ihre Organe, Angestellten oder Beauftragten einem Dritten widerrechtlich zufügen, ohne Rücksicht auf das Verschulden der betreffenden Person (Art. 19 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VG). Den Bund trifft eine Ausfallhaftung, soweit die Organisation den geschuldeten
A-2418/2021 Seite 6 Betrag nicht zu leisten vermag (Art. 19 Abs. 1 Bst. a VG). Eine Schadener- satzpflicht nach dem Verantwortlichkeitsgesetz wird nach ständiger Recht- sprechung bejaht, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Ein quantifizierter Schaden, das Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit, ein adäquater Kau- salzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden sowie die Widerrechtlichkeit des Verhaltens (statt vieler BVGE 2010/4 E. 3). Die FINMA und ihre Beauftragten haften überdies nur, wenn sie wesentliche Amtspflichten verletzt haben und die Schäden nicht auf Pflichtverletzungen von Beaufsichtigten zurückzuführen sind (Art. 19 Abs. 2 FINMAG; zum Ganzen Urteil des BVGer A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 4.3). 4. Streitig ist in erster Linie, ob die Vorinstanz wesentliche Amtspflichten ver- letzt hat. 4.1 Der Beschwerdeführer führt die geltend gemachten Schäden (Bst. C und F) auf die Verfügung vom 4. September 2015, d.h. auf die angeordnete Konkurseröffnung sowie die Unterlassungsanweisung, und auf das Verhal- ten der Vorinstanz im Konkursverfahren zurück. Als Konkursliquidatorin habe sie zum einen die Anteile der Y._______ an der A._______ AG (nach- folgend: A.) massiv unter deren Wert verkauft. Zum anderen habe sie den Wert der Anteile der Y. an der B._______ AG vernichtet, indem sie den Organisationsmangel der B._______ AG nicht beseitigt und diese absichtlich in den Konkurs versetzt habe. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang wesentliche Amtspflichtverlet- zungen durch Verstoss gegen zahlreiche Rechtsnormen vor. 4.2 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, es fehle in Bezug auf ihre Ver- fügung vom 4. September 2015 und die ihr vorgeworfenen Realakte als Konkursliquidatorin an einer haftungsbegründenden Widerrechtlichkeit. Sie habe keine Norm im Sinne einer wesentlichen Amtspflichtverletzung verletzt. Es könne ihr kein unentschuldbarer Fehler zur Last gelegt werden. 4.3 Widerrechtlichkeit im Sinn von Art. 19 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VG setzt voraus, dass ein absolutes Recht der geschädigten Person be- einträchtigt wird oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss ge- gen eine Norm erfolgt, die dem Schutz des Vermögens vor derartigen Schäden dient. Darüber hinaus erfordert die Haftung der FINMA und ihrer Beauftragten, dass sie wesentliche Amtspflichten verletzt haben (Art. 19 Abs. 2 Bst. a FINMAG). Nicht jede geringfügige Amtspflichtverletzung stellt
A-2418/2021 Seite 7 dabei eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit dar. Es muss eine für die Ausübung der amtlichen Funktion wesentliche Pflicht betroffen sein. Weiter reicht nicht aus, dass die schädigende Handlung sich im Nachhinein als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegrün- dend ist lediglich ein besonderer, d.h. eindeutiger und gravierender Fehler im Kernbereich der Aufgaben bzw. eine Pflichtverletzung in Form einer un- entschuldbaren Fehlleistung, die einem pflichtbewussten Beamten nicht unterlaufen wäre. Die Voraussetzung der wesentlichen Amtspflichtverlet- zung – als sog. qualifizierte Widerrechtlichkeit – gilt für die FINMA nicht nur bei Rechtsakten (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3; Urteil des BGer 2E_6/2021 E. 6.2), sondern für die gesamte Tätigkeit der Aufsichtsbehörde, d.h. auch für Realakte. Der Gesetzgeber begründete diese Haftungsbeschränkung insbesondere mit den enormen (Haftungs-)Risiken im Bereich der Finanz- marktaufsicht und der Komplexität der Aufgabe. Müssten die FINMA und, subsidiär, der Bund für die potentiell sehr hohen Schadensbeträge einste- hen, hätte dies zur Folge, dass die Beaufsichtigten mit ihren Abgaben und die Steuerzahlenden über Gebühr belastet würden. Weiter bestand die Be- fürchtung, dass die FINMA bei einer schärferen Haftung mit hohem Kon- troll- und Kostenaufwand übervorsichtig und – nach dem Empfinden der Beaufsichtigten – überregulierend agieren könnte. Verfügten diese zudem über einen grossen Spielraum für eigenverantwortliches wirtschaftliches Handeln, dürfe die FINMA im Gegenzug nicht für jeglichen Schaden der Beaufsichtigten verantwortlich gemacht werden (vgl. zum Ganzen Bot- schaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829, 2844 ff., 2871 f.; Urteile des BVGer A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 4.3, E. 7.2.1 f. und A-893/2013 vom 19. März 2014 E. 4.1). Die Beurteilung, ob eine wesentliche Pflichtverletzung vorliegt, erfolgt nicht ex post, sondern ex ante vom Zeitpunkt der Handlung oder Unterlassung aus (Urteil des BVGer A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 7.2.2). 