B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-203/2011

U r t e i l v o m 1 2 . A p r i l 2 0 1 2 Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Markus Metz, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer.

Parteien

Misoxer Kraftwerke AG (OIM), c/o Walter Zala jun., Ander- gia, 6563 Mesocco, vertreten durch Rechtsanwälte Damian Hess und Dr. Marc Bernheim, c/o Staiger, Schwald & Partner AG, Genferstras- se 24, Postfach 2012, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz,

sowie

Kanton Graubünden, handelnd durch den Regierungsrat, Standeskanzlei Graubünden, Reichsgasse 35, 7001 Chur, Beigeladener, Gegenstand

Definition und Abgrenzung Übertragungsnetz.

A-203/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 1. Juni 2010 stellte die swissgrid ag bei der Eidgenössischen Elektri- zitätskommission (ElCom) ein Feststellungsbegehren betreffend Defini- tion und Abgrenzung des Übertragungsnetzes. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass das gesamte 220/380-kV-Netz als Übertragungsnetz gelte (mit den von swissgrid in den Beilagen 3 und 7 definierten Abgren- zungen und Ausnahmen) und das Eigentum daran auf die nationale Netzgesellschaft (swissgrid ag) zu übertragen sei. B. Das Fachsekretariat der ElCom eröffnete am 5. Juli 2010 das Verfahren und lud als weitere Verfahrensbeteiligte alle Übertragungsnetzeigentümer zur Stellungnahme ein. C. Am 9. Juli 2010 reichte die Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG (nachfolgend: NOK Grid AG) ebenfalls ein Feststellungsbegehren betref- fend Definition und Abgrenzung des Übertragungsnetzes bei der ElCom ein. Sie beantragte, dass das Übertragungsnetz aufgrund einer an den Funktionen ausgerichteten Betrachtungsweise vom Verteilnetz abzugren- zen sei. Das Feststellungsbegehren der swissgrid ag mit der spannungs- basierten Zuordnung sei abzuweisen. D. Die Anträge der swissgrid ag und der NOK Grid AG zeigten, dass bei der Abgrenzung des Übertragungsnetzes vom Verteilnetz grundsätzlich ent- weder ein spannungsbasierter Ansatz oder ein funktionaler Ansatz ver- folgt werden konnte. Von den weiteren Verfahrensbeteiligten unterstütz- ten einige die Ansicht der swissgrid ag, während andere sich der Auffas- sung der NOK Grid AG anschlossen. Einige Verfahrensbeteiligte brachten in Bezug auf in ihrem Eigentum stehende Leitungen eigene Vorschläge vor. Mehrere Verfahrensbeteiligte reichten zu den Feststellungsbegehren der swissgrid ag und der NOK Grid AG keine Stellungnahme ein. E. Mit Verfügung vom 11. November 2010 erklärte die ElCom grundsätzlich den spannungsbasierten Ansatz als gesetzeskonform und bestimmte, dass alle vermaschten Leitungen mit Nebenanlagen auf der Spannungs- ebene 220/380 kV zum Übertragungsnetz gehörten. Nebst hier nicht inte- ressierenden weiteren Präzisierungen legte sie unter Dispositiv Ziff. 8

A-203/2011 Seite 3 fest, dass Schaltfelder vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk zum Übertragungsnetz ge- hörten und auf die swissgrid ag zu überführen seien. Zu den Schaltfel- dern gehörten unter anderem die Leistungsschalter, die Leitungstrenner, die Messeinrichtungen, die Erdtrenner sowie die Überspannungsableiter. Entsprechend hielt sie zu diesem Punkt weiter fest, dass die Gesuche der Grande Dixence S.A., der Energie Electrique du Simplon S.A., der Forces Motrices Hongrin-Léman S.A. und der Electra Massa betreffend die Schaltfelder abgewiesen würden. F. Mit Eingabe vom 7. Januar 2011 erhebt die Misoxer Kraftwerke AG (OIM) (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 11. November 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In der Hauptsache stellt sie folgende Anträge: "1. Dispositiv Ziffer 8 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Schaltfelder vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk, welche Gegenstand eines konzessionsrechtlichen Heimfalls sind, sowie die da- zugehörigen Elemente, nicht zum Übertragungsnetz gehören und daher nicht auf swissgrid ag zu übertragen sind; 2. Eventuell sei Dispositiv Ziffer 8 aufzuheben und es sei festzustellen, dass der swissgrid ag an Schaltfeldern vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk, welche Gegenstand eines konzessionsrechtlichen Heimfalls sind, sowie die da- zugehörigen Elemente, lediglich ein zeitlich unbefristetes, entgeltliches Nutzungsrecht einzuräumen ist; 3. Subeventuell sei Dispositiv Ziffer 8 aufzuheben und es sei festzustel- len, dass das Eigentum an Schaltfeldern vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk, welche Gegenstand eines konzessionsrechtlichen Heimfalls sind, sowie die da- zugehörigen Elemente, erst im Zeitpunkt des Eintritts des konzessions- rechtlichen Heimfalls an swissgrid ag zu übertragen sind und bis zu die- sem Zeitpunkt swissgrid ag lediglich ein entgeltliches Nutzungsrecht an diesen Anlagen einzuräumen ist. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin."

A-203/2011 Seite 4 In prozessualer Hinsicht stellt sie den Antrag, es sei die von der Vorin- stanz entzogene aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf Dispositiv Ziffer 8 der angefochtenen Verfügung wiederherzustellen. In materieller Hinsicht bringt sie zusammenfassend vor, eine Verpflich- tung zur Übertragung des Eigentums (mit konzessionsrechtlichem Heim- fall belasteten) Schaltfeldern vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk auf die swissgrid ag verstosse gegen die Voraussetzungen der Einschränkung von Grund- rechten, da namentlich eine genügende gesetzliche Grundlage fehle, kein öffentliches Interesse daran bestehe und ein solcher Eingriff unverhält- nismässig wäre. Eine Pflicht zum Eigentumsübertrag an solchen Anlagen würde ausserdem den Grundsatz des Vertrauensschutzes verletzen so- wie unnötigerweise Konflikte zwischen dem Bundesrecht und kantonalem Recht erzeugen. Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Vertrauensschutz ergebe sich sodann, dass eine weniger einschneidende Lösung gewählt werden müsse, welche in einem unbefristeten Nutzungs- recht der swissgrid ag an den genannten Anlagen (soweit für den Betrieb des Übertragungsnetzes erforderlich) oder in einem entsprechenden be- fristeten Nutzungsrecht bis zum Zeitpunkt des Heimfalls mit einem an- schliessenden Eigentumsübertrag an die swissgrid ag bestehen könne. G. Die swissgrid ag (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) hält in ihrer Einga- be vom 8. Februar 2011 bezüglich den prozessualen Antrag der Be- schwerdeführerin fest, sie sei grundsätzlich daran interessiert, dass die Überführung des Eigentums am Übertragungsnetz reibungslos und im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen zeitlichen Vorgaben umgesetzt werden könne. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die vorliegende Beschwerde sei hierfür nicht zwingend notwendig, so dass sie auf einen Antrag verzichte. H. Die Vorinstanz beantragt hierzu mit Eingabe vom 9. Februar 2011, Ziffer 2 der prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin sei abzuweisen. I. Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2011 heisst das Bundesverwal- tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gut und stellt die von der Vorinstanz entzo-

A-203/2011 Seite 5 gene aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf Dispositiv Zif- fer 8 der Verfügung vom 11. November 2010 wieder her. J. Die Vorinstanz beantragt in der Hauptsache in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2011 die Abweisung der Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass ein allfälliger konzessionsrechtlicher Heimfall der Überführung des Eigentums an den streitgegenständlichen Anlagen auf die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 33 Abs. 4 des Bundesge- setzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Stromversor- gungsgesetz, StromVG, SR 734.7) gegen Entschädigung nicht grund- sätzlich entgegenstehe. Zur Begründung legt sie im Wesentlichen dar, mit dem Erlass der Strom- versorgungsgesetzgebung habe der Bund von seiner Rechtssetzungs- kompetenz gemäss Art. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Gebrauch gemacht. Mit der Ausschöpfung dieser Kompetenz gehe die kantonale Kompetenz in entsprechendem Umfang unter. Der von der Beschwerdeführerin vor- gebrachten Verletzung der Eigentumsgarantie hält die Vorinstanz entge- gen, die eigentumsmässige Entflechtung habe mit Art. 18 Abs. 2 StromVG eine formelle gesetzliche Grundlage. Zudem bestehe in der si- cheren Elektrizitätsversorgung der Schweiz ein legitimes öffentliches Inte- resse. In Bezug auf die Verhältnismässigkeit hält sie fest, dass sich der Gesetzgeber explizit für die eigentumsmässige Entflechtung entschieden habe, weil diese Massnahme für eine sichere Stromversorgung als erfor- derlich und geeignet erachtet wurde. K. Auf Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 19. April 2011 und nach Einho- len der Stellungnahmen der anderen Verfahrensbeteiligten sistiert das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 24. Mai 2011 das Verfahren bis zum 30. November 2011. L. Mit Eingaben vom 29. und 30. November 2011 beantragen die Be- schwerdeführerin bzw. die Beschwerdegegnerin, das Verfahren sei fort- zusetzen, da die Bemühungen, eine Lösung auf dem Verhandlungsweg zu erzielen, gescheitert seien. Im Weiteren ersucht die Beschwerdeführe- rin um Beiladung des Kantons Graubünden.

A-203/2011 Seite 6 M. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2011 lädt der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts den Kanton Graubünden zum Verfahren bei. N. In der Beschwerdeantwort vom 17. Januar 2012 beantragt die Beschwer- degegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Demgemäss sei festzustellen, dass der Eigentumsanspruch gemäss Art. 18 Abs. 2 StromVG den Bestimmungen der Konzession und Art. 67 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG, SR 721.80) vorgehe und die Beschwerdeführerin zu verpflichten sei, die Anlagen des Übertra- gungsnetzes unbelastet von Nutzungsrechten an die Beschwerdegegne- rin zu übertragen. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, es bestehe mit Art. 4 Abs. 1 lit. a und lit. h StromVG eine bundesgesetzliche Grundlage für die Eigentumsübertragung sämtlicher zum Übertragungsnetz gehörenden Leitungen und Nebenanlagen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerin bestehe ein grosses öffentliches Interesse an der Übertragung des Eigentums an den betroffenen Übertragungsnetzanlagen an die Be- schwerdegegnerin. Das Interesse an einem sicheren Betrieb des Über- tragungsnetzes, der nicht nur dem Kraftwerk, sondern der ganzen Region und der Schweiz insgesamt diene, überwiege das Interesse einzelner Kraftwerksbetreiber an der Wahrung der Eigentumsgarantie. Dem Bun- desverwaltungsgericht sei es daher auch verwehrt, die Rechtmässigkeit der Eigentumsübertragung durch eine Prüfung der Verhältnismässigkeit in Frage zu stellen. Darüber hinaus gehe der Eigentumsanspruch nach Art. 18 Abs. 2 StromVG dem Heimfallsrecht nach Art. 67 WRG und weite- ren Konzessionsbestimmungen von Kanton und Gemeinde vor. O. Der Kanton Graubünden beantragt in seiner Stellungnahme vom 22. Feb- ruar 2012 die Gutheissung der Beschwerde im Sinn der Anträge 1 – 3 der Beschwerdeführerin. Im Wesentlichen pflichtet er ausdrücklich den Aus- führungen der Beschwerdeführerin sowohl in Bezug auf den Sachverhalt als auch in rechtlicher Hinsicht vollumfänglich bei. P. In den Schlussbemerkungen vom 22. Februar 2012 hält die Beschwerde-

A-203/2011 Seite 7 führerin an den in der Beschwerde gestellten Anträgen vollumfänglich fest. Q. Mit spontaner Eingabe vom 15. März 2012 äussert sich die Beschwerde- gegnerin zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin in den Schlussbe- merkungen betreffend die betriebliche Situation der Schaltanlage. R. Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidre- levant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorin- stanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sach- gebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das Bun- desverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 7. Januar 2011 erhobe- nen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). 2. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil- genommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat als beteiligte Partei am vor- instanzlichen Verfahren teilgenommen (in der angefochtenen Verfügung aufgeführt als Officine Idroelettriche di Mesolcina SA) und ist als Übertra- gungsnetzeigentümerin von der Verfügung besonders betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert. 3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten. 4. Mit der Beiladung werden Dritte, deren Interessen durch eine Entschei- dung berührt sind, in ein Verfahren einbezogen und daran beteiligt. Der

A-203/2011 Seite 8 Einbezug Beteiligter in den Schriftenwechsel hat den Sinn, die Rechts- kraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, so dass dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gel- ten lassen muss. Das Interesse an einer Beiladung ist rechtlicher Natur. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht stellen. Die Beiladung ermöglicht es, dem Recht auf vorgängige Anhörung Rechnung zu tragen, bevor ein nachteiliger Entscheid ergeht (vgl. Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts A-6154/2010 vom 21. Oktober 2011 E. 3.1, A-7841/2010 vom 7. Februar 2011 E. 2 und A‑7597/2010 vom 7. Januar 2011 E. 3.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 108 Rz. 3.2). Die Beiladung als Prozessinstitut ist in der Bundesverwaltungsrechtspfle- ge zwar nicht ausdrücklich geregelt, in der Praxis aber ohne weiteres zu- gelassen. Sie lässt sich darauf stützen, dass der Schriftenwechsel im Be- schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Anwendung von Art. 57 Abs. 1 VwVG auf andere Beteiligte ausgedehnt werden kann (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 107 f. Rz. 3.2). Die Beschwerdeführerin betreibt gestützt auf verschiedene Konzessionen bzw. Wasserrechtsverleihungen im Kanton Graubünden Wasserkraftwer- ke. Gemäss den Bestimmungen der jeweiligen Konzession haben die Gemeinden, auf deren Grund und Boden sich Kraftwerksanlagen befin- den, der Beschwerdeführerin den für die Erstellung und den Betrieb der Wasserkraft- und Energieübertragungsanlagen und der damit im Zusam- menhang stehenden Nebenanlagen, Kommunikationseinrichtungen etc. erforderlichen Gemeindeboden abgetreten. Damit befinden sich aufgrund des Akzessionsprinzips auch die auf diesem Grund und Boden erstellten Anlagen im Eigentum der Beschwerdeführerin. Dieses Eigentum muss gestützt auf die Konzessionen nach deren Ablauf gegen eine Entschädi- gung auf die Verleihungsgemeinden und den Kanton Graubünden über- tragen werden (sog. Heimfall). Gemäss der angefochtenen Verfügung könnte daraus folgen, dass die Beschwerdeführerin ihre konzessions- rechtlichen Rückübertragungspflichten nicht mehr erfüllen kann, was al- lenfalls Schadenersatzansprüche zur Folge hätte. Die angefochtene Ver- fügung und mithin das vorliegende Urteil hat daher eine direkte Rückwir- kung auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und den Verleihungsgemeinden bzw. dem Kanton Graubünden.

A-203/2011 Seite 9 Aufgrund des Dargelegten wurde dem Gesuch der Beschwerdeführerin auf Beiladung des Kantons Graubünden zum vorliegenden Verfahren stattgegeben und der Kanton Graubünden zur Stellungnahme eingela- den. 5. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver- fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver- waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsge- richts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen so- wohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrich- tung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkom- missionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausge- sprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspiel- raum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155). 6. Nach Art. 18 Abs. 1 StromVG wird das Übertragungsnetz auf gesamt- schweizerischer Ebene von der nationalen Netzgesellschaft (Beschwer- degegnerin) betrieben. Die Netzgesellschaft muss Eigentümerin des von ihr betriebenen Netzes sein (Abs. 2). Die Elektrizitätsversorgungsunter- nehmen überführen bis spätestens 31. Dezember 2012 das Übertra- gungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzge- sellschaft (Art. 33 Abs. 4 StromVG).

A-203/2011 Seite 10 Was zum Übertragungsnetz gehört und ins Eigentum der Beschwerde- gegnerin zu überführen ist, wird in Art. 4 StromVG definiert: Der Gesetz- geber unterscheidet beim Elektrizitätsnetz zwischen Übertragungs- und Verteilnetz. Nach Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG wird das Übertragungsnetz definiert als Elektrizitätsnetz, das der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen Netzen dient und in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV be- trieben wird. Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG definiert das Verteilnetz als Elektrizitätsnetz hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der Belieferung von Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Gemäss Art. 4 Abs. 2 StromVG kann der Bundesrat die Begriffe nach Abs. 1 sowie weitere in diesem Gesetz verwendete Begriffe näher ausführen und ver- änderten technischen Voraussetzungen anpassen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) gehören zum Übertragungsnetz insbesonde- re auch: a. Leitungen inklusive Tragwerke; b. Kuppeltransformatoren, Schaltanlagen, Mess-, Steuer- und Kommunikationseinrichtungen; c. ge- meinsam mit anderen Netzebenen genutzte Anlagen, die mehrheitlich im Zusammenhang mit dem Übertragungsnetz genutzt werden oder ohne die das Übertragungsnetz nicht sicher oder nicht effizient betrieben wer- den kann; d. Schaltfelder vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk. 7. Gestützt darauf und in Auslegung dieser Bestimmungen hat die Vorin- stanz entschieden, dass Schaltfelder vor dem Transformator beim Über- gang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk zum Übertra- gungsnetz gehören und ins Eigentum der Beschwerdegegnerin zu über- führen sind. Zu den Schaltfeldern gehörten unter anderem die Leistungs- schalter, die Leitungstrenner, die Messeinrichtungen, die Erdtrenner so- wie die Überspannungsableiter. 8. Zunächst ist zu prüfen, ob die in Ziff. 8 des Dispositivs verfügte Verpflich- tung zur Übertragung des Eigentums an (mit konzessionsrechtlichem Heimfall belasteten) Schaltfeldern vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk auf die Beschwer- degegnerin die Eigentumsgarantie verletzt.

A-203/2011 Seite 11 9. Nach Art. 26 BV ist das Eigentum gewährleistet (Abs. 1). Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, werden voll entschädigt (Abs. 2). Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin von Anlagen, die nach Ziff. 8 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ins Eigentum der Be- schwerdegegnerin zu überführen sind. Sie kann sich somit auf die Eigen- tumsgarantie berufen. In Anwendung von Art. 36 BV bedarf die Einschränkung der Eigentums- garantie einer gesetzlichen Grundlage, sie muss durch ein öffentliches In- teresse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Soweit die Beschwerdeführerin sich aufgrund der Konzession mit den Verleihungsgemeinden bzw. dem Kanton Graubünden und Art. 43 WRG auf wohlerworbene Rechte beruft, kann die Frage, ob wohlerworbene Rechte begründet worden sind, offen bleiben, da gemäss ständiger bun- desgerichtlicher Rechtsprechung die Garantie wohlerworbener Rechte grundsätzlich nicht weiter geht als die Eigentumsgarantie. Dies bedeutet, dass die hier angerufenen wohlerworbenen Rechte beschränkt werden können aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit des Eingriffs. Bei einem Eingriff in wohlerworbene Rechte ist weiter stets volle Entschädigung zu leisten (BGE 119 Ia 154 E. 5c mit Hinweisen; vgl. auch 128 II 112 E. 10). Nach Art. 33 Abs. 4 StromVG werden den Elektrizitäts- versorgungsunternehmen Aktien an der Netzgesellschaft und zusätzlich allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber hinaus gehende Wertver- minderungen werden von der nationalen Netzgesellschaft ausgeglichen. Kommen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen ihrer Verpflichtung nach Abs. 4 nicht nach, erlässt die Vorinstanz auf Antrag der Beschwer- degegnerin oder von Amtes wegen die erforderlichen Verfügungen (Art. 33 Abs. 5 StromVG). Die Beschwerdegegnerin kann zur Erfüllung ih- rer Aufgabe im Einzelfall bei der Vorinstanz die Enteignung beantragen (Art. 20 Abs. 4 StromVG). Die Frage einer allfälligen Entschädigung ge- hört vorliegend jedoch nicht zum Verfahrensgegenstand, da die Be- schwerdeführerin noch Eigentümerin an den streitgegenständlichen Anla- gen ist. Verfahrensgegenstand ist vorliegend einzig die Definition und Ab- grenzung des Übertragungsnetzes, namentlich, ob die Schaltfelder vor den Transformatoren zum Übertragungsnetz gehören oder nicht.

A-203/2011 Seite 12 9.1.1. Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Einschränkung des Ei- gentums respektive der Überführung der Schaltfelder vor den Transfor- matoren ins Eigentum der Beschwerdegegnerin darstelle. Auch mit Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG bestehe dafür aufgrund der mangelnden Be- stimmtheit keine genügende gesetzliche Grundlage. Mit Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV habe der Bundesrat nicht, wie Art. 4 Abs. 2 StromVG vor- sehe, nur die Begriffe gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVG, namentlich den Begriff des Übertragungsnetzes, näher definiert. Vielmehr habe er in Überschreitung der gesetzlichen Ermächtigung den Begriff des Übertra- gungsnetzes neu definiert und auf Anlagen ausgedehnt, welche keine Übertragungsfunktion hätten. 9.1.2. Zunächst ist zu prüfen, ob Art. 2 Bst. d StromVV auf einer genü- genden gesetzlichen Grundlage beruht, d.h. ob die Voraussetzungen der Zulässigkeit der Gesetzesdelegation an den Bundesrat erfüllt sind. Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Han- deln einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verord- nungsgeber übertragen, so liegt eine Gesetzesdelegation vor. Eine sol- che ist zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen, in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der de- legierten Materie im delegierenden Gesetz enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 und 2 BV; BGE 134 I 329 f, BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-3035/2011 vom 1. März 2012 E. 5.1.1; BVGE 2010/49 E. 8.3.1, BVGE 2010/33 E. 3.1.1). Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrageweise eine Verordnungsbestimmung des Bundesrates auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit hin prüfen (konkrete Normenkontrolle). Bei un- selbständigen Verordnungen, die sich auf eine Gesetzesdelegation stüt- zen, prüft das Bundesverwaltungsgericht in erster Linie, ob sich der Bun- desrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Ist dies zu bejahen, so überprüft es die bundesrätliche Re- gelung auf ihre Verfassungsmässigkeit, soweit deren Verfassungsmäs- sigkeit nicht bereits im Gesetz angelegt ist. Wird dem Bundesrat für die Regelung auf Verordnungsebene ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, so ist dieser nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsge-

A-203/2011 Seite 13 richt verbindlich. Es darf in diesem Fall sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz dele- gierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (BGE 131 II 562 E. 3.2, BGE 131 II 740 E. 4.1, BGE 130 I 26 E. 2.2.1; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-3035/2011 vom 1. März 2012 E. 5.1.1; BVGE 2010/49 E. 8.3.2; BVGE 2010/33 E. 3.1.1.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., RZ. 2.178, OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 49 N 13). Die streitige Gesetzesdelegation ist in den Bestimmungen der Verfassung (Art. 89 – 91 BV), welche den Energiebereich betreffen, nicht ausge- schlossen und wird vorliegend in Art. 4 Abs. 2 StromVG, einem formellen Gesetz, umschrieben. Nach Art. 4 Abs. 2 StromVG kann der Bundesrat die Begriffe nach Absatz 1 sowie weitere in diesem Gesetz verwendete Begriffe näher ausführen und veränderten technische Voraussetzungen anpassen. Damit ist die Gesetzesdelegation auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt: Der Bundesrat kann nur die be- reits im Gesetz definierten Begriffe nach Abs. 1 und weitere im StromVG verwendete Begriffe näher ausführen und veränderten technischen Vor- aussetzungen anpassen. Schliesslich sind die Grundzüge der delegierten Materie im delegierenden Gesetz definiert: Art. 4 Abs. 1 StromVG defi- niert in Bst. a – i die wichtigsten Begriffe des StromVG; insbesondere wird in Bst. h das Übertragungsnetz und in Abgrenzung dazu in Bst. i das Ver- teilnetz definiert. Der Bundesrat kann somit nur die bereits im Gesetz de- finierten Begriffe präzisieren. Demzufolge sind mit Art. 4 Abs. 2 StromVG sämtliche Voraussetzungen für eine Gesetzesdelegation an den Bundes- rat erfüllt. Der Bundesrat hat mit Art. 2 Abs. 2 StromVV von der ihm über- tragenen Kompetenz Gebrauch gemacht und den Begriff des Übertra- gungsnetzes näher ausgeführt. Er hat im Rahmen der ihm übertragenen Kompetenz präzisiert, welche Elemente zum Übertragungsnetz gehören. Damit ist weiter zu prüfen, ob Art. 4 Abs. 2 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 StromVV klar und genügend bestimmt sind, um als formellgesetzliche Grundlage für die Eigentumsbeschränkung herangezogen werden zu können. In Übereinstimmung mit Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ist bei einem schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie eine formellgesetzliche Grundlage erforderlich, welche klar und genügend bestimmt ist (BGE 136 I 87 E. 3.1; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 292). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird eine hinrei-

A-203/2011 Seite 14 chende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssät- ze im Dienste des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit (Berechen- barkeit und Vorhersehbarkeit) und der rechtsgleichen Rechtsanwendung verlangt. Der Gesetzgeber kann nicht auf allgemeine, mehr oder minder vage und von der Praxis zu konkretisierende Begriffe verzichten. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderli- chen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 136 I 87 E. 3.1). Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (Urteil des Bundesgerichts 1P.827/2006 vom 25. September 2007 E. 3.2 mit Hinweisen). Jedes Gesetz weist naturgemäss einen gewissen Grad an Unbestimmtheit auf. Dies hängt mit dem generell-abstrakten Charakter des Gesetzes, der beschränkten Voraussehbarkeit künftiger Entwicklungen, der mangelnden Präzision der Sprache und dem Bedürf- nis zusammen, den rechtsanwendenden Behörden einen gewissen Spiel- raum für die Berücksichtigung besonderer Umstände im Einzelfall zu ver- schaffen (BGE 136 I 87 E. 3.1, 135 I 173 E. 5.4). Der Bestimmtheitsgrad eines Erlasses wird auch nachhaltig beeinflusst durch die angewandte Normierungstechnik, welche zeit-, problem- und gesellschaftsabhängig ist. Die Erkenntnis hat sich durchgesetzt, dass die staatliche Gesetzge- bung bei besonders komplexen und schnelllebigen Materien zum Teil überfordert ist. Das führt dazu, dass der Staat namentlich im Wirtschafts- recht zunehmend dazu übergeht, die Betroffenen zur Selbstregulierung anzuhalten. Der Gesetzgeber legt lediglich Ziele fest, kontrolliert die pri- vate Rechtssetzung und hält allenfalls im Sinne des Subsidiaritätsprinzips eine Auffangregelung bereit. Solche Entwicklungen zu unbestimmten Normierungen und zu gesteuerter Selbstregulierung entsprechen einem legitimen Bedürfnis; es ist jedoch stets darauf zu achten, dass die Grund- anliegen des Bestimmtheitsgebots (nämlich die Gewährleistung von Rechtssicherheit und –gleichheit) weiterhin ausreichend berücksichtigt wird (zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 386 ff.). Nach Art. 1 StromVG sollen die Rahmenbedingungen für eine sichere und nachhaltige Versorgung der Endverbraucher mit Elektrizität in allen Landesteilen verankert werden. Die sichere Versorgung umfasst nament-

A-203/2011 Seite 15 lich die konstante Lieferung von elektrischer Energie und das Gewährleis- ten von genügend Kapazitäten bei der Erzeugung, Übertragung und Ver- teilung (BBl 2004 1640). Die Gesetzgebung muss den wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen angepasst werden. Die Stromversorgung soll auch mit der beantragten Neuregelung weiterhin auf dem Grundsatz der Subsidiarität und Kooperation aufbauen (Art. 3 StromVG). Das be- deutet, dass primär diejenigen Aufgaben hoheitlich geregelt werden sol- len, welche durch die Energiewirtschaft nicht selber im Gesamtinteresse wahrgenommen werden können. Vor dem Erlass neuer Bestimmungen sollen bestehende Vereinbarungen geprüft und in Zusammenarbeit mit betroffenen Organisationen praxisnahe Lösungen erarbeitet werden (BBl 2004 1617, 1629, 1642; zum Ganzen vgl. auch ROLF H. WE- BER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizi- tätswirtschaftsrecht, Bern 2009, S. 5 f. und 17 ff.; vgl. auch Bundesver- waltungsgericht bereits im Urteil A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7.4). Nach Art. 33 Abs. 4 StromVG überführen die Elektrizitätsversorgungsun- ternehmen bis spätestens am 31. Dezember 2012 das Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die Beschwerdegegnerin. Kom- men sie ihrer Verpflichtung nicht nach, erlässt die Vorinstanz auf Antrag der Beschwerdegegnerin oder von Amtes wegen die erforderlichen Ver- fügungen (Art. 33 Abs. 5 StromVG). Aufgrund dieser Bestimmung hat die Vorinstanz die vorliegend angefochtene Feststellungsverfügung zur Defi- nition und Abgrenzung des Übertragungsnetzes erlassen. Hinsichtlich des Bestimmtheitserfordernisses an die gesetzliche Grundla- ge lässt sich zunächst festhalten, dass auch dem StromVG aufgrund des Grundsatzes der Subsidiarität und Kooperation der Gedanke der gesteu- erten Selbstregulierung zu Grunde liegt. Im Weiteren lässt sich bereits dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 StromVG, der dem Bundesrat die Kompe- tenz einräumt, die Begriffe nach Abs. 1 sowie weitere im StromVG ver- wendete Begriffe näher auszuführen und den veränderten technischen Voraussetzungen anzupassen, entnehmen, dass es sich beim Stromver- sorgungsrecht um eine komplexe, schnelllebige und technische Materie handelt (vgl. hierzu auch Votum Bundespräsident Moritz Leuenberger, Amtliches Bulletin [Ständerat], S. 837). Aufgrund des Ausgeführten kön- nen vorliegend keine allzu strengen Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage gestellt werden. Demnach genügen Art. 18 Abs. 1 und 2 und Art. 33 Abs. 4 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. h und Art. 4 Abs. 2 StromVG den Anforderungen an die Be- stimmtheit der gesetzlichen Grundlage für den Eingriff in die Eigentums-

A-203/2011 Seite 16 garantie. Sie berücksichtigen die Grundanliegen des Bestimmtheitsge- bots ausreichend, wie nachfolgend aufgezeigt wird: Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut von Art. 18 Abs. 1 und 2 StromVG muss die Be- schwerdegegnerin Eigentümerin des von ihr betriebenen Übertragungs- netzes sein. Der Zeitpunkt der Eigentumsübertragung ist spätestens der 31. Dezember 2012 (Art. 33 Abs. 4 StromVG). Das Übertragungsnetz wird in Art. 4 Abs. 1 Bst. h definiert und mittels der Gesetzesdelegation in Art. 4 Abs. 2 in Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV in Bezug auf die Schaltfelder vor den Transformatoren ausgeführt. Die durch den Gesetzgeber erlas- sene Definition des Übertragungsnetzes in Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG enthält bereits drei Zuordnungskriterien, zwei positive und ein negatives: Das Elektrizitätsnetz muss der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland, Verbund mit den ausländischen Netzen dienen und in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV betrieben werden. Im Weiteren hat der Gesetzgeber in Abgrenzung zum Begriff des Übertra- gungsnetzes in Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG das Verteilnetz definiert und damit ein negatives Zuordnungskriterium zum Übertragungsnetz fest- gehalten: Elektrizitätsnetze hoher, mittlerer oder niedriger Spannung zum Zwecke der Belieferung von Endverbrauchern oder Elektrizitätsversor- gungsunternehmen gehören zum Verteilnetz und damit nicht zum Über- tragungsnetz. Indem der Verordnungsgeber in Art. 2 Abs. 2 StromVV den Begriff des Übertragungsnetzes näher ausgeführt hat, wird die Konkreti- sierung des Begriffs in Bezug auf die Schaltfelder vor den Transformato- ren gerade nicht der Praxis überlassen, womit auch die Grundanliegen des Bestimmtheitsgebots (Gewährung von Rechtssicherheit und – gleichheit) ausreichend berücksichtigt sind. Im Übrigen hat auch die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates (UREK-S) die Vereinbarkeit der eigentumsrechtlichen Entflechtung mit der Eigentumsgarantie und damit im Besonderen auch eine genügenden gesetzliche Grundlage bejaht (vgl. Rechtsgutachten zur Verfassungs- mässigkeit des Vorschlags der Subkommission UREK-S zur Schaffung einer nationalen Netzgesellschaft vom 9. August 2006 Ziff. 26 ff.). 9.1.3. Auch in materieller Hinsicht liegt mit den oben dargelegten Be- stimmungen des StromVG eine genügende gesetzliche Grundlage vor: Art. 4 Abs. 2 StromVG räumt dem Bundesrat einen weiten Ermessens- spielraum für die Regelung auf Verordnungsebene ein. Wie oben darge- legt (E. 9.1.2.), beschränkt sich das Bundesverwaltungsgericht auf die mittels Auslegung durchzuführende Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offen-

A-203/2011 Seite 17 sichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfas- sungswidrig ist. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzesbestim- mung. Ist dieser nicht klar, so ist auf die übrigen Auslegungselemente zu- rückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf die Entstehungsgeschich- te einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7, A-6086/2010 vom 16. Juni 2011 E. 4; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜL- LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 3 f.; UL- RICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundes- staatsrecht, 7. Aufl., Zürich u. a. 2008, Rn. 80 ff.). Dem Gesetzeswortlaut von Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG kann nicht ent- nommen werden, ob Schaltfelder vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk zum Übertra- gungsnetz gehören. Wie in E. 9.1.2. ausgeführt, ergibt sich jedoch aus der Systematik des StromVG, dass Schaltfelder vor den Transformatoren entweder zum Übertragungsnetz oder zum Verteilnetz gehören (Art. 4 Abs. 1 Bst. h und i StromVG). Das Netznutzungsmodell für das Schwei- zerische Verteilnetz, Grundlagen zur Netznutzung und Netznutzungsent- schädigung in den Verteilnetzen der Schweiz (VSE/AES NNMV-CH Aus- gabe 2011) sieht unter Punkt 3.2.1 S. 14 vor, dass Trennstelle zwischen den Netzebenen immer das Schaltfeld ist. Sammelschienen, Kuppelfel- der, Sekundärtechnologie, Nebenanlagen und Gebäude sind anteilmässig den einzelnen Schaltfeldern zuzuordnen. Dem in der angefochtenen Ver- fügung aufgezeichneten Beispiel (S. 39) kann entnommen werden, dass sich Schaltfelder vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene befinden und somit in Bezug auf die Abgrenzung von der Netzebene 1 zur Netzebene 2 mit einer Spannung von 380/220 kV be- trieben werden, womit ein Zuordnungskriterium für das Übertragungsnetz erfüllt ist. Zur Frage, ob Schaltfelder vor den Transformatoren zum Übertragungs- netz gehören sollen, hat sich der Gesetzgeber nicht geäussert. Im Rah- men der teleologischen Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG hat das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Zugehörigkeit von Stichleitungen zum Übertragungsnetz festgehalten, dass die gesetz- geberische Absicht zur Erreichung der Ziele des StromVG, namentlich der Versorgungssicherheit, einer starken, unabhängigen nationalen Netz-

A-203/2011 Seite 18 gesellschaft und der Erhöhung der Effizienz beim Netzbetrieb durch den Wegfall von Schnittstellen und komplizierten Vertragswerken, für eine weite Auslegung des Begriffs des Übertragungsnetzes spricht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7.3 und 7.4), was für die Zugehörigkeit der Schaltfelder vor den Transformatoren zum Übertragungsnetz spricht. Sodann kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Eigentum am Übertragungsnetz auf die Be- schwerdegegnerin zu überführen ist, auch um sicherzustellen, dass die Beschwerdegegnerin das Übertragungsnetz betreiben, planen und aus- bauen kann (Art. 19 StromVG, BBl 2004 1619, 1621 f.). Betrieb, Planung und Unterhalt sollen im Einzelfall grössere Priorität haben als entgegen gerichtete Interessen von Verteilnetz- oder Kraftwerksbetreibern. Das Ei- gentum an Schaltfeldern zum Übertragungsnetz erleichtert der Be- schwerdegegnerin die Erfüllung ihrer Aufgaben. Das Übertragungsnetz bildet ein zusammenhängendes System inklusive der Schnittstellen, und im Streitfall sollen der Zugang zu den Anlagen und die Verfügungsrechte über Anlageteile nicht mit den Eigentümern ausgehandelt bzw. über eine Enteignung nach Art. 20 Abs. 4 StromVG erlangt werden müssen. Unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers vermögen die Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin, die Schaltfelder hätten Anschluss- und nicht Übertragungsfunktion und seien für den sicheren und effizienten Betrieb des Übertragungsnetzes nicht relevant, nicht zu überzeugen. Auch das Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz (VSE/AES NNMÜ-CH Ausgabe 2005, Revision 2007; MERKUR Access Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz) sieht unter Punkt 6, S. 17 (Netzabgrenzung und Kostenermittlung) vor, dass zum schweizerischen Übertragungsnetz alle Leitungen inklusive Schaltfelder des 380/220 kV- Höchstspannungsnetzes und die 380/220 kV-Kuppeltransformatoren in der Schweiz gehören, wobei diese Elemente in der Netzführungsverant- wortung der Beschwerdegegnerin liegen müssen (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7.4). Die Auslegung ergibt, dass Schaltfelder vor den Transformatoren zum Übertragungsnetz gehören und auf die Beschwerdegegnerin zu übertra- gen sind. Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV beruht somit auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.

A-203/2011 Seite 19 9.2. Weiter muss die Einschränkung der Eigentumsgarantie durch ein öf- fentliches Interesse gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV). Der Begriff des öffentlichen Interesses lässt sich nicht in einer einfachen Formel einfan- gen. Verfassung und gesetzliche Zielbestimmungen geben Anhaltspunk- te. Er ist zeitlich wandelbar und kann in gewissen Bereichen auch örtlich verschieden sein. Im öffentlichen Interesse liegt all das, was der Staat zum Gemeinwohl vorkehren muss, um eine ihm obliegende Aufgabe zu erfüllen. Ob einer staatlichen Massnahme ein ausreichendes öffentliches Interesse zu Grunde liegt, ist oft nur von Fall zu Fall nach Massgabe der jeweils gegebenen Umstände zu bestimmen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 314 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 536 ff.). 9.2.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Ausweitung des Begriffs des Übertragungsnetzes auf Schaltfelder vor Transformatoren zu Kraftwerken und zu anderen Netzebenen rechtfertige sich nicht, da diese nicht oder nicht mehrheitlich dem Übertragungsnetz dienten und für dessen Betrieb gar nicht notwendig seien. Demgegenüber überwiege das Interesse der Beschwerdeführerin, diese Anlagen sicher und effizient zu betreiben, was gleichzeitig auch als öffentliches Interesse zu qualifizieren sei, womit die- ses Interesse demjenigen der Beschwerdegegnerin (sofern dieses über- haupt vorhanden sei) und damit auch dem von Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV offensichtlich zu Grund liegenden öffentlichen Interesse (dem Betrieb eines sicheren und effizienten Übertragungsnetzes) vorgehe. Ent- sprechend sei auch das öffentliche Interesse, diese Anlagen an die Be- schwerdegegnerin zu Eigentum zu übertragen, nicht ausreichend, um ei- nen derartigen Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführerin zu recht- fertigen. 9.2.2. Der Kanton Graubünden teilt die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach nicht alle von der Verfügung der Vorinstanz betroffenen Anlagen für den sicheren Betrieb des Übertragungsnetz notwendig seien und so- mit auch kein öffentliches Interesse daran bestehe, sie alle ins Eigentum der Beschwerdegegnerin zu übertragen. 9.2.3. Die Beschwerdegegnerin führt hingegen an, es bestehe ein gros- ses öffentliches Interesse an der Übertragung des Eigentums an den be- troffenen Übertragungsnetzanlagen an die Beschwerdegegnerin. Die zur Diskussion gestellten Anlagen würden einem sicheren und effizienten Netz dienen. Das Interesse an einem sicheren Betrieb des Übertra- gungsnetzes, welcher nicht nur dem Kraftwerk, sondern der ganzen Re-

A-203/2011 Seite 20 gion und der Schweiz insgesamt diene, überwiege das Interesse einzel- ner Kraftwerksbetreiber an der Wahrung der Eigentumsgarantie. 9.2.4. Die Vorinstanz ihrerseits bringt vor, die Beschwerdegegnerin solle Eigentümerin des von ihr betriebenen Netzes sein, damit sie ihre Aufga- ben gemäss Art. 20 StromVG wahrnehmen und eine sichere Versorgung der Schweiz sicherstellen könne. Daher bestehe an der gewählten Lö- sung ein legitimes öffentliches Interesse. 9.2.5. Das öffentliche Interesse an einer sicheren Stromversorgung und einem effizienten Netzbetrieb ergibt sich vorliegend aus der Verfassung (Art. 89 Abs. 1 BV) und den sie konkretisierenden Gesetzes- und Verord- nungsbestimmungen: Gemäss Art. 89 Abs. 1 BV setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energiever- sorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch ein. Dieses in der Verfassung verankerte öffentliche Interesse ist in Art. 1 StromVG präzisiert. Der Gesetzgeber bezweckt mit dieser Norm gerade, die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung (Abs. 1) so- wie die Rahmenbedingungen für eine zuverlässige und nachhaltige Ver- sorgung mit Elektrizität in allen Landesteilen zu schaffen (Abs. 2 Bst. a). Zudem wird der diskriminierungsfreie, zuverlässige und leistungsfähige Betrieb des Übertragungsnetzes als wesentliche Grundlage für die siche- re Versorgung der Schweiz als Aufgabe der Beschwerdegegnerin in Art. 21 Abs. 1 StromVG festgehalten. Im Übrigen führt auch die Be- schwerdeführerin in ihrer Beschwerde aus, dass Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV offensichtlich das öffentliche Interesse am Betrieb eines siche- ren und effizienten Übertragungsnetzes zu Grunde liege. Damit besteht jedenfalls ein öffentliches Interesse an der Übertragung der streitigen Netzteile an die Beschwerdegegnerin. Die Abwägung zwischen dem vor- liegenden öffentlichen Interesse und dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten privaten bzw. öffentlichen Interesse ist nachfolgend im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzips vorzunehmen. 9.3. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördli- che Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Inte- resse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Be- troffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zu- mutbar und verhältnismässig erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden

A-203/2011 Seite 21 kann (BGE 136 I 87 E. 3.2, 133 I 77 E. 4.1, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1130/2011, A-1133/2011 vom 5. März 2012 E. 8.2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 586 ff.). 9.3.1. Die Beschwerdeführerin und der Kanton Graubünden führen im Wesentlichen an, der Eingriffszweck, d.h. das öffentliche Interesse, sei vorliegend nicht ausreichend, um einen Eingriff in die Eigentumsgarantie zu rechtfertigen. Eine Pflicht zur Übertragung dieser Anlagen sei weder geeignet noch erforderlich, um der Beschwerdegegnerin einen sicheren und effizienten Betrieb des Übertragungsnetzes zu ermöglichen. Daraus ergebe sich, dass auch die Eingriffswirkung, also letztlich die Enteignung, unverhältnismässig sei. In den Schlussbemerkungen führt die Beschwerdeführerin an, selbst wenn die von Ziff. 8 des Dispositivs umfassten Anlagen für einen sicheren und effizienten Betrieb des Übertragungsnetzes erforderlich wären, sei es keineswegs so, dass es zur Befriedigung des öffentlichen Interesses nach einem sicheren Betrieb des Übertragungsnetzes erforderlich wäre, das Eigentum an den fraglichen Anlagen auf die Beschwerdegegnerin zu überführen. Auch weniger weit gehende Beschränkungen des Eigentums der Beschwerdeführerin, etwa die Einräumung von Nutzungsrechten an die Beschwerdegegnerin, würden zur Befriedigung des öffentlichen Inte- resses nach einem sicheren Betrieb des Übertragungsnetzes ausreichen. Auch die heutige Praxis mit Eigentums- und Betriebshoheit bei der Be- schwerdeführerin und einem Weisungsrecht der Beschwerdegegnerin sei weiterhin möglich und in der Praxis bereits bewährt. 9.3.2. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin bringen im Wesentli- chen vor, der Gesetzgeber habe sich explizit für die eigentumsmässige Entflechtung entschieden, weil diese Massnahme für eine sichere Strom- versorgung als erforderlich und geeignet erachtet worden sei. Die vom Bundesrat noch in der Botschaft vorgeschlagene Variante (rechtliche Ent- flechtung) sei verworfen worden (BBl 2004 1658). 9.3.3. Vorliegend kann mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin festgehalten werden, dass die Überführung des Eigentums an Schaltfel- dern vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk an die Beschwerdegegnerin geeignet und erfor- derlich ist, das öffentliche Interesse an einem sicheren und effizienten Übertragungsnetz zu erreichen: Bereits die Subkommission UREK-S ging davon aus, dass ihr Vorschlag der eigentumsrechtlichen Entflechtung

A-203/2011 Seite 22 besser geeignet sei, die Ziele des StromVG und damit der öffentlichen In- teressen (vgl. E. 9.2.5) zu erreichen. Durch die Konzentration von Betrieb und Eigentum in einer Hand würden komplizierte Vertragsbeziehungen zwischen der Übertragungsnetzbetreiberin und den Netzeigentümerinnen entfallen, was die Effizienz des Netzbetriebs erhöhe. Die Investitionssi- cherheit könne verbessert werden, indem die Verantwortung für Unter- halt, Erneuerung und Ausbau des Übertragungsnetzes in eine Hand ge- legt und dadurch unklare Schnittstellen zwischen Netzbetreiberin und Netzeigentümerinnen beseitigt würden. Das Ziel des diskriminierungsfrei- en Netzzugangs lasse sich im Vergleich zum bundesrätlichen Vorschlag der rechtlichen Entflechtung besser erreichen, weil eine eigentumsmässi- ge Entflechtung die grösstmögliche Unabhängigkeit des Übertragungs- netzbetriebs von Stromproduktion, Stromhandel und Stromverteilung ge- währleiste. Das Bundesamt für Justiz (BJ) hält diesbezüglich in seinem Rechtsgutachten fest, dass diese Argumentation der Subkommission aus verfassungsrechtlicher Sicht nachvollziehbar erscheine. Ob man ihr fol- gen wolle, sei eine politische Frage. Unter Berücksichtigung des gesetz- geberischen Gestaltungsspielraums lasse sich in der Frage der Eignung und Erforderlichkeit der vorgeschlagenen Massnahme keine Verfas- sungswidrigkeit feststellen (Rechtsgutachten des BJ zur Verfassungs- mässigkeit des Vorschlags der Subkommission UREK-S zur Schaffung einer nationalen Netzgesellschaft vom 13. April 2006, nachfolgend: Rechtsgutachten BJ, Ziff. 14 ff. und 31 ff.). Auch aus den Protokollen der parlamentarischen Debatte zum StromVG geht hervor, dass sich der Ge- setzgeber explizit für die eigentumsmässige Entflechtung entschieden hat, weil diese Massnahme für eine sichere Stromversorgung als erfor- derlich und geeignet erachtet wurde (vgl. u.a. Votum von Ständerat Rolf Schweiger, Amtliches Bulletin 2006 [Ständerat], S. 848 ff.). Diese gesetz- geberische Absicht zur Erreichung der Ziele des StromVG spricht daher für eine weite Auslegung des Begriffs des Übertragungsnetzes (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011, E. 7.4). Der Verordnungsgeber bzw. die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Ver- fügung damit zu Recht auf den gesetzgeberischen Willen gestützt, indem sie entschieden hat, dass Schaltfelder vor den Transformatoren zum Übertragungsnetz gehören, weil sie für die Erreichung der Ziele des StromVG geeignet und erforderlich seien. Der Vorinstanz kommt zudem bei der Beurteilung dieser ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu, weshalb sich das Bundes- verwaltungsgericht bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (E. 5). Unter Berücksichtigung des technischen Ermessens der Vorinstanz und des gesetzgeberischen Ges-

A-203/2011 Seite 23 taltungsspielraums (Rechtsgutachten BJ, Ziff. 31) lässt sich in der Frage der Eignung und Erforderlichkeit der Überführung der Schaltfelder vor dem Transformator keine Verfassungswidrigkeit feststellen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sind sodann die vorliegen- den Interessen gegeneinander abzuwägen. Einerseits ist die sichere Elektrizitätsversorgung (Art. 1 StromVG) und gerade auch vor dem Hin- tergrund des explizit geäusserten Willens des Gesetzgebers der eigen- tumsrechtlichen Entflechtung ein hoch zu gewichtendes öffentliches Inte- resse. Die landesweite Versorgungssicherheit und –zuverlässigkeit, wel- che durch den Gesetzgeber angestrebt wird, hängt wesentlich vom Funk- tionieren des Übertragungsnetzes ab. Wie dargelegt, soll die Konzentrati- on von Betrieb und Eigentum des Übertragungsnetzes einen effizienten Betrieb sowie eine langfristig hinreichende Investitionstätigkeit sicherstel- len und dadurch die Versorgungssicherheit gewährleisten. Diese öffentli- chen Interessen, die für die eigentumsmässige Überführung des Übertra- gungsnetzes in die nationale Netzgesellschaft sprechen, wiegen damit schwer. Andererseits wird durch die eigentumsmässige Entflechtung des Übertra- gungsnetzes in die Eigentumsgarantie der Beschwerdeführerin eingegrif- fen. Auch wenn der Beschwerdeführerin zugestimmt werden kann, dass ihr Interesse, die ins Übertragungsnetz zu überführenden Anlagen sicher und effizient zu betreiben auch als öffentliches Interesse qualifiziert wer- den kann, kann diesem Interesse gerade auch vor dem Hintergrund des explizit geäusserten Willens des Gesetzgebers der eigentumsrechtlichen Entflechtung nur ein beschränktes Gewicht beigemessen werden. Zudem gilt es zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nur Eigentümerin der Anlagen auf Zeit ist, nämlich bis zum Eintritt des Heimfalls. Im Weiteren werden der Beschwerdeführerin für die Übertragung des Eigentums an den Anlagen Aktien an der Beschwerdegegnerin und zusätzlich allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber hinaus gehende Wertverminderun- gen werden von der Beschwerdegegnerin ausgeglichen (Art. 33 Abs. 4 StromVG). Vor diesem Hintergrund sind auch die von der Beschwerde- führerin vorgebrachten milderen Massnahmen wie die Einräumung eines zeitlich unbefristeten Nutzungsrechts oder die Einräumung eines Nut- zungsrechts bis zum Ablauf der entsprechenden Konzession nicht geeig- net, den Gesetzeszweck bzw. die Ziele des StromVG zu erreichen. Je gewichtiger das eine und je weniger gewichtig das andere Interesse ist, fällt die Interessenabwägung zugunsten des erheblicheren Interesses aus (BGE 135 II 402 E. 4.6.1 mit Hinweisen). Angesichts der hoch zu gewich-

A-203/2011 Seite 24 tenden öffentlichen Interessen ist damit die Überführung der Schaltfelder vor den Transformatoren für die Beschwerdeführerin als zumutbar zu werten. 9.4. Als Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass vorliegend die verfassungsmässigen Voraussetzungen für die Einschränkung der Ei- gentumsgarantie erfüllt sind und damit die in Ziff. 8 des Dispositivs verfüg- te Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums der (mit konzessions- rechtlichem Heimfall belasteten) Schaltfelder vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk auf die Beschwerdegegnerin die Eigentumsgarantie nicht verletzt. 10. 10.1. Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, das verfassungsmässige Recht auf Vertrauensschutz sei verletzt. Die Vorinstanz habe sich mit Schreiben vom 16. Februar 2009 bei der Beschwerdeführerin nach dem Stand der rechtlichen Entflechtung erkundigt. Auf die Antwort der Be- schwerdeführerin, worin sie die nutzungsrechtliche Entflechtung erläutert habe, habe die Vorinstanz nicht mehr reagiert, weshalb sie in guten Treu- en habe davon ausgehen können, dass sie damit den gesetzlichen An- forderungen Genüge getan habe. Wenn nun die Vorinstanz in der ange- fochtenen Verfügung in Ziff. 8 bestimme, dass Schaltanlagen vor den Transformatoren ins Eigentum der Beschwerdegegnerin überführt werden müssten, verletze sie das bei ihr entstandene, berechtigte Vertrauen dar- auf, dass mit einer derartigen nutzungsrechtlichen Entflechtung die An- forderungen von Art. 33 Abs. 1 StromVG erfüllt seien. Dies umso mehr, als in Art. 33 Abs. 4 StromVG lediglich davon die Rede sei, dass Elektrizi- tätsversorgungsunternehmen das Übertragungsnetz innert fünf Jahren auf die nationale Netzbetreiberin zu überführen hätten, mithin also nicht von einem Eigentumsübergang die Rede sei. 10.2. Das verfassungsmässige Recht auf Vertrauensschutz bewirkt unter anderem, dass eine (selbst unrichtige) Auskunft oder Zusicherung einer Behörde unter Umständen eine vom materiellen Recht abweichende Be- handlung des Rechtssuchenden gebietet. Voraussetzung dafür ist, dass die Auskunft für einen konkreten Einzelfall aufgrund einer vollständigen Darstellung des Sachverhalts vorbehaltlos erteilt wurde, dass die Amts- stelle für die Auskunftserteilung zuständig war oder der Bürger sie aus zu- reichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, dass die anfragende Person die Unrichtigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht ohne

A-203/2011 Seite 25 weiteres erkennen konnte, dass sie im (berechtigten) Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen und dass die Rechtslage sich seit Erteilung der Auskunft nicht geändert hat (Urteil 2C_130/2009 des Bundesgerichts vom 5. März 2009 E. 2.2; BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636; 118 Ia 245 E. 4b S. 254; 117 Ia 285 E. 2b; 115 Ia 12 E. 4a S. 18 f., je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführerin kann offensichtlich nicht gefolgt werden, wenn sie eine Verletzung des Vertrau- ensschutzes geltend macht, fehlt es vorliegend doch bereits an einer be- hördlichen Auskunft oder Zusicherung. Dem Schreiben vom 16. Februar 2009 der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin kann keine Auskunft oder Zusicherung entnommen werden; vielmehr diente es anhand der an die Beschwerdeführerin gestellten Fragen dazu, der Vorinstanz einen voll- ständigen Überblick über den Stand der rechtlichen Entflechtung zu er- halten. Inwiefern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sein sollen, legt die Beschwerdeführerin nicht dar, weshalb festzustellen ist, dass die behaup- tete Rechtsverletzung nicht vorliegt. 11. Schliesslich bleibt zu prüfen, ob Art. 18 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV und Ziffer 8 der angefochtenen Verfügung den eidgenös- sischen und kantonalen Grundlagen betreffend das Heimfallsrecht vor- geht. 11.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Heimfall des Eigentums an den fraglichen Anlagen sei ausserdem Gegenstand des eidgenössischen und des kantonalen Rechts. Art. 67 WRG regle den Heimfall, sofern durch die Konzession nichts anderes festgelegt sei. Art. 42 Abs. 2 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons Graubünden vom 12. März 1995 (BWRG, Bündner Rechtsbuch 810.100) lege sodann fest, dass die Ver- leihungsgemeinden und der Kanton berechtigt seien, die zum Erzeugen und Fortleiten elektrischer Energie bestimmten Anlagen sowie die Dienst- häuser und Verwaltungsgebäude gegen eine angemessene Entschädi- gung zu übernehmen. Indem Art. 2 Abs. 2 lit. d StromVV sowie Ziff. 8 der angefochtenen Verfügung bestimmen, dass Schaltanlagen vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder einem Kraftwerk auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen seien, entstehe ein Konflikt mit dem in den zitierten eidgenössischen und kantonalen Rechts- grundlagen verankerten Heimfallsrecht. Wenn überhaupt, würde nicht ei- ne Normenkollision zwischen den Bestimmungen des StromVG und des WRG bestehen, sondern Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV würde mit Art. 67

A-203/2011 Seite 26 WRG kollidieren. Bei dieser Ausgangslage würde die höherstufige Norm im Gesetz (WRG) der Verordnungsbestimmung (StromVV) vorgehen. 11.2. Was den Normenkonflikt von Art. 18 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV mit Art. 42 Abs. 2 BWRG betrifft, kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass der Bund in Anwendung von Art. 3 BV mit dem Erlass des StromVG und der StromVV gestützt auf Art. 89, 91 Abs. 1, 96 und 97 Abs. 1 BV von seiner Rechtssetzungskompetenz Gebrauch ge- macht hat. Demzufolge geht mit der Ausschöpfung dieser Kompetenz die kantonale Kompetenz in entsprechendem Umfang unter (HÄFE- LIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 1049 ff. und 1091 ff.). Gemäss Art. 49 Abs. 1 BV geht Bundesrecht entgegenstehendem kantonalem Recht vor. Diese Vorrangregelung gilt für Bundeserlasse aller Stufen (Bundesgeset- ze, Bundesverordnungen) in gleicher Weise (PIERRE TSCHANNEN, Staats- recht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern, 2011, § 22 Rz. 1 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 1173 ff.). Aus diesem Grund gehen Art. 18 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 StromVV dem Art. 42 Abs. 2 BWRG vor. Auch der Normenkonflikt zwischen Art. 18 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Bst. d StromVV und Art. 67 WRG führt zum Vorrang der Stromversor- gungsgesetzgebung: Das StromVG vom 23. März 2007 und die Strom- versorgungsverordnung vom 14. März 2008 sind jünger als das WRG vom 22. Dezember 1916. Ein jüngerer Erlass geht grundsätzlich einem älteren auch dann vor, wenn der ältere nicht formell aufgehoben oder ab- geändert wird (lex posteriori derogat legi priori). Dass beim Erlass des StromVG und der StromVV bzw. dem Bundesgesetz zu einer Änderung des Wasserrechtsgesetzes und des Stromversorgungsgesetzes vom 23. Dezember 2011 (BBl 2012 57 ff.) Art. 67 WRG nicht geändert wurde, begründet daher – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – noch keinen Vorrang von Art. 67 WRG. Ein älteres Spezialgesetz kann unter Umständen einem jüngeren allgemeinen Gesetz vorgehen (lex specialis derogat legi generali). Ob das der Fall ist, kann nicht nach einer allgemei- nen Regel beurteilt werden. Vielmehr ist aufgrund einer Auslegung der "ratio legis" des neueren Gesetzes zu bestimmen, ob dadurch das ältere ausser Kraft gesetzt werden sollte oder nicht (Urteil des Bundesgerichts U 291/2004 vom 8. November 2005 E. 5.2). Die höherrangige Norm geht grundsätzlich der tieferrangigen vor; das Gesetz also der Verordnung (Ur- teile des Bundesgerichts 8C_161/2011 und 8C_179/2011 vom 6. Januar 2012 E. 4.3.1, 9C_517/2009 vom 18. Januar 2010 E. 7.4; BGE 125 III

A-203/2011 Seite 27 429 E. 3baa, 123 II 537 f. E. 2c und d; PETER FORSTMOSER/HANS-UELI VOGT, Einführung in das Recht, 8. Aufl., Bern 2008, S. 394 f.). Vorliegend handelt es sich sowohl beim StromVG bzw. der StromVV als auch beim WRG um Spezialgesetze, denn beide Gesetze legiferieren je- weils einen speziellen Teil des Energierechts, womit auch kein Vorrang des WRG im Sinn des Grundsatzes lex specialis derogat legi generali begründet werden kann. Selbst wenn man das StromVG als lex generalis zum WRG betrachten würde, in dem Sinn, als Wasserkraft eine Quelle der Elektrizitätsversorgung ist, so lässt sich aufgrund der ratio legis des StromVG klar auf einen Vorrang des StromVG schliessen: Ratio legis des StromVG ist u.a. eine zuverlässige und nachhaltige Versorgung mit Elekt- rizität (Art. 1 StromVG). Aus den Protokollen der parlamentarischen De- batte zum StromVG geht denn auch hervor, dass die Themen Übertra- gungsnetz und Übertragungsnetzbetreiber bei der Erarbeitung des Ge- setzes wichtige Punkte gewesen waren. Beim Übertragungsnetz war man sich einig, dass dieses eine wesentliche Grundlage für die sichere Ver- sorgung in der Schweiz darstellt (vgl. u.a. Votum von Ständerat Rolf Schweiger, Amtliches Bulletin 2006 [Ständerat], S. 848 ff.). Beim Übertra- gungsnetzbetreiber drehte sich die Diskussion vor allem um die Unab- hängigkeit der nationalen Netzgesellschaft und um die Frage, ob diese das Netz nur betreiben soll oder dieses auch in ihr Eigentum zu übertra- gen sei. Der Gesetzgeber entschied sich denn explizit für die eigentums- mässige Entflechtung, weil diese Massnahme für eine sichere Stromver- sorgung als erforderlich und geeignet erachtet worden ist. Die vom Bun- desrat noch in der Botschaft vorgeschlagene Variante (rechtliche Ent- flechtung) wurde verworfen (BBl 2004 1658) (zum Ganzen vgl. auch Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7.3). Der Botschaft lässt sich unter dem Kapitel "Kompatibilität der schweizeri- schen Gesetzgebung mit dem EU-Recht" zwar – wie die Beschwerdefüh- rerin vorbringt – entnehmen, dass für die Verleihung von Wasserrechten durch die Kantone oder Gemeinden die von Bundesrechtswegen die ein- schlägigen Bestimmungen des WRG gelten. Im Rahmen dieser Bestim- mungen sind die kantonalen bzw. kommunalen Behörden bezüglich des Erlasses von Rahmenbedingungen und Auflagen grundsätzlich frei. Das StromVG sieht auch in diesem Zusammenhang keine Einschränkungen vor (BBl 2004 1679). Dies schliesst die vorliegende streitige Eigentums- übertragung, wie dargestellt, jedoch nicht aus. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten klaren ratio legis des StromVG und dem Willen des Gesetzgebers, dass das Übertragungsnetz

A-203/2011 Seite 28 ins Eigentum der Beschwerdegegnerin überführt werden soll, kann die Botschaft des Bundesrates mithin nicht im Sinn der Beschwerdeführerin ausgelegt werden, wonach ein mit einem Heimfall belastetes Eigentum nicht auf die Beschwerdegegnerin überführt werden soll. Vielmehr würde eine solche Auslegung dem für die Verwirklichung des Zwecks des StromVG zentralen Element, nämlich der Übertragung des Eigentums am Übertragungsnetz auf die Beschwerdegegnerin, entgegenstehen. Im Üb- rigen wurden im Parlament diesbezüglich auch keine Diskussionen über allfällige Ausnahmen von der Eigentumsübertragung geführt, was eben- falls dafür spricht, dass das Eigentum am Übertragungsnetz ausnahmslos auf die Beschwerdegegnerin übertragen werden soll. 12. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die mit in Ziff. 8 des Dispositivs verfügte Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums (mit konzessionsrechtlichem Heimfall belasteten) Schaltfeldern vor dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu ei- nem Kraftwerk auf die Beschwerdegegnerin weder die Eigentumsgarantie noch den Vertrauensschutz verletzt. In Bezug auf die Bestimmungen betreffend den Heimfall geht Art. 18 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 StromVV Art. 42 Abs. 2 BWRG und Art. 67 WRG vor. Die Beschwerde ist damit abzuweisen. 13. 13.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei, weshalb sie in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen hat. Diese sind unter Berücksichtigung des Obsiegens in Bezug auf den Antrag um Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung (Zwischenentscheid vom 8. März 2011) auf Fr. 8'000.- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 173.320.2]). Diese sind mit dem von ihr geleisteten Kos- tenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurück- zuerstatten. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzah- lungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 13.2. Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).

A-203/2011 Seite 29 Die Vorinstanz hat gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Da sich die obsiegende Beschwerdegegnerin in keinem Stadium des Verfahrens vertreten liess und ihr deshalb keine Kosten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG entstanden sind, steht auch ihr keine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- wird der Be- schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstat- tet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungs- schein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._________; Einschreiben) – den Kanton Graubünden (Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

A-203/2011 Seite 30 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Christoph Bandli Yvonne Wampfler Rohrer

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh- rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: