B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2323/2021
Urteil vom 23. Januar 2023 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Alexander Misic, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.
Parteien
A._______, vertreten durch Gerhard Hauser, Rechtsanwalt, hauser junker Anwaltsbüro, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten, [...], Freiburgstrasse 130, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses; ordentliche Kündigung.
A-2323/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (Beschwerdeführer) arbeitet seit dem 1. Mai 2002 mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag für das Eidgenössische Departement für aus- wärtige Angelegenheiten (EDA, Vorinstanz). Von Anfang Mai 2002 bis Ende März 2008 zu 50 %, eingeteilt in der Lohnklasse 19; ab dem 1. April 2008 zu 70 %; ab dem 1. April 2009 zu 100 %, neu in zwei verschiedenen Abteilungen und eingeteilt in der Lohnklasse 21; schliesslich vom 1. Januar 2013 bis Ende 2014 mit einem Beschäftigungsgrad von 90 %. Ab 1. Januar 2015 galt ein neuer Arbeitsvertrag mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % in der Lohnklasse 21. B. Wegen eines [...]leidens war der Beschwerdeführer seit dem 15. Novem- ber 2016 teilweise arbeitsunfähig. Ab dem 15. November 2018 kürzte die Vorinstanz seinen Lohn – auf dem der Arbeitsunfähigkeit entsprechenden Lohnanteil – auf 90 %. Am 1. April 2019 unterzeichnete der Beschwerde- führer einen neuen Arbeitsvertrag, der ab dem 1. Mai 2019 einen Beschäf- tigungsgrad von 40 % vorsah und seine Stelle in der Lohnklasse 20 ein- reihte. C. Mit Vorbescheid vom 1. März 2019 sprach die IV-Stelle des Kantons Bern dem Beschwerdeführer rückwirkend ab dem 1. April 2018 eine Viertels- rente und ab dem 1. Juli 2018 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversiche- rung zu. D. Ab dem 13. Januar 2020 war der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfä- hig. Am 27. Oktober 2020 stellte die Vorinstanz die Lohnzahlungen ein. E. Nach Gesprächen und Korrespondenz per E-Mail und brieflich, forderte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. Januar 2021 seinen unverzügli- chen Wiedereinstieg in der Sektion [...] des EDA, die Lohnfortzahlung ab dem 27. Oktober 2020 und eine Nachzahlung des Lohns in der Lohn- klasse 21. F. Am 2. März 2021 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
A-2323/2021 Seite 3 Gleichzeitig teilte sie mit, sie werde die ausgerichteten IV-Rentenleistun- gen im Umfang von Fr. 20'018.– zurückfordern, da die für den Zeitraum vom 1. April 2018 bis zum 30. April 2019 rückwirkend ausgerichteten IV- Rentenleistungen nicht mit der von ihr für den gleichen Zeitraum vorge- schossenen Lohnfortzahlung verrechnet worden seien. Am 22. März 2021 nahm der Beschwerdeführer Stellung. G. Mit Verfügung vom 22. April 2021 kündigte die Vorinstanz das Arbeitsver- hältnis mit dem Beschwerdeführer ordentlich auf den 31. August 2021 und stellte fest, die Kündigung gelte als vom Beschwerdeführer verschuldet. Zudem wies sie die folgenden Anträge des Beschwerdeführers ab: – Lohnfortzahlung infolge Krankheit zu 100 % ab dem 13. Januar 2020 über den 27. Oktober 2020 hinaus; – Rückerstattung der ab dem 13. Januar 2020 vorgenommenen Lohn- kürzungen; – Nachzahlung des Lohns in der Lohnklasse 21 ab dem 1. Mai 2019; – Gewährung eines unverzüglichen (ab 1. Januar 2021) Wiedereinstiegs beziehungsweise einer Wiedereingliederung in der Sektion [...]; – Lohnzahlung ab dem 1. Januar 2021 «für den Teil seiner Arbeitsfähig- keit von 50 %» (sinngemässer Antrag); – Lohnfortzahlung von insgesamt zwölf Monaten gestützt auf Art. 56a Abs. 3 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3; Eventualantrag). Schliesslich ordnete sie die Rückerstattung der für den Zeitraum vom
A-2323/2021 Seite 4 5. Eventualiter (zu Antrag 1) sei ihm eine Entschädigung nach Art. 34b des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) von 12 Monatslöhnen und zusätzlich eine Entschädigung nach Art. 19 BPG in Verbindung mit Art. 79 BPV gemäss der Tabelle von Anhang 3 BPV auszurichten. 6. Subeventualiter (zu Antrag 1 und 5) sei das Arbeitsverhältnis bis 31. Ja- nuar 2022 zu erstrecken. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um die Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung und Wieder- respektive Weiterentrichtung des ver- traglichen Lohnes. I. Am 18. Juni 2021 äusserte sich die Vorinstanz zu den prozessualen Anträ- gen. Sie beantragte, der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und auf Wieder- respektive Weiterentrichtung des vertraglichen Lohns sei abzuweisen. J. Mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2021 wies das Bundesverwaltungsge- richt das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und anderer vorsorglicher Massnahmen ab. K. Am 20. August 2021 reichte die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Am 22. September 2021 repli- zierte der Beschwerdeführer und am 25. Oktober 2021 reichte die Vorin- stanz eine Duplik ein. L. Am 25. Februar 2022 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesverwal- tungsgericht mit, er könne am 15. März 2022 eine bis 30. Juni 2024 befris- tete Stelle an einer Universität im Umfang von 40 % antreten. Er ziehe des- halb den Antrag auf Weiterbeschäftigung zurück und ersuche um die An- ordnung einer Entschädigung nach Art. 34c Abs. 2 BPG, soweit kumulativ mit den anderen angeordneten Entschädigungen möglich.
A-2323/2021 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Eintreten 1. 1.1 Verfügungen des Arbeitgebers können mit Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG). Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine Arbeitgeberin im Sinne des BPG (Art. 3 Abs. 2 BPG; Art. 2 Abs. 4 und 5 BPV). Der angefochtene Entscheid wurde von ihr gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG erlassen. Er ist eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG und somit ein taugliches Anfech- tungsobjekt (Art. 31 VGG). Da zudem kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Be- schwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundespersonalrecht nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung formell und materiell be- schwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Kognition, Beweisführungslast, Beweismass und Beweislast 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit uneingeschränkter Kognition: Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Dabei muss sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausei- nandersetzen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentli- chen Gesichtspunkte beschränken (vgl. statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1).
A-2323/2021 Seite 6 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt dabei die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bin- dung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess, BZP, SR 273; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Für rechtserhebliche Tatsachen ist grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen (Regelbeweismass). Eine be- hauptete Tatsache gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Ab- solute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn das Gericht an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder al- lenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BVGE 2012/33 E. 6.2.1). 2.3 Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im öffentli- chen Recht grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemei- ner Rechtsgrundsatz: Die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit hat jene Partei zu tragen hat, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (BGE 144 II 332 E. 4.1.3 und 142 II 433 E. 3.4.2 m.w.H.; BVGE 2012/33 E. 6.2.2). Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Kündigung trägt die kündigende Behörde daher die Beweislast für das Vorliegen eines rechtsgenügenden Kündigungsgrundes. Behauptet die von der Kündigung betroffene Person die Missbräuchlichkeit der Kündigung, trägt sie dafür die Beweislast (Urteil des BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1 m.w.H.; Urteile BVGer A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.2 und A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2). Überblick 3. Im Streit liegt in erster Linie die (ordentliche) Kündigung des Arbeitsvertra- ges mit dem Beschwerdeführer durch die Vorinstanz. Zu prüfen ist, ob für die Kündigung ein sachlich hinreichender Grund bestand (E. 5), ob sie die zeitlichen Schutzfristen von Art. 31a BPV verletzt (E. 6), ob sie missbräuch- lich ist (E. 7) und welche Rechtsfolgen daraus resultieren (E. 8). Darüber hinaus ist zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer auch nach dem 27. Oktober 2020 dessen Lohn zu 100 % respektive im Umfang des halben Beschäftigungsgrads ab dem 13. Januar 2021 zu 90 % zu bezahlen hat (E. 9), ob sie den Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2019 in der Lohn-
A-2323/2021 Seite 7 klasse 21 hätte entlöhnen müssen (E. 10) und ob sie vom Beschwerdefüh- rer zu Recht die Rückzahlung von Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 20'018.– fordert (E. 11). Parteivorbringen 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers. Seit dem 15. November 2016 habe er seinem damals geltenden Beschäfti- gungsgrad von 100 % nicht mehr nachkommen können. Ab dem 1. Mai 2019 – nachdem die IV eine Rente gewährt habe – sei der Arbeitsvertrag an die tatsächlichen Gegebenheiten angepasst worden. Der Beschwerde- führer habe neu einen Beschäftigungsgrad von 40 % innegehabt und seine Stelle sei der Lohnklasse 20 zugeordnet worden. Ab dem 13. Januar 2020 sei der Beschwerdeführer vollständig arbeitsun- fähig gewesen. Da er seit dem 1. Mai 2019 nur etwas mehr als acht Monate ununterbrochen entsprechend seinem Beschäftigungsgrad arbeitsfähig gewesen sei, habe er gemäss Art. 56a Abs. 2 BPV nicht erneut Lohnan- spruch wegen Krankheit nach Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV gehabt. Sie habe ihm aber gemäss Art. 56a Abs. 3 BPV während 180 Tagen 90 % des Loh- nes weiterbezahlt. Auch habe sie diese Lohnfortzahlungen ausnahms- weise um 109 Tage verlängert; weil sie ihn erst im April 2020 über die Lohn- kürzung rückwirkend ab dem 13. Januar 2020 informiert habe und unter Berücksichtigung der Coronakrise. Dies habe sie gestützt auf Art. 56a Abs. 3 letzter Satz BPV getan, obwohl sie davon ausgehe, dass kein Här- tefall im Sinne dieser Bestimmung vorliege. Da der Beschwerdeführer von Mai 2019 bis zur Krankschreibung per 13. Januar 2020 nicht während mindestens zwölf Monaten ununterbrochen gemäss seinem Beschäftigungsgrad von 40 % arbeitsfähig gewesen sei, habe keine (neue) Schutzfrist nach Art. 31a Abs. 3 BPV begonnen. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei er schon über ein Jahr krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage gewesen, seinen vertraglich festgelegten Aufgaben nach- zukommen. Damit habe die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit seit Län- gerem angedauert und von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung habe mit Blick auf das Arztzeugnis des behandelnden Psychi- aters vom 21. Dezember 2020 nicht ausgegangen werden können. Die Su-
A-2323/2021 Seite 8 che nach einer zumutbaren anderen Arbeit habe sich nicht umsetzen las- sen, da die Wiedereingliederung beziehungsweise die Genesung des Be- schwerdeführers von seinem Psychiater von Bedingungen abhängig ge- macht worden sei, denen sie nicht habe nachkommen können (Wiedergut- machung, Entschuldigung). Gerade diese Elemente habe der Psychiater aber als wesentlich für eine vollständige Genesung des Beschwerdefüh- rers erachtet. Darüber hinaus hätten die haltlosen Vorwürfe des Beschwerdeführers und die nicht nachvollziehbaren Erwartungen einer Entschuldigung und Wie- dergutmachung zu einer Beeinträchtigung beziehungsweise zu einer Zer- störung des Vertrauensverhältnisses geführt. Sie habe sich seit Beginn des [...]leidens des Beschwerdeführers im November 2016 dafür eingesetzt, dass er im Arbeitsprozess verbleiben könne. Zudem habe sie die Lohnfort- zahlung ausnahmsweise verlängert. Sie könne weder die Forderung nach einer nachträglichen Lohnnachzahlung noch diejenige nach einer Ent- schuldigung und nach Wiedergutmachung nachvollziehen. Hinzu kämen die Mobbingvorwürfe. Sie habe dem Beschwerdeführer signalisiert, dass sie bereit sei, diese zu untersuchen. Allerdings habe er die Vorwürfe erst im August 2020 erwähnt und Ende Oktober 2020 näher ausgeführt. Dabei habe er nicht aufgezeigt, inwiefern ein zwischenmenschlicher Konflikt oder Mobbing vorgelegen habe. Schliesslich habe sie mehrmals das Gespräch mit ihm gesucht, um eine Lösung zu finden, was jedoch nicht gelungen sei. Aufgrund der gesamten Umstände sei deshalb das Vertrauensverhältnis nicht mehr gegeben. Auch vor diesem Hintergrund sei ein sachlicher Kün- digungsgrund gegeben respektive sei die Kündigung verhältnismässig. Damit sei der Kündigungsgrund der Untauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG gegeben. Eine einvernehmliche Lösung lasse sich nicht umsetzen und eine Wiedereingliederung sei nicht möglich. 4.2 Der Beschwerdeführer führt aus, er sei bis Januar 2020 immer zu min- destens 40 % arbeitsfähig gewesen. Die Frist von zwölf Monaten nach Art. 31a Abs. 3 BPV sei eingehalten, da er im Umfang des «effektiven Be- schäftigungsgrades» von 40 % nie arbeitsunfähig gewesen sei. Die Kündi- gung lasse sich nicht mit mangelnder Tauglichkeit begründen, da diese mindestens zwei Jahre dauern müsse. Massgebend sei jedoch, dass er ab dem 13. Januar 2020 arbeitsunfähig gewesen sei. Die Kündigung wider- spreche deshalb Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG und sei vor Ablauf der Frist von
A-2323/2021 Seite 9 zwei Jahren nach Art. 31a BPV erfolgt. Deshalb könne ihm ab dem 13. Ja- nuar 2020 für zwei Jahre nicht gekündigt werden und das Arbeitsverhältnis sei bis mindestens 13. Januar 2022 zu erstrecken. Im Umfang von 40 % habe er immer engagiert und qualifiziert gearbeitet. Er hätte auch so weiterarbeiten können, aber sein Vorgesetzter habe be- gonnen, ihn zu diskriminieren und habe ihn loswerden wollen. Teil dieses Mobbings sei seine Rückstufung in die Lohnklasse 20 gewesen. Zudem habe sein Chef ihn im Dezember 2019 einmal nach einer Besprechung mit dem ganzen Team am Handgelenk gepackt, weil er der Meinung gewesen sei, er – der Beschwerdeführer – habe ihn vor dem Team blossgestellt. Da seine Sektion aus politischen Gründen nicht mehr genug Arbeit gehabt habe, sei er aufgefordert worden, sich innerhalb des EDA nach einer an- deren Stelle umzuschauen. Als er von einer Möglichkeit erfahren habe, habe ihm sein Vorgesetzter die Rückkehr an seine Stelle nicht vertraglich zusichern wollen. Er sei deshalb nach diversen Konflikten mit dem Vorge- setzten vollständig arbeitsunfähig geworden. Danach habe er im Winter 2020/2021 an die Arbeit zurückkehren wollen. Das HR des EDA habe ihm eine Stelle in der Sektion [...] angeboten, die er gerne angetreten hätte. Aber der Wiedereinstieg sei verhindert worden, obwohl eine Wiedereinglie- derung möglich gewesen wäre. Seine Wiedereingliederung in der Sektion [...] wäre ein Schritt «im Sinne einer Entschuldigung und der Bemühung um Wiedergutmachung» gemäss dem Arztbericht vom 21. Dezember 2020 gewesen. Entsprechend sei der Arztbericht einer Wiedereingliederung nicht entgegengestanden. Die Kündigung sei missbräuchlich, da sie ausgesprochen worden sei, weil er nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht habe. Die Vorinstanz habe ihn vor die Wahl gestellt, entweder von den Lohnforderungen und dem Mobbingabklärungsprozess abzusehen oder auf die Wiedereingliederung zu verzichten und die Kündigung zu er- halten. Dieser Konnex ergebe sich vor allem aus dem Schreiben der Vo- rinstanz vom 11. Dezember 2020. Er sei jedoch nicht bereit gewesen, ei- nen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach der Rückkehr aus dem Krank- heitsstand mit dem Verzicht auf seine Lohnforderungen zu erkaufen. Ab dem 1. Januar 2021 sei er bereit gewesen, im Rahmen eines halben Pen- sums wieder einzusteigen, das ergebe sich auch aus dem Arztbericht vom 21. Dezember 2020. Die Vorinstanz habe ihre Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR verletzt, weshalb die Kündigung auch nach Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR missbräuchlich sei (Kündigung wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht). Dies auch deshalb, weil
A-2323/2021 Seite 10 er invaliditätsbedingt nur reduziert habe arbeiten können und er nicht bereit gewesen sei, die Weisungen seines Vorgesetzten unreflektiert zu befolgen. Bezüglich der Frage der Lohnfortzahlung sei ebenfalls festzuhalten, dass er immer zu 40 % arbeitsfähig gewesen sei. Art. 56a BPV spreche nicht von «vertraglichem» Beschäftigungsgrad. Deshalb sei «der effektiv gear- beitete Beschäftigungsgrad» massgebend. Zudem sei das Lohnminimum von zwei Jahren gemäss Art. 324a OR noch nicht erreicht. Art. 56a BPV lasse es nicht zu, dass eine marginale Arbeitsunfähigkeit von 20 % nach zwei Jahren zu einem Verlust von jeglichem Lohnfortzahlungsanspruch führe. Er habe deshalb einen Lohnfortzahlungsanspruch über den 27. Ok- tober 2020 hinaus. Zudem liege ein Härtefall vor, weshalb mindestens die Lohnfortzahlung um zwölf Monate zu erstrecken sei. Bezüglich der Rückzahlung der IV-Beträge könne ihm nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe IV-Leistungen verschwiegen. Die Vorinstanz habe von den Leistungen gewusst und hätte die Summe von Fr. 20'018.– verrechnen können, habe dies aber nicht gemacht. Es scheine in der Vor- instanz eine konstante Praxis der Nicht-Rückerstattung zu geben. Die Vor- instanz wolle den Druck auf ihn erhöhen, weshalb die Rückforderung un- zulässig sei. 4.3 In ihren Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht führt die Vorin- stanz insbesondere aus, sie habe vom Beschwerdeführer nicht verlangt, auf die von ihm geltend gemachten Lohnfortzahlungen zu verzichten, damit sie seine Wiederintegration an einem neuen Arbeitsplatz ermögliche. Einen solchen Zusammenhang habe sie nie hergestellt. Die vom Beschwerde- führer erwähnten Vorkommnisse mit seinem Vorgesetzten und die ange- deutete psychische Problematik hätten vor einer Wiedereingliederung und gleichzeitig anzuhebendem Mobbingabklärungsprozess zumindest be- sprochen werden sollen, um einen Rückfall beziehungsweise eine Ver- schlechterung seines Gesundheitszustands zu vermeiden. So sei die Kün- digung nicht erfolgt, weil der Beschwerdeführer Ansprüche geltend ge- macht habe, sondern wegen mangelnder Tauglichkeit. Weder seine Invali- dität noch, dass er – wie von ihm behauptet – nicht alle Weisungen seines Vorgesetzten habe befolgen wollen, habe eine Rolle gespielt. Der Logik des Beschwerdeführers, dass nicht der Beschäftigungsgrad, sondern die Arbeitsfähigkeit für die Dauer der Lohnfortzahlung und des Kündigungsschutzes ausschlaggebend sei, könne nicht gefolgt werden. Der Beschäftigungsgrad dürfe nicht mit der Arbeitsfähigkeit gleichgesetzt
A-2323/2021 Seite 11 werden und es gebe keinen «effektiven» oder «faktischen» Beschäfti- gungsgrad. Massgebend sei der geltende Vertrag, der den Beschäfti- gungsgrad enthalte. Nicht anwendbar seien zudem die vom Beschwerde- führer angeführten privatrechtlichen Normen. Schliesslich habe sie dem Beschwerdeführer nicht unterstellt, die IV-Leis- tungen verschwiegen zu haben. Sie habe nicht gewusst, dass die rückwir- kend ausbezahlten IV-Leistungen nicht ihr, sondern dem Beschwerdefüh- rer ausgerichtet worden seien. Den Vorwurf, sie habe die Rückzahlung der IV-Leistungen nur deshalb ins Feld geführt, um den Druck auf den Be- schwerdeführer zu erhöhen, weise sie zurück. Rechtmässigkeit der Kündigung 5. 5.1 Zu prüfen ist erstens, ob für die ordentliche Kündigung des Arbeitsver- trages mit dem Beschwerdeführer ein sachlich hinreichender Grund be- stand; namentlich, ob die Kündigung gerechtfertigt war wegen mangelnder Eignung respektive Tauglichkeit des Beschwerdeführers, die im Arbeitsver- trag vereinbarte Arbeit zu verrichten. 5.2 Der Arbeitgeber kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen auflösen, namentlich wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft des Arbeitnehmers, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG). Nicht geeignet oder untauglich ist der Arbeitnehmer, wenn er aus objektiven Gründen, die mit seiner Person im Zusammenhang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben, nicht oder nur ungenügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Andauernde gesundheitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit. Mangelnde Eignung und Tauglichkeit sind jedoch nicht leichthin anzuneh- men. In Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit liegt eine mangelnde Tauglichkeit nur vor, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeitraum andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung auszugehen ist. Diese Annahme rechtfertigt sich gemäss Rechtsprechung bei einer längeren Krankheit in der Regel frühestens nach zwei Jahren (vgl. Urteile des BGer 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2.1 f. m.w.H. und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2). Diese Zweijahresfrist ist jedoch lediglich ein Indiz für das Vorliegen einer langan- dauernden Krankheit ohne Aussicht auf baldige Besserung, und nicht als
A-2323/2021 Seite 12 starre Frist zu verstehen. Dass eine Krankheit langandauernd und ohne Aussicht auf baldige Besserung ist, kann sich je nach Umständen bereits vor Ablauf von zwei Jahren zeigen. Die Frist belässt den Behörden damit einen gewissen Ermessensspielraum bei der Beurteilung des Einzelfalles (vgl. Urteile des BVGer A-1318/2021 vom 1. November 2022 E. 6.1 und A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.3.1; vgl. auch BVGE 2016/11 E. 8.5). Das Bundesverwaltungsgericht hat beispielsweise in einem Fall festgestellt, dass vor Ablauf der Zweijahresfrist auf eine landandauernde Krankheit ohne Aussicht auf baldige Besserung geschlossen werden kann, wenn seit geraumer Zeit eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit von 100 % vorliegt und der Beurteilungszeitraum zeitlich sehr nahe bei der Zweijah- resfrist liegt (Urteil des BVGer A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.3.1). Jedoch können auch andere Umstände bereits vor Ablauf von zwei Jahren diesen Schluss zulassen (vgl. z.B. Urteil des BVGer A-1318/2021 vom
A-2323/2021 Seite 13 40 %, ab dem 2. Oktober 2017 zu 50 % und ab dem 1. Februar 2018 zu 60 %. Ab dem 13. Januar 2020 war er dann aus psychischen Gründen zu 100 % arbeitsunfähig. 5.4 Als die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer am 22. April 2021 auflöste, dauerte seine aktuelle krankheitsbedingte Arbeits- unfähigkeit bereits mehr als 15 Monate (seit dem 13. Januar 2020). Zwi- schen November 2016 und April 2019 war er wegen einer anderen Krank- heit ([...]leiden) ohne Zusammenhang mit der aktuellen (psychische Ge- sundheit) arbeitsunfähig. Dieser Zeitraum kann deshalb für die Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Kündigung unter einer langandauernden Krankheit ohne Aussicht auf baldige Besserung litt, nicht einbezogen werden. Die Frist von zwei Jahren, nach der in der Regel von einer solchen Situation ausgegangen werden kann, war damit zum Zeitpunkt der Kündigung im April 2021 noch nicht abgelaufen. Es ist zu prüfen, ob es aufgrund der Umstände trotzdem bereits zu diesem Zeitpunkt zulässig war, auf eine langandauernde Krankheit ohne Aussicht auf baldige Besserung zu schliessen. 5.5 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Genesung des Be- schwerdeführers und dessen Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess seien im Arztbericht vom 21. Dezember 2020 von Bedingungen abhängig gemacht worden, denen sie nicht habe nachkommen können. Es sei für sie nicht ersichtlich gewesen, inwiefern sie Wiedergutmachung leisten oder für welche Handlungen sie eine Entschuldigung hätte aussprechen sollen. Gerade diese Elemente habe der Psychiater aber als wesentlich für eine vollständige Genesung erachtet, ohne die eine Wiedereingliederung nicht möglich sei. Deshalb sei eine baldige Verbesserung des gesundheitlichen Zustandes des Beschwerdeführers nicht absehbar gewesen. Der Beschwerdeführer geht demgegenüber davon aus, dass es seine Ge- sundheit zugelassen hätte, ab Januar 2021 an einer anderen Arbeitsstelle die Arbeit wiederaufzunehmen, die Vorinstanz dies jedoch in unzulässiger Weise verhindert habe (vgl. das Schreiben seines Rechtsvertreters an die Vorinstanz vom 19. Januar 2021, VI-Akt. 19.6). In diesem Sinne sei auch der Arztbericht zu verstehen. 5.6 Die Vorinstanz stützt ihre Einschätzung auf einen Bericht des behan- delnden Arztes (Dr. med. M.Z., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psycho- therapie) vom 21. Dezember 2020. Dieser führt darin aus, es sei eine
A-2323/2021 Seite 14 schrittweise Wiedereingliederung aus ärztlicher Sicht ab Januar 2021 er- strebenswert und möglich, wenn weitere negative Vorkommnisse ausblie- ben. Es empfehle sich ab dem 1. Januar 2021 eine Arbeitsfähigkeit von vorerst 50 % bezogen auf das bisherige Pensum von 40 %. Eine Steige- rung des Arbeitspensums im Laufe der folgenden Monate sei zu erwarten. Für eine erfolgreiche und zumutbare Wiedereingliederung sei ein faires und kooperatives Arbeitsumfeld Voraussetzung. Eine Wiedereingliederung am bisherigen Arbeitsplatz sei daher aus medizinischen Gründen ausge- schlossen. Weiter führt der Arzt aus, der Beschwerdeführer sei infolge fort- gesetzter und systematischer Verunsicherungen und Demütigungen durch den Vorgesetzten ab Frühling 2019 und noch vermehrt ab Dezember 2019 zunehmend schwer erkrankt. Bezüglich seiner gesundheitlichen Rehabili- tation und Genesung seien aus ärztlicher Sicht «geeignete Schritte seitens der Arbeitgeberin EDA im Sinne einer Entschuldigung und von Bemühun- gen um Wiedergutmachung dringend und zwingend». Ohne sie bleibe «die Aussicht auf eine Restitutio ad integrum wenig wahrscheinlich». Die «er- wähnten Beiträge der Arbeitgeberin EDA zur Gesundung ihres erkrankten Mitarbeiters [seien] somit aus medizinischen Gründen unverzichtbar». 5.7 5.7.1 Dem Arztbericht ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 1. Januar 2021 aus gesundheitlichen Gründen nicht an den an- gestammten Arbeitsplatz zurückkehren konnte. Es lag mithin für die abseh- bare Zukunft eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit von 100 % vor. Damit ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass eine Wiedereingliede- rung am angestammten Arbeitsplatz nicht möglich war. 5.7.2 Weniger eindeutig ist der Arztbericht bezüglich einer Wiedereinglie- derung des Beschwerdeführers an einem anderen Arbeitsplatz. Einerseits führt der Arzt – unter dem Titel «zur Arbeitsfähigkeit und zur beruflichen Wiedereingliederung» – aus, eine berufliche Wiedereingliederung an ei- nem anderen Arbeitsplatz ab Januar 2021 sei erstrebenswert und möglich. Er konkretisiert, dass er anfangs eine Arbeitstätigkeit von 50 % empfehle, die später gesteigert werden könne. Dafür sei jedoch Voraussetzung, dass es zu keinen negativen Vorkommnissen mehr komme und ein faires und kooperatives Arbeitsumfeld bestehe. Gleichzeitig schreibt der Arzt unter dem Titel «zur Gesundheit des Patienten als Arbeitnehmer», aus ärztlicher Sicht sei es zur Genesung des Beschwerdeführers notwendig, dass sich die Arbeitgeberin entschuldige und Wiedergutmachung leiste. Der Arztbe- richt ist damit bezüglich der Aussicht auf Besserung der Gesundheit des
A-2323/2021 Seite 15 Beschwerdeführers widersprüchlich: Einerseits führt er aus, eine berufliche Wiedereingliederung sei aus ärztlicher Sicht ab Januar 2021 möglich, an- dererseits, eine Genesung sei nicht möglich, ohne dass sich die Vorinstanz entschuldige und Wiedergutmachung leiste. Es ist damit nicht hinreichend klar, ob der Arzt eine baldige Besserung des gesundheitlichen Zustandes des Beschwerdeführers, die einen Wiedereinstig an einer anderen Arbeits- stelle ermöglichen würde, prognostizierte oder nicht. Die Forderung des Arztes, die Vorinstanz habe sich zu entschuldigen und Wiedergutmachung zu leisten, stellt zudem keine medizinische Aussage dar, weshalb sie nicht den Beweiswert einer professionell-ärztlichen Einschätzung hat. Die Vorinstanz bringt vor, sie wisse nicht, wofür sie sich entschuldigen und Wiedergutmachung leisten müsse, weshalb keine Aussicht auf Besserung der Gesundheit des Beschwerdeführers bestehe. Damit stellt sie einseitig auf denjenigen Teil des Arztberichts ab, der für die Untauglichkeit des Be- schwerdeführers spricht, und lässt die in eine andere Richtung weisenden Aussagen des Berichts unberücksichtigt. Die Ausführungen des Arztes sind dem Beschwerdeführer zwar insofern entgegenzuhalten, als es sich um den ihn behandelnden Arzt handelt und der Beschwerdeführer in sei- nem Schreiben vom 19. Januar 2021 ausdrücklich darauf verweist (VI-Akt. 19.6). Letztlich ist dem Arztbericht jedoch insgesamt keine schlüs- sige Aussage dazu zu entnehmen, ob sich die Gesundheit des Beschwer- deführers in absehbarer Zeit in einem Masse bessern würde, dass er seine Arbeit an einer anderen Stelle wiederaufnehmen könnte. Unter diesen Um- ständen hätte die Vorinstanz weitere Abklärungen (z.B. Rücksprache mit dem Arzt, Beizug eines Vertrauensarztes) treffen müssen, um zu einer hin- reichend klaren Prognose der gesundheitlichen Entwicklung des Be- schwerdeführers zu kommen. Ohne eine solch beweiskräftige, ärztliche Einschätzung durfte sie neun Monate vor Ablauf der Zweijahresfrist nicht davon ausgehen, dass sich die Gesundheit des Beschwerdeführers in ab- sehbarer Zukunft nicht bessern werde. Damit gelingt der Vorinstanz der Beweis der mangelnden Tauglichkeit des Beschwerdeführers aufgrund ei- ner langandauernden Krankheit ohne Aussicht auf baldige Besserung nicht. 5.7.3 Die Vorinstanz macht geltend, die haltlosen Vorwürfe und die nicht nachvollziehbaren Erwartungen des Beschwerdeführers bezüglich einer Entschuldigung und Wiedergutmachungshandlungen hätten das Vertrau- ensverhältnis zwischen ihr und dem Beschwerdeführer zerstört. Soweit sie sich damit zumindest implizit auf den Kündigungsgrund der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a
A-2323/2021 Seite 16 BPG stützt, ist festzuhalten, dass einer Kündigung aus diesem Grund grundsätzlich eine Mahnung vorauszugehen hat (BGE 143 II 443 E. 7.5). Auf eine Mahnung kann nur verzichtet werden, wenn sie von vornherein aussichtslos erscheint oder das Vertrauensverhältnis bereits unwieder- bringlich zerstört ist (Urteile des BVGer A-2116/2021 vom 22. April 2022 E. 4.3.1 und A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.3, je m.w.H.). Vorliegend hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer nie gemahnt und sie zeigt auch nicht auf, inwiefern auf eine Mahnung hätte verzichtet werden können. Ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund liegt damit auch im Hinblick auf eine Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG nicht vor. 5.8 Damit liegt insgesamt kein sachlich hinreichender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vor, der die Vorinstanz zur Entlassung des Beschwer- deführers berechtigt hätte. Zeitlicher Kündigungsschutz nach Art. 31a BPV 6. 6.1 Zu beurteilen ist zweitens, ob die Vorinstanz gegen den zeitlichen Kün- digungsschutz von Art. 31a Abs. 1 und 3 BPV verstiess. Dieser sieht vor, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit frühestens auf das Ende einer mindestens zwei Jahre dauern- den Arbeitsverhinderung ordentlich auflösen kann. Bei Arbeitsverhinde- rung infolge einer neuen Krankheit beginnt diese Frist neu zu laufen, sofern die angestellte Person zuvor während mindestens zwölf Monaten ununter- brochen entsprechend ihrem Beschäftigungsgrad arbeitsfähig war. 6.2 Der Beschwerdeführer war vom 15. November 2016 bis Ende April 2019, mithin während über zwei Jahren und fünf Monaten, aus gesundheit- lichen Gründen ([...]leiden) nicht in der Lage, gemäss seinem vertraglich vereinbarten Beschäftigungsgrad von 100 % zu arbeiten (vgl. E. 5.3). Vom
A-2323/2021 Seite 17 zum 13. Januar 2020 – gemäss seinem vertraglich (neu) vereinbarten Be- schäftigungsgrad von 40 %. Da die erneute Arbeitsunfähigkeit ab dem 13. Januar 2020 nicht mit dem [...]leiden in Zusammenhang stand, handelt es sich um eine neue Krankheit im Sinne von Art. 31a Abs. 3 BPV. Damit hatte der Beschwerdeführer bis zum 13. Januar 2020 weniger als zwölf Monate gemäss seinem vertraglich vereinbarten Beschäftigungsgrad ge- arbeitet, weshalb die Schutzfrist von Art. 31a Abs. 2 BPV am 13. Januar 2020 nicht neu zu laufen begann. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Ein «effek- tiver» oder «faktischer» Beschäftigungsgrad, auf den abzustellen wäre, existiert im öffentlichen Personalrecht nicht. Art. 31a Abs. 3 BPV stellt im Wortlaut auf den «Beschäftigungsgrad» der betroffenen Person ab. Der Begriff «Beschäftigungsgrad» bezieht sich auf den vertraglich vereinbarten Beschäftigungsgrad gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. e BPV. In diesem Sinne verweisen auch die Erläuterungen des EPA zu Art. 31a Abs. 3 BPV aus- drücklich auf den «vertraglichen» Beschäftigungsgrad. Das Abstellen auf einen «faktischen» oder «effektiven» Beschäftigungsgrad, das heisst, da- rauf, wie viel die betroffene Person tatsächlich zu arbeiten in der Lage war, ergäbe im Zusammenhang mit Art. 31a Abs. 3 BPV denn auch keinen Sinn. Ein «effektiver» Beschäftigungsgrad in diesem Sinne entspräche faktisch der Arbeitsfähigkeit. Art. 31a Abs. 3 BPV stellt aber gerade darauf ab, ob die Person «entsprechend ihrem Beschäftigungsgrad arbeitsfähig» war, unterscheidet also notwendigerweise zwischen diesen beiden Begriffen. Entsprechend handelt es sich bei dem auf den 1. Mai 2019 geschlossenen Arbeitsvertrag – entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers – auch nicht lediglich um eine «formelle Anpassung des Vertrages an die definitiv gewordenen Gegebenheiten», sondern um eine einvernehmlich abge- schlossene Vereinbarung (vgl. E. 10) der Arbeitsbedingungen, inklusive des Beschäftigungsgrades des Beschwerdeführers. 6.4 Dass der Beschwerdeführer, wie er geltend macht, immer mindestens 40 % arbeitsfähig war, ändert damit nichts daran, dass der Kündigungs- schutz gemäss Art. 31a Abs. 1 BPV am 13. Januar 2020 nicht neu zu lau- fen begann. Die Vorinstanz hat entsprechend mit der Kündigung des Ar- beitsverhältnisses nicht gegen den zeitlichen Kündigungsschutz von Art. 31a BPV verstossen. Die vom Beschwerdeführer subeventualiter be- antragte Erstreckung des Arbeitsverhältnisses bis zum 13. Januar 2022 ist abzuweisen (Beschwerdebegehren Ziff. 6).
A-2323/2021 Seite 18 Missbräuchlichkeit der Kündigung 7. 7.1 Drittens ist zu prüfen, ob die Kündigung durch die Vorinstanz miss- bräuchlich war. 7.2 Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Die Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechts- missbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kün- digung kann somit auch aus anderen Gründen bejaht werden. Dafür müs- sen die geltend gemachten Gründe jedoch eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4479/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündi- gung an (BGE 136 III 513 E. 2.3 und anstatt vieler Urteil des BVGer A-4479/2020 vom 11. August 2022 E. 5.4). Nach Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie eine Partei wegen einer Ei- genschaft ausspricht, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zu- steht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Ebenfalls missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie eine Par- tei ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sogenannte Rachekündigung; Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR). Abzustellen ist dabei auf den wahren Kündi- gungsgrund und dieser missbräuchliche Grund muss das ausschlagge- bende Motiv für die Kündigung gewesen sein (BGE 130 II 699 E. 4.1; WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, Basler Kommentar Obligationen- recht I, 7. Aufl. 2020, Art. 336 Rz. 31 ff.). Für den Beweis einer Rachekün- digung genügt ein Indizienbeweis, der ein missbräuchliches Kündigungs- motiv überwiegend wahrscheinlich macht (BGE 130 II 699 E. 4.1; MANF- RED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, BK OR, 2014, Art. 336 Rz. 36). Als Indizien kommen insbesondere ein enger zeitlicher Zusammenhang zwi- schen dem Grund und der Kündigung in Frage, sowie genügende Anhalts- punkte, dass der angegebene Kündigungsgrund nur vorgeschoben ist (PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336 Rz. 31).
A-2323/2021 Seite 19 Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus: Der als miss- bräuchlich angefochtene Kündigungsgrund muss bei der Entscheidung zur Auflösung des Arbeitsvertrags eine entscheidende Rolle gespielt haben (Urteil des BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1 m.w.H.). Ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, soll sie auf- gehoben werden; der Arbeitgeber bietet der angestellten Person in diesem Fall die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine andere zumutbare Arbeit an (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Anstelle einer Weiterbeschäftigung kann der angestellten Person auf deren Gesuch hin indes auch eine Ent- schädigung von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchs- tens einem Jahreslohn zugesprochen werden (Art. 34c Abs. 2 BPG). 7.3 7.3.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe die Kündigung ausgesprochen, weil er nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht habe (Rachekündigung). Er behauptet, der wahre Grund dafür, dass er nicht in den Arbeitsprozess ein- gegliedert und ihm gekündigt worden sei, liege darin, dass er nicht auf seine Ansprüche bezüglich Lohnfortzahlung, Nachzahlung aufgrund einer höheren Lohnklasse und Untersuchung der Mobbingvorwürfe habe ver- zichten wollen. Er verweist diesbezüglich vor allem auf das Schreiben der Vorinstanz vom 11. Dezember 2020, das Gespräch zwischen der Vorin- stanz und seinem Rechtsvertreter vom 12. Januar 2021 und das Schreiben des Rechtsvertreters vom 19. Januar 2021. 7.3.2 Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis nicht aus sachlich hinreichenden Gründen gekündigt hat (vgl. E. 5.8), folgt nicht ohne Weiteres, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgte. Die Vorinstanz legte ihre Gründe für die Kündigung in ihrem Schreiben vom 2. März 2021 (VI-Akt. 19.7) und in der angefochtenen Verfügung ausführlich dar. Auch der Umstand, dass sie im Dezember 2020 ihre Bemühungen um eine Wie- dereingliederung des Beschwerdeführers an einer anderen Arbeitsstelle einstellte, weist nicht darauf hin, dass sie dem Beschwerdeführer aus an- deren als den von ihr angeführten Gründen kündigte. Den Akten ist viel- mehr zu entnehmen, dass sich die Vorinstanz im Herbst 2020 um die Wie- dereingliederung des Beschwerdeführers an einer anderen Arbeitsstelle bemühte (vgl. den Mailverkehr in der Beschwerdebeilage 14). Ab Dezem-
A-2323/2021 Seite 20 ber 2020 ging sie jedoch davon aus, dass der Beschwerdeführer aus ge- sundheitlichen Gründen nicht in den Arbeitsprozess integriert werden könne, und stellte ihre Bemühungen ein. Auch wenn diese Annahme einer gerichtlichen Prüfung wie dargelegt nicht standhält, heisst dies nicht, dass die Vorinstanz nicht im guten Glauben handelte. 7.3.3 Aus dem Schreiben der Vorinstanz vom 11. Dezember 2020 kann so- dann nicht geschlossen werden, die Vorinstanz habe den Beschwerdefüh- rer nur in den Arbeitsprozess wiedereingliedern wollen, falls er auf seine Forderungen verzichte (VI-Akt. 19.5). Im Gegenteil ist das Schreiben in ei- nem konzilianten Ton verfasst und zeugt vom Willen der Vorinstanz, eine für beide Seiten akzeptable Lösung zu finden. Die Vorinstanz betont darin ihre Bereitschaft, einen Mobbingabklärungsprozess einzuleiten. Sie macht den Beschwerdeführer jedoch darauf aufmerksam, dass sich dieser Pro- zess negativ auf seine psychische Gesundheit auswirken könnte. Eine un- zulässige Verbindung zwischen den Mobbingvorwürfen und der Möglich- keit einer Wiedereingliederung des Beschwerdeführers ist darin nicht zu erblicken. Das Gleiche gilt für die Ausführungen zu den vom Beschwerde- führer geforderten Lohnfortzahlungen über den 27. Oktober 2020 hinaus, die Lohnnachzahlungen aufgrund der Einreihung in die Lohnklasse 20 und die Rückzahlung der IV-Zahlungen. Auch diesbezüglich ist dem Schreiben das Bemühen der Vorinstanz zu entnehmen, die Forderungen des Be- schwerdeführers nachzuvollziehen und ihm ihre Position darzulegen. Sie bezeichnet ihre Ausführungen ausdrücklich als «Diskussionsgrundlage» und schlägt vor, ein Gespräch zu vereinbaren. Dass sie dabei «die gesam- ten Umstände» in den Blick nimmt, kann ihr aufgrund der diversen Forde- rungen des Beschwerdeführers nicht vorgeworfen werden. Dem Schreiben vom 11. Dezember 2020 lässt sich damit nicht entnehmen, die Vorinstanz habe einen unzulässigen Bezug zwischen den Forderungen und der Wie- dereingliederung respektive der Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer hergestellt. Zum Gespräch zwischen der Vorinstanz und dem Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers am 12. Januar 2021 liegen weder ein Protokoll noch Ge- sprächsnotizen aus jener Zeit vor. Der Beschwerdeführer legt in seinem Schreiben vom 19. Januar 2021 einleitend dar, dass die Vorinstanz in je- nem Gespräch im Wesentlichen ihr Schreiben vom 11. Dezember 2020 be- stätigt habe. Wie dargelegt kann diesem jedoch kein unzulässiger Konnex zwischen den Forderungen des Beschwerdeführers und seiner Weiterbe- schäftigung entnommen werden. Dass der Rechtsvertreter selber in sei-
A-2323/2021 Seite 21 nem Schreiben vom 19. Januar 2021 einen solchen Zusammenhang her- stellt, vermag – entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers – nicht zu belegen, dass die Vorinstanz einen solchen Bezug hergestellt hätte. Auch den übrigen vom Beschwerdeführer eingereichten Dokumenten lässt sich kein solcher Zusammenhang entnehmen. 7.3.4 Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe ihm gekün- digt, weil er nicht auf die Untersuchung seiner Mobbingvorwürfe habe ver- zichten wollen, wird durch das Vorgehen der Vorinstanz in dieser Thematik entkräftet. Die Mobbingvorwürfe beziehen sich gemäss Beschwerdeführer darauf, dass er den Eindruck hatte, sein Vorgesetzter habe ihn loswerden wollen, indem er ihn im Rahmen des aus politischen Gründen notwendigen Stel- lenabbaus in eine andere Sektion habe versetzen wollen. Begonnen habe der Konflikt mit dem Vorgesetzten mit seiner Rückstufung in die Lohn- klasse 20 mit dem neuen Arbeitsvertrag auf den 1. Mai 2019. Hinzu sei ge- kommen, dass der Vorgesetzte mit seiner Kritik nicht habe umgehen kön- nen. Der Beschwerdeführer sprach im Treffen mit der Vorinstanz vom 27. Au- gust 2020 zum ersten Mal ausdrücklich von Mobbing (VI-Akt. 8.4). Vor die- sem Zeitpunkt hatte er sich zwar punktuell über das Verhalten seines Vor- gesetzten beklagt, insbesondere im Zusammenhang damit, dass er vor- übergehend eine neue Stelle hätte antreten sollen (Mail des Beschwerde- führers vom 4. Mai 2020, Beschwerdebeilage 11). Jedoch hatte er damals nicht von Mobbing gesprochen oder der Vorinstanz auf andere Weise zu verstehen gegeben, es handle sich um ein systematisches Problem mit dem Vorgesetzten. Zudem wusste die Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt noch nicht, dass der Beschwerdeführer aus psychischen Gründen arbeitsunfä- hig war. Die Vorinstanz nahm die Mobbingvorwürfe in ihrem Schreiben vom 17. September 2020 auf, schickte dem Beschwerdeführer die entspre- chenden Richtlinien, erläuterte ihm den verwaltungsinternen Mobbing- abklärungsprozess und machte ihn auf weitere Ressourcen zum Thema aufmerksam. Zudem bat sie ihn, als Grundlage für das weitere Vorgehen eine detaillierte Zusammenstellung der Vorkommnisse zu erstellen (VI-Akt. 8.4). In ihrer E-Mail vom 5. Oktober 2020 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, dass sie bereit sei, ein Mobbingverfahren einzulei- ten und seine Vorwürfe zu untersuchen. Sie bat ihn um Rückmeldung, ob er den offiziellen Mobbingabklärungsprozess starten wolle (Beschwerde- beilage 14). Ende Oktober liess der Beschwerdeführer der Vorinstanz
A-2323/2021 Seite 22 seine «Zusammenfassung der wichtigsten Ereignisse» zukommen (VI-Akt. 19.3). Schliesslich äusserte sich die Vorinstanz gegenüber dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in ihrem Schreiben vom 11. De- zember 2020 erneut ausführlich zu den Mobbing-Vorwürfen und schlug un- ter anderem ein Gespräch vor (VI-Akt. 19.5). Die Vorinstanz hat damit dem Beschwerdeführer klar zu verstehen gege- ben, dass sie seine Vorbringen ernst nimmt und bereit ist, sie zu untersu- chen, sobald er sein Einverständnis für den Beginn der Untersuchungen gegeben hätte. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe ihm gekündigt, weil er nicht auf die Untersuchung seiner Mobbingvorwürfe habe verzichten wollen, trifft nicht zu. 7.3.5 Insgesamt lassen die Akten nicht darauf schliessen, dass die Vorin- stanz dem Beschwerdeführer die Kündigung für den Fall angedroht hatte, dass er nicht auf seine Forderungen verzichte. Der Beschwerdeführer ver- mag nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz ihm in Wahrheit nicht aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit kündigte, sondern weil er Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hatte. 7.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Kündigung sei er- folgt, weil er invaliditätsbedingt nur reduziert habe arbeiten können und er nicht alle Weisungen seines Vorgesetzten unreflektiert befolgt habe. Die Vorinstanz habe die Kündigung wegen einer Eigenschaft ausgesprochen, die ihm kraft seiner Persönlichkeit zustehe (Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR). Der Beschwerdeführer substantiiert diese Vorbringen weder in der Be- schwerde noch in seinen weiteren Eingaben. Es ist deshalb lediglich fest- zuhalten, dass keine Hinweise dafür vorliegen, dass die Vorinstanz ihm aufgrund seiner Invalidität ([...]leiden) gekündigt hätte. Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass er bereits seit November 2016 aufgrund seines [...]leidens in zunehmendem Masse arbeitsunfähig war, bis die Invaliden- versicherung ihm schliesslich im Mai 2019 eine Rente zusprach. In dieser Zeit unterstützte die Vorinstanz den Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht, insbesondere indem sie ihm ab November 2018 eine Verlänge- rung der Lohnfortzahlung bis Ende April 2019 gewährte. Auch den Proto- kollen der Beurteilungsgespräche aus dieser Zeit ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit seiner Behandlung nicht zufrieden gewe- sen wäre (VI-Akt. 18). Im Gegenteil bedankte er sich im Oktober 2017 und 2018 ausdrücklich für das Verständnis für seine gesundheitlichen Prob- leme und im Oktober 2019 führte er aus, seine Vorgesetzten trügen viel
A-2323/2021 Seite 23 dazu bei, dass er sich gut abgeholt und einbezogen fühle. Darüber hinaus erfolgte die neue Einstufung in die Lohnklasse 20 einvernehmlich. Es lie- gen keine Hinweise dafür vor, dass die Neueinreihung nicht sachlich ge- rechtfertigt gewesen, sondern wegen der Invalidität des Beschwerdefüh- rers erfolgt wäre (vgl. E. 10). Es ist deshalb nicht plausibel, dass die Vo- rinstanz dem Beschwerdeführer im April 2021 wegen seiner Invalidität ge- kündigt haben soll, über vier Jahre nach der ersten gesundheitlich beding- ten Arbeitsunfähigkeit und nach all den Bemühungen zu seinen Gunsten. Inwiefern sich aufgrund der behaupteten Meinungsverschiedenheiten mit seinem Vorgesetzten eine wegen seiner Persönlichkeit erfolgte und damit missbräuchliche Kündigung ergeben soll, zeigt der Beschwerdeführer in seinen Eingaben nicht auf, noch ist ein solcher Zusammenhang aufgrund der Akten ersichtlich. Darauf ist deshalb nicht weiter einzugehen. 7.5 Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer, die Kündigung sei auf- grund seines Dienstalters, seines Lebensalters und der geringen gesund- heitlichen Einschränkungen von «nur rund 40 %» missbräuchlich. Da er diese Behauptung jedoch in keiner Art und Weise substantiiert und auch den Akten keine diesbezüglichen Hinweise zu entnehmen sind, ist darauf nicht einzugehen. 7.6 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer er- folgte nach dem Gesagten nicht missbräuchlich. Der ursprüngliche Antrag des Beschwerdeführers, er sei im Rahmen seines Vertrages mit einem Be- schäftigungsgrad von 40 % weiter zu beschäftigen (Beschwerdebegehren Ziff. 1) respektive die im Beschwerdeverfahren eingebrachte Forderung, ihm sei eine Entschädigung im Sinne nach Art. 34c Abs. 2 BPG zu entrich- ten, sind abzuweisen. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob der Antrag auf eine Entschädigung nach Art. 34c Abs. 2 BPG (vgl. Sacherhalt Bst. L) rechtzeitig erfolgte. Entschädigung 8. 8.1 Fehlt es der ordentlichen Kündigung wie vorliegend an einem sachlich hinreichenden Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus diesem Grund gut, spricht sie dem Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von in der Regel min- destens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zu. Die
A-2323/2021 Seite 24 Entschädigung ist unter Würdigung aller Umstände festzulegen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG). Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung der angestellten Person, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen, die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der angestellten Person, das Mass der Wider- rechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestell- ten Person sowie deren Alter und Stellung im Unternehmen des Arbeitge- bers abzustellen (vgl. Urteil des BVGer A-5527/2020 vom 31. März 2022 E. 6.3 m.w.H.). Die Vorinstanz hat dem damals 56-jährigen Beschwerdeführer gekündigt, da sie zu Unrecht von einer langandauernden Krankheit ohne Aussicht auf baldige Besserung ausging. Dabei liegt auf Seiten der Vorinstanz ein ge- ringes Verschulden vor und es ist von einer geringen Persönlichkeitsverlet- zung auszugehen: Der Arztbericht, auf den sich die Vorinstanz stützte und von dem abzuweichen nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt ist, ist wie dargelegt bei näherer Prüfung nicht hinreichend klar formuliert, wes- halb die Fehleinschätzung der Vorinstanz zu einem gewissen Mass nach- vollziehbar ist. Dem Beschwerdeführer ist darüber hinaus ein gewisses Selbstverschulden anzulasten, da es ihm möglich gewesen wäre, mit einer eindeutigeren und verbindlicheren Kommunikation, auch gegenüber sei- nem Arzt, für eine Klärung der Lage zu sorgen. Der Vorinstanz ist schliess- lich zugutezuhalten, dass sie den Beschwerdeführer sowohl während sei- ner ersten Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit als auch während der aktu- ellen Arbeitsunfähigkeit grosszügig unterstützte und ihm insbesondere zweimal eine Verlängerung der Lohnfortzahlungen gewährte (von Novem- ber 2018 bis April 2019 und von Juli bis Oktober 2020). Schliesslich bezieht der Beschwerdeführer eine Dreiviertel-IV-Rente und hat nach eigenen An- gaben in der Zwischenzeit eine neue Anstellung gefunden. Eine soziale oder finanzielle Notlage aufgrund der Kündigung macht er nicht geltend und eine solche ist auch nicht ersichtlich (vgl. E. 9.4). Insgesamt lassen die zu berücksichtigenden Kriterien eine Entschädigung von vier Bruttomonatslöhnen (auf der Basis des letzten massgeblichen Bruttolohnes) angemessen erscheinen. Sozialversicherungsbeiträge sind keine abzuziehen, da auf der Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine solchen zu entrichten sind (Urteil des BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 6.5).
A-2323/2021 Seite 25 8.2 Kündigt der Arbeitgeber einer angestellten Person ohne deren Ver- schulden, richtet er ihr eine Entschädigung aus, wenn das Arbeitsverhältnis lange gedauert oder die Person ein bestimmtes Alter erreicht hat (Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG). Eine Entschädigung erhalten Angestellte, deren Ar- beitsverhältnis bei einer oder mehreren Verwaltungseinheiten des Bundes ununterbrochen 20 Jahre gedauert hat, und Angestellte, die über 50-jährig sind (Art. 78 Abs. 1 Bst. b und c BPV). Die Entschädigung richtet sich nach Anhang 3 der BPV (Art. 79 Abs. 1 bis BPV) und ist zusätzlich zur Entschädi- gung nach Art. 34b Abs. 2 BPG zuzusprechen (BVGE 2015/48 E. 7). Wird eine Kündigung – wie vorliegend – ohne sachlich hinreichenden Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a–d BPG ausgesprochen, gilt sie als nicht verschuldet (Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV e contrario; Urteil des BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 6.2). Der Beschwerdefüh- rer arbeitet seit 2002 für die Vorinstanz und ist 1965 geboren. Der Anhang 3 sieht für eine Anstellungsdauer von 16–20 Jahren eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen vor und für ein Lebensalter von über 55 Jahren eine solche von vier Monatslöhnen. Die Entschädigungen werden zusammen- gezählt. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer entsprechend eine zu- sätzliche Entschädigung von sechs Monatslöhnen auszurichten (Bruttomo- natslohn zuzüglich regelmässig ausgerichtete Zulagen, abzüglich Sozial- versicherungsbeiträge; vgl. BVGE 2016/11 E. 12.8). Lohnfortzahlungen 9. 9.1 Der Beschwerdeführer beantragt viertens, ihm sei der vertragskon- forme Lohn ab dem 27. Oktober 2020 zu 100 % respektive im Umfang des halben Beschäftigungsgrads ab dem 13. Januar 2021 zu 90 % weiterzube- zahlen. Er begründet dies damit, dass für die 12-Monate-Frist gemäss Art. 56a Abs. 2 BPV der «effektiv gearbeitete Beschäftigungsgrad» mass- gebend sei, nicht der vertraglich vereinbarte. Deshalb schulde ihm die Vor- instanz Lohnfortzahlungen gemäss Art. 56 BPV, nicht gemäss Art. 56a Abs. 3 PBV. Zudem sei das Lohnminimum von zwei Jahren gemäss Art. 324a OR noch nicht erreicht. Art. 56a BPV lasse nicht zu, dass eine marginale Arbeitsunfähigkeit von 20 % nach zwei Jahren zu einem Verlust des ganzen Lohnfortzahlungsanspruchs führe. 9.2 Bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit bezahlt der Arbeitgeber den vollen Lohn während zwölf Monaten (Art. 56 Abs. 1 BPV). Nach Ablauf der
A-2323/2021 Seite 26 zwölf Monate bezahlt er während weiteren zwölf Monaten 90 % des Loh- nes (Art. 56 Abs. 2 BPV). Gemäss Art. 56 aAbs. 3 BPV (in der Fassung vom 1. Juli 2018, in Kraft bis Ende Dezember 2021) konnte die Lohnfort- zahlung in begründeten Ausnahmefällen bis zum Abschluss der medizini- schen Abklärungen oder bis zur Ausrichtung einer Rente, längstens aber um weitere zwölf Monate weitergeführt werden. Bei einer Arbeitsverhinderung infolge einer neuen Krankheit beginnen die Fristen nach Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV neu zu laufen, wenn die angestellte Person zuvor während mindestens zwölf Monaten ununterbrochen ent- sprechend ihrem Beschäftigungsgrad arbeitsfähig war (Art. 56a Abs. 2 BPV). War die angestellte Person vor einer Arbeitsverhinderung nach Art. 56a Abs. 2 BPV während weniger als zwölf Monaten ununterbrochen entsprechend ihrem Beschäftigungsgrad arbeitsfähig, so werden ihr nach Ablauf der Fristen nach Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV im ersten Dienstjahr wäh- rend 30 Tagen, ab zweitem bis fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen 90 Prozent des Lohnes be- zahlt. Diese Lohnfortzahlung kann in Härtefällen bis höchstens zwölf Mo- nate verlängert werden (Art. 56a Abs. 3 BPV). 9.3 Art. 56 und Art. 56a BPV regeln den Lohnanspruch bei Arbeitsverhin- derung wegen Krankheit und Unfall im gleichen Sinne, wie Art. 31a BPV den Kündigungsschutz bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit und Un- fall regelt: Der Wortlaut von Art. 56a Abs. 2 BPV erster Satz entspricht fast wörtlich demjenigen von Art. 31a Abs. 3 BPV. Darüber hinaus liegen keine Gründe vor, wieso Art. 56a Abs. 2 BPV anders ausgelegt werden sollte als Art. 31a Abs. 3 BPV. Im Gegenteil liegt es nahe, die Schutzfristen bezüglich Kündigung und Lohnfortzahlung bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit und Unfall soweit möglich parallel zu interpretieren (vgl. Urteile des BVGer A-6102/2020 vom 10. September 2021 E. 5.2 und A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 4.3.3). Deshalb ist auch bei Art. 56a Abs. 2 BPV auf den vertraglich vereinbarten Beschäftigungsgrad abzustellen und nicht – wie vom Beschwerdeführer verlangt – auf einen «effektiven» oder «fakti- schen» Beschäftigungsgrad (vgl. bezüglich Art. 31a Abs. 3 BPV die Aus- führungen in E. 6.3). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass eine alte Version der Erläuterungen des EPA zu Art. 56a PBV nicht ausdrücklich vom vertraglichen Beschäftigungsgrad spricht. Zudem ist festzuhalten, dass das BPG und die BPV die Lohnfortzahlungs- pflicht abschliessend regeln, weshalb kein Platz für die Anwendung weite- rer Bestimmungen des OR bleibt (Art. 6 Abs. 2 BPG). Entsprechend kann
A-2323/2021 Seite 27 der Argumentation des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden, im Privat- recht verlängere sich die Zahlungsfrist bei Teilarbeitsunfähigkeit und der Rechtsanspruch beziehe sich auf ein Lohnminimum. Im Bundespersonal- recht findet diese Rechtsprechung keine Anwendung. Als Grundlage der Berechnung dienen vielmehr die Kalendertage, an denen die betroffene Person die vertragliche vereinbarte Sollarbeitszeit nicht oder nur teilweise erbringen kann (vgl. Erläuterungen des EPA zu Art. 56a Abs. 1 und 2 BPV). 9.4 Der Beschwerdeführer war vom 15. November 2016 bis Ende April 2019, mithin während über zwei Jahren und fünf Monaten, aus gesundheit- lichen Gründen ([...]leiden) nicht in der Lage, gemäss seinem vertraglich vereinbarten Beschäftigungsgrad von 100 % zu arbeiten (vgl. E. 5.4). Die Lohnfortzahlungsfrist von zwei Jahren gemäss Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV begann damit am 15. November 2016 und lief am 15. November 2018 ab. Ab dem 15. November 2016 bezahlte die Vorinstanz dem Beschwerde- führer gestützt auf Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV während zwölf Monaten den vollen und ab dem 15. November 2017 während weiteren zwölf Monaten bis am 14. November 2018 – auf dem Teil der Arbeitsunfähigkeit – 90 % des Lohns. Anschliessend gewährte sie dem Beschwerdeführer eine aus- serordentliche Verlängerung der Lohnfortzahlung bis am 30. April 2019 ge- stützt auf Art. 56 aAbs. 3 BPV (in der Fassung vom 1. Juli 2018). Ab dem
A-2323/2021 Seite 28 Satz BPV vorliegt, der eine Verlängerung der Lohnfortzahlungspflicht na- helegen würde. Für einen solchen Härtefall muss das Ende der Lohnzah- lung besondere finanzielle Schwierigkeiten bei der betroffenen Person zur Folge haben, da die durch das Ende der Lohnzahlung unvermeidlichen Schwierigkeiten bereits durch die Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 56a Abs. 3 erster Satz BPV aufgefangen werden. Der Beschwerdeführer ver- weist jedoch lediglich in einer Klammerbemerkung auf sein Einkommen, seine Unterhaltspflicht und sein Alter. Damit vermag er keinen Härtefall zu begründen. 9.5 Die Vorinstanz hat damit die Lohnfortzahlung an den Beschwerdefüh- rer zu Recht am 27. Oktober 2020 eingestellt. Das Begehren des Be- schwerdeführers, ihm sei der vertragskonforme Lohn ab dem 27. Oktober 2020 zu 100 % respektive im Umfang des halben Beschäftigungsgrads ab dem 13. Januar 2012 zu 90 % weiterzubezahlen, ist abzuweisen (Be- schwerdebegehren Ziff. 2). Entlöhnung gemäss Lohnklasse 21 10. 10.1 Der Beschwerdeführer macht fünftens geltend, er sei ab dem 1. Mai 2019 in der Lohnklasse 21 zu entlöhnen, da seine Stelle mit dem Arbeits- vertrag vom 1. Mai 2019 zu Unrecht in die Lohnklasse 20 eingereiht wor- den sei. 10.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BPG entsteht das Arbeitsverhältnis des Bundes- personals durch den Abschluss eines schriftlichen öffentlich-rechtlichen Ar- beitsvertrags. Arbeitsverträge können grundsätzlich jederzeit, unter Einhal- tung der schriftlichen Form (Art. 13 BPG; Art. 30 BPV), im gegenseitigen Einvernehmen geändert werden. Kommt über eine Vertragsänderung keine Einigung zustande, so muss der Vertrag – ausser in den Fällen von Art. 25 Abs. 3 f. BPV (einseitige Änderungsbefugnis ohne Kündigung) – nach den Bestimmungen von Art. 10 BPG gekündigt werden (Art. 30 Abs. 2 BPV; Urteil des BGer 8C_356/2017 vom 22. Januar 2018 E. 7.1). 10.3 Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer vereinbarten die neue Ein- reihung der Arbeitsstelle des Beschwerdeführers in der Lohnklasse 20 in einem neuen Arbeitsvertrag, der unter anderem die Reduktion des Be- schäftigungsgrades auf 40 % per 1. Mai 2019 enthielt. Der Beschwerde- führer unterzeichnete den neuen Arbeitsvertrag im April 2019. Zwar ist den
A-2323/2021 Seite 29 Akten zu entnehmen, dass er im August 2018 mit der angekündigten Ein- stufung in die Lohnklasse 20 nicht einverstanden war und sich diesbezüg- lich an die Chefin Chancengleichheit und globale Gender-/Frauenfragen GS-EDA wandte. Im April 2019 unterzeichnete er den neuen Arbeitsvertrag jedoch, ohne bezüglich der Lohnklasse Vorbehalte anzubringen oder For- derungen zu stellen. Damit durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass er mit der neuen Einstufung einverstanden war. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, er sei von der Vorinstanz unter Druck gesetzt worden, den Ar- beitsvertrag zu unterzeichnen (vgl. den diesbezüglich anders gelagerten Sachverhalt im Urteil des BVGer A-3423/2016 vom 26. April 2017 E. 1.2), und er macht keine Willensmängel bei Vertragsabschluss geltend. Wäre er zu diesem Zeitpunkt mit der Neueinstufung nicht einverstanden gewesen, hätte die Vorinstanz den Vertrag kündigen müssen und ihm eine Offerte für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Bedingungen anbieten können (sogenannte Änderungskündigung, vgl. Urteil des BVGer A-2360/2020 vom 12. Oktober 2020 E. 4.3 f.). Dazu bestand jedoch wie erwähnt keine Notwendigkeit, da der Beschwerdeführer den Vertrag vor- behaltlos unterzeichnete. Ob es sich bei dem unterzeichneten Vertrag um einen neuen Arbeitsvertrag oder um eine einvernehmlich abgeschlossene Änderung des bisherigen Arbeitsvertrages handelt, kann mangels Rele- vanz offenbleiben. Es ist davon auszugehen, dass zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer bei der Unterzeichnung des neuen Arbeitsver- trages auch bezüglich der Neueinstufung ein Konsens bestand und der neue Vertrag rechtsgültig zustande kam. Erst im Januar 2021, mithin fast zwei Jahre später, stellte der Beschwerdeführer die Forderung auf, es sei ihm der Lohn in der Lohnklasse 21 nachzuzahlen (VI-Akt. 19.6). 10.4 Unter diesen Umständen ist die Forderung des Beschwerdeführers, er sei ab dem 1. Mai 2019 in der Lohnklasse 21 zu entlöhnen, abzuweisen (Beschwerdebegehren Ziff. 3). Zudem ist bereits fraglich, ob der Beschwer- deführer diesbezüglich überhaupt ein schutzwürdiges Interesse hat. 10.5 Festzuhalten ist darüber hinaus, dass sich das Gericht bei der Über- prüfung von Stelleneinreihungen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und sich auf die Prüfung beschränkt, ob ernstliche Überlegungen und sachliche Gründe vorliegen (Urteile des BVGer A-594/2016 vom 21. Januar 2019 E. 2.1 und A-3423/2016 vom 26. April 2017 E. 2). Die Vorinstanz begründet die neue Einstufung der Funktion des Beschwerdeführers in der angefoch- tenen Verfügung ausführlich und nachvollziehbar. Sie stützt sich dabei ei- nerseits auf die Funktionsbewertung vom 20. August 2018 und anderer- seits auf eine erneute Funktionsbewertung vom 27. August 2021, die sie
A-2323/2021 Seite 30 als Reaktion auf die Forderung des Beschwerdeführers vornehmen liess (VI-Akt. 5.3 und 5.4). Es liegen keine Hinweise dafür vor, dass es sich bei diesen Ausführungen der Vorinstanz um vorgeschobene Argumente han- deln würde und die neue Einstufung – wie der Beschwerdeführer behaup- tet – aufgrund seiner Invalidität vorgenommen worden wäre. Eine diskrimi- nierende Absicht bei der Neueinstufung des Beschwerdeführers ergibt sich auch nicht aus dem Entwurf der Funktionsbewertung vom 19. Juni 2018 (Beschwerdebeilage 3). Der Entwurf der Funktionsbewertung enthielt den Satz: «Die Rückstufung um eine Lohnklasse erfolgt aufgrund der krank- heitsbedingten Reduktion des Beschäftigungsgrads sowie der damit ein- hergehenden Anpassung des Stellenbeschriebs.» Dieser Satz bringt zum Ausdruck, dass die neue Einstufung des Beschwerdeführers notwendig wurde, da sein Stellenbeschrieb aufgrund seiner erheblichen Reduzierung des Beschäftigungsgrads angepasst werden musste. Die Reduzierung des Beschäftigungsgrades erfolgte wiederum aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers. Eine diskriminierende Absicht ist dieser Formulierung – die sich nur in diesem Entwurf, nicht jedoch in der definitiven Funktionsbewertung vom 20. August 2018 befindet – nicht zu entnehmen. Rückforderung von IV-Rentenleistungen 11. 11.1 Sechstens fordert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe auf die Rückforderung seines Lohnes in der Höhe von Fr. 20'018.– zu verzichten. 11.2 Bei diesem Betrag handelt es sich um die Rückerstattung von Lohn- fortzahlungen respektive Vorschusszahlungen, welche die Vorinstanz zwi- schen dem 1. April 2018 und dem 30. April 2019 geleistet hatte. Die für diesen Zeitraum rückwirkend auszurichtenden Rentenleistungen der IV wurden ebenfalls dem Beschwerdeführer ausbezahlt, ohne dass sie mit den Vorschussleistungen der Vorinstanz verrechnet worden wären. 11.3 Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz, die im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, können ver- langen, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschuss- leistung verrechnet und an sie ausbezahlt wird. Die bevorschussenden Stellen haben ihren Anspruch mit besonderem Formular frühestens bei der Rentenanmeldung und spätestens im Zeitpunkt der Verfügung der IV-Stelle
A-2323/2021 Seite 31 geltend zu machen (Art. 85 bis Abs.1 der Verordnung über die Invalidenver- sicherung vom 17. Januar 1961, IVV, SR 831.201). Als Vorschussleistun- gen gelten vertraglich oder aufgrund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungs- recht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (Art. 85 bis
Abs. 2 Bst. b IVV). Die Renten und Taggelder der Invalidenversicherung werden dem Be- schäftigungsgrad entsprechend bei Krankheit und Unfall so weit auf den Lohnanspruch angerechnet, als diese zusammen mit dem Lohn, ein- schliesslich der angerechneten Leistungen der Militärversicherung, der SUVA oder einer anderen obligatorischen Unfallversicherung den unge- kürzten Anspruch übersteigen (Art. 58 Abs. 1 BPV i.V.m. Art. 29 Abs. 3 BPG). Stehen bei Krankheit oder Unfall der angestellten Person die ihr zu- stehenden Leistungen der Sozialversicherungen fest, so werden sie mit den Zahlungen verrechnet, die der angestellten Person nach Art. 56 BPV bis zu diesem Zeitpunkt, längstens aber bis zum Ausscheiden aus der Bun- desverwaltung ausgerichtet wurden (Art. 24 Abs. 1 Verordnung des EFD zur Bundespersonalverordnung vom 6. Dezember 2001, VBPV SR 172.220.111.31). 11.4 Die Vorinstanz hat in ihren Eingaben an das Bundesverwaltungsge- richt ausführlich dargelegt, wieso sie erst im Januar 2021 wusste, dass die IV-Leistungen nicht ihr, sondern dem Beschwerdeführer ausgerichtet wor- den waren. Dies war namentlich deshalb der Fall, weil ausnahmsweise nicht die Eidgenössische Ausgleichskasse, sondern die Ausgleichskasse 2 des Kantons Bern für die Ausrichtung der IV-Rente zuständig war und diese anders vorging als die Eidgenössische Ausgleichskasse. Auf einen Ver- zicht auf die rückwirkend ausgerichteten Leistungen kann daraus nicht ge- schlossen werden. Es liegen auch keine Anzeichen dafür vor, dass – wie der Beschwerdeführer behauptet – die Vorinstanz in konstanter Praxis auf die Rückerstattung solcher – doppelt ausgerichteten – Beträge verzichten würde. Eben so wenig liegen Hinweise dafür vor, dass die Vorinstanz die Rückforderung nur deshalb einleitete, weil sie den Beschwerdeführer unter Druck setzen wollte (vgl. E. 7.3.3). Die Voraussetzungen der Verrechnung der Vorschussleistungen der Vorinstanz mit den von der IV rückwirkend geleisteten Rentenzahlungen sind unbestrittenermassen gegeben (vgl. Be- schwerde Ziff. 19). Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz nicht vor- geworfen werden, dass sie ihre Ansprüche nicht rechtzeitig angemeldet habe.
A-2323/2021 Seite 32 11.5 Die Rückforderung der Auszahlungen der IV-Leistungen in der Höhe von Fr. 20'018.– durch die Vorinstanz ist damit rechtmässig. Die Be- schwerde ist in diesem Punkt abzuweisen (Beschwerdebegehren Ziff. 4). Ergebnis 12. Die vom Beschwerdeführer gestellten Beweismittelanträge sind nach dem Gesagten mangels Relevanz respektive in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. Zusammengefasst ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Vor- instanz zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von vier Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG) und von sechs Bruttomonatslöhnen (inkl. der regelmässig ausgerichteten Zulagen) unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG) auszurichten. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuwei- sen. Kosten und Parteientschädigung 13. 13.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 13.2 13.2.1 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.302.2]). Die Entschädi- gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). 13.2.2 Vorliegend dringt der Beschwerdeführer weder mit seinem ersten – abgeänderten – Hauptantrag durch (Weiterbeschäftigung respektive Ent- schädigung wegen missbräuchlicher Kündigung) noch mit seinen weiteren
A-2323/2021 Seite 33 Hauptanträgen (Weiterzahlung des Lohnes über den 27. Oktober 2020 hin- aus, Entlöhnung in der Lohnklasse 21, Verzicht auf Rückforderung der IV- Beiträge) oder seinem zweiten Eventualantrag (Erstreckung des Arbeits- verhältnisses). Hingegen dringt der Beschwerdeführer mit seinem ersten Eventualantrag durch: Zusprache einer Entschädigung wegen fehlender sachlich hinreichender Gründe für die ordentliche Kündigung – wobei an- statt der beantragten Entschädigung eines Jahreslohns eine solche von vier Monatslöhnen zugesprochen wird – und Entschädigung gemäss Art. 19 PBG. Insgesamt ist der Beschwerdeführer damit als rund zu einem Viertel obsiegend anzusehen. 13.2.3 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat entsprechend im Umfang von einem Viertel Anspruch auf eine angemessene Parteientschä- digung. In seiner Kostennote vom 12. November 2021 führt der Rechtsver- treter einen Aufwand von Fr. 12'197.– auf. Soweit der geltend gemachte Aufwand nicht das vorliegende Beschwerdeverfahren, sondern das erstin- stanzliche Verfahren betrifft, ist er nicht zu entschädigen; massgebend ist der Aufwand nach Erhalt der vorinstanzlichen Verfügung am 23. April 2021. Für die Zeit ab dem 23. April 2021 werden Kosten in der Höhe von Fr. 9'506.60 (Honorar Fr. 8'770.85 [35 Stunden à Fr. 250.-], Auslagen Fr. 56.10, MWST Fr. 679.70) geltend gemacht. Dies erscheint angemes- sen. Da der Beschwerdeführer zu einem Viertel obsiegt, hat ihm die Vo- rinstanz nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine reduzierte Partei- entschädigung in der Höhe von Fr. 2'376.65 zu bezahlen. 13.2.4 Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
A-2323/2021 Seite 34 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädi- gung von vier Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungs- beiträge (zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. September 2021) und eine Entschädigung in der Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen mit Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'376.65 auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Tobias Grasdorf
A-2323/2021 Seite 35 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-2323/2021 Seite 36 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)