4.4 Zu prüfen ist zunächst, ob eine wesentliche Amtspflichtverletzung der Vorinstanz aufgrund ihrer Verfügung vom 4. September 2015 vorliegt. 4.4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe Amtspflichten wesentlich verletzt, indem sie die Tätigkeiten der Y._______ auf dem Fi- nanzmarkt unzutreffend als bewilligungspflichtig qualifiziert habe. Insbe- sondere habe sie dabei die Bestimmungen von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG und von Art. 3 Abs. 2 der per 1. Januar 2020 aufgeho- benen Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (altBEHV; AS 1997 85)
A-2418/2021 Seite 8 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und Art. 2 Bst. d altBEHG falsch angewendet. Demzu- folge habe sie den Konkurs über die Y._______ und die Unterlassungsan- weisung ihm gegenüber zu Unrecht verfügt. Das Bundesgericht habe die Widerrechtlichkeit der Verfügung bestätigt. Die Vorinstanz habe weiter den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und nachlässig ermittelt und dadurch den Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 ff. VwVG) und Art. 36 FINMAG verletzt. Es könne nicht sein, dass eine spezialisierte Verwal- tungsbehörde gestützt darauf ein Unternehmen liquidiere, ohne dafür schadenersatzpflichtig zu werden. Obwohl der Sachverhalt unklar gewe- sen sei, habe die Vorinstanz die Liquidation der Y._______ angeordnet, ohne eine Anpassung der Organisation oder der Geschäftstätigkeit als mil- deres Mittel zur Herstellung des rechtmässigen Zustands zu ermöglichen. Sie habe dadurch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) missachtet und Ermessensmissbrauch begangen. 4.4.2 Die Vorinstanz kam mit Verfügung vom 4. September 2015 zum Schluss, die Y._______ habe durch den Verkauf von Aktien der Z._______ AG in den Jahren 2012 bis 2014 eine Effektenhändlertätigkeit als Emissi- onshaus ohne die notwendige Bewilligung ausgeübt. Emissionshäuser waren nach dem damals geltenden Recht Effektenhänd- ler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben wor- den sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Pri- märmarkt anbieten (Art. 3 Abs 2 altBEHV). Die Tätigkeit war bewilligungs- pflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. d altBEHG; vgl. zur heutigen Re- gelung der Bewilligungspflicht im Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 [FINIG] das Urteil des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 2). Im Rechtsmittelverfahren war streitig, ob das Erfordernis des Primärmarktes erfüllt war. Als Primärmarkt wird, in Abgrenzung zum Sekundärmarkt, der Markt bezeichnet, in dem Effekten erstmals begeben, d.h. emittiert werden («Emissionsmarkt»; BGE 136 II 43 E. 4.1). Gemäss den Sachverhaltsfest- stellungen der Vorinstanz hatte die C.______ Ltd., eine Tochtergesellschaft der Y._______ mit Sitz auf den [...], 3 Mio. Aktien der Z._______ AG von der damaligen Alleineigentümerin H._______ AG erworben. Später wurden die Aktien der Z._______ AG auf die Depots der Y._______ in der Schweiz übertragen und von dieser unter Einsatz von Werbung und professionellen Vermittlern verkauft. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte die Verfü- gung der Vorinstanz. Das Bundesgericht erwog mit Urteil vom 9. Oktober 2018 (2C_1068/2017) hingegen, gestützt auf den festgestellten Sachver- halt lasse sich nicht beurteilen, ob die H._______ AG – als (Erst-)Überneh- merin sämtlicher Aktien der Z._______ AG – mit der Y._______ bzw. der
A-2418/2021 Seite 9 C.______ Ltd. im Sinne einer Gruppe, d.h. einer koordinierten gemeinsa- men Tätigkeit im aufsichtsrechtlichen Sinn, so zusammengewirkt habe, dass die Tätigkeit – bei einer Gruppenbetrachtung – als Festübernahme dem Primärmarkt zuzuordnen wäre (vgl. zur Gruppenbetrachtung im Fi- nanzmarktrecht BGE 135 II 356 E. 3.2). Denkbar sei auch, dass die H._______ AG schlicht als Grossaktionärin die Aktien der Z._______ AG dem Publikum angeboten habe, worin ein dem Sekundärmarkt zuzuord- nendes «Secondary Placement» zu erblicken wäre. Das Secondary Place- ment sei von der Festübernahme, d.h. von Fällen, in denen die neu auszu- gebenden Aktien im Voraus, z.B. von einer Bank, im Hinblick auf ein öffent- liches Angebot gezeichnet würden, zu unterscheiden. Das Bundesgericht wies die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuem Ent- scheid darüber, ob die Y._______ eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus ausübte, an die FINMA zurück (vgl. E. 2.3.2 ff. und E. 4). 4.4.3 Zum gleichen Ergebnis gelangte das Bundesgericht bei der Frage, ob die Y._______ mit ihrer Investorentätigkeit Vorschriften des schweizeri- schen Kollektivanlagerechts verletzt bzw. ob der Beschwerdeführer mass- geblich an einer solchen mitgewirkt hat. Mit der Qualifikation der Y._______ als bewilligungspflichtige kollektive Kapitalanlage in Form einer SICAF (Art. 110 i.V.m. Art. 13 Abs. 2 Bst. d KAG) habe die Vorinstanz der beson- deren Natur von Private Equity-Fonds und -Gesellschaften nicht gebüh- rend Rechnung getragen und materielles Bundesrecht (Art. 7 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Bst. d und Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG) falsch angewendet. Insbeson- dere habe sie die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG, wonach ope- rative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben, nicht dem KAG unterstehen, unzutreffend ausgelegt und den Sachverhalt falsch erhoben. Private Equity-Fonds und -Gesellschaften würden sich von ge- wöhnlichen Effekten- oder Hedgefonds dadurch unterscheiden, dass die Investition in ein Unternehmen im Vordergrund stehe. Dies gelte besonders bei Venture Capital-Finanzierungen, wie sie die Y._______ betreibe: Ein Finanzinvestor erwerbe eine (Minderheits-)Beteiligung am Eigenkapital (etwa Aktien) einer Gesellschaft mit dem Ziel, die Bewertung dieser Gesell- schaft durch Wertschöpfung zu steigern und diesen Gewinn am Ende des Projekts durch den Verkauf der Beteiligung zu realisieren. Die Wertschöp- fung während der Projektdauer werde regelmässig durch aktive Mitwirkung beim Unternehmen bewirkt, was die Venture-Capital-Investorentätigkeit von der passiven Investition in kollektive Kapitalanlagen unterscheide. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung, ob eine Gesellschaft eine unternehmeri- sche Tätigkeit oder passive Anlagetätigkeit ausübe, habe die Vorinstanz anstelle der aktiven Mitwirkung zu Unrecht auf die fehlende
A-2418/2021 Seite 10 Ertragserzielung (während der laufenden Beteiligungsdauer) und auf die Buchhaltung der Beschwerdeführerin abgestellt. Die effektiv ausgeübte Mitwirkung der Beschwerdeführerin bei den Gesellschaften, an denen sie Beteiligungen gehalten habe oder halte, gehe aus den Akten nicht hervor (E. 3 f.). 4.4.4 Demnach trifft zwar zu, dass das Bundesgericht die Sache aufgrund der genannten Gesetzesnormen zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz (FINMA) zurückwies. Eine wesentliche Amtspflichtverletzung setzt jedoch, wie erwähnt, einen eindeutigen und gravierenden Fehler der Vorinstanz voraus. Es reicht nicht aus, dass sich eine Verfügung nachträglich als unrechtmässig bzw. willkürlich erweist und von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird (vgl. Urteil des BVGer A-5973/2015 vom 1. September 2017 E. 6.4.3). Haftungsbegründend kann nicht bereits sein, dass die Verfügung vom 4. September 2015 auf unvoll- ständigen Sachverhaltsgrundlagen beruhte und eine Rückweisung – im Übrigen mit offenem Verfahrensausgang – erfolgte. Dies gilt erst recht, als der Verfügung ein relativ komplexer Sachverhalt mit internationalem Bezug und mit schwierig zu durchleuchtenden Beziehungen zwischen personell und wirtschaftlich verflochtenen Unternehmen zu Grunde lag. Zu klären waren nicht leichte finanzmarktrechtliche Abgrenzungsfragen, insbeson- dere jene zwischen Primär- und Sekundärmarkt sowie zwischen Anlage- und unternehmerischer Tätigkeit. Die damit verbundene Sachverhaltser- mittlung war anspruchsvoll und das Verfahren wurde letztlich eingestellt, weil sich der rechterhebliche Sachverhalt bzw. das Zusammenwirken der involvierten Gesellschaften nicht mehr feststellen liess. Dass in diesem Zu- sammenhang eine qualifizierte Widerrechtlichkeit vorliegt, legt der Be- schwerdeführer nicht näher dar und ist nicht erkennbar, zumal das Bun- desverwaltungsgericht die Einordnung der Y._______ als Emissionshaus und SICAF als erste Rechtsmittelinstanz bestätigt und das Bundesgericht sein anderslautendes Urteil in Fünferbesetzung gefällt hat (Art. 20 Abs. 2 BGG). 4.4.5 Die Anordnung der Liquidation der Y._______ war Folge davon, dass die Vorinstanz – ohne qualifiziert widerrechtlich zu handeln – die Tätigkei- ten der Y._______ als bewilligungspflichtig erachtet und eine (schwere) Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Gesellschaft und den Beschwer- deführer festgestellt hat. Die Vorinstanz orientierte sich an der in diesen Fällen geltenden Rechtslage. Ist eine Gesellschaft unbewilligt als Effekten- händlerin tätig und fällt eine nachträgliche Erteilung der erforderlichen Be- willigung ausser Betracht, hat dies zwingend die Auflösung und Liquidation
A-2418/2021 Seite 11 der Gesellschaft zur Folge (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG i.V.m. Art. 36a altBEHG; vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1 und Urteil des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 8.3). Analoges gilt im Kollektivanlagenrecht (vgl. Art. 135 Abs. 1 und 2 KAG). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet, ist analog den Art. 33 ff. des Bankengeset- zes (BankG; SR 952.0) der Konkurs zu eröffnen und durchzuführen (Art. 36a aBEHG und Art. 137 KAG; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 3.1 und Urteil des BVGer B-1113/2021 vom 10. August 2021 E. 3.1). Die FINMA muss der Gesellschaft nach der Praxis nicht Ge- legenheit einräumen, die Geschäftstätigkeit an die gesetzlichen Vorgaben anzupassen. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigt sich die vollständige Liquidation, wenn die Gesellschaft vorwiegend im be- willigungspflichtigen Bereich tätig und davon auszugehen ist, dass sie ihre Tätigkeit ohne Bewilligung fortsetzen wird. Geht sie sowohl einer bewilli- gungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Akti- vität nach, ist, falls möglich, unter bestimmten Voraussetzungen nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren (statt vieler Urteile des BGer 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2 und 2C_352/2016 vom 9. Dezem- ber 2016 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Vorinstanz ging zwar unzutreffend, aber ohne unentschuldbaren Fehler davon aus, dass die Y._______ fast ausschliesslich im bewilligungspflichtigen Bereich tätig sei. Es bestanden zudem erhebliche Anzeichen einer Überschuldung der Y._______ (vgl. Ur- teil des BVGer B-5712/2015 vom 10. November 2017 E. 4.4.3, E. 5.2 und E. 5.3.1). Bei dieser Rechts- und Ausgangslage ist offensichtlich, dass die Vorinstanz nicht im Sinne einer wesentlichen Amtspflichtverletzung unver- hältnismässig gehandelt oder einen Ermessensspielraum missbraucht hat, indem sie die Liquidation und Konkurseröffnung angeordnet hat. 4.4.6 Weiter macht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Wirtschafts- freiheit (Art. 27 BV) geltend. Die mit Verfügung vom 4. September 2015 ausgesprochene Unterlassungsanweisung komme faktisch einem Berufs- verbot gleich. In den 37 Monaten zwischen der verfügten Eröffnung des Konkurses und der Aufhebung durch das Bundesgericht habe er nur mit Schwierigkeiten und temporär für 11 Monate eine Stelle finden können. Das dabei erzielte Nettoeinkommen von rund Fr. 220'000.– und die bezo- genen Taggelder der Arbeitslosenversicherung von insgesamt Fr. 254'022.– lägen deutlich unter dem potenziellen Verdienst von Fr. 595'000.–, den er im gewohnten Tätigkeitsbereich hätte erlangen kön- nen. Die Vorinstanz habe erheblich und ohne gesetzliche Grundlage in seine Wirtschaftsfreiheit eingegriffen.
A-2418/2021 Seite 12 Die Vorinstanz weist in dieser Hinsicht zu Recht darauf hin, dass dem Be- schwerdeführer kein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG auferlegt wurde. Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung gilt bereits von Rechts wegen. Mit der verfügten Unter- lassungsanweisung wird nach ständiger Praxis daher nur in Erinnerung ge- rufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung bezie- hungsweise Ermahnung (statt vieler BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 5.1). Weiter wurde die Unterlas- sungsanweisung mangels Rechtskraft der Verfügung vom 4. September 2015 nie, wie angeordnet, auf der Webseite der Vorinstanz veröffentlicht (zur Publikation von Unterlassungsanweisungen Art. 34 Abs. 1 FINMAG und Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 5.3 f.). Es ist des- halb sehr fraglich, ob sie die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers überhaupt tangiert hat. Selbst wenn dies bejaht und das Grundrecht als verletzt, d.h. die vom Bundesgericht aufgehobene Verfügung als verfas- sungswidrig erachtet würde, käme dies aus den genannten Überlegungen (E. 4.3) keinem qualifizierten, haftungsbegründenden Fehler der Vorinstanz gleich. Dass sie Amtspflichten wesentlich verletzt hätte, ist auch in dieser Hinsicht nicht ersichtlich. 4.4.7 Die Verfügung vom 4. September 2015 stellt demnach keine wesent- liche Amtspflichtverletzung der Vorinstanz dar. 4.5 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz wesentliche Amtspflichten ver- letzt hat, indem sie im Konkursverfahren der Y._______ deren Aktien an der A._______ verkauft hat. 4.5.1 Die Vorinstanz kann im Falle eines banken- oder kollektivanlagen- rechtlichen Konkurses nach ihrem Ermessen einen externen Konkursliqui- dator einsetzen oder das Konkursverfahren selbst durchführen (vgl. Art. 33 Abs. 2 BankG, Art. 12 der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA [BIV- FINMA; SR 952.05]; Art. 7 der Kollektivanlagen-Konkursverordnung- FINMA [KAKV-FINMA; SR 951.315.2] und Urteil des BVGer B-5644/2012 vom 4. November 2014 E. 2.3 a.E.). Die Vorinstanz amtete ab der Kon- kurseröffnung vom 9. September 2015 als Konkursliquidatorin der Y._____. Mit Verfügung vom 17. Juli 2018 setzt sie als externe Konkursli- quidatorin die R.____ AG ein, die diese Funktion bis zur Aufhebung des Konkurses ausübte. Da die verfügte (und später aufgehobene) Konkurser- öffnung unmittelbar vollstreckbar, aber noch nicht rechtskräftig war, waren die Verwertungshandlungen gemäss der Verfügung vom 4. September
A-2418/2021 Seite 13 2015 auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt (Ziffer 15 des Dispositivs). Die Beschränkung dient unter ande- rem der Verwirklichung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Urteil des BVGer B-2757/2015, B-3848/2015 vom 21. März 2016 E. 4.4.1; zu den im Konkursverfahren anwendbaren Normen: Urteil des BVGer B-1113/2021 vom 10. August 2021 E. 3.1). 4.5.2 Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfügte die Y._______ über 232'000 Namenaktien mit Nominalwert von je Fr. 0.10 an der A.. Diese bezweckte [...]. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2015 lud die A. die Vorinstanz als Vertreterin der Y._______ zur ausserordentli- chen Generalversammlung vom 26. Januar 2016 ein. Die A._______ infor- mierte darüber, dass der Verwaltungsrat der GV einen Kapitalschnitt, d.h. eine Kapitalherabsetzung auf null mit einer unmittelbaren Wiedererhöhung des Aktienkapitals, beantragen werde. Mit dem Kapitalschnitt solle die A._______ saniert und die bestehende Überschuldung beseitigt werden. Am 12. Januar 2016 teilte die Vorinstanz der A._______ in ihrer Funktion als Konkursliquidatorin mit, sie werde dem Kapitalschnitt nicht zustimmen, da dieser aufgrund der Vernichtung der bestehenden Aktien nicht im Inte- resse der Y._______ bzw. der Konkursmasse sei. Sie sei jedoch daran in- teressiert, die Beteiligung der Y._______ an der A._______ zu veräussern. Daraufhin unterbreitete die A._______ der Vorinstanz ein Angebot für den Erwerb der Aktien. Mit Aktienkaufvertrag vom 28. Januar 2016 veräusserte die Konkursmasse der Y., handelnd durch die Vorinstanz, die 232'000 Aktien zum Kaufpreis von Fr. 29'000.– an die A.. Mit Ab- tretungserklärung vom 2. Februar 2016 trat die Konkursmasse die Aktien an die A._______ ab. 4.5.3 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe die Anteile der Y._______ an der A._______ eindeutig un- ter dem tatsächlichen Wert verkauft, ohne vorgängig eine Bewertung des Unternehmens vorzunehmen bzw. erstellen zu lassen. Sie habe gegen ihre Pflicht zur Erhaltung des Werts der Konkursmasse verstossen und damit Art. 240 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1), wonach die Konkursverwaltung alle zur Erhaltung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen habe, sowie ihre Sorgfalts- pflicht gemäss Art. 754 des Obligationenrechts (OR; SR 220) verletzt. Ebenfalls habe sie das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie das Gebot von Treu und Glauben missachtet und ihr Ermessen missbraucht. Dies habe zu einem Schaden von Fr. 1'677'361.70 entsprechend der Differenz zwi- schen dem tatsächlichen Wert der Aktien und dem Verkaufserlös geführt.
A-2418/2021 Seite 14 4.5.4 Für den geltend gemachten Wert der A.-Anteile der Y. verweist der Beschwerdeführer auf die Portfoliobewertung der U.______ AG. Sie enthält für den 1. Januar 2015 einen Buchwert von Fr. 580'000.– und einen Multiples-Mittelwert von 1.65 Mio. EUR der Betei- ligung an der A.. Diese betrieb damals eine Internetplattform für die (Meta-)Suche von Freizeitaktivitäten. Der Multiples-Mittelwert, auf den sich der Beschwerdeführer stützt, basiert auf einer Wertanalyse anhand von sog. Multiples (Vergleichsgrössen) aus zuvor durchgeführten Transak- tionen mit vergleichbaren Unternehmen bzw. Plattformen. Der Unterneh- menswert wurde insbesondere in Relation zur Bezugsgrösse der monatli- chen Besucherzahlen der Internetplattformen ermittelt. Die Portfoliobewer- tung hält selbst fest, dass diese Methode wegen der limitierten Vergleich- barkeit, besonders aufgrund des Start-up-Charakters der verglichenen Un- ternehmen, nur begrenzt zur Bewertung geeignet sei. Die Analyse sei ohne vertiefte Analyse der vorgelegten Informationen (z.B. der Datenquelle zu den Besucherzahlen) erfolgt. Nicht bekannt ist zudem, auf welche Unterla- gen sich die Bewertung stützte. 4.5.5 Die Vorinstanz hat schlüssig dargelegt, dass diese Bewertung offen- sichtlich nicht dem tatsächlich realisierbaren Wert der Beteiligung im Zeit- punkt des Aktienverkaufs entsprach. Insbesondere wiesen die von der Re- visionsstelle geprüfte Bilanz der A. per 31. Dezember 2014 und deren Bilanzen per 31. Juli 2015 und 30. November 2015 eine klare Über- schuldung der Gesellschaft aus. Zudem wies der Verwaltungsrat der A._______ mit der Einladung zur ausserordentlichen GV vom 26. Januar 2016 auf die prekäre finanzielle Lage der Gesellschaft hin und schlug den Aktionären, wie erwähnt, einen Kapitalschnitt zur Beseitigung der Über- schuldung vor. Die Aktien der Y._______ an der A._______ zu behalten, war daher im Zeitpunkt des Verkaufs zur Werterhaltung weder offensicht- lich geeignet noch zwingend geboten. Es ist jedenfalls nicht eindeutig ver- fehlt, dass die Vorinstanz als Konkursliquidatorin die Aktien veräusserte und der Konkursmasse der Y._______ immerhin einen Erlös leicht über dem Nominalwert zuführte, um keinen vollständigen Wertverlust der An- teile an der insolvenzgefährdeten Gesellschaft im Fall des Konkurses hin- nehmen zu müssen. Mit dem Kapitalschnitt wäre laut Traktandenliste zur GV zudem der Untergang der bisherigen Beteiligungsrechte verbunden ge- wesen und die Y._______ hätte, um das vorgesehene Bezugsrecht am neuen Aktienkapital gemäss der bisherigen Beteiligung auszuüben, einen Ausgabepreis von Fr. 158'898.75 für die neu geschaffenen Aktien leisten müssen. Über finanzielle Mittel dafür verfügte die Konkursmasse soweit ersichtlich nicht. Hinzu kommt, dass die A._______ im Aktienkaufvertrag
A-2418/2021 Seite 15 ihrerseits auf allfällige Ansprüche gegen die Y._______ aus dem vereinbar- ten Investment Agreement und dem Shareholders’ Agreements je vom 12. Februar 2014 verzichtet hat. 4.5.6 Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, dass die Vorinstanz durch den Aktienverkauf die Pflicht zu werterhaltenden Massnahmen ver- letzt, unverhältnismässig bzw. treuwidrig gehandelt oder Ermessen miss- braucht hat – und sich dabei qualifiziert widerrechtlich verhalten hat. 4.5.7 Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus allfälligen späteren Ereignissen und Entwicklungen, die der Beschwerdeführer zur Begründung des Werts der Beteiligung an der A._______ anführt. Die A._______ habe im Sommer 2016 neue Investoren gefunden, im Jahr 2017 die im Handelsregister er- sichtliche Kapitalerhöhung vorgenommen und später laut LinkedIn- und Website-Auszügen mindestens 30 Mitarbeiter sowie mehrere Standorte gehabt. Ob eine wesentliche Pflichtverletzung vorliegt, ist aber wie erwähnt nicht mit einer ex post Betrachtung, sondern nach den Umständen und dem Wissensstand im Zeitpunkt des fraglichen Verhaltens der Vorinstanz zu beurteilen (vgl. Urteil des BVGer A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 7.2.2). Die geltend gemachten Umstände können nicht ergeben, dass der Aktienverkauf vom 28. Januar 2016 – ex ante betrachtet – mit Blick auf die Erhaltung der Konkursmasse eindeutig fehlerhaft war. Sollte zutreffen, dass die A._______ nur vorübergehend überschuldet war und die finanzi- elle Lage sich später wesentlich verbesserte, so war dies im Januar 2016 eine noch ungewisse, nicht offensichtlich vorhersehbare Entwicklung, zu- mal es sich um ein Unternehmen in der Start-up-Phase handelte. Dass die Vorinstanz nicht daran ihr Handeln ausrichtete, stellt – angesichts der fi- nanziellen Lage der A._______ beim Aktienverkauf – keineswegs eine we- sentliche Pflichtverletzung dar. 4.5.8 Soweit sich der Beschwerdeführer im Übrigen auf die Haftung nach Art. 754 OR beruft, handelt es sich dabei um eine Bestimmung zur aktien- rechtlichen Verantwortlichkeit. Die Vorinstanz untersteht als Konkursliqui- datorin ausdrücklich der Haftung nach dem Verantwortlichkeitsrecht des Bundes (Art. 19 Abs. 1 FINMAG), nicht den privatrechtlichen Haftungsnor- men des Aktienrechts (vgl. HARALD BÄRTSCHI, in: Basler Kommentar FINMAG FinfraG, 3. Aufl. 2019, Art. 19 Rz. 1 ff., Rz. 8; MARTIN WÜRMLI, Die Haftung der Finanzmarktaufsicht, 2010, Rz. 171 ff.).
A-2418/2021 Seite 16 4.6 Zu beurteilen bleibt, ob die Vorinstanz in Bezug auf die Beteiligung der Y._______ an der B._______ AG wesentliche Amtspflichten im Konkurs- verfahren verletzt hat. 4.6.1 Die Y._______ hatte am 9. Juni 2014 einen Investmentvertrag mit der B._______ GmbH mit Sitz in Deutschland ([...]), deren Eigner E.____ und der H._______ GmbH geschlossen. Vertragszweck war ein Investment der Y._______ in das Geschäft der B._______ GmbH, einem 2013 gegründe- ten Start-up-Unternehmen [...]. Aufgrund dieses Vertrags hatten die Par- teien die B._______ AG [...] als Holdinggesellschaft gegründet, welche die Anteile an der B._______ GmbH übernahm. Die Y._______ hielt im Zeit- punkt des über sie verfügten Konkurses 49% der Aktien und E.____ 51% der Aktien an der B._______ AG. 4.6.2 Am 8. Februar 2016 trat das einzige in der Schweiz wohnhafte Mit- glied des Verwaltungsrats der B._______ AG zurück. Der Gesellschaft fehlte es in der Folge an einer vertretungsberechtigten Person mit Wohn- sitz in der Schweiz, wie sie gemäss Art. 718 Abs. 4 OR vorgeschrieben ist. Der Organisationsmangel war am 17. Februar 2016 Gegenstand des Tele- fongesprächs der Vorinstanz mit E.____ und einem weiteren Verwaltungs- ratsmitglied der B._______ AG. Die Vorinstanz wies daraufhin, dass, solle die Gesellschaft fortgeführt werden, ein neuer Verwaltungsrat mit Wohnsitz in der Schweiz gewählt werden müsse. Am 29. März 2016 ersuchte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich das Handelsgericht Zürich darum, die erforderlichen Massnahmen zu er- greifen. Mit Verfügung vom 4. April 2016 räumte das Handelsgericht der B._______ AG – in Kenntnis der verbliebenen Verwaltungsräte – Frist ein, um den rechtmässigen Zustand herzustellen. Es wurde daraufhin jedoch keine Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz ernannt. Mit Urteil vom 7. Juni 2016 löste das Handelsgericht Zürich die B._______ AG infolge Or- ganisationsmangels auf und ordnete die Liquidation nach den Konkursvor- schriften an. Die Gesellschaft wurde am [...] im Handelsregister gelöscht. 4.6.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe es pflichtwidrig unterlassen, den Organisationsmangel der B._______ AG zu beseitigen, obwohl sie davon gewusst habe. Als Liquidatorin der Y._______ sei die Vorinstanz verpflichtet gewesen, einen Verwaltungsrat der B._______ AG mit Wohnsitz in der Schweiz einzusetzen, was wenig Aufwand erfordert hätte. Ohne Weiteres hätte sie ihn oder ein anderes ehemaliges Organ der Y._______ über den Mangel informieren und ihnen Gelegenheit geben
A-2418/2021 Seite 17 können, sich als Verwaltungsratsmitglied der B._______ AG zur Verfügung zu stellen. Stattdessen habe die Vorinstanz die B._______ AG absichtlich in den Konkurs gehen lassen und den Wert der Beteiligung der Y._______ vollumfänglich vernichtet. Dadurch sei ein Schaden von Fr. 2'065'120.70 in der Höhe des tatsächlichen Werts Beteiligung entstanden. Indem sie nicht alles unternommen habe, um den Wert der Aktien zu erhalten, habe die Vorinstanz wiederum ihre Pflicht zur Erhaltung des Werts der Konkurs- masse und das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) verletzt. 4.6.4 Die vom Handelsgericht Zürich angeordnete Auflösung und Liquida- tion der B._______ AG erfolgte aufgrund des Organisationsmangels. Es ist nicht ersichtlich und der Beschwerdeführer kann nicht darlegen, inwiefern im konkreten Fall eine Pflicht der Vorinstanz zur Mitwirkung an der Behe- bung des Mangels bestand und sie diese durch einen eindeutigen Fehler verletzt hat. Es bestehen keine Anzeichen, dass sie mit Absicht auf den Konkurs der B._______ AG hätte hinwirken wollen. Die verbliebenen Ver- waltungsräte der B._______ AG teilten ihr im Telefongespräch vom 17. Februar 2016 mit, dass die Gesellschaft ihre Rechnungen nicht mehr zahlen könne, finanziell sehr schlecht dastehe und allenfalls ein Konkurs drohe. Aus der eingeforderten Zwischenbilanz der B._______ AG per 15. März 2016 war ersichtlich, dass deren Eigenkapital fast vollständig auf- gebraucht war und die Überschuldung drohte. Als Aktiven waren lediglich Darlehensbeträge und – je nur zu einem Franken – die Beteiligung an der B._______ GmbH sowie Schutzrechte bilanziert. Bei dieser Sachlage hatte die Vorinstanz zur Zeit des Organisationsmangels keine offensichtlichen Anhaltspunkte, dass die Anteile der Y._______ an der B._______ AG wert- haltig seien bzw. ein Wertverlust während des Konkursverfahrens der Y._______ hätte eintreten und verhindert werden können. Das gerichtlich angeordnete Konkursverfahren der B._______ AG (E. 4.6.2) wurde denn auch mangels Aktiven eingestellt. Unter den Aspekten der Werterhaltung und Verhältnismässigkeit ist nicht verfehlt, dass die Vorinstanz keine Mas- snahmen zur Suche nach einer Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz traf, sondern dies als Sache der Verwaltungsräte der B._______ AG erach- tete und die Liquidation nach den gesetzlichen Regeln geschehen liess. Zu keinem anderen Schluss führt erneut die erwähnte Portfoliobewertung der U._______ AG, zumal sie die damalige finanzielle Lage der Gesellschaft nicht berücksichtigte und auf ungewissen Szenarien mit künftigen Parame- tern beruhte, von denen die Vorinstanz nicht eindeutig ausgehen musste. 4.6.5 Sodann begründet der Beschwerdeführer den Wert der Beteiligung der Y._______ damit, dass die deutsche B._______ GmbH heute
A-2418/2021 Seite 18 erfolgreich am Markt tätig sei und die B._______ AG, hätte sie fortbestan- den, als Holdinggesellschaft vom gewinnbringenden Geschäft profitiert hätte. Er legt dazu Dokumente zur B._______ GmbH aus der Presse und sozialen Medien vor. Wiederum gilt jedoch, dass eine wesentliche Pflicht- verletzung nicht aus heutiger Sicht, sondern nach den Verhältnissen zur Zeit des betroffenen Verhaltens der Vorinstanz zu prüfen ist. Massgebend kann nicht sein, wie sich das Geschäft der B._______ GmbH Jahre nach der Auflösung der B._______ AG entwickelt hat, weshalb die Angaben des Beschwerdeführers nicht näher überprüft werden müssen. Es sind keine triftigen Gründe dafür erkennbar, dass die Vorinstanz ihr Vorgehen im Zeit- raum der mangelhaften Organisation der B._______ AG eindeutig auf eine künftige Wertsteigerung der Anteile der Y._______ hätte stützen müssen. 4.7 Der Beschwerdeführer beantragt Gutachten zur Bewertung der A._______ und der B._______ GmbH, zum Wert der Beteiligungen der Y._______ an der A._______ und an der B._______ AG sowie zur Ermitt- lung von geeigneten Bewertungsmethoden für Start-up-Unternehmen. Ebenfalls verlangt er die Edition der Jahresrechnung der A._______ für das Geschäftsjahr 2017. Nach dem Ausgeführten ist nicht ersichtlich, inwieweit die angebotenen Beweismittel wesentliche Erkenntnisse bringen und dazu führen könnten, dass eine wesentliche Pflichtverletzung zu bejahen wäre. Es kann darauf in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. dazu Urteil des BVGer A-615/2022 vom 23. Mai 2023 E. 4.2; im Kontext der Staatshaftung: Urteil des BGer 2C_795/2013 vom 16. Juni 2014 E. 4.2 und Urteil des BVGer A-1017/2013 vom 29. August 2013 E. 2.3). 5. Eine wesentliche Amtspflichtverletzung, wie sie die Haftung der Vorinstanz voraussetzt, liegt damit nicht vor. Ob die übrigen Haftungsvoraussetzungen erfüllt wären, muss nicht beurteilt werden. Dies gilt auch für die Frage, ob die Normen, mit denen der Beschwerdeführer die Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Vorinstanz begründet, den Schutz seines Vermögens bzw. desjenigen der Y._______ bezwecken (vgl. E. 4.3). Da keine Schadener- satzansprüche bestehen, erübrigt sich zudem die Prüfung, ob die Y._______ dem Beschwerdeführer staatshaftungsrechtliche Ansprüche mit Zessionsvertrag vom 14. Oktober 2019 zulässig abtreten konnte, wie die Vorinstanz es bejaht hat. Diese hat das Schadenersatzgesuch des Be- schwerdeführers zu Recht abgewiesen. 6. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
A-2418/2021 Seite 19 7. Es sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens festzulegen. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten für das Beschwer- deverfahren in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die vorliegende Streitigkeit ist eine solche mit Vermögensinteres- sen und einem Streitwert von Fr. 3'863'460.40. Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 18'000.– festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind aus- gangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der Betrag ist dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 7.2 Da der Beschwerdeführer unterliegt, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Ebenso wenig hat die Vorinstanz einen Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-2418/2021 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 18'000.‒ werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ent- nommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alexander Misic Thomas Ritter
A-2418/2021 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf- tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
A-2418/2021 Seite 22 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz ([...]; Gerichtsurkunde)