B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-169/2018
Urteil vom 23. Januar 2019 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Marc Lichtensteiger.
Parteien
A._______, vertreten durch Beat Marfurt, Fürsprecher und Notar, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Direktion/Ressort Personal, Vorinstanz.
Gegenstand
Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
A-169/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A., geboren am (...), arbeitet seit dem (...) 2001 beim Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) in der Reinigung, seit (...) 2002 in der Funk- tion als Objektchefin mit Arbeitsort (...). B. Aufgrund verschiedener Ungereimtheiten mit ihren Vorgesetzten wurde A. mit Schreiben vom (...) 2015 auf den (...) 2015 vom Reini- gungszenter (...) vorübergehend ins Reinigungszenter (...) versetzt, um die Situation für alle Beteiligten zu beruhigen. Die Prüfung einer möglichen Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz wurde auf Anfang 2016 in Aus- sicht gestellt. C. Nach dieser Anordnung erkrankte A.. Vom (...) 2015 bis (...) 2016 war sie zu 100% arbeitsunfähig. D. Mit Schreiben vom 14. Januar 2016 informierte das BBL A., dass eine Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz im Reinigungszenter (...) ausser Diskussion stehe. Weiter wurde sie ersucht, bis am 25. Januar 2016 mitzuteilen, ob für sie eine Weiterbeschäftigung innerhalb des Reinigungs- zenters (...) in Frage komme oder sie sich im gegenseitigen Einvernehmen mit Vereinbarung trennen wolle. E. A._______ erklärte mit Schreiben vom 22. Januar 2016, dass sie weiterhin als Objektchefin tätig sein wolle. Eine Trennung im gegenseitigen Einver- nehmen komme für sie nicht in Frage. F. (...) 2016 nahm A._______ ihre Tätigkeit als Objektchefin im Reinigungs- zenter (...) zunächst zu 50% und ab (...) 2016 zu 100% wieder auf. G. Das BBL machte mit Schreiben vom 7. Februar 2017 A._______ darauf aufmerksam, dass es bei der Umsetzung von Weisungen und Anordnun- gen wiederholt zu Diskussionen mit den Vorgesetzten gekommen sei. Im Speziellen gehe es um die korrekte Meldepflicht bei Abwesenheiten, das
A-169/2018 Seite 3 Nichteinhalten der vereinbarten Arbeitszeiten sowie das Tragen der Ar- beitskleidung. Aus diesem Grund wurde sie "letztmalig" zur Einhaltung der erwähnten Arbeitsanweisungen angehalten mit dem Hinweis, dass – soll- ten die festgestellten Pflichtverletzungen weiter anhalten – dies eine schriftliche Ermahnung zur Folge haben werde. H. In der Folge erkrankte A._______ erneut. Vom (...) 2017 bis (...) 2017 war sie zu 100% arbeitsunfähig. I. Weil A._______ gegen insgesamt neun Personen aus ihrem Arbeitsumfeld (überwiegend frühere bzw. aktuelle direkte Vorgesetzte oder diesen über- geordnete Personen) Mobbingvorwürfe erhob und zudem ihren aktuellen direkten Vorgesetzten auch der sexuellen Belästigung bezichtigte, beauf- tragte das BBL am 21. März 2017 die externe Firma X mit der Untersu- chung dieser Vorwürfe. J. Im externen Untersuchungsbericht vom 21. Juni 2017 kam die Firma X zum Schluss, dass im Fall von A._______ weder Mobbing noch sexuelle Belästigung als erstellt betrachtet werden könnten, weshalb die angeschul- digten Personen von den gegen sie gerichteten Vorwürfen zu entlasten seien. Weiter wurde festgehalten, dass A._______ nicht in der Lage zu sein scheine einzusehen, dass ihre Sichtweise dem Weisungsrecht des Vorge- setzten entgegenstehe und generell im Arbeitsumfeld zu selbstbezogen sei. Nach dem bisherigen Verlauf werde sie sich von ihrer Opferperspektive kaum lösen können. Der Verlauf in den letzten Jahren zeige auf, dass eine Zusammenarbeit und Einordnung, wie sie der Arbeitgeber erwarte und er- warten dürfe, nicht realisierbar erscheine. Auf beiden Seiten fehle das Ver- trauen völlig. Zudem fehle auf Seiten von A._______ die Bereitschaft zur Einordnung, welche ebenfalls eine zentrale Vertragspflicht darstelle. Unter diesen Umständen und da die Vorstellungen der Parteien grundsätzlich auseinanderdriften würden, bleibe als Konsequenz wohl nur die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-169/2018 Seite 4 K. K.a A._______ wurde vom BBL mit Verfügung vom (...) 2017 ab sofort bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von sämtlichen Aufgaben freige- stellt, ohne die Lohnzahlung auszusetzen. K.b Gegen diese Verfügung erhob A._______ am (...) 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, worin sie die Aufhebung der Verfügung beantragte. K.c Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil A-6213/2017 vom 14. März 2018 mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils auf die Beschwerde nicht ein. L. Ebenfalls am (...) 2017 stellte das BBL A._______ im Sinne der Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs den Entwurf einer Verfügung betreffend Be- endigung des Arbeitsverhältnisses per (...) 2018 zur Stellungnahme zu. Die im Verfügungsentwurf aufgeführten Kündigungsgründe entsprachen dabei den in der letztlich ergangenen Kündigungsverfügung Genannten (vgl. dazu Bst. N). M. A._______ nahm mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 zum Verfügungs- entwurf Stellung. Sie stellte das Vorliegen der vom BBL geltend gemachten Kündigungsgründe in Abrede und brachte unter anderem vor, dass die Sachverhaltsdarstellungen nicht korrekt seien. Insbesondere habe sie nicht gegen Weisungen oder Regelungen verstossen. Im Weiteren stelle der Untersuchungsbericht ein reines Parteigutachten dar, der offensichtlich nicht als Grundlage für eine Kündigung dienen könne. Schliesslich würden ihr gegenüber – abgesehen vom Schreiben vom 7. Februar 2017 – keine Abmahnungen vorliegen. N. Mit Verfügung vom (...) 2017 löste das BBL das Arbeitsverhältnis mit A._______ per (...) 2018 auf. Es begründete seinen Entscheid unter ande- rem damit, dass A._______ wiederholt Pflichtverletzungen begangen habe, indem sie sich namentlich bezüglich Einhaltung vereinbarter Arbeits- zeiten, korrekter Erfüllung der Meldepflichten bei Abwesenheiten sowie des Tragens der Arbeitsbekleidung nicht an ihr bekannte Regelungen bzw. An- weisungen ihrer Vorgesetzten gehalten habe. Obwohl dieses Fehlverhal- ten seitens des Arbeitgebers wiederholt abgemahnt worden sei, habe sie
A-169/2018 Seite 5 keine Bereitschaft erkennen lassen, künftig den Anordnungen entsprechen zu wollen. Schliesslich sei das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihren Vorgesetzten aufgrund ihres kontinuierlich an den Tag gelegten, nicht wei- ter tragbaren Verhaltens inzwischen vollends zerstört. In höchstem Mass belastet habe die Beschwerdeführerin das Vertrauensverhältnis dadurch, dass sie gegenüber einer ganzen Reihe von Vorgesetzten unbegründete Mobbingvorwürfe erhoben und ihren aktuellen Vorgesetzten zu Unrecht auch der sexuellen Belästigung bezichtigt habe. Die Haltlosigkeit ihrer Vor- würfe habe die umfassende externe Abklärung durch eine unabhängige Unternehmung klar und auf der ganzen Linie ergeben. O. Gegen diese Verfügung vom (...) 2017 des BBL (nachfolgend: Vorinstanz) betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhebt A._______ (nach- folgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom (...) 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt sie, die Verfügung vom (...) 2017 sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Verfügung vom (...) 2017 aufzuheben. Zur Begründung bringt sie insbesondere vor, dass die Vor- instanz auf die Ausführungen in ihrer Eingabe vom 31. Oktober 2017 im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht eingehe. Mit diesem Vorgehen verletze sie den Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Den Even- tualantrag begründet sie vor allem damit, dass sie ihres Wissens nie eine schriftliche Abmahnung erhalten habe und keine Gründe vorliegen würden, welche eine Kündigung rechtfertigen würden. P. Die Beschwerdeführerin beantragt mit separatem Schreiben vom (...) 2018 ausserdem, es sei ihr für das hängige Beschwerdeverfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Anwalt als amt- licher Anwalt beizuordnen. Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2018 des Bundesverwaltungsgerichts wurde dieses Gesuch bezüglich der un- entgeltlichen Rechtsverbeiständung gutgeheissen und Rechtsanwalt Beat Marfurt als amtlicher Anwalt eingesetzt. Q. In ihrer Vernehmlassung vom 7. Februar 2018 schliesst die Vorinstanz auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
A-169/2018 Seite 6 R. Die Beschwerdeführerin hält in den Schlussbemerkungen vom 23. März 2018 an ihren in der Beschwerde gestellten Anträgen vollumfänglich fest. S. Mit Eingabe vom 18. April 2018 hält die Vorinstanz ebenfalls an ihrem An- trag fest. T. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer Vorinstanz nach Art. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt (vgl. Art. 31 VGG). Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im genannten Sinn. Er stammt von einer zulässigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG, eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonal- gesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). 1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanz- lichen Verfahren teilgenommen und ist mit ihren Vorbringen nicht durchge- drungen. Sie ist durch die Kündigungsverfügung auch materiell beschwert und damit ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Die Beschwerde wurde ausserdem frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), weshalb darauf einzutreten ist.
A-169/2018 Seite 7 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kognition und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich allerdings namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung der Leistungen von Bundesangestellten, um verwaltungs- organisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusam- menarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es weicht im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermes- sen nicht an die Stelle deren Ermessens. Voraussetzung dafür ist aller- dings, dass keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und davon ausgegangen werden kann, die Vorinstanz habe die für den Entscheid wesentlichen Gesichts- punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas- send vorgenommen (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 2.1). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt dabei die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bin- dung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2 und BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Es erachtet eine rechtser- hebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweis- mass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswür- digung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Ge- wissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Be- weislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2; MO-
A-169/2018 Seite 8 SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge- richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.150). Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Kündigung trägt die kündigende Behörde daher namentlich die (objektive) Beweislast für das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes, die von der Kündigung betroffene Person dagegen namentlich jene für die – allenfalls behauptete – Missbräuchlichkeit der Kündigung (vgl. Urteile des BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2; A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 2.1). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst in formeller Hinsicht eine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) im vorinstanzlichen Verfahren und damit einen verfahrensrechtlichen Mangel geltend. Sie bringt insbesondere vor, dass die Vorinstanz in der angefoch- tenen Verfügung auf die Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 31. Ok- tober 2017 im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht ein- gehe und die Verfügung lediglich mit dem Hinweis ergänze, dass ihre mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 erhobenen Einwände an den bisher dar- gelegten Fakten nichts ändern würden und die Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zu entkräften vermögen. 3.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass sie bereits in ihrem Entwurf der Kündigungsverfügung auf die früheren Eingaben der Be- schwerdeführerin eingegangen sei und vor dem Erlass der Verfügung auch die Ausführungen in der Stellungnahme vom 31. Oktober 2017 gewürdigt habe, soweit diese einen relevanten Zusammenhang mit der beabsichtig- ten Entlassung aufgewiesen hätten. Weil in der Stellungnahme jedoch vor- wiegend bloss frühere Ausführungen wiederholt und keine wesentlichen neuen Argumente vorgebracht worden seien, habe sie keine Veranlassung gehabt, darauf in der Verfügung einlässlicher einzugehen. 3.3 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich unter anderem die Pflicht der Behörden ab, die Vorbringen der Parteien sorgfältig und ernsthaft zu prüfen (Prüfungspflicht) und in der Entscheidfindung zu be- rücksichtigen (Art. 32 VwVG; BGE 136 I 229 E. 5.2). Damit hängt die Ver- pflichtung der Behörde zusammen, ihren Entscheid zu begründen, da sich meistens nur anhand der Verfügungsbegründung feststellen lässt, ob die Behörde ihrer Prüfungspflicht nachgekommen ist (Art. 35 Abs. 1 VwVG; BGE 136 I 229 E. 5.2; BVGE 2013/46 E. 6.2.3). Die Begründung muss so
A-169/2018 Seite 9 abgefasst sein, dass sich die Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich die Be- hörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2). 3.4 Vorliegend begründet die Vorinstanz ihren Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin wiederholt Pflichtverletzungen im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG begangen habe, indem sie sich namentlich bezüglich Einhaltung vereinbarter Arbeitszeiten, korrekter Erfüllung der Meldepflich- ten bei Abwesenheiten sowie des Tragens der Arbeitsbekleidung nicht an ihr bekannte Regelungen bzw. Anweisungen ihrer Vorgesetzten gehalten habe. Obwohl dieses Fehlverhalten seitens des Arbeitgebers wiederholt abgemahnt worden sei, habe die Beschwerdeführerin keine Bereitschaft erkennen lassen, künftig den Anordnungen entsprechen zu wollen. Weiter legt sie dar, dass verschiedene Vorkommnisse – namentlich die uneinsich- tige Art und Weise, mit welcher die Beschwerdeführerin auf Kritik und An- ordnungen von Vorgesetzten zu reagieren pflege sowie die haltlosen Mob- bingvorwürfe und der Vorwurf der sexuellen Belästigung gegenüber ihrem aktuellen Vorgesetzten – das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihren Vorgesetzten inzwischen vollends zerstört hätten und diese Verhaltens- mängel auch eine Kündigung nach Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG rechtfertigen würden. Schliesslich sei inzwischen auch eine Kündigung nach Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG gerechtfertigt, weil die Phasen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit insgesamt mehr als zwei Jahre betragen würden. 3.5 Mit diesen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung hat die Vor- instanz ihre entscheidwesentlichen Überlegungen nachvollziehbar darge- legt. Die Begründung lässt die Tragweite des Entscheids klar erkennen. Der Hinweis in der Verfügung, dass die mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin an den bisher darge- legten Fakten nichts ändern würden und sie die angeführten Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zu entkräften vermögen, zeigt zudem, dass sich die Vorinstanz mit den Vorbringen der Beschwerdefüh- rerin befasst hat. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht im Detail auf die einzelnen Standpunkte der Stellungnahme der Beschwer- deführerin eingegangen ist. Letztlich war die Beschwerdeführerin – wie die
A-169/2018 Seite 10 Vorbringen in ihrer Beschwerde zeigen – im Stande, die Verfügung sach- gerecht anzufechten. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge der Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör erweist sich demnach als unbegründet. 4. In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, dass sie ihres Wissens – abgesehen vom Schreiben vom 7. Februar 2017 (vgl. vorstehend Sach- verhalt Bst. G) – vor Erlass der angefochtenen Kündigungsverfügung nie eine schriftliche Abmahnung erhalten habe. 4.1 Gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG kann der Arbeitgeber das unbefristete Ar- beitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Was darunter zu verstehen ist, umschreibt die Bestimmung nicht. Sie zählt jedoch in den Buchstaben a bis f in nicht abschliessender Weise mehrere derartige Gründe auf. Dazu zählen namentlich die Verletzung wichtiger ge- setzlicher oder vertraglicher Pflichten (Bst. a) und Mängel in der Leistung oder im Verhalten (Bst. b), worauf sich die Vorinstanz in ihrer Kündigungs- verfügung unter anderem stützt (vgl. E. 3.4). 4.2 Die Abgrenzung dieser beiden Kündigungsgründe bereitet Schwierig- keiten. Versäumt es die angestellte Person, ihre volle Arbeitskraft zur Er- reichung des Arbeitserfolges einzusetzen, oder führt sie die Arbeit so schlecht aus, dass diese das Entstehen eines fehlerfreien Arbeitsergebnis- ses verhindert, ist ihre Leistung nicht nur mangelhaft, sondern verletzt auch die Arbeitspflicht. Ebenso erweist sich ein mangelhaftes Verhalten oft als Pflichtverletzung. Negativ formuliert ist die Leistung dann mangelhaft im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, wenn sie zur Erreichung des Arbeits- erfolges nicht genügt, die angestellte Person aber keine gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten verletzt und sich im Übrigen auch nicht als untaug- lich oder ungeeignet im Sinne des weiteren Kündigungsgrundes von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG erweist. Als mangelhaftes Verhalten, das keine Pflichtverletzung darstellt, kommen etwa ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbereitschaft oder fehlende Teamfä- higkeit in Frage (vgl. zum Ganzen HARRY NÖTZLI in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BPG, 2013, Art. 12 N. 24 ff.). 4.3 Die erwähnte Abgrenzungsproblematik ist insofern nicht überzubewer- ten, als eine Kündigung sowohl nach Bst. a als auch Bst. b von Art. 10 Abs. 3 BPG grundsätzlich eine vorgängige Mahnung voraussetzt. Zwar
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Seite 11
wird diese im revidierten Art. 10 Abs. 3 BPG – im Unterschied zu Art. 12
Abs. 6 Bst. b in der Fassung vom 24. März 2000 (AS 2001 899), der bei
Mängeln in der Leistung oder im Verhalten eine schriftliche Mahnung ver-
langte – nicht mehr erwähnt. Sie ist nach dem Willen des Gesetzgebers
jedoch weiterhin erforderlich, wenn sie Sinn macht bzw. grundsätzlich ge-
eignet ist, eine Änderung des Verhaltens der angestellten Person herbei-
zuführen (vgl. Botschaft vom 31. August 2011 zu einer Änderung des BPG,
BBl 2011 6715). Gemäss der Rechtsprechung kann entsprechend unter
dem revidierten Kündigungsrecht auf eine Mahnung nur dann verzichtet
werden, wenn diese von vornherein aussichtslos erscheint oder das Ver-
trauensverhältnis bereits unwiederbringlich zerstört ist (vgl. BGE 143 II 443
ist Zurückhaltung angezeigt, würden andernfalls doch die – nachfolgend
darzulegenden – Funktionen der Mahnung unterlaufen (vgl. Urteile des
BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 3.3; A-6927/2014 vom 1. Okto-
ber 2015 E. 5.3).
4.4 Die Mahnung soll der angestellten Person zum einen die begangenen
Verfehlungen vorhalten und sie zu künftigem vertragsgemässem Verhalten
anhalten (Rügefunktion). Zum anderen soll sie sie darauf hinweisen, dass
bei weiterem oder erneutem vertragswidrigem Verhalten Sanktionen dro-
hen, namentlich die Kündigung ausgesprochen werden kann (Warnfunk-
tion; vgl. Urteil des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.5). Die
angestellte Person muss klar erkennen können, welche Verhaltensweisen
der Arbeitgeber nicht mehr zu tolerieren bereit ist und wie sie sich inskünftig
zu verhalten hat. In der Mahnung muss deshalb zumindest konkludent eine
Androhung der ordentlichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung
der Mahnung zum Ausdruck kommen (vgl. Urteile des BVGer A-1399/2017
vom 13. Juni 2018 E. 3.4; A-2708/2016 vom 16. Dezember 2016 E. 6.7).
Die Mahnung dient damit der Wahrung des – bei einer Kündigung im Übri-
gen auch sonst zu beachtenden – Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Eine
ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist folglich ausgeschlossen,
wenn dem Arbeitgeber mildere Massnahmen zur Verfügung stehen, um die
eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu be-
heben (vgl. Urteil des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.3 und
7.5; statt vieler: Urteil des BVGer A-2953/2017 vom 18. Januar 2018
E. 4.4.3; auch BBl 2011 6715).
A-169/2018 Seite 12 5. Es gilt im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung ausreichend gemahnt hat bzw. auf eine Mahnung verzichten konnte, bevor zu beurteilen ist, ob das Ver- halten der Beschwerdeführerin als Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG oder als mangelhaft im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG anzusehen ist. 5.1 Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass sie die Beschwerdeführerin vor Er- lass der angefochtenen Kündigungsverfügung nicht rechtsgenüglich mahnte. Sie macht indes geltend, dass sie die Beschwerdeführerin wieder- holt, aber ohne Wirkung, auf ihr mangelhaftes und nicht weiter tolerierbares Verhalten hingewiesen und von einer förmlichen Ermahnung vor dem Er- lass der Verfügung unter den dargelegten Umständen und nach der Ge- richtspraxis abgesehen habe, weil aufgrund der bisherigen Erfahrungen zu erwarten gewesen sei, dass eine solche ohnehin aussichtslos gewesen wäre. 5.2 Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz für den Kündigungs- grund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG auf eine vorgängige Mahnung ver- zichten durfte. 5.2.1 Wie erwähnt begründet die Vorinstanz die Kündigung mit Verweis auf ihr Schreiben vom 7. Februar 2017 unter anderem damit, dass die Be- schwerdeführerin wiederholt Pflichtverletzungen im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG begangen habe, indem sie sich nicht an ihr bekannte Regelungen bzw. Anweisungen ihrer Vorgesetzten gehalten und diesen auch nach entsprechender Beanstandung weiterhin nicht nachgelebt habe. Durch ihre wissentlich und willentlich ungenügende Einordnung in die Ar- beitsorganisation der Arbeitgeberin habe sie eine zentrale arbeitsrechtliche Grundverpflichtung verletzt. 5.2.2 Im erwähnten Schreiben vom 7. Februar 2017 (vgl. Vorakten, act. 73) teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, dass es bei der Umset- zung von Weisungen und Anordnungen wiederholt zu Diskussionen komme. Im Speziellen gehe es um die korrekte Meldepflicht bei Abwesen- heiten gemäss Weisung 241, das Nichteinhalten der vereinbarten Arbeits- zeiten (Montag bis Freitag von 6.00 – 10.00 Uhr und 14.55 – 19.15 Uhr [Weisung 241 – Gleitzeitfenster 30 Min. / Arbeitsbeginn morgens nicht vor 6 Uhr]) sowie das Tragen der Arbeitskleidung während der ganzen Arbeits-
A-169/2018 Seite 13 zeit (Stellenbeschreibung). Sie weise sie „letztmalig“ darauf hin, die Ar- beitsanweisungen von Vorgesetzten einzuhalten. Sollten die festgestellten Pflichtverletzungen weiter anhalten, werde dies eine schriftliche Ermah- nung zur Folge haben. 5.2.3 Im Zusammenhang mit diesen geltend gemachten Pflichtverletzun- gen ist nicht ersichtlich, dass einer den Anforderungen der Rechtsprechung genügenden Mahnung unter den gegebenen Umständen von vornherein die Eignung, das künftige Verhalten der Beschwerdeführerin zu beeinflus- sen, abzusprechen gewesen wäre. So ist gerade zur Durchsetzung von konkreten Weisungen und Anordnungen eine rechtsgenügliche Mahnung sinnvoll, da ihnen ein ermahnter Arbeitnehmender angesichts der drohen- den Kündigung regelmässig Folge leisten dürfte (vgl. Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 11.2 m.H.). Entsprechend weist die Vor- instanz in ihrem Schreiben vom 7. Februar 2017 auch explizit darauf hin, dass bei anhaltender Pflichtverletzung eine schriftliche Ermahnung erge- hen werde. In der Sache liegt zudem die spezielle Situation vor, dass ein erneuter, die Kündigung auslösender Verstoss gegen die schriftlich festge- haltenen Arbeitsanweisungen nicht möglich war, weil die Beschwerdefüh- rerin seit der Zustellung dieses Schreibens bis zu ihrer Freistellung arbeits- unfähig war. Aus den dargelegten Gründen konnte die Vorinstanz für den Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG auf eine rechtsgenüg- liche Mahnung nicht verzichten, was von ihr denn auch so kommuniziert worden war. Überdies wäre es wohl auch mit dem allgemeingültigen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV) unvereinbar, wenn die Vor- instanz explizit darauf hinweist, dass – sollten die erwähnten festgestellten Pflichtverletzungen weiter anhalten – dies eine schriftliche Ermahnung zur Folge haben werde, um sich später auf den Standpunkt zu stellen, dass auf eine vorgängige Mahnung verzichtet werden könne, ohne dass vorge- bracht wird, die Beschwerdeführerin habe in der Zwischenzeit weitere Pflichtverletzungen begangen. 5.3 Im Weiteren ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz für den von ihr geltend gemachten Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG auf eine vor- gängige Mahnung verzichten durfte. 5.3.1 Die Vorinstanz begründet den Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG wie erwähnt damit, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin
A-169/2018 Seite 14 in Bezug auf die Beachtung klarer Anweisungen zunehmend eine erhebli- che Belastung für ihre Vorgesetzten und auch für das weitere berufliche Umfeld darstelle. Die völlig uneinsichtige Art und Weise, mit welcher die Beschwerdeführerin auf Kritik und Anordnungen von Vorgesetzten zu rea- gieren pflege, habe die Zusammenarbeit ebenfalls massiv erschwert. In höchstem Mass belastet habe die Beschwerdeführerin das Vertrauensver- hältnis zudem dadurch, dass sie gegenüber einer ganzen Reihe von Vor- gesetzten unbegründete Mobbingvorwürfe erhoben und ihren aktuellen di- rekten Vorgesetzten zu Unrecht auch der sexuellen Belästigung bezichtigt habe. Die Haltlosigkeit ihrer Vorwürfe habe die umfassende externe Abklä- rung durch eine unabhängige Unternehmung klar und auf der ganzen Linie ergeben. Auf den entsprechenden Untersuchungsbericht der Firma X vom 21. Juni 2017 werde vollumfänglich verwiesen. Die dargelegten Vorgänge hätten das Vertrauensverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ih- ren Vorgesetzten inzwischen vollends zerstört. Auch der Untersuchungs- bericht komme zum Schluss, dass auf beiden Seiten das Vertrauen völlig fehle. 5.3.2 Das Verhalten eines Arbeitnehmenden wird – im Gegensatz zur Ar- beitsleistung, deren Beurteilung weitgehend nach objektiven Kriterien vor- genommen werden kann – durch die subjektive Einschätzung der beurtei- lenden Person qualifiziert, was die Gefahr einer willkürlichen Kündigung steigert. Der Wunsch des Arbeitgebers, sich von einem schwierigen Ange- stellten zu trennen, mag nachvollziehbar sein, reicht als Kündigungsgrund jedoch nicht aus. Die Mängel im Verhalten des betreffenden Mitarbeitenden müssen vielmehr für Dritte nachvollziehbar sein. Durch diese objektivierte Betrachtungsweise wird sichergestellt, dass bei Kündigungen infolge von Konflikten die Ursachen der Spannungen näher betrachtet werden. Das Verhalten des Mitarbeitenden muss zu einer Störung des Betriebsablaufs führen oder das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seinen Vorgesetz- ten erschüttern (HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Diss. 2005, S. 121 f. mit Hinweisen und HARRY NÖTZLI in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar BPG, 2013, Art. 12 Rz. 26 f. mit Hinweisen). 5.3.3 Soweit sich die von der Vorinstanz geltend gemachten Verhaltens- mängel auf die Beachtung der Arbeitsanweisungen ihrer Vorgesetzten be- ziehen, kann betreffend die hier zu prüfende Frage eines möglichen Mah- nungsverzichts auf das in E. 5.2.3 Festgehaltene verwiesen werden. Nach- folgend zu klären bleibt, ob die Vorinstanz aufgrund der übrigen, von ihr
A-169/2018 Seite 15 geltend gemachten Verhaltensmängel auf eine vorgängige Mahnung ver- zichten durfte, weil dadurch das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört sei bzw. eine Mahnung von vornherein aussichtslos erscheine. 5.3.4 5.3.4.1 Der externe Untersuchungsbericht vom 21. Juni 2017 (vgl. Vorak- ten, act. 36 ff.) stellt in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin gegen- über neun Mitarbeitenden geäusserten Mobbingvorwürfe fest, dass vier Personen nicht mehr im Arbeitsverhältnis zur Vorinstanz stehen würden und deshalb eine Konfrontation dieser Personen mit den gegen sie erho- benen Vorwürfen nicht mehr möglich sei. Betreffend den Mobbingvorwurf gegenüber B._______ wird festgehalten, dass diverse Massnahmen ein- geleitet worden seien, nachdem sich die Beschwerdeführerin über das Ver- halten von B._______ beschwert habe. C._______ (Leiterin Personal) habe lange Unterredungen geführt, um die Anliegen der Beschwerdefüh- rerin aufzunehmen, sowie die Mitarbeitenden von B._______ befragt. Die Tatsache, dass B._______ Mitarbeitende dazu gedrängt habe, deren Be- urteilungen über sie zu verbessern, habe zur Entlassung von B._______ geführt. Aufgrund dieser Entlassung sei die Konfliktsituation bzw. der Mob- bingvorwurf gegenstandslos geworden. Er sei demgemäss, rund drei Jahre später, nicht mehr von Belang. Auch der Mobbingvorwurf gegenüber D._______ sei gegenstandslos, nachdem diese sich entschlossen habe, das BBL im Juli 2015 zu verlassen. Schliesslich habe bei den Beschuldig- ten C., E. und F._______ keine über einen längeren Zeit- raum wiederholte, zweckgerichtete Handlungsweise gegen die Beschwer- deführerin und somit kein gegen sie gerichtetes Mobbing festgestellt wer- den können. Insbesondere in Bezug auf die verlangten Arbeitszeiten hätten E._______ und F._______ ausführlich erklärt, dass die Beschwerdeführe- rin für zwei Gruppen zuständig sei und anwesend sein müsse, wenn die Mitarbeiterinnen arbeiten würden. Man sei ihr insoweit entgegengekom- men, als man ihr zwei Mal in der Woche erlaubt habe, die Arbeit später, zwischen 6 und 8 Uhr, anzutreten. Eine Schikane sei hier nicht ersichtlich. Vielmehr lasse sich hier die Geduld der Vorgesetzten erkennen, welche trotz wiederholter Weigerung der Beschwerdeführerin, sich an die gemach- ten Vorgaben zu halten, nicht früher mit schriftlichen Abmahnungen durch- greifen würden. 5.3.4.2 Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der sexuellen Belästigung ge- genüber F._______ hat dieser gemäss Untersuchungsbericht auf Vorhalt von Aussagen der Beschwerdeführerin unter anderem ausgesagt, dass
A-169/2018 Seite 16 ihm zu zweideutigen Sprüchen nur eine Situation einfalle. Als es darum gegangen sei, dass man die Duschen vorreinigen müsse, habe er die Be- schwerdeführerin gefragt, ob er es ihr zeigen solle, worauf sie geantwortet habe, dass er das gerne hätte. Weiter habe er einmal, als sich die Be- schwerdeführerin telefonisch abgemeldet habe, geantwortet „i hett lieber, dass du chunsch, als dass du geisch“. Er sei schon locker und mache Sprü- che, wie z.B. „das kannst du nicht machen, Schätzeli“. Im Zusammenhang mit dem Ruheraum habe er vielleicht einmal, als sie müde gewesen sei, zu ihr gesagt: „Dann geh doch in den Ruheraum liegen“. Zudem könne es auch sein, dass er am Telefon, als sie etwas gewollt habe, gesagt habe, dann solle sie doch in den Ruheraum kommen. Auch habe er sie einmal gefragt, ob sie eine Massage brauche, als sie gesagt habe, sie sei ver- spannt. Dann habe er so über den Rücken gemacht und sie habe gemeint, das löse. Das sei im Büro gewesen, sie sei auf dem Stuhl gesessen. Auch könne es durchaus sein, dass er ihr eine SMS geschrieben habe, er sei jetzt im Ruheraum, als er schlafen gegangen sei. Den Spruch „Das koste etwas Süsses, was nichts koste“ habe er schon öfters gebracht. Das sei keine Aufforderung, ihm einen Kuss zu geben, das sei einfach so ein Spruch. Weiter könne er sich nicht erinnern, gesagt zu haben, dass G._______ einen „Stecher“ habe. So etwas würde er in einer Bar sagen, aber nicht bei der Arbeit. Komplimente zu den Kleidern habe er der Be- schwerdeführerin schon gemacht. Einmal habe er ihr geschrieben: „Sexy (Vorname)“. Das habe jedoch einen Grund. Am Tag vorher sei sie so auf- getakelt gekommen und er habe gesagt „schöne Kleider, das gefällt mir, das sieht richtiggehend sexy aus“. Und sie habe gesagt „gäll“. Sie habe sich für das Kompliment bedankt, das sei gut bei ihr angekommen. Der Untersuchungsbericht kommt zum Schluss, dass die Äusserungen von F._______ auch ohne sexuelle Konnotation einen Sinn ergeben würden. Einen überzeugenden Nachweis für den angeblich hinter diesen Aussagen steckenden sexuellen Bezug gebe es nicht. Vor dem bereits aufgezeigten Hintergrund der sowohl sehr einseitigen als auch an ihren Interessen aus- gerichteten Realitätsinterpretation könne nicht mit an Sicherheit grenzen- der Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass hinter diesen Äusserungen ein sexueller Kontext stecke, wie das die Beschwerdeführe- rin behaupte. Zwar könnte die Anrede „sexy Frau (Vorname)“ als anzügli- cher Annäherungsversuch interpretiert werden. Würden jedoch Äusserun- gen als zudringlich bzw. als unerwünschten Annäherungsversuch empfun- den, so habe indessen die betroffene Person die Unerwünschtheit klar zum Ausdruck zu bringen und sei der Belästigungstatbestand erst im Wieder- holungsfall erfüllt. Die Beschwerdeführerin behaupte jedoch selber nicht,
A-169/2018 Seite 17 eine solche Abgrenzung vorgenommen zu haben. Unter diesen Umstän- den lasse diese Anrede allein den Vorwurf der sexuellen Belästigung nicht zu. Dessen ungeachtet sei F._______ gut beraten, als Vorgesetzter Kom- plimente über „sexy“ Kleider oder Aussehen zu unterlassen. Unabhängig davon, ob sich die Beschwerdeführerin nun darüber gefreut habe oder nicht, sei die Gefahr zu gross, dass ein derartiges Kompliment als Anma- che oder als belästigend aufgefasst werden könne. 5.3.4.3 Im Gesamtergebnis hält der Untersuchungsbericht fest, dass we- der Mobbing noch sexuelle Belästigung als erstellt betrachtet werden könn- ten, weshalb die angeschuldigten Personen von den gegen sie gerichteten Vorwürfen zu entlasten seien. Es sei der Umstand, dass die Wünsche und Bedürfnisse der Beschwerdeführerin am Arbeitsplatz nicht erfüllt würden, der für sie eine Verletzung ihrer persönlichen Integrität und eine gezielt ge- gen sie gerichtete Feindseligkeit darstelle. Die Beschwerdeführerin scheine nicht in der Lage zu sein, einzusehen, dass ihre Sichtweise dem Weisungsrecht des Vorgesetzten entgegenstehe und generell im Arbeits- umfeld zu selbstbezogen sei. Der Verlauf in den letzten Jahren zeige auf, dass eine Zusammenarbeit und Einordnung, wie sie der Arbeitgeber er- warte und erwarten dürfe, nicht realisierbar erscheine. Auf beiden Seiten fehle das Vertrauen völlig. Ein einigermassen intaktes Vertrauensverhältnis sei jedoch die Grundlage einer arbeitsvertraglichen Beziehung. Zudem fehle auf Seiten der Beschwerdeführerin die Bereitschaft zur Einordnung, welche ebenfalls eine zentrale Vertragspflicht darstelle. Unter diesen Um- ständen und da die Vorstellungen der Parteien ebenso grundsätzlich aus- einanderdriften würden, bleibe als Konsequenz wohl nur die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. 5.3.5 5.3.5.1 Aus der Personalbeurteilung für das Jahr 2013 geht hervor, dass die Gesamtbeurteilung der Beschwerdeführerin mit einer 3 („erreicht die Ziele vollständig“) bewertet wurde. In Bezug auf die Vorschrift betreffend Arbeitskleidung wurde die Beschwerdeführerin mit einer 1 („erreicht die Ziele nicht“) beurteilt. Schuhwerk, Kleidung und lange offene Haare seien nicht immer angemessen. Dies sei ein Dauerthema, welches sich jedes Jahr wiederhole. Weiter wurde festgehalten, dass die letzte Personalum- frage zeige, dass die Mitarbeitenden mit ihrer Objektchefin sehr zufrieden seien. Gegenüber der Reinigungszenter-Leitung würden jedoch die Gren- zen im Verhalten teilweise massiv überschritten. Im Rahmen der Personal- beurteilung für das Jahr 2014 wurde die Gesamtbeