Abt ei l un g I A-17 9 0 /2 00 6 {T 0/ 2} U r t e i l v o m 1 7 . J a n u a r 2 0 0 8 Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz), Richter Thomas Stadelmann (Kammerpräsident), Richter Daniel Riedo, Gerichtsschreiber Johannes Schöpf. A., B., C., D., E._______, ..., alle vertreten durch ..., Beschwerdeführende, gegen Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD), Bundesgasse 3, 3003 Bern, Vorinstanz, Staatshaftung (Schadenersatz und Genugtuung), Grenzkontrolle vom 11. Februar 2004. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
A- 17 90 /2 0 0 6 Sachverhalt: A. Am 11. Februar 2004 informierte die zuständige Abteilung des Grenzwachtkommandos des Grenzwachtkorps (GWK) seine Angehörigen über eine Betäubungsmittelfahndung. Die Angaben und Instruktionen waren die folgenden: "Betäubungsmittelfahndung, Aktion "...", VERTRAULICH. Fahrzeug: Mercedes Benz 250 Diesel, Farbe schwarz. KS: .... Person: A.. Aktuelle Situation/Verdacht: Das Fz befindet sich auf dem Weg in die Schweiz und wird in den nächsten Stunden in die Schweiz einreisen. Es besteht der begründete Verdacht, dass Heroin im Kilobereich geschmuggelt wird. Die Einreise dürfte von ... her erfolgen. Massnahmen: Gründliche Kontrolle unter Beizug MAR/Betm-Hund, Unverzügliche Benachrichtigung bei Anhaltung des Fz des KK BM über EZ GWK ..., Keine Vorhalte machen, SPURENSCHUTZ." B. Gleichentags um ca. 18.30 Uhr beabsichtigte der gesuchte Lenker A. mit dem gesuchten Fahrzeug vom Ausland kommend am Grenzübergang X._______ in die Schweiz einzureisen. Im Fahrzeug befanden sich auch seine Frau B., die Söhne C. und E._______ sowie die Tochter D.. Nach der Passkontrolle wurde der Vater von den anderen Familienmitgliedern getrennt und es wurde eine körperliche Untersuchung aller Personen durchgeführt. Was sich genau am Grenzübergang X. zugetragen hat, ist im Einzelnen umstritten (dazu E. 2). Unter Beizug eines Betäubungsmittelhundes wurde das Fahrzeug am Grenzübergang X._______ nach Drogen abgesucht; gefunden wurde nichts, weshalb eine Überführung zum Werkhof Z._______ für eine umfassende Revision erfolgte. Die fünfköpfige Familie wurde durch die Kantonspolizei Y._______ zum dort befindlichen Polizeistützpunkt überführt. Die Entlassung der Familie soll nach insgesamt ca. vier Stunden durch die Kantonspolizei Y._______ erfolgt sein. Auch hier sind die Einzelheiten umstritten (vgl. E. 2). C. Mit Eingabe an das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) vom
A- 17 90 /2 0 0 6 seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32) Schadenersatz und Genugtuungsansprüche gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft geltend. Der Schaden bestehe aus einem Sachschaden von EUR 1'500.--, der anlässlich der zollamtlichen Revision dem Fahrzeug zugefügt worden sei, sowie aus den Kosten für Medikamente und für ein ärztliches Attest im Betrag von total EUR 36.20. Ausserdem verlangten A._______ und seine Familienmitglieder als Genugtuung für erlittene seelische Unbill aus Persönlichkeitsverletzung einen Betrag von mindestens EUR 2'000.-- pro Person. Begründet wurde das Begehren im Wesentlichen mit dem ungerechtfertigten, unverhältnismässigen und für die ganze Familie traumatisierenden Vorgehen der Angehörigen des GWK, welches zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt habe. Die Oberzolldirek- tion (OZD) beantragte innert erstreckter Frist am 4. April 2005 die Ab- lehnung des Begehrens. Im nachfolgenden Schriftenwechsel hielten beide Parteien an ihrem Standpunkt fest. Mit Verfügung vom 7. September 2006 wies das EFD sowohl die Scha- densatzansprüche als auch die Genugtuungsbegehren ab. Es stellte sich dabei im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass Schadenersatz- ansprüche aufgrund von Art. 36 Abs. 7 des (alten) Zollgesetzes vom
A- 17 90 /2 0 0 6 D._______ (Beschwerdeführerin 4) und E._______ (Beschwerdeführer 5) am 9. Oktober 2006 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für die Staatshaftung (HRK) führen. Sie beantragten, es sei die Verfügung des EFD vom 7. September 2006 vollumfänglich aufzuheben, es sei Schadenersatz in der Höhe von Fr. 2'365.75 (= EUR 1'536.20 zum Kurs von 1.54) sowie eine Genugtuung von Fr. 15'400 (= EUR 10'000.-- zum Kurs von 1.54) zuzusprechen. Zur Begründung führten sie insbesondere aus, dass sich die Beschwerdeführenden während der Kontrolle nicht setzen durften bzw. überhaupt Sitzgelegenheiten fehlten. Die Familienmitglieder seien voneinander getrennt und in verschiedenen Räumen festgehalten worden. Den Beschwerdeführer 1 hätten die Handschellen geschmerzt und es sei jegliche Information über den Grund der Anhaltung und Durchsuchung verweigert worden. Die Angehörigen des GWK hätten den Finger auf dem Abzug ihrer Waffen gehalten. Die Beschwerdeführenden seien auf Schweizerdeutsch angesprochen worden und die Angehörigen des GWK hätten herumgealbert. Zahl- reiche Persönlichkeitsverletzungen hätten stattgefunden, insbesondere sei die körperliche und geistige Unversehrtheit der Beschwerdeführen- den verletzt worden, die Behandlung sei erniedrigend gewesen und es hätte eine Einschränkung der Bewegungsfreiheit vorgelegen. Damit sei Art. 10 Abs. 2 und 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verletzt worden. Ebenso sei durch das GWK gegen Art. 36 Abs. 3 BV verstossen worden, da die Verhältnismässigkeit nicht gewahrt gewesen sei. Für die Forderung nach einer Genugtuung liege das erforderliche zusätz- liche Verschulden und die schwere Verletzung der Persönlichkeit vor. E. Der mit Verfügung vom 10. Oktober 2006 eingeforderte Kostenvor- schuss von Fr. ... wurde fristgerecht bezahlt. Mit Schreiben vom 15. November 2006 informierte die HRK die Beschwerdeführenden, dass die Beschwerde am 1. Januar 2007 vom Bundesverwaltungsge- richt übernommen werde. F. Mit Vernehmlassung vom 15. Januar 2007 beantragte das EFD die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die Verwaltung legte eine Fotodokumentation bezüglich der Sitzgelegenheiten in den Räumlich- keiten des Grenzübergangs X._______ ins Recht und bestritt die Dar- stellung der Beschwerdeführenden bezüglich der Ereignisse anlässlich Se ite 4
A- 17 90 /2 0 0 6 der Grenzkontrolle. In rechtlicher Hinsicht beharrte das EFD darauf, dass Art. 36 Abs. 7 aZG zu einer Haftungsfreistellung führe. G. Am 19. März 2007 reichte die Vertreterin der Beschwerdeführenden die Replik ein. Sie nahm darin zur erwähnten Fotodokumentation Stellung und hielt bezüglich diverser umstrittener Sachverhaltsele- mente an ihrer Auffassung fest. Zudem beantragte sie einen Augen- schein auf dem Polizeistützpunkt Z._______ oder die Vorlage einer entsprechenden Fotodokumentation. Neu wurde darauf hingewiesen, dass die Eidgenossenschaft auch für das Verhalten der Angehörigen der Kantonspolizei Y._______ verantwortlich sei, da diese als Hilfspersonen des GWK tätig gewesen seien. Zusätzlich wurden Fotos des angeblich beschädigten Autos ins Recht gelegt. Zudem verlangten die Beschwerdeführenden die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung. In seiner Duplik vom 20. April 2007 hielt das EFD an seinen Anträgen und Rechtsauffassungen fest. Die Verwaltung bestritt die Aussagekraft der eingelegten Fotos zum angeblichen Schaden am Fahrzeug. H. Mit Zwischenverfügung vom 7. Juni 2007 forderte die Instruktions- richterin die Parteien auf, weitere Unterlagen einzureichen und Aus- künfte zu erteilen. Die Parteien kamen der Verfügung innert teilweise erstreckter Fristen mit Eingaben vom 2. Juli 2007, 16. August 2007 und 20. August 2007 nach. Eingereicht wurden seitens der Beschwerde- führenden eine Stellungnahme zur Duplik sowie ein Dokument zur Au- toversicherung, seitens des EFD die "Computerversion" des ent- sprechenden Einsatzrapportes für die fragliche Grenzkontrolle sowie die Namen der an der Fahrzeugrevision und der Grenzkontrolle be- teiligten Angehörigen des GWK. Mit Schreiben vom 5. September 2007 ersuchte die Instruktions- richterin die Kantonspolizei Y._______ bis zum 28. September 2007 um verschiedene Auskünfte und Unterlagen, welche dem Bundesver- waltungsgericht mit Schreiben vom 3. Oktober 2007 und telefonisch am 4. Oktober 2007 erteilt wurden. Insbesondere wurden die Namen der an dieser Angelegenheit beteiligten Polizisten der Kantonspolizei Y._______ mitgeteilt. Se ite 5
A- 17 90 /2 0 0 6 Am 5. Oktober 2007 reichte die Vertreterin der Beschwerdeführenden auf Aufforderung des Gerichts hin für die im Laufe des Verfahrens voll- jährig gewordenen Beschwerdeführenden 3 und 4 von diesen unter- zeichnete Vollmachten ein. I. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2007 wurden elf Zeugen (an der Grenz- kontrolle beteiligte Angehörige des GWK bzw. der Kantonspolizei Y.) auf den 13. November 2007 durch das Bundesverwaltungsgericht zur Befragung vorgeladen. Drei Angehörige der Kantonspolizei Y. liessen sich entschuldigen, worauf die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 diese ersuchte, als Auskunftspersonen einen Fragenkatalog zu den Ereignissen anlässlich der Grenzkontrolle vom 11. Februar 2004 schriftlich zu beantworten. Die entsprechende Antwort wurde den Parteien am Vortag der Instruktionsverhandlung durch das Bundesverwaltungsgericht per Fax zugestellt. Am 19. Oktober 2007 gab die Instruktionsrichterin den Parteien be- kannt, dass die Kantonspolizei Y._______ die Liste derjenigen Perso- nen eingereicht hatte, die am 11. Februar 2004 auf dem Polizeistütz- punkt Z._______ inhaftiert gewesen waren und dass auf dieser Liste keine Angehörigen der Familie aufgeführt seien; die Liste selber wurde aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes den Parteien nicht zugestellt. J. Am 13. November 2007 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht (im Amthaus Bern) eine Instruktionsverhandlung statt, an der die Instruktionsrichterin und beide mitwirkenden Richter teilnahmen. Die Öffentlichkeit wurde mit Zwischenverfügung vom 5. November 2007 von der Verhandlung ausgeschlossen. Zur Verhandlung wurde ein Übersetzer für die betreffende Fremdsprache beigezogen. Alle fünf Beschwerdeführenden sowie acht Zeugen wurden zu den Ereignissen befragt. Das Gericht beschloss in antizipierter Beweiswürdigung, auf die Einvernahme der drei Angehörigen der Kantonspolizei Y._______ als Zeugen zu verzichten, welche nicht an der Instruktionsverhandlung teilgenommen, sich jedoch schriftlich geäussert hatten; dieser Entscheid wurde den Parteien mündlich eröffnet. Auf entsprechende Anfrage der Instruktionsrichterin gaben die Beschwerdeführenden zu Protokoll, dass sie auf die verlangte öffentliche und mündliche Se ite 6
A- 17 90 /2 0 0 6 Verhandlung verzichteten. Im Einverständnis mit den Parteien wurde diesen mit Verfügung vom 15. November 2007 Frist bis zum 30. November 2007 angesetzt, um sich zum Beweisergebnis zu äussern. Die Stellungnahmen erfolgten am 29. bzw. 30. November 2007. K. Damit ist das Instruktionsverfahren geschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Formelles 1.1Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung des EFD, worin dieses über ein Begehren um Schadenersatz und Genug- tuung gestützt auf Art. 3 Abs. 1 und 6 Abs. 2 VG entschieden hat. Ge- mäss Art. 10 Abs. 1 VG i.V.m. Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 30. Dezember 1958 zum Verantwortlichkeitsgesetz (SR 170.321) in der Fassung vom 3. Februar 1993 konnten solche Verfügungen an die HRK weiter gezogen werden. Die HRK ist per 31. Dezember 2006 auf- gelöst worden und das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 seine Tätigkeit aufgenommen. Gemäss Art. 31 des Bundesge- setzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Im Bereich der Staatshaftung liegt keine sol- che Ausnahme vor, und das Bundesverwaltungsgericht ist für die Be- urteilung der vorliegenden Beschwerde nach Art. 2 Abs. 3 der Verord- nung zum Verantwortlichkeitsgesetz in der Fassung vom 8. November 2006 zuständig. Es hat deshalb am 1. Januar 2007 die Beurteilung des vorher bei der HRK hängigen Rechtsmittels übernommen und wendet das neue Verfahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.2Eintretensvoraussetzungen Die angefochtene Verfügung wurde gemäss den Akten am 8. September 2006 der Vertreterin der Beschwerdeführenden zuge- stellt und die Beschwerde gemäss Aufzeichnung in "Track and Trace" der Schweizerischen Post (www.post.ch) am Montag, 9. Oktober 2006, Se ite 7
A- 17 90 /2 0 0 6 in Bern auf der Post aufgegeben. Der 8. Oktober 2006 war ein Sonn- tag, so dass sich die Frist auf den nachfolgenden Montag verlängert und mit dieser Eingabe gewahrt ist. Die Beschwerde entspricht auch im Übrigen den formellen Anforderungen, so dass – unter Vorbehalt von E. 3.2 – darauf einzutreten ist. 1.3Kognition Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Gerügt werden kann die Verletzung von Bundes- recht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG), die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 49 Bst. c VwVG). Nach anerkannter Rechtsprechung kann die Beschwerde- instanz, die gemäss gesetzlicher Ordnung mit freier Prüfung zu ent- scheiden hat, ihre Kognition einschränken, soweit die Natur der Sache einer uneingeschränken Sachprüfung des angefochtenen Entscheids bzw. der Verfügung entgegensteht (ANDRÉ MOSER in ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 2.62 mit Hinweisen). Eine Ein- schränkung der Kognition der Beschwerdeinstanz ist insbesondere ge- boten, wenn es um Gegebenheiten geht, welche die Verwaltung infolge ihrer Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse besonders zu beurteilen geeignet ist (MOSER, a.a.O., Rz. 2.62; Entscheid der HRK vom 29. November 2005 [HRK 2004-012], E. 1b und dort zitierte Ent- scheide). 1.4Prozessmaximen Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG ist die Beschwerdeinstanz an die Be- gründung der Begehren nicht gebunden. Sie braucht sich nicht an die rechtlichen Überlegungen zu halten, welche dem angefochtenen Ent- scheid zu Grunde liegen oder welche die Parteien zur Begründung ihrer Anträge vorbringen. Die Untersuchungsmaxime und der Grund- satz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gelten indessen nicht unbeschränkt. Zusätzliche Abklärungen zum Sachverhalt oder die Prü- fung von weiteren Rechtsfragen muss die Beschwerdeinstanz von sich aus nur vornehmen, wenn sich entsprechende Anhaltspunkte aus den Parteivorbringen oder den Akten ergeben (BGE 119 V 349 E. 1a; 117 V 263 E. 3b; 117 1b 117 E. 4a; 110 V 53 E. 4a; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 927; MOSER, a.a.O., Rz 1.8). Se ite 8
A- 17 90 /2 0 0 6 1.5Verhandlung nach Art. 6 Abs.1 EMRK Schadenersatz- bzw. Genugtuungsforderungen gegenüber dem Ge- meinwesen weisen einen vermögensrechtlichen Charakter auf und fallen deshalb grundsätzlich unter die Schutzgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK. Im Bereich der Staatshaftung haben die Strassburger Organe wie auch das Bundesgericht die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 EMRK denn auch regelmässig bejaht (BGE 126 I 150 E. 3a mit Hinweisen; 119 Ia 225; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungs- recht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 371). Die Beschwerdeführenden haben jedoch anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 13. November 2007 ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK verzichtet. 1.6Anwenbare Fassung des Zollgesetzes Soweit in diesem Verfahren Bestimmungen des Zollgesetzes mass- gebend sind, gilt das (alte) Zollgesetz vom 1. Oktober 1925 (aZG, AS 42 287 und BS 6 465), ist doch das (neue) Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG, SR 631.0) erst am 1. Mai 2007, also nach den Ereignissen am Grenzübergang X._______ vom 11. Februar 2004, in Kraft ge- treten. Demgemäss entspricht auch die Terminologie, die im vorliegen- den Entscheid verwendet wird, derjenigen des alten Zollgesetzes. 2.Sachverhalt Bezüglich des Sachverhalts weichen die Darstellungen der Parteien in verschiedenen Punkten voneinander ab. Aufgrund der zusätzlich ein- geforderten Dokumente und der Einvernahme der Beschwerdeführen- den und Zeugen konnte der Sachverhalt wie folgt geklärt werden. 2.1Ablauf der Grenzkontrolle im Überblick Der Beschwerdeführer 1 hielt als Lenker sein Fahrzeug um 18.32 Uhr (Beilage zu act. 20 S. 2) auf Geheiss eines Angehörigen des GWK auf der rechten Strassenseite – aus Richtung Einfahrt in die Schweiz ge- sehen – des Zollamtes X._______ an. Der Angehörige des GWK ver- langte die Reisepässe der fünf Reisenden und brachte sie zur Kont- rolle in das Zollgebäude. Nach ungefähr fünf Minuten forderte ein An- gehöriger des GWK den Beschwerdeführer 1 auf, auszusteigen und ihm zu folgen. Er wurde im Durchsuchungsraum des Grenzüberganges nach Waffen abgetastet, es wurden ihm die Effekten abgenommen und es wurden ihm Handschellen angezogen. Anschliessend wurde er Se ite 9
A- 17 90 /2 0 0 6 einer Leibesvisitation unterzogen. Die Familie musste unterdessen im Auto warten, wurde aber nach etwa einer Viertelstunde ebenfalls auf- gefordert, ins Zollgebäude (Plantonkabine) zu gehen. Die Be- schwerdeführer 3 und 5 wurden zum Beschwerdeführer 1 geleitet, es wurden ihnen in seiner Gegenwart ebenfalls die Effekten abge- nommen und beide wurden einer Leibesvisitation unterzogen; für den Beschwerdeführer 5 war es nicht so leicht, sich in Gegenwart des Va- ters zu entkleiden. Anschliessend konnten sich die beiden Söhne in den Raum begeben, in welchem sich nun auch die Beschwerde- führerinnen 2 und 4 aufhielten; die vier blieben die ganze Zeit im Grenzposten zusammen. Auch die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 waren vorher einer körperlichen Durchsuchung unterzogen worden, wobei sich beide gleichzeitig nackt ausziehen mussten; die Be- schwerdeführerin 2 empfand es als unangenehm, sich in Gegenwart ihrer Tochter zu entkleiden, und umgekehrt genierte sich auch die Tochter, sich in Gegenwart der Mutter entkleiden zu müssen. Der Be- schwerdeführer 1 musste sich nach der körperlichen Durchsuchung weiter im Durchsuchungsraum aufhalten. Unterdessen war ein Hundeführer eines Drogenhundes einer mobilen Autorevisionsequipe (MAR) am Grenzübergang X._______ einge- troffen und hatte begonnen, das Auto nach Drogen zu durchsuchen; der Hund fand nichts. Ein zweiter Angehöriger der MAR stiess dazu. Da es zu regnen begann und am Grenzposten X._______ weder ein gedeckter Platz noch eine Hebevorrichtung für das Auto zur Verfügung stand, entschlossen sie sich, die Revision im Werkhof Z._______ (laut Zeugenaussagen in der Werkstatt des Unterhaltsdienstes, gemäss Beilage 7 zur Eingabe der OZD an das EFD vom 4. April 2005 in der Garage der Motorfahrzeugkontrolle) weiterzuführen; dies sei in solchen Situationen üblich. Für den Transport der Beschwerdeführenden nach Z._______ wurden um 19.55 Uhr (Beilage zu act. 30 S. 2) Angehörige der Kantonspolizei Y._______ angefordert. Die Beschwerdeführenden wurden in drei Polizeifahrzeugen nach Z._______ gefahren. Der Beschwerdeführer 1 allein, die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 sowie die Beschwerdeführer 3 und 5 je zusammen; wer den Mercedes der Beschwerdeführenden dorthin gefahren hat, lässt sich nicht mehr eru- ieren. Die Beschwerdeführenden 3 und 5 waren für den Transport mittels einer Handschelle aneinander gebunden. Entgegen der Auf- fassung der Beschwerdeführenden erfolgte die Übergabe an die Kan- tonspolizei Y._______ nicht erst vier Stunden nach Ankunft am Grenz- übergang. Der Transport nach Z._______ muss ca. um 21 Uhr erfolgt Se it e 10
A- 17 90 /2 0 0 6 sein, da die Grenzkontrolle in X._______ gemäss Beilage 2 zur Eingabe der OZD an das EFD vom 4. April 2005 ungefähr 140 Minuten gedauert hat. Beilage 3 zur genannten Eingabe ist zu entnehmen – die entsprechende Rubrik ist angekeuzt – dass eine Übergabe an die Kantonspolizei Y._______ erfolgte; hingegen ist der Grenzkontrollrapport nicht unterzeichnet. In Z._______ wurden alle fünf Personen in den Polizeistützpunkt der Kantonspolizei Y._______ gebracht und bei den Beschwerdeführenden 1, 2 und 4 zuerst noch Fingerabdrücke sowie Proben allfälliger Drogenspuren an Händen und Kleidern genommen. Dann wurde der Beschwerdeführer 1 in eine Zelle im Untergeschoss des Gebäudes ge- bracht. Es erfolgte jedoch kein Eintrag im Verzeichnis der Verhafteten der Kantonspolizei Y._______ für den Stützpunkt Z._______ (act. 30). Die Beschwerdeführenden 2 und 4 befanden sich nach der Entnahme der Proben im Eingangsbereich des Polizeistützpunktes, wo sich Sitzgelegenheiten und Toiletten befinden. Die Beschwerdeführenden 3 und 5 wurden im Untergeschoss des Gebäudes ein zweites Mal körperlich durchsucht, insbesondere auch im Intimbereich; der Beschwerdeführer 1 wohnte dieser Durchsuchung nicht bei. Der Beschwerdeführer 5 äusserte, dass diese Durchsuchung für ihn sehr unangenehm gewesen sei. Nach ungefähr einer halben Stunde führte sie ein Polizist wieder zu den Beschwerdeführenden 2 und 4 ins Erdgeschoss. Die Entnahme der Proben bzw. die körperliche Durchsuchung der Beschwerdeführer 3 und 5 erfolgten nach Aussagen der Beschwerdeführenden durch Polizeibeamte der Kantonspolizei Y._______. Nachdem er längere Zeit in einer Zelle im Untergeschoss eingeschlossen war, durfte sich der Beschwerdeführer 1 ebenfalls zu seiner Familie gesellen. Der Zeitpunkt kann nicht genau festgestellt werden, liegt jedoch nicht wesentlich vor der Entlassung. Dann wurden den Be- schwerdeführenden die Effekten und die Reisepässe gegen Unter- schrift auf den Effektenverzeichnissen zurückgegeben; die Originale der Verzeichnisse existieren nicht mehr. Die Beschwerdeführenden er- hielten nach ihrer Darstellung als Geschenk eine Parkscheibe und einen Eiskratzer. Es wurde ihnen eröffnet, dass sie sich nun frei be- wegen könnten. Unterdessen war auch die Revision des Fahrzeuges durch die MAR beendet worden und dieses wurde vor dem Polizeistützpunkt den Be- schwerdeführenden übergeben. Dabei untersuchte es der Be- Se it e 11
A- 17 90 /2 0 0 6 schwerdeführer 1 nicht daraufhin, ob es irgendwelche Beschädigun- gen aufweise, obwohl ihn Zeuge 6 als Verantwortlicher der MAR dazu aufgefordert hatte. Als Grund dazu führten die Beschwerdeführenden übereinstimmend aus, sie seien dazu viel zu müde gewesen. Wäre bei der Übergabe ein Schaden festgestellt worden, wäre ein Schadenspro- tokoll aufgenommen worden. Um welche Zeit das Fahrzeug zurück ge- geben wurde, konnte nicht mehr festgestellt werden. Weil anlässlich der Revision durch die MAR keine verbotenen Waren gefunden werden konnten und auch die Überprüfung der Personen in den Informatiksystemen des GWK bzw. der Kantonspolizei Y._______ keine Anhaltspunkte für strafbare Taten erkennen liess, vernichtete der zuständige Kantonspolizist am Tag danach diese Daten (Beilage zu act. 64 S. 3). Der Beschwerdeführer 1 kann sich nicht mehr daran erinnern, wann er nach seiner Rückkehr in das Ausland einen Rechtsanwalt aufgesucht hat. Er reichte keine Strafanzeige ein, sondern machte lediglich das vorliegende Staatshaftungsverfahren anhängig. 2.2Einzelfragen der Grenzkontrolle Aus den Befragungen der Parteien und der Zeugen ergab sich ins- besondere: 2.2.1Entgegen den Behauptungen in der Beschwerde konnte und durfte sich der Beschwerdeführer 1 setzen, während er im Durch- suchungsraum des Grenzübergangs X._______ wartete. Es hatte min- destens einen Stuhl im Raum und niemand hatte ihm verboten, sich zu setzen. In jenem Raum, in welchem die anderen vier Beschwerde- führenden am Grenzübergang X._______ warteten, befanden sich keine Stühle, jedoch einen Korpus, auf welchem jeweils Gepäckstücke gelegt wurden, wenn ein Angehöriger des GWK diese durchsuchte. Die Beschwerdeführenden 2 bis 5 setzten sich dann auch nach einer Weile auf diesen Korpus. Sie hätten auch die Möglichkeit gehabt, sich auf den Boden zu setzen. Es hatte ihnen niemand verboten sich zu setzen, nur getrauten sie sich nicht, dies zu tun, und sie wagten auch nicht zu fragen, ob sie sich setzen dürften. 2.2.2Was den Umstand anbelangt, dass das Tragen der Hand- schellen den Beschwerdeführer 1 Schmerzen verursachte, führte dieser selber aus, dass die Handschellen "auf Zug" reagierten und ihm die Angehörigen des GWK erklärt hätten, dass er die Hände nahe zu- Se it e 12
A- 17 90 /2 0 0 6 einander halten solle. Erstellt ist, dass er auch während des Transports nach Z._______ Handschellen trug, und zwar solche der Kantonspolizei Y.. 2.2.3Die Behauptung, dass die Angehörigen des GWK während der Durchsuchung und dem Festhalten der Beschwerdeführenden den Finger am Abzug der Waffe gehalten hätten, wurde nicht aufrecht er- halten und dadurch widerlegt, dass es technisch gar nicht möglich ist, den Finger am Abzug zu halten, solange die Waffe im Holster steckt. 2.2.4Die Behauptung, dass über die Hände der Beschwerdeführen- den 1, 3 und 5 Plastiksäcke gezogen wurden, wurde nicht aufrecht er- halten. Die Beschwerdeführenden 2 und 4 bestätigten dies hingegen. Die Plastiksäcke dienten dem Schutz allfälliger Spuren von Drogen an den Händen der Beschwerdeführerinnen. 2.2.5Die Beschwerdeführenden hatten beim Warten in X. kein Wasser zur Verfügung; in Z._______ konnten sie Wasser trinken. Hingegen hatten sie weder in X._______ noch in Z._______ etwas zu essen. 2.2.6Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 1 steht fest, dass dieser vom Zeugen 1 auf den Grund der Durchsuchung hinge- wiesen worden war, nämlich dass die Durchsuchung im Rahmen einer Grenzkontrolle stattfinde und dass es darum gehe festzustellen, ob verbotene Waren mitgeführt würden. Aus den Aussagen der Be- schwerdeführenden und der Zeugen ergibt sich jedoch, dass die Be- schwerdeführenden über den Zweck des Ortswechsels von X._______ nach Z._______ nicht orientiert worden sind. Die Beschwerde- führenden haben die Angehörigen des GWK nicht gefragt, ob sie ihren Verwandten, die erfolglos aufs Handy des Beschwerdeführers 1 an- riefen, den Grund für die Verspätung mitteilen dürfen. Sie haben auch nicht gefragt, wo sich denn die anderen Beschwerdeführenden be- fänden. 2.2.7Das Handy, welches während des Aufenthalts in X._______ drei- mal klingelte, bis es auf die Combox (Anrufbeantworter) umstellte, war dasjenige des Beschwerdeführers 1. Es lag im Büro des Grenzüber- ganges. Die Behauptung der Beschwerdeführenden, dass eine Grenzwächterin zum Klingelton jeweils getanzt habe, wurde von den Grenzwächtern bestritten, ebenso jene, dass die Angehörigen des GWK sich über die Beschwerdeführenden lustig gemacht hätten. Se it e 13
A- 17 90 /2 0 0 6 2.3Schäden am Fahrzeug Was das Fahrzeug und die Schäden am Fahrzeug anbelangt, ergab sich folgendes: 2.3.1Der Beschwerdeführer 1 hatte das Auto nach seinen Aussagen von Privat im Ausland gekauft. Das Auto war am 26. Juni 1991 zum Verkehr zugelassen worden, also am fraglichen Tag bereits 13 Jahre alt. Es wies anlässlich der Revision einen Kilometerstand von 192'750 km auf. 2.3.2Zeuge 6 schilderte die anlässlich der Revision durch die MAR vorgenommenen Arbeiten im Detail. Die Hohlräume wurden mit einem Industriefibroskop untersucht, so dass es nicht erforderlich war, diese zu öffnen. Für gewisse Kontrollen war es erforderlich, Material zu lösen oder abzuschrauben. Diese Teile wurde jedoch anschliessend wieder so befestigt, wie sie es ursprünglich gewesen waren. Die Ange- hörigen des GWK haben insbesondere die Zierleisten abgeschraubt, welche die Teppiche halten, um darunter zu kontrollieren. Diese wurden aber wieder angeschraubt, wobei es möglich sein könne, dass eine dieser Leisten nicht genau wieder angeschraubt worden sei. Dies sei aber mit einem Handgriff zu beheben. Die übrigen auf den von den Beschwerdeführenden eingereichten Bildern (Beilagen zu act. 13) ge- zeigten Schäden sagten dem Zeugen 6 nichts und seien nicht von ihm verursacht. Auch der Zeuge 7 hält dafür, dass die auf den Bildern ge- zeigten Beschädigungen nicht von der Revision stammten, da nach einer solchen alles wieder geschlossen werde, was geöffnet worden sei und sonst ein Schadensprotokoll aufgenommen werde. Der Ein- satzrapport des GWK (Beilage zu act. 20 S. 3) hält fest, dass im Fahr- zeug keine eingebauten Verstecke aufgefunden und keine Auffällig- keiten festgestellt wurden, die auf eine Manipulation am Fahrzeug hin- deuten. 2.3.3Die MAR, welche die Revision vorgenommen hat, hält in Beilage 7 zur Eingabe des GWK an das EFD vom 4. April 2005 fest, dass im Bereich des Autoradios, der Heckstossstange und der Türleisten zu Beginn der Revision vorbestehende Schäden festgestellt wurden, die nicht protokolliert worden waren. Insbesondere sei die Stossstangenhalterung schon vor der Kontrolle beschädigt gewesen. Es wird bestätigt, dass der Beschwerdeführer 1 sein Fahrzeug bei der Übernahme nicht kontrolliert und es ohne Beanstandungen über- nommen hat. Se it e 14
A- 17 90 /2 0 0 6 2.4Ergänzungsfragen an die Zeugen 1 und 2 Die Vertreterin der Beschwerdeführenden beanstandet, dass sie den Zeugen 1 und 2 keine Ergänzungsfragen stellen durfte; sie habe nicht gewusst, dass dies zulässig sei, das sei erst ab Zeuge 3 so praktiziert worden. Das Bundesverwaltungsgericht ist zum einen der Auffassung, dass die Instruktionsrichterin auch bei der Befragung des Zeugen 1 der Vertreterin der Beschwerdeführenden Gelegenheit gab, Er- gänzungsfragen zu stellen, nur hat sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, wurde ihr doch auch bei der vorangehenden Be- fragung der Beschwerdeführenden jedes Mal die Gelegenheit ge- geben, ihren Klienten Ergänzungsfragen zu stellen. Zum andern wird diese Rüge erst in der Eingabe zur Beweiswürdigung erhoben und ist damit verspätet, hätten doch solche Fragen nachgeholt werden können, wenn die Vertreterin dies anlässlich der Instruktionsverhand- lung verlangt hätte. 3.Haftungsgrundlagen und Zuständigkeit 3.1Parteistandpunkte Bezüglich der Rechtgrundlage für allfällige Schadenersatz- und Ge- nugtuungsansprüche geht das EFD in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass das Verantwortlichkeitsgesetz nur für allfällige Schä- digungen durch Angehörige des GWK zur Anwendung kommt, hin- gegen nicht für Schädigungen, welche erst nach der Übergabe der Be- schwerdeführenden an die Kantonspolizei Y._______ stattgefunden hätten. Was die Sachschäden am Fahrzeug anbelangt, richte sich die Haftung nach Art. 36 Abs. 7 aZG; nach Art. 3 Abs. 2 VG komme jene Norm unter Ausschluss einer Haftung nach Verantwortlichkeitsgesetz zur Anwendung. Falls die Beschwerdeführenden ihre Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK stützten, sei das Verantwortlichkeitsgesetz im Sinne der exklusiven Gesetzes- konkurrenz ebenfalls ausgeschlossen. Zudem sei dann nach Art. 1 Bst. c und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Vor- instanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Ver- sicherungsgerichts (Vorinstanzenverordnung, AS 1993 901) nicht das EFD, sondern die OZD die für die Beurteilung eines solchen Be- gehrens die zuständige Instanz. Die Beschwerdeführenden gehen in der Beschwerde nicht ausdrück- lich auf die Frage nach dem anwendbaren Recht und die Zuständigkeit von EFD bzw. OZD ein, ihre Argumentation zum Sachschaden basiert Se it e 15
A- 17 90 /2 0 0 6 jedoch auf Art. 36 aZG, dessen Verfassungsmässigkeit sie in Frage stellen. In seiner Vernehmlassung beharrt das EFD auf der exklusiven Anwendbarkeit von Art. 36 aZG, weist aber darauf hin, dass nach Art. 191 BV die Verfassungsmässigkeit der Haftungsfreistellung nicht zu überprüfen sei. In Replik und Duplik werden die Fragen nach dem anwendbaren Recht und der entsprechenden Zuständigkeit nicht mehr thematisiert. 3.2Haftung für Handlungen der Kantonspolizei Y._______ Zu entscheiden ist in erster Linie, ob sich auch eine allfällige Haftung des Bundes auf die Handlungen der Angehörigen der Kantonspolizei Y._______ nach dem Verantwortlichkeitsgesetz erstreckt. 3.2.1Die HRK hat sich bereits im Entscheid vom 17. April 2002 in Sachen S. gegen EFD und Kanton X. (HRK 2001-003) mit der Frage befasst, ob auch Angestellte eines Kantons der Haftung nach Verant- wortlichkeitsgesetz unterstehen können; ihr Entscheid wurde nach- folgend vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 2A.253/2002 vom 13. November 2002). Nach Art. 1 Abs. 1 VG unterstehen alle Per- sonen, denen die Ausübung eines öffentlichen Amtes des Bundes übertragen ist, den Bestimmungen des Verantwortlichkeitsgesetzes. Konkret sind dies neben den in den Bst. a bis e genannten Behörden- mitgliedern, Beamten und übrigen Arbeitskräften des Bundes alle an- deren Personen, insoweit sie unmittelbar mit öffentlichrechtlichen Auf- gaben des Bundes betraut sind (Art. 1 Abs. 1 Bst. f VG). Die in Bst. f genannten "anderen Personen" sind in erster Linie Personen, die mit Aufgaben gemäss Art. 17 des Entwurfs für das Verantwortlichkeits- gesetz (entspricht Art. 19 VG) betraut sind. Ist einem kantonalen Be- amten ein Amt des Bundes unmittelbar übertragen, so gilt für ihn in Bezug auf diesen Amtsbereich das eidgenössische Gesetz (Sten. Bull. 1956 S. 322). Der Begriff "unmittelbar" wurde erst in den parlamentari- schen Beratungen in das Gesetz eingefügt. Damit sollte die Anwend- barkeit des Verantwortlichkeitsgesetzes auf die Beamten und Ange- stellten der Kantone und Gemeinden ausgeschlossen werden, die zwar bundesrechtliche Aufgaben erfüllen, aber lediglich aufgrund von Erlassen tätig werden, deren Durchführung, das heisst Vollzug, nach der gesetzlichen Ordnung Sache der Kantone und Gemeinden ist, ent- sprechend dem in der Schweiz gebräuchlichen Vollzugsföderalismus (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, Rz. 1102 ff. sowie Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden [VEB] 31, Nr. 28, S. 64; BGE 106 Ib 275 f.). "Un- Se it e 16
A- 17 90 /2 0 0 6 mittelbar" mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraut sind nur jene Beamte und jene Angestellte eines Kantons, denen die Er- füllung einer Aufgabe übertragen ist, die nach der gesetzlichen Ord- nung an sich direkt durch den Bund zu vollziehen wäre. Somit ist fest- zuhalten, dass die Anwendung des Verantwortlichkeitsgesetzes ent- fällt, wenn kantonale oder Gemeindebeamte oder -angestellte eine Bundesaufgabe aufgrund von Erlassen erfüllen, deren Durchführung nach der gesetzlichen Ordnung den Kantonen und Gemeinden über- tragen wurde (vgl. PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, Bern 1991, S. 460; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1991, Rz. 2421). Legt ein Bundeserlass hingegen den Vollzug in die Zuständigkeit des Bundes und zieht dieser kanto- nale Beamte zur Unterstützung bei, kommt das Verantwortlichkeits- gesetz zur Anwendung. Die vom Bund beigezogenen kantonalen und Gemeindebeamten sind diesfalls unmittelbar mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraut. 3.2.2Was die Zuständigkeiten von Bund und Kantonen im Bereich der Betäubungskontrolle anbelangt, bestimmt Art. 1 Abs. 1 des Be- täubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121), dass die Kontrolle im Innern des Landes durch die Kantone unter Oberaufsicht des Bundes ausgeübt wird, an der Grenze (Ein-, Durch- und Ausfuhr) sowie in den Zolllagern und Zollfreilagern durch den Bund. Die Strafverfolgung im Bereich der Betäubungsmitteldelikte ist nach Art. 28 Abs. 1 BetmG Sache der Kantone. Nach Art. ... des (kantonalen) Polizeigesetzes des Kantons Y._______ vom ... führen die Polizeikräfte Ermittlungen nach dem Gesetz über die Strafrechtspflege durch. Grundsätze zur Zusammenarbeit zwischen der Kantonspolizei Y._____ und dem GWK sind weiter in der Vereinbarung vom ... zwischen der Kantonspolizei Y._______ und dem Grenzwachtkorps über die gemeinsame Zusammenarbeit geregelt. Mit dieser Vereinbarung wird einerseits eine parallele Zuständigkeit des GWK für die Ahndung gewisser Gesetzesübertretungen geschaffen, die hier nicht zur Diskussion stehen. Andererseits werden Alarmfahndung und Grenzalarm geregelt, welche hier beide nicht vorliegen. Hingegen be- fasst sich Ziff. ... mit der gegenseitige Hilfeleistung und bestimmt, dass eine gegenseitige Unterstützung der beiden Korps nicht nur in Fällen von Widerstand bei Festnahmen oder Flucht erfolgen könne, sondern Se it e 17
A- 17 90 /2 0 0 6 auch, wenn die Kantonspolizei Y._______ oder das GWK nicht innert nützlicher Frist eigene, notwendige Verstärkung beiziehen kann. Das eigentliche Zurverfügungstellen von Angehörigen des GWK an den Polizeidienst ist jedoch ausgeschlossen. Nach Ziff. ... dieser Ver- einbarung kann die Kantonspolizei Y._______ bei Bedarf die MAR und Betäubungsmittelspezialisten beim GWK anfordern. Aufgrund dieser Vereinbarung ist es somit zulässig, dass die Polizeibeamten dem GWK Hilfeleistungen erbringen, wie beispielsweise die Mithilfe bei einem Personentransport. Über Fragen der Verantwortlichkeit spricht sich diese Vereinbarung nicht aus. Eine solche Regelung wäre nach der Lehre jedoch sinnvoll (dazu HANS GEORG NUSSBAUM, Die Übertragung kantonaler Aufgaben an den Bund am Beispiel der Polizeivereinbarun- gen der Grenzkantone mit dem Grenzwachtkorps (LEGES 2002 (2) S. 25). Demnach kann aus dieser Vereinbarung bezüglich der Verant- wortlichkeit der Kantonspolizei Y._______ nichts weiter abgeleitet werden, als dass eine Hilfeleistung – falls es sich um eine solche ge- handelt hat – zulässig wäre. 3.2.3An der in E. 3.2.1 geschilderten Abgrenzung ändert auch der vom EFD beigezogene Art. 59 Abs. 1 aZG nichts, der bestimmt, dass das Zollpersonal bei der Handhabung fiskalischer, polizeilicher und an- derer nicht zollrechtlicher Bundeserlasse im Auftrag und auf Rechnung der anderen Verwaltung mitwirke. Aufgrund der Änderung seines Wort- lauts im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens – im Entwurf lautete er noch "Wo eine Mitwirkung der Zollorgane bei der Handhabung an- derer als zollrechtlicher Bundeserlasse vorgesehen ist, erfolgt dieselbe nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften im Auftrag und auf Rechnung der betreffenden Verwaltung" (BBl 1924 I 93) muss ge- schlossen werden, dass diese Bestimmung einzig die Abgrenzung zwi- schen den verschieden Bundesstellen, nicht aber jene gegenüber kan- tonalen Behörden regelt. 3.2.4Es muss somit geprüft werden, ob alle Ereignisse anlässlich der Kontrolle der Beschwerdeführenden und von deren Fahrzeug in X._______ und in Z._______ im Sinn von Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 BetmG einer Grenzkontrolle zuzuordnen sind, oder ob sie entweder eine Kontrolle im Innern des Landes im Sinn von Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 BetmG oder sogar strafrechtliche Ermittlungen nach dem (kantonalen) Polizeigesetz darstellen. Haben die Angehörigen der Kantonspolizei Y._______ lediglich im Rahmen einer Kontrolle im Innern des Landes oder der Strafverfolgung mitgewirkt, für welche Vollzugshandlungen Se it e 18
A- 17 90 /2 0 0 6 die Kantone zuständig sind, kommt das Verantwortlichkeitsgesetz nach der in E. 3.2.1 geschilderten Rechtsprechung nicht zur Anwendung. Anders, wenn das GWK die Kantonspolizei Y._______ zur Erfüllung seiner Grenzkontrolltätigkeit nach Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 BetmG beigezogen hat. Diesfalls wäre die Kantonspolizei Y._______ ebenfalls unmittelbar mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraut und der Bund würde für ihre Handlungen nach Verantwortlichkeitsgesetz haften. 3.2.5In tatsächlicher Hinsicht haben die Angehörigen der Kantons- polizei Y._______ nach den Feststellungen in E. 2.1 die Beschwerde- führenden vom Zollamt X._______ nach Z._______ transportiert, dort den Beschwerdeführerinnen 2 und 4 Fingerabdrücke genommen und allfällige Spuren von Betäubungsmitteln an Kleidern und Händen ge- sichert, beim Beschwerdeführer 1 ebenfalls die Spurensicherung be- züglich Betäubungsmittelrückstände durchgeführt sowie bei den Be- schwerdeführern 3 und 5 im Intimbereich eine Kontrolle nach Betäu- bungsmitteln durchgeführt. Im Anschluss an die geschilderten Hand- lungen waren die männlichen Beschwerdeführenden in Gefängnis- zellen festgehalten worden. Für den Transport waren der Beschwerde- führer 1 mit Handschellen gefesselt und die Beschwerdeführer 3 und 5 mit einer Handschelle aneinander gebunden worden. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die Be- schwerdeführenden vom GWK der Kantonspolizei Y._______ über- geben worden sind und die eben geschilderten Handlungen nach dieser Übergabe an die Kantonspolizei Y._______ stattgefunden haben. Entscheidend für diese Überlegung ist zum einen der Grenz- kontrollrapport vom 11. Februar 2004 (vgl. E. 2.1), auf welchem das Feld "Übergabe an die Polizei" angekreuzt ist. Dass das Formular nicht unterzeichnet ist, spielt für die Feststellung, ob tatsächlich eine Über- gabe stattgefunden hat, ob sich also die Beschwerdeführenden von diesem Zeitpunkt an in Gewahrsam der Kantonspolizei Y._______ und nicht mehr des GWK befanden, keine Rolle (vgl. aber E. 3.3 und 4.2.2). Massgebend ist, wer die Entscheidungskompetenz über das weitere Vorgehen hat, wer beispielsweise erkennungsdienstliche Massnahmen anordnen kann oder über den Aufenthaltsort bestimmt. So waren es unbestrittenermassen Angehörige der Kantonspolizei Y._______, welche bei den Beschwerdeführenden 1, 2 und 4 Fingerabdrücke nahmen und es waren ebenfalls Polizisten, welche die Beschwerdeführenden 1 sowie 3 und 5 in Zellen eingesperrt haben. Se it e 19
A- 17 90 /2 0 0 6 Diese erkennungsdienstlichen Massnahmen zeigen, dass mit diesem Einsatz der Kantonspolizei Y._______ polizeiliche Ermittlungen verbunden waren, dass es sich somit nicht um einen blossen "Taxidienst" zu Gunsten des GWK handelte, wie Zeuge 8 ausführte. Zeuge 8 betonte denn auch, dass bei einem "Taxidienst" die Personen dann anschliessend im Empfangsraum des Polizeistützpunktes – also nicht in Gefängniszellen – untergebracht werden. In die Büros der Kantonspolizei Y._______ würden die Leute gebracht "wenn unsere Arbeit weitergeht". Mit "unserer Arbeit" meinte der Zeuge 8 offensichtlich die polizeiliche Ermittlungsarbeit. Dass Ermittlungen durchgeführt wurden, ergibt sich auch aus der schriftlichen Auskunft vom 6. November 2007 des Polizeibeamten E. der Kantonspolizei Y., der festhielt, er habe am nächsten Tag die Personen, deren Ruf- und IMEI-Nummern in den ihm zur Verfügung stehenden Systemen kontrolliert und, nachdem keine Anhaltspunkte auf eine mögliche Straftat erkennbar waren, die Daten vernichtet. Dieses Vorgehen entspricht im Übrigen Art. ... des (kantonalen) Polizeigesetzes betreffend die Vernichtung von Unterlagen. Ebenfalls dafür, dass eine Übergabe an die Kantonspolizei Y. stattgefunden hat, spricht die Aussage des Zeugen 6: "Normalerweise wird nur das Fahrzeug nach Z._______ transportiert und dann wieder zum Grenzübergang zurückgebracht, die Personen jedoch nicht.... Warum die Familie nach Z._______ nachgeführt worden ist, weiss ich nicht." Ferner hat der Beschwerdeführer 1 ausgeführt, dass ihm von den Angehörigen des GWK gesagt worden sei, die Kantonspolizei Y._______ komme ihn zwischen 21.00 und 21.30 Uhr abholen. Diese hätten dann auch die Handschellen ausgewechselt. Auch dies deutet darauf hin, dass eine Übergabe an die Kantonspolizei Y._______ stattgefunden hat. Weiter spricht für eine solche Übergabe, dass die Rückgabe der Effekten an die Beschwerdeführenden durch die Kantonspolizei Y._______ erfolgte und dass diese die Effekten- verzeichnisse nicht dem GWK zurückgab. Hätte sie bloss als dessen Hilfsperson gehandelt, hätte sie diese Effektenverzeichnisse dem GWK zurückgeben müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden spielt es für die Übergabe an die Kantonspolizei Y._______ keine Rolle, ob Be- täubungsmittel gefunden worden sind oder nicht. Massgebend ist, dass die Kantonspolizei Y._______ Ermittlungshandlungen vorge- nommen hat. Solche werden in Strafverfahren wegen Betäubungs- Se it e 20
A- 17 90 /2 0 0 6 mitteldelikten regelmässig auch vorgenommen, bevor Betäubungs- mittel gefunden werden. 3.2.6Demzufolge ist festzuhalten, dass eine Übergabe der Be- schwerdeführenden stattgefunden hat und die Angehörigen der Kan- tonspolizei Y._______ im Stützpunkt Z._______ strafrechtliche Ermittlungen vorgenommen haben. Die Verantwortlichkeit für Handlungen der Kantonspolizei Y._______ richtet sich somit nicht nach Verantwortlichkeitsgesetz (des Bundes), weil diese nach der Übergabe stattgefunden haben und der Kanton Y._______ nach Art. 28 Abs. 2 BetmG für die Strafverfolgung zuständig ist. Somit war die Kantonspolizei Y._______ im Sinne der in E. 3.2.1 beschriebenen Rechtsprechung nicht unmittelbar mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraut. Soweit die Beschwerdeführenden Handlungen der Kantonspolizei Y._______ nach der Übergabe rügen, ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies betrifft insbesondere die Fragen, ob die Dauer der Festhaltung in Z._______ verhältnismässig gewesen sei, ob es zulässig gewesen sei, die Beschwerdeführer 3 und 5, die zur fraglichen Zeit beide minderjährig waren, mit Handschellen aneinander zu binden, und ob deren zweite körperliche Durchsuchung – ohne Anwesenheit des Vaters – sowie deren Festehalten in einer Gefängniszelle im Polizeiposten überhaupt zulässig gewesen seien. 3.3Haftung für Schäden am Fahrzeug Die Frage, ob die Haftung für allfällige am Fahrzeug verursachte Schä- den nach dem VG oder nach Art. 36 Abs. 2 und 7 aZG zu beurteilen seien und ob letztere eine Haftungsfreistellung für anlässlich einer Re- vision verursachte Schäden enthalten, kann vorliegend offen gelassen werden. Denn eine Haftung sowohl aufgrund der einen als auch der anderen Norm würde voraussetzen, dass die Beschwerdeführenden nachweisen, dass der geltend gemachte Schaden von den Zollorga- nen zugefügt worden ist, das heisst, dass sie den Kausalzusammen- hang zwischen den Handlungen der Angehörigen der MAR und diesem Schaden nachweisen. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass dieser Beweis nicht gelungen ist (dazu E. 4.2.2). 3.4Zuständigkeit des EFD Was den Standpunkt des EFD anbelangt, dass nicht es, sondern die OZD zuständig sei, falls die Beschwerdeführenden eine Verletzung der EMRK geltend machten (dazu E. 3.1), ist festzuhalten, dass die Be- schwerdeführenden in sämtlichen Rechtschriften lediglich Verletzun- Se it e 21
A- 17 90 /2 0 0 6 gen der Bundesverfassung geltend machen. Zudem bestimmt Art. 2 Abs. 2 der Verordnung zum Verantwortlichkeitsgesetz, dass die OZD lediglich Begehren bis zu einem Betrag von Fr. 10'000.-- beurteilen kann, für höhere Beträge jedoch das EFD zuständig ist. Die Be- schwerdeführenden verlangen insgesamt Fr. 17'765.75, so dass eine allfällige Zuständigkeit der OZD in jedem Fall entfällt. 4.Haftung nach Verantwortlichkeitsgesetz Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass der geltend gemachte Schadenersatzanspruch für Medikamente und Arztkosten sowie die Genugtuungsansprüche aufgrund des Verantwortlichkeitsgesetzes zu beurteilen sind. Für den Schaden am Fahrzeug muss die Frage nicht entschieden werden (dazu E. 3.3 und E. 4.2.2). 4.1Haftungsvoraussetzungen im Allgemeinen 4.1.1Zur Begründung der Schadenersatzpflicht nach Art. 3 Abs. 1 VG müssen bei der Staatshaftung analog zum privaten Haftpflichtrecht fol- gende Tatbestandmerkmale erfüllt sein (vgl. auch: MAX KELLER/CAROLE SCHMIED-SYZ, Haftpflichtrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, S. 11 ff.): -Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Aus- übung seiner amtlichen Tätigkeit; dies ist bezüglich der Angehöri- gen des GWK unbestritten; -Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beamten und dem Schaden und quantifizierter Schaden (dazu nach- folgend 4.2); -Widerrechtlichkeit dieses Verhaltens (dazu nachfolgend E. 4.3). 4.1.2Wird eine Genugtuung verlangt, muss zusätzlich eine Persön- lichkeitsverletzung, deren Schwere sowie ein Verschulden des han- delnden Beamten nachgewiesen werden (Art. 6 VG). 4.2Kausalzusammenhang 4.2.1Ob ein Kausalzusammenhang vorliegt, ist im vorliegenden Fall in doppelter Hinsicht relevant. Einerseits ist der behauptete Schaden Se it e 22
A- 17 90 /2 0 0 6 am Fahrzeug nur dann zu erstatten, wenn er durch die MAR anlässlich der Fahrzeugrevision verursacht wurde (E. 4.2.2). Andererseits kann die mangelnde Unterschrift auf dem Übergaberapport an die Kantons- polizei Y._______ nur dann allenfalls zur Verantwortlichkeit des Bundes führen, wenn zwischen dieser und dem Verhalten der Kantonspolizei Y._______ ein Kausalzusammenhang besteht (E. 4.2.3). 4.2.2Was die behaupteten Schäden am Fahrzeug anbelangt, ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und dem schädigenden Ereignis strittig. 4.2.2.1Ursache im Rechtssinne ist jede Bedingung, "die nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass auch der Erfolg entfiele", die also "conditio sine qua non" war (BGE 132 III 715 E. 2.2; ROLAND BREHM, in: Berner Kommentar, Rz. 106 zu Art. 41 OR; GROSS, a.a.O., S. 193; ERNST KRAMER, Die Kausalität im Haftpflichtrecht, veröffentlicht in Zeit- schrift des Bernischen Juristenvereins [ZBJV] 123/1987 S. 291; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 518 und dort zitierte Autoren). Den Beweis für den Kausalzu- sammenhang zwischen Ursache und Schaden hat grundsätzlich der Geschädigte zu führen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 132 III 715 E.3.2; 128 III 271 E. 2b/aa; 121 III 358 E. 5; 107 II 269 E. 1b, je mit Hinweisen; BREHM, a.a.O., Rz. 117). Dies bedeutet, dass nicht ein strikter und ab- soluter Beweis erforderlich ist. Vielmehr hat sich der Richter mit der- jenigen Gewissheit zufrieden zu geben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt werden kann (BGE 47 II 272 E. 5 S. 293; 59 II 434 E. II/5 S. 451 f.; 76 II 307 E. 6 S. 319). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten nicht massgeblich in Betracht fal- len. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend be- trachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Na- tur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist (nicht ver- öffentlichte Passage aus BGE 131 III 12 E. 2, veröffentlicht bei BREHM, a.a.O., Rz. 117 in fine). Se it e 23
A- 17 90 /2 0 0 6 4.2.2.2Die Beschwerdeführenden legen für den Beweis des Scha- dens einen im Auftrag der ... Versicherung am 17. Juni 2004 erstellten Besichtigungsbericht eines Sachverständigen ins Recht sowie Papier- ausdrucke der von diesem erstellten Fotos. Aus dem Bericht ergibt sich klar, dass er sich auf das gleiche Fahrzeug bezieht, welches Gegenstand des vorliegenden Schadenersatzbegehrens ist; die Nummernschilder im Bericht und im Eisatzrapport des GWK stimmen überein (...). Der Schaden wird darin wie folgt beschrieben (S. 3 oben): "Bodenbelag für Einstieg vorne links und rechts, Belag beide hintere Türen im Einstiegbereich, beide Hecksäulenverkleidungen und hintere Türverkleidungen – Befestigung lose; rechte B-Säulenverkleidung – Stoffüberzug aufgerissen; Mittelkonsole und Holzverkleidung – Sprung; Fahrersitzbefestigung locker; elektrisches Schiebedach – keine Funktion (überprüfen); hintere Stossstange rechts – Befestigung lose." Weiter ergibt sich aus dem Bericht, dass seit der Grenzkontrolle vom 11. Februar 2004 mit dem Fahrzeug 7'044 km gefahren wurden (die hier aufgeführten 199'794 km abzüglich 192'750 km gemäss Einsatzrapport des GWK). Dieses Dokument erbringt einzig den Beweis, dass ein Schaden der Versicherung gemeldet worden ist, hingegen nicht für eine entsprechende Stellungnahme der Versicherung, wie sie die Beschwerdeführenden behaupten. Dass gewisse Schäden vorhanden sind, ergibt sich auch aus den eingereichten Fotos, was von den Zeugen 5 und 6, die bei der MAR tä- tig waren, bestätigt wurde. Bericht und Fotos mögen zwar als Beweis für eine entsprechende Beschädigung des Fahrzeugs genügen, jedoch nicht für den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Fahr- zeugrevision durch die MAR und einem anlässlich der Grenzkontrolle vom 11. Februar 2004 eingetretenen Schaden. Den Ausführungen des EFD in der Eingabe vom 29. November 2007 ist beizupflichten, dass der im Verfahren eingereichte Versicherungsnachweis sich offensicht- lich auf ein anderes Fahrzeug bezieht. 4.2.2.3Zwar wird im Bericht als Schadensdatum der 11. Februar 2004 aufgeführt, doch muss sich der Experte dafür auf Aussagen des Be- schwerdeführers 1 abgestützt haben, denn er hat das Auto erst mehr als vier Monate nach der Grenzkontrolle besichtigt. Im Beweisverfahren ergaben sich die nachfolgenden weiteren Anhalts- punkte, die gegen das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs spre- chen. Was die im Bericht aufgeführte Beschädigung der Stossstangen- halterung anbelangt, wird im Schreiben des Abschnittsbüros des GWK Se it e 24
A- 17 90 /2 0 0 6 vom 25. April 2004 (act. 7 der Akten der Vorinstanz) ausgeführt, dass die Heckstossstange einen Unfallschaden aufgewiesen habe und die Halterung defekt gewesen sei. Ein solcher weiter zurückliegender Unfall ist als Schadensursache ebenfalls denkbar und fällt im Sinne der in E. 4.2.2.1 dargestellten Rechtsprechung "massgeblich in Betracht". Das Gleiche gilt auch für die im Bericht des Sach- verständigen erwähnte Beschädigung der Holzverkleidung im Bereich des Radios. Auch ein entsprechender Schaden wird im eben erwähn- ten Schreiben genannt. Weiter hat Zeuge 7 ausdrücklich darauf hinge- wiesen, dass der Kratzer am Dach nicht von der Revision stammen kann, weil das Dach nicht revidiert werden musste. Dies lässt erheb- liche Zweifel aufkommen, ob das im Bericht festgestellte Nichtfunktio- nieren des Schiebedachs auf die Revision zurückzuführen sei. Die in E. 4.2.2.1 beschriebene Rechtsprechung verlangt, dass kein an- derer als der vom Geschädigten behauptete Kausalverlauf massgeb- lich in Betracht fällt. Dies trifft für weitere der im Bericht aufgeführten Schäden nicht zu. So können der Riss in der Mittelkonsole, der Riss im Stoffüberzug, aber auch die losen Bodenbeläge bei den Einstiegen auch auf das nicht unbeträchtliche Alter des Wagens – 13 Jahre – zu- rückzuführen sein. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es den Beschwerdeführen- den nicht gelungen ist, den Kausalverlauf bezüglich der behaupteten Schäden am Fahrzeug mit der erforderlichen überwiegenden Wahr- scheinlichkeit nachzuweisen. 4.2.2.4Zudem ist festzuhalten, dass statt des strikten Beweises eine überwiegende Wahrscheinlichkeit von der Rechtsprechung nur dort als ausreichend betrachtet wird, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzel- fall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumut- bar ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Werden bei einer Revision Schäden am revidierten Fahrzeug verursacht, ist ein Rapport zu er- stellen; dies hielten alle dazu befragten Zeugen übereinstimmend fest. Zeuge 6 hat betont, dass die entsprechenden Protokolle in Z._______ vorbereitet seien. Der Beschwerdeführer 1 hat sich jedoch in der Be- fragung dahingehend geäussert, dass er das Auto bei der Rückgabe nicht angeschaut habe und nur möglichst schnell wegfahren wollte, weil sie alle müde gewesen seien. Das Gleiche ergibt sich auch aus den Aussagen des Zeugen 6. Der Beschwerdeführer 1 hätte somit die Möglichkeit gehabt, die Schäden in einem Schadensprotokoll genau Se it e 25
A- 17 90 /2 0 0 6 festzuhalten. Mit diesem Protokoll wäre der Beweis des Kausalverlaufs ohne weiteres möglich gewesen. Zwar ist irgendwie nachvollziehbar, dass die Familie möglichst schnell weiterfahren wollte, weil das Fahrzeug erst zu fortgeschrittener Stunde zurückgegeben wurde. Dies bedeutet aber nicht, dass eine Schadens- aufnahme mittels Schadenprotokoll unzumutbar war. Der Beschwerde- führer 1 hätte zumindest am folgenden Tag – er war ja nachts zu Be- kannten in der Schweiz gefahren und überquerte dann auf der Rück- reise wieder die Grenze – oder innerhalb von wenigen Tagen den Schaden aufnehmen lassen und das GWK damit konfrontieren können. Er hat dies aber erst nach mehr als vier Monaten getan. 4.2.2.5Demzufolge ist der Beweis eines Kausalzusammenhangs zwi- schen der Revision durch die MAR und den geltend gemachten Schä- den am Fahrzeug nicht erbracht und das entsprechende Schaden- ersatzbegehren wird demzufolge abgewiesen. 4.2.3Die Beschwerdeführenden machen geltend, das GWK sei wegen Verletzung von Formalitäten bei der Übergabe an die Kantons- polizei Y., nämlich der Nichtunterzeichnung des Übergabe- rapports, verantwortlich für das spätere Verhalten der Kantonspolizei Y.. Die Beschwerdeführenden halten diese Frage für eine solche der Widerrechtlichkeit. Das Bundesverwaltungsgericht sieht dies jedoch als Frage nach dem Vorliegen eines adäquaten Kausal- zusammenhangs zwischen dem Verhalten der Angehörigen des GWK und dem behaupteten Schaden bzw. der behaupteten immateriellen Unbill. Die Argumentation der Beschwerdeführenden geht fehl. Es müsste nämlich dargelegt werden, dass ohne die Unterlassung – das heisst wenn korrekt unterzeichnete Übergaberapporte vorliegen würden – es nicht zur behaupteten Schädigung bzw. immateriellen Un- bill gekommen wäre. Bei einer schädigenden Unterlassung ergibt sich bekanntlich der rechtlich relevante Kausalzusammenhang aufgrund der Hypothese, dass der Schaden bei pflichtgemässer Vornahme der in Wirklichkeit unterlassenen Handlung der Behörde nicht oder nicht vollständig eingetreten wäre (hypothetische Kausalität; BGE 121 III 363 E. 5). Nichts spricht jedoch dafür, dass sich die Beamten der Kan- tonspolizei Y._______ anders verhalten hätten, wenn ein korrekter Übergaberapport erstellt worden wäre. Die Beschwerdeführenden wären genau gleich nach Z._______ transportiert und dort den Se it e 26
A- 17 90 /2 0 0 6 gleichen Ermittlungen unterzogen worden. Etwas anderes wird weder behauptet, noch bewiesen, noch ist es auch nur wahrscheinlich. 4.3Widerrechtlichkeit 4.3.1Der Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 3 Abs. 1 VG stimmt mit demjenigen nach Art. 41 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR, SR 220]) überein (BGE 123 II 582 E. 4d/bb mit Hinweisen). Nach der objektiven Widerrechtlichkeits- theorie ergibt sich die Widerrechtlichkeit einer schädigenden Handlung daraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird, ohne dass dabei ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Erfolgs- unrecht), oder aber eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Handlungsunrecht; BGE 123 II 581 E. 4c mit Hinweisen; JOST GROSS, a.a.O., S. 188). Eine Schadenszufügung nach dem Verantwortlichkeitsgesetz gilt demnach dann als widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechts- guts dienen (BGE 118 Ib 476 E. 2b; 116 Ib 195 E. 2a; 107 Ib 164 E. 3a). Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Über- schreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz einge- räumten Ermessens liegen; erforderlich ist dafür aber regelmässig ein eigentlicher Ermessensfehler (vgl. BGE 116 Ib 196 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 2C.4/2000 vom 3. Juli 2003 E. 5.1). Die Recht- sprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrund- sätzen als widerrechtlich bezeichnet (BGE 118 Ib 476 E. 2b). Soweit es sich um eine Verletzung absoluter Rechte handelt, ergibt sich – wie bereits ausgeführt – die Rechtswidrigkeit grundsätzlich auch ohne dass eine Ordnungswidrigkeit oder Amts- oder Dienstpflichtverletzung vorliegt. Die Beschwerdeführer machen die Verletzung absoluter Rechtsgüter geltend (Leib, Persönlichkeit), so dass die Rechtswidrigkeit in einem ersten Schritt gegeben ist. 4.3.2Die Vorinstanz hat deshalb folgerichtig geprüft, ob allenfalls der Rechtfertigungsgrund der rechtmässigen Ausübung öffentlicher Gewalt vorliegt, weil dadurch die Rechtswidrigkeit der Verletzung von absolu- ten Rechtsgütern aufgehoben würde. Dabei hat sie auf BGE 123 II 586 E. 4i hingewiesen, in dem das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Se it e 27
A- 17 90 /2 0 0 6 Zusammenstosses zwischen einem Militär- und einem Zivilflugzeug diesen Rechtfertigungsgrund dahingehend präzisiert hat, dass nicht jede Schädigung durch eine Amtshandlung bereits dadurch gerecht- fertigt sei, dass keine konkreten Dienstvorschriften oder Amtspflichten verletzt wurden. Vielmehr sei zu unterscheiden: Die Schädigung durch eine Amtshandlung sei nur dann gerechtfertigt, wenn sie der gesetz- lich vorgesehene Sinn und Zweck der Handlung sei (wie zum Beispiel bei einer Verhaftung oder Freiheitsstrafe) oder wenn sie zwangsläufig mit der Durchführung des Gesetzes verbunden sei, wenn also der Staat schädigend handeln müsse, um die gesetzlich vorgesehenen Aufgaben erfüllen zu können. Erfolge jedoch eine Schädigung als un- beabsichtigte, vom Gesetz nicht gewollte und zur Erreichung der ge- setzlich festgelegten Ziele nicht notwendige Nebenfolge bei der Aus- übung einer an sich rechtmässigen Tätigkeit, so sei sie nicht gerecht- fertigt. Das Bundesgericht weist weiter darauf hin, dass sich auch das staatliche Handeln nicht im reinen Vollzug von Vorschriften erschöpfe und dies insbesondere für die Tätigkeit der Armee gelte, welche zur Erfüllung ihrer Aufgaben einen gewissen Handlungsspielraum haben müsse, der nicht abschliessend durch Vorschriften geregelt sei. Trotz- dem dürfe der Staat auch in diesem relativ unbestimmt normierten Be- reich nicht in die Rechte der Bürger eingreifen. Der blosse Umstand, dass keine spezifischen Vorschriften verletzt bzw. Ordnungswidrig- keiten begangen worden seien, könne daher noch keinen Rechtferti- gungsgrund darstellen. Die Ausübung öffentlicher Gewalt kann nur dann die Rechtswidrigkeit beseitigen, wenn im Rahmen des pflichtge- mässen Ermessens gehandelt und der Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit gewahrt wird (BREHM, a.a.O., Rz. 61 zu Art. 41 OR). Dies muss mutandis mutandis auch für die Tätigkeit der Angehörigen des GWK gelten. Die Verhältnismässigkeit ist somit bei jeder der getroffe- nen Massnahmen zu prüfen und bildet keine eigenständig zu prüfende Verfassungsverletzung. Als Rechtgrundlagen, welche die Befugnisse der Grenzwachtorgane und somit deren rechtsmässige Ausübung öffentlicher Gewalt um- schreiben, sind zu nennen: •Art. 36 aZG und Art. 53 der (alten) Verordnung vom 10. Juli 1926 zum Zollgesetz (aZV, SR 631.01) für körperliche Durch- suchung und Revision; Se it e 28
A- 17 90 /2 0 0 6 •Art. 89 aZG und Art. 51 f. des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) für die Anhaltung bzw. vorläufige Festnahme; •Rechte und Befugnisse des GWK werden weiter in Art. 46 des Grenzwachtreglements (D 52) zusammengefasst und in den Er- läuterungen zum Grenzwachtreglement (D 221) näher um- schrieben (bei beiden ist für das vorliegende Verfahren der Neu- druck 1999 der OZD massgebend). Die vorläufige Festnahme ist in deren Ziff. 46.17, die körperliche Durchsuchung in Ziff. 46.18, die Revision von Fahrzeugen in Ziff. 37.332 näher erläutert. Beim Reglement und den Erläuterungen handelt es sich um Verwaltungsverordnungen, die der einheitlichen Rechts- anwendung und der einheitlichen Handhabung des Ermessens dienen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundes- staatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 1854). Die Verletzung dieser Vorschriften begründet keine Widerrechtlich- keit (dazu BREHM, a.a.O., Rz. 61 zu Art. 41 OR). Die Vorschriften können hingegen beigezogen werden bei der Frage nach der rechtmässigen Ausübung öffentlicher Gewalt und in diesem Rahmen insbesondere, wenn es darum geht, Ermessens- entscheide zu überprüfen. 4.3.3Die Beschwerdeführenden sehen die Widerrechtlichkeit -in einer Verletzung von Art. 10 Abs. 2 BV durch Verletzung der körperlichen und geistigen Unversehrtheit (dazu E. 4.3.4); -in einer Verletzung von Art. 10 Abs. 3 BV durch erniedrigende Behandlung (dazu E. 4.3.5); -in einer Verletzung von Art. 10 Abs. 1 BV durch Freiheits- entziehung ohne Angabe des Grundes (dazu E. 4.3.6); -in der Verletzung von Formalitäten für die Übergabe an die Kantonspolizei Y._______ (dazu bereits E. 4.2.3). 4.3.4In der Beschwerde wird die Verletzung von Art. 10 Abs. 2 BV da- mit begründet, dass die Beschwerdeführenden sich während der An- haltung nicht setzen durften, dass es keine Sitzgelegenheiten gab, dass die Abfertigung insgesamt rund vier Stunden dauerte, dass dem Beschwerdeführer 1 Handschellen angelegt wurden, dass die Hand- Se it e 29
A- 17 90 /2 0 0 6 schellen zu stark angezogen waren, dass auch die Beschwerdeführen- den 3 und 5 mit einer Handschelle aneinander gefesselt wurden, dass jegliche Information über die Gründe der Festhaltung verweigert wurden, dass die Angehörigen des GWK den Finger auf dem Abzug ihrer Waffe hielten und dass die Familienmitglieder voneinander ge- trennt wurden. Das EFD hat bereits in der angefochtenen Verfügung darauf hinge- wiesen, dass für die Handlungen der Angehörigen des GWK mit Art. 36 aZG eine gesetzliche Grundlage bestand und diese durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt waren. Zwar sei gegenüber den Beschwerdeführenden nicht erwähnt worden, dass es sich um eine Betäubungsmittelfahndung handle, aber es sei erwähnt worden, dass im Rahmen der Grenzkontrolle eine Personen- und Fahrzeugkontrolle durchgeführt werde. In der Verfügung wird im Einzelnen dargelegt, weshalb das Vorgehen der Angehörigen des GWK angemessen und verhältnismässig gewesen sei. An dieser Auffassung hält das EFD auch in der Vernehmlassung fest. Es begründet nochmals eingehend, weshalb der Beschwerdeführer 1 nicht über die Betäubungsmittel- fahndung informiert werden durfte. Im übrigen wurden die Ausführun- gen der Beschwerdeführenden von der Verwaltung bestritten. 4.3.4.1Dass die Beschwerdeführenden sich nicht setzten durften bzw. dass es keine Sitzgelegenheiten gab, wurde im Beweisverfahren wi- derlegt (E. 2.2.1). Die Beschwerdeführenden weisen jedoch darauf hin, dass sie aufgrund ihrer Erfahrungen mit Uniformierten in ihrer Heimat nicht gewagt hätten zu fragen, ob sie sich setzen dürften. Sie wollen damit offenbar zum Ausdruck bringen, dass die Angehörigen des GWK sie hätten auffordern müssen, sich zu setzen. Es liegt aber im Er- messen der Angehörigen des GWK, eine solche Aufforderung auszu- sprechen oder schlicht damit zu warten, bis sich die Beschwerde- führenden von selber setzen oder fragen, ob sie sich setzen dürfen. Dass mangels einer solchen Aufforderung der Grundsatz der Verhält- nismässigkeit nicht gewahrt gewesen sei, kann auch nicht ernsthaft behauptet werden. Damit ist, was die Vorwürfe im Zusammenhang mit den Sitzgelegenheiten anbelangt, die Widerrechtlichkeit durch das Vor- liegen des Rechtfertigungsgrundes der rechtsmässigen Ausübung öffentlicher Gewalt ausgeschlossen. 4.3.4.2Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Angehörigen des GWK lediglich dem Beschwerdeführer 1 Handschellen angezogen Se it e 30
A- 17 90 /2 0 0 6 haben. Dass die Beschwerdeführer 3 und 5 beim Transport durch die Kantonspolizei Y._______ mit einer Handschelle aneinandergefesselt wurden, kann, wie in E. 3.2.6 ausgeführt, nicht im vorliegenden Ver- fahren geltend gemacht werden. Auch hier ist zu prüfen, ob sich das EFD zu Recht auf die recht- mässige Ausübung öffentlicher Gewalt als Rechtfertigungsgrund be- ruft. Dabei ist daran zu erinnern, dass Auslöser der Grenzkontrolle die Fahndungsmeldung war, wonach der Verdacht bestehe, dass Heroin im Kilobereich geschmuggelt werde. Hätte sich dieser Verdacht erhär- tet, hätte sich der Beschwerdeführer 1 einer schweren Straftat schul- dig gemacht, auf welche eine hohe Freiheitsstrafe steht. Dass die An- gehörigen des GWK somit davon ausgehen mussten, dass der Be- schwerdeführer 1 entweder gefährlich sein könne oder Fluchtgefahr bestehe, ist somit nicht zu beanstanden. Dass eine Person als gefähr- lich beurteilt wird oder Fluchtgefahr besteht, ist gemäss Ziff. 46.174 der erwähnten Erläuterungen zum Grenzwachtreglement Voraus- setzung für eine zulässige Verwendung von Handschellen und ent- spricht auch den Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips. Ob eine Person als gefährlich beurteilt wird, ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts weitgehend ein Ermessensentscheid des GWK. In E. 4.3.1 wurde ausgeführt, dass nur ein eigentlicher Er- messensfehler Widerrechtlichkeit begründen kann. Der gleiche Mass- stab muss auch dafür gelten, dass sich ein Schädiger nicht auf der Rechtsfertigungsgrund der Ausübung öffentlicher Gewalt berufen kann. Nur wenn der Beamte einen eigentlichen Ermessensfehler begangen hat, wird die Rechtswidrigkeit nicht beseitigt. Zudem drängt sich eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung der Ermessensausübung durch die Angehörigen des GWK auf, weil diese die tatsächlichen Ge- gebenheiten besser beurteilen konnten (E. 1.1). Das Bundesver- waltungsgericht kommt deshalb zum Schluss, dass das Anlegen von Handschellen sowohl in Rahmen des Ermessens der Angehörigen des GWK lag als auch verhältnismässig war. Weiter wird beanstandet, dass die Handschellen dem Beschwerde- führer 1 Schmerzen zugefügt hätten und es unbequem gewesen sei, mit hinter dem Rücken zusammengebundenen Händen zu sitzen. Der Beschwerdeführer 1 führte in der Befragung dazu selber aus, die An- gehörigen des GWK hätten ihm geraten, die Hände locker und bei- sammen zu halten, damit die Handschellen nicht einengen. Sie haben Se it e 31
A- 17 90 /2 0 0 6 sich somit um sein Problem gekümmert; dass sie die Handschellen nicht abnahmen, versteht sich unter den gegebenen Umständen von selbst. Auch diese Rügen sind somit nicht geeignet, die Berufung des EFD auf rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt zu widerlegen. 4.3.4.3Beanstandet wird weiter, dass der Beschwerdeführer 1 ge- trennt von seiner Familie festgehalten wurde, in der Terminologie der Erläuterungen zum Grenzwachtreglement, dass er "eingesperrt" wurde. In Ziff. 46.173 D 221 werden dazu die nachfolgenden kumulati- ven Voraussetzungen aufgeführt: •die Person hat eine Straftat begangen oder wird einer solchen dringend verdächtigt ist; •es wird Widerstand geleistet oder es besteht Flucht- oder Kol- lusionsgefahr; •es besteht kein Missverhältnis zum Grund der Anhaltung. Dass der Beschwerdeführer 1 einer Tat dringend verdächtigt wurde, geht aus der Fahndungsmeldung hervor. Die Angehörigen des GWK konnten sich auch darauf berufen, dass Kollusionsgefahr besteht. Eine solche liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn sich der Beschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzen oder sie zu wahrheits- widrigen Aussagen veranlassen könnte (BGE 117 Ia 257 E. 4.b). Im kontrollierten Fahrzeug sassen insgesamt fünf Personen. Der Be- schwerdeführer 1 als Vater der Familie hat die Stellung einer Autori- tätsperson. Es war nicht ausgeschlossen, dass er den anderen Fami- lienmitgliedern – offen oder versteckt – Anweisungen für ihr Verhalten erteilen konnte. In BGE 132 I 21 E. 3.2.1 hält das Bundesgericht fest, dass sich Indizien für das Vorliegen einer Kollusionsgefahr auch aus dem Stand des Verfahrens ergeben können; aufgrund der Fahndungs- meldung konnten die Angehörigen des GWK auf eine Fahndung im Rahmen einer Aktion mit weiteren Beteiligten schliessen. Aufgrund der Schwere des Drogenschmuggels, dessen er verdächtigt wurde (Heroin im Kilobereich), bestand auch kein Missverhältnis zwischen der vorläu- figen Festnahme und dem Grund der Anhaltung. Demnach erfolgte die separate Festhaltung des Beschwerdeführers 1 durch das GWK im Se it e 32
A- 17 90 /2 0 0 6 Rahmen pflichtgemässen Ermessens und erweist sich als verhältnis- mässig. Zudem steht fest, dass die Beschwerdeführenden 2 bis 5 am Grenz- übergang Diepolsau immer zusammen warteten; nur der Beschwerde- führer 1 wurde getrennt festgehalten. Die Beschwerdeführenden 3 bis 5 waren als damals Minderjährige nie ohne Vater oder Mutter. Damit erweist sich auch der Vorwurf, die Trennung der Familienmit- glieder sei unzulässig, als unbegründet. 4.3.4.4Was die Dauer der Grenzkontrolle anbelangt, ist vom Sachver- halt her klarzustellen, dass die Abfertigung der Beschwerdeführenden am Grenzübergang X._______ selbst ungefähr 140 Minuten dauerte, wie sich dies aus den Beilagen 2 und 10 zu act. 4 der Akten der Vorin- stanz klar ergibt. Fest steht auch, dass damit die Dauer der Kontrolle bis zur Übergabe der Beschwerdeführenden an die Kantonspolizei Y._______ gemeint ist. Die Personen wurden anschliessend von der Kantonspolizei Y._______ übernommen, so dass die Frage, ob die weitere Festhaltung verhältnismässig war, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (dazu E. 3.2.6). Die Revision des Fahrzeugs in der Garage der Motorfahrzeugkontrolle in Z._______ durch die MAR dauerte aber über diese 140 Minuten hinaus an. Wie lange diese Kontrolle genau dauerte, konnte nicht erstellt werden. Zeuge 7 sagte aus, dass es Nacht war, als das Fahrzeug zurückgegeben wurde, was aber nur eine sehr beschränkt verwertbare Aussage für eine Nacht im Februar ist, wo es bereits ab ungefähr 18 Uhr dunkel ist. Die Beschwerdeführenden gehen in ihren Rechtschriften von einer Gesamtdauer der Kontrollen von der Anhaltung bis zur Weiterfahrt von etwa vier Stunden aus. Dies würde bedeuten, dass die Revision in Z._______ knapp eineinhalb Stunden gedauert hat, was für eine umfassende Revision eines Fahrzeugs nicht übermässig ist. Die Beschwerdeführenden machen denn auch in keiner ihrer Eingaben geltend, die Revision des Fahrzeuges habe unverhältnismässig lange gedauert. Demnach ist auch bezüglich der Dauer der Grenzkontrolle am Grenzübergang und der Dauer der Fahrzeugrevision in Z._______ die Verhältnismässigkeit gewahrt und die diesbezügliche Rüge unbegründet. 4.3.4.5Dass keine/r der Angehörigen des GWK den Finger auf dem Abzug der Waffe hatte, wurde im Beweisverfahren erstellt (E. 2.2.3) und der entsprechende Vorwurf entfällt somit. Nicht beigepflichtet Se it e 33
A- 17 90 /2 0 0 6 werden kann den Ausführungen der Beschwerdeführenden, dass es sich bereits um eine Drohgebärde handle, wenn ein Angehöriger des GWK die Hand auf der Waffe halte, die im Holster steckt. 4.3.4.6Weiter stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit und korrek- ten Durchführung der körperlichen Durchsuchungen. In der Befragung der weiblichen Beschwerdeführenden 2 und 4 hat sich gezeigt, dass es bei der körperlichen Durchsuchung sowohl für die Beschwerde- führerin 4 sehr unangenehm war, sich in Gegenwart der Mutter auszu- ziehen als auch umgekehrt für die Beschwerdeführerin 2 sich in Ge- genwart ihrer Tochter zu entblössen. Ebenso schämte sich der Be- schwerdeführer 5 als Sohn, sich in Gegenwart des Beschwerdeführers 1 auszuziehen. Es gilt zu prüfen, ob hier eine rechtswidrige Handlung vorliegt. Hingegen kann der Umstand, dass die körperliche Durch- suchung durch die Kantonspolizei Y._______ in Z._______ für den Be- schwerdeführer 5 gemäss dessen Aussagen in der Instruktionsver- handlung auch sehr unangenehm war, nicht im vorliegenden Verfahren geltend gemacht werden (dazu E. 3.2.6). Was die Durchsuchung des Beschwerdeführers 1 anbelangt, sind bezüglich der körperlichen Durchsuchung keine Beanstandungen vorgebracht worden; das Bun- desverwaltungsgericht sieht auch nicht, weshalb diese nicht korrekt gewesen sein könnte. Das Gleiche gilt für die Durchsuchung des Be- schwerdeführers 5 durch die Angehörigen des GWK. 4.3.4.6.1Rechtsgrundlage der körperlichen Untersuchung ist Art. 36 Abs. 5 aZG, der auf Art. 53 Abs. 1 aZV verweist. Diese Bestimmung verlangt, dass die Durchsuchung in geheizten Räumen, mit allem Takt und bei weiblichen Personen nur von weiblichen Personen durchge- führt wird. In den Erläuterungen zum Grenzwachtreglement wird be- züglich der Durchsuchung von weiblichen Erwachsenen nichts er- gänzt, was hier von Bedeutung ist. Was die körperliche Durchsuchung von Minderjährigen anbelangt, hält Ziff. 46.184 der Erläuterungen fest, dass stets die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu beachten ist, dass bei Minderjährigen in Begleitung ihrer Eltern die körperliche Un- tersuchung stets in Anwesenheit von Vater oder Mutter zu erfolgen hat, dass aber, wenn sich eine minderjährige Person nicht vor den El- tern ausziehen will, jedoch die körperliche Durchsuchung akzeptiert, sich der Elternteil in unmittelbarer Nähe des Durchsuchungsraumes aufhalten könne. Se it e 34
A- 17 90 /2 0 0 6 4.3.4.6.2Für die Beschwerdeführerin 2 als Mutter war es unange- nehm, sich gleichzeitig mit ihrer Tochter, der Beschwerdeführerin 4, auszuziehen, ein Einwand, dem das Bundesverwaltungsgericht durch- aus ein gewisses Verständnis entgegen bringt. Aus den eingangs zi- tierten Vorschriften ergibt sich keine Notwendigkeit für ein solches Vor- gehen. Es fragt sich somit, ob es betriebliche oder andere Gründe dafür gab. Fest steht, dass genügend Räume vorhanden waren, um gleichzeitig den Beschwerdeführer 1 in einem Raum festzuhalten und in einem an- deren Raum die Beschwerdeführenden 3 bis 5 warten zu lassen. Ebenfalls war zur gleichen Zeit die Durchsuchung der Beschwerde- führerin 2 in einem weiteren Raum möglich. Es war auch genügend Personal vorhanden, die Beschwerdeführenden zu bewachen, zeigte sich doch an der Instruktionsverhandlung, dass ein damals zum GWK abdetachierter Militärpolizist während der ganzen Zeit diese Aufgabe übernommen hatte. Da die Beschwerdeführenden 3 und 5 gleichzeitig wie die Beschwerdeführerin 4 durchsucht wurden – jedoch im Raum, in dem sich auch der Beschwerdeführer 1 aufhielt –, wäre die Be- schwerdeführerin 4 während der Zeit einer solchen Durchsuchung der Mutter allein im Warteraum gewesen, was an sich zu vermeiden ist. Und aus der Bestimmung in den Erläuterungen zum Grenzwachtregle- ment, dass Minderjährige, die das wünschen, ohne Beisein der Eltern durchsucht werden können, muss man schliessen, dass dies umge- kehrt umso mehr der Fall sein muss, nämlich dass Erwachsene, die das wünschen, ohne Beisein ihrer Kinder durchsucht werden können. Dass eine Person das eine oder andere Vorgehen "wünschen" kann, setzt entweder eine entsprechende spontane Äusserung voraus, oder dass die Person gefragt wird, was sie vorziehe. Ob allenfalls eine Pflicht besteht, diese Frage zu stellen, kann vorliegend offen gelassen werden. Denn die beiden Frauen, die die Durchsuchung durchführten, standen vor einer heiklen Entscheidung. Entweder untersuchten sie die Beschwerdeführerin 2 alleine, falls diese dies wünschte; dann mussten sie die Tochter alleine im Warteraum lassen. Oder sie behiel- ten die Tochter während der Untersuchung im Untersuchungsraum; dann war es für die Mutter unangenehm, dass die Tochter sie nackt sah. Nicht ausser Acht zu lassen sind auch die Sprachschwierigkeiten. Die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 4 beherrschen die Se it e 35
A- 17 90 /2 0 0 6 deutsche Sprache nur bruchstückhaft; sie benötigten in der Instrukti- onsverhandlung einen Übersetzer. Es wäre für die Angehörigen des GWK schwierig gewesen, ihnen diese heikle Problematik so darzu- legen, dass sie sie verstanden hätten. Dies hätte wohl bedingt, dass die Beschwerdeführer 3 oder 5 als Übersetzer hätten beigezogen werden müssen; diese wurden aber in jenem Zeitpunkt ebenfalls durchsucht. Damit ist es verständlich, dass die beiden weiblichen Angehörigen des GWK das einfachere Vorgehen wählten und Mutter und Tochter gleich- zeitig durchsuchten. Ein solches Vorgehen liegt im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens und wahrt auch den Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit. Damit ist die Durchsuchung der Mutter in Gegen- wart der Tochter nicht rechtswidrig. 4.3.4.6.3Was die körperliche Durchsuchung der Tochter in Gegenwart der Mutter anbelangt, ist zwar festzuhalten, dass grundsätzlich die An- wesenheit der Mutter erforderlich gewesen wäre, doch hätte sie sich nach Ziff. 46.184 der Erläuterungen zum Grenzwachtreglement auch ausserhalb des Durchsuchungsraums, unmittelbar davor, aufhalten können. Die obigen Überlegungen, weshalb die Tochter nicht gefragt werden musste, ob sie allein oder in Gegenwart der Mutter durchsucht werden wolle, gelten auch hier, so dass die gemeinsame Durch- suchung – auch was die Tochter anbelangt – zulässig war. 4.3.4.6.4Beim Beschwerdeführer 5 hätten keine Sprachschwierigkei- ten bestanden, ihm die Problematik zu erklären. Hier fällt aber ins Ge- wicht, dass es sich bei ihm im damaligen Zeitpunkt nicht um einen Teenager handelte, vielmehr war er damals erst 13 ¼ Jahre alt. Es kann somit nicht davon gesprochen werden, dass die Angehörigen des GWK einen eigentlichen Ermessensfehler gemacht hätten (dazu E. 4.3.1), wenn sie dem Beschwerdeführer 5 nicht die Gelegenheit ga- ben, sich zu äussern, ob er allein oder in Anwesenheit seines Vaters durchsucht werden wolle. 4.3.4.6.5Keine Rolle darf in diesem Zusammenhang spielen, dass die Beschwerdeführenden aus einem Kulturraum mit einem anderen Ver- hältnis zur Nacktheit stammen. Die Angehörigen des GWK müssen sich bei ihren Entscheiden auf einen Durchschnittsmassstab abstützen können. Se it e 36
A- 17 90 /2 0 0 6 4.3.4.7Vorgeworfen wird weiter, dass die Beschwerdeführenden in der Zeit, in welcher sie festgehalten wurden, weder Wasser trinken noch etwas essen noch die Toilette aufsuchen durften. Im Beweisver- fahren hat sich auch hier gezeigt, dass dies den Beschwerdeführen- den nicht verboten wurde, sondern dass sich diese nicht getrauten, die entsprechenden Fragen zu stellen. Dass die Angehörigen des GWK nicht von sich aus diese Fragen stellten, ist weder eine Ermessens- überschreitung noch unverhältnismässig, so dass die entsprechenden Vorwürfe – insbesondere jener, das Verhalten der Angehörigen des GWK grenze an Sadismus – nicht zu hören sind. 4.3.4.8Zusammenfassend ist festzuhalten, dass, soweit überhaupt die geistige und körperliche Unversehrtheit der Beschwerdeführenden durch die Handlungen der Angehörigen des GWK beeinträchtigt war, dies durch rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt gerechtfertigt war und die entsprechenden Rügen vom Bundesverwaltungsgericht nicht geschützt werden. 4.3.5Was eine Verletzung von Art. 10 Abs. 3 BV anbelangt, konnte im Beweisverfahren nicht erstellt werden, dass ein Angehöriger des GWK gegenüber einzelnen Beschwerdeführenden gesagt hat "Jetzt haben wir Streit", womit auch dieser Vorwurf entfällt. Ebenso hat sich herausgestellt, dass sich die Angehörigen des GWK bei der Anrede der Beschwerdeführenden der hochdeutschen Sprache bedienten und diese die Äusserungen somit verstanden haben. Nicht bewiesen werden konnte, dass die Angehörigen des GWK her- umalberten und durch den Raum tanzten (E. 2.2.7). Da die Be- schwerdeführenden für einen solchen Vorwurf beweispflichtig sind, müssen sie die Folgen der Beweislosigkeit tragen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass alle Art. 10 Abs. 3 BV be- treffenden Rügen abzuweisen sind. 4.3.6Geltend gemacht wird weiter eine Verletzung von Art. 10 Abs. 1 BV durch Freiheitsentziehung ohne Grundangabe. 4.3.6.1Die Beschwerdeführenden beharren auf dem Standpunkt, dass ein simpler Satz wie beispielsweise "Sie werden des Drogen- schmuggels verdächtigt" genügt hätte, um der Informationspflicht nachzukommen. Das EFD weist einerseits darauf hin, dass der Ange- Se it e 37
A- 17 90 /2 0 0 6 hörigen des GWK dem Beschwerdeführer 1 gegenüber erwähnt habe, es handle sich um eine Personenkontrolle und eine Fahrzeugrevision im Rahmen der Grenzkontrolle – was durch die Aussage von Zeuge 1 bestätigt wurde –, andererseits, dass die Angehörigen des GWK nicht berechtigt seien, eine weitergehende Auskunft zu erteilen. Im Beweis- verfahren hat sich ergeben, dass der Beschwerdeführer 1 – genauso wie die übrigen Beschwerdeführenden – nicht darüber informiert wurde, dass gegen ihn wegen Verdachts auf Drogenhandel ermittelt werde. Genau gleich hat sich aber ergeben, dass die eingeleiteten Massnahmen – Revision des Fahrzeuges durch den Betäubungsmittel- hund, körperliche Durchsuchung auch im Intimbereich, Spuren- sicherung an den Händen – auch für die Beschwerdeführenden auf eine Kontrolle wegen vermuteten Betäubungsmittelschmuggels hin- deuteten. 4.3.6.2Nach Art. 31 Abs. 2 BV hat jede Person, der die Freiheit ent- zogen wird, unter anderem Anspruch darauf, unverzüglich und in einer verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs infor- miert zu werden. Dieses Recht wird auch durch Art. 5 EMRK gewähr- leistet, wobei diese Garantie nicht über jene der Bundesverfassung hinausgeht (Bundesgerichtsentscheid 1P.664/2006 vom 3. November 2006, E. 2.4.1). Nach dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 BV und Art. 5 Ziff. 2 EMRK muss die Information über die Beschuldigungen unver- züglich erfolgen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass gleich zu Beginn der ersten Einvernahme umfassend zu informieren ist. Die Informations- pflicht ist erfüllt, wenn die notwendigen Erklärungen im Verlauf der Be- fragung vermittelt werden (Urteile des Bundesgerichts 1P.664/2006 vom 3. November 2006, E. 2.4.4, 1P.42/2005 vom 10. Februar 2005, E. 4.2 und 1P.97/2004 vom 3. Juni 2004, E. 3.2.1; Urteil des EGMR in Sachen Margaret Murray und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 28. Oktober 1994, Serie A, Bd. 300, Ziff. 77; ferner JENS MEYER-LADEWIG, Handkommentar zur EMRK, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, Rz. 26 zu Art. 5 EMRK; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschen- rechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 350). Im Entscheid 1 P.463/2000 vom 16. August 2000 hat das Bundesgericht festgehalten, dass jener Beschwerdeführer noch am Tag seiner Festnahme von der Untersuchungsbeamtin einvernommen wurde, wodurch sein Anspruch auf eine unverzügliche Anhörung formell erfüllt worden sei. 4.3.6.3Um die Frage zu beantworten, ob die Angehörigen des GWK rechtmässig oder rechtswidrig den Beschwerdeführer 1 nicht über die Se it e 38
A- 17 90 /2 0 0 6 Betäubungsmittelfahndung orientiert haben, gilt es zuerst festzulegen, welcher Art die "Festnahme" war, die vorgenommen wurde. Dabei ist davon auszugehen, dass es sich noch immer um eine vorläufige Fest- nahme im Rahmen der Grenzkontrolle gehandelt hat und nicht um eine vorläufige Festnahme im Rahmen eines Strafverfahrens; dies än- derte sich erst mit der Übergabe an die Kantonspolizei Y.. Damit stellt sich die Frage, ob die von der Rechtsprechung im Zu- sammenhang mit einer strafrechtlichen Verhaftung entwickelten Kri- terien auch für die Festhaltung durch das GWK gelten. Dies ist vom Sinn und Gehalt der Bestimmungen her zu bejahen, ist doch die per- sönliche Freiheit ein Rechtsgut, das sowohl im Strafverfahren als auch in einem Administrativverfahren zu schützen ist. Damit muss auch bei einer solchen Festnahme "unverzüglich" – im Sinne der in E. 4.3.6.2 zitierten Rechtssprechung – über den Grund der Festnahme informiert werden. Anzumerken bleibt, dass in Ziff. 46.173 Abs. 5 der Erläuterun- gen zum Grenzwachtreglement jedoch nur festgehalten wird: "Perso- nen, die eingesperrt werden, ist unaufgefordert der Grund mitzuteilen." Über den Zeitpunkt spricht sich diese Bestimmung nicht aus. Auch der Entscheid, wann der Grund der Festnahme bekannt gegeben wird, muss im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit erfolgen. Dass die Angehörigen des GWK berechtigt waren, den Zeitpunkt der Information im Rahmen ihres Ermessens hinauszuschieben, ergibt sich auch aus dem Fahn- dungsbefehl, in welchem ausdrücklich erwähnt wurde, dass keine Vor- halte zu machen sind. Damit ist gerechtfertigt, dass die Information im Rahmen des Zulässigen möglichst spät erfolgte. Somit steht fest, dass es korrekt war, dass die Information nicht bereits im Augenblick der vorläufigen Festnahme erfolgte. Sie hätte auch noch in der formellen Befragung erfolgen können, welche gleich nach der Festnahme hätte erfolgen müssen, wäre es überhaupt so weit gekommen. Fest steht jedoch, dass der Beschwerdeführer 1 durch die Angehöri- gen des GWK nicht formell befragt, sondern vor der formellen Be- fragung an die Kantonspolizei Y. übergeben wurde (dazu E. 3.2.6). Die Frage stellt sich, ob das GWK verpflichtet gewesen wäre, den Grund der Festnahme jetzt bekannt zu geben, weil es den Be- schwerdeführer 1 sonst gar nicht mehr informieren konnte. Nachdem die Grenzabfertigung am Grenzübergang X._______ aber nur 140 Mi- nuten dauerte, ist das Bundesverwaltungsgericht der Meinung, dass Se it e 39
A- 17 90 /2 0 0 6 dieser Zeitraum immer noch innerhalb der in E. 4.3.6.2 dargelegten Frist liegt und die Information somit auch nach der Übergabe durch die Kantonspolizei Y._______ hätte erfolgen können. Wie in E. 3.2.6 ausgeführt, ist jedoch das Handeln der Kantonspolizei Y._______ nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, somit auch nicht der Umstand, dass es auch dort dann zu keiner formellen Befragung kam und der Beschwerdeführer 1 wieder frei gelassen wurde, bevor ihm der Grund für die vorläufige Festnahme mitgeteilt worden war. 4.3.6.4Was die Information der übrigen vier Beschwerdeführenden durch die Angehörigen des GWK anbelangt, ist festzuhalten, dass diese vom GWK nicht vorläufig festgenommen, sondern lediglich einer körperlichen Durchsuchung unterzogen worden sind, deren Grund, nämlich die Suche nach verboteten bzw. unverzollten Waren – wie in E. 4.3.6.1 dargestellt – bekannt gegeben wurde. 4.3.6.5Festzuhalten bleibt somit, dass die Angehörigen des GWK nicht widerrechtlich gehandelt haben, indem sie dem Beschwerde- führer 1 den Grund der Festhaltung nicht mitgeteilt haben. Damit kann auch die Frage nach dem Verhältnis der Informationspflicht der Ange- hörigen des GWK über den Grund einer Festhaltung und der Geheim- haltungspflicht des GWK, auf welche das EFD in seinen Eingaben hin- weist, offen gelassen werden. 5.Zusammenfassung Das Bundesverwaltungsgericht hält zusammenfassend fest, dass das Verhalten der Angehörigen des GWK anlässlich der Grenzkontrolle vom 11. Februar 2004 am Grenzübergang X._______ korrekt war und es damit für die Zusprechung der geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche an der Voraussetzung der Widerrechtlich- keit fehlt, weshalb die Klage vollumfänglich abzuweisen ist. 6.Weitere Einwände der Beschwerdeführenden Es bleiben die weiteren Einwände der Beschwerdeführenden zu prü- fen. 6.1Nachdem festgestellt wurde, dass es sowohl für den Schaden- ersatz- als auch für den Genugtuungsanspruch an der Widerrechtlich- keit fehlt, können die Fragen offen gelassen werden, ob die Schwere einer allfälligen Persönlichkeitsverletzung eine Genugtuung rechtfer- Se it e 40
A- 17 90 /2 0 0 6 tigt, ob die Angehörigen des GWK ein Verschulden trifft, aber auch die vom EFD aufgeworfene Frage nach dem Verhältnis von Art. 5 Ziff. 5 EMRK und den Haftungsbestimmungen des Verantwortlichkeitsge- setzes (zum Verhältnis der Bestimmung zum kantonalen Recht vgl. BGE 129 I 139 E. 2), und ebenso die zusätzliche Frage, ob ein Ver- schulden überhaupt Voraussetzung für eine Genugtuung ist, wenn ge- stützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 5 EMRK geltend gemacht wird. 6.2Die Beschwerdeführenden haben in ihren Rechtschriften ausge- führt und in der Befragung nochmals betont, dass sie erfahren möch- ten, wer sie denn bei den schweizerischen Behörden des Drogen- schmuggels angezeigt habe, wer den entsprechenden Tipp gegeben habe. Wie das EFD zurecht ausführt, kann eine solche Auskunft nicht Gegenstand eines Staatshaftungsverfahrens bilden, da sich dieses auf die Beurteilung von Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen be- schränkt. Für die Frage der Auskunftserteilung über Daten in den In- formationssystemen des Bundesamtes für Polizei kann auf die zu- treffenden Erläuterungen in Ziff. 10 der Replik des EFD verwiesen werden. 7.Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführenden die Kosten dieses Verfahrens zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nach Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) be- misst sich die Gerichtsgebühr nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere das umfangreiche Beweisverfahren, das durchgeführt werden musste, aber auch der Um- stand, dass es sich bei den Beschwerdeführenden um Personen mit bescheidenem Einkommen handelt. Die Gerichtsgebühr wird deshalb auf Fr. ... festgelegt, den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem Kostenvorschuss von Fr. ... verrechnet. Die Differenz von Fr. ... ist dem Bundesverwaltungsgericht nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu bezahlen. Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Se it e 41
A- 17 90 /2 0 0 6 8. Ausschluss eines Rechtsmittels Da der Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht wird, ist die Beschwer- de in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht nach Art. 85 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ausgeschlossen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. ... werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. ... verrechnet. Der Restbetrag von Fr. ... ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführenden (Einschreiben) -die Vorinstanz (Einschreiben) Der Kammerpräsident:Der Gerichtsschreiber: Thomas StadelmannJohannes Schöpf Versand: Se it e 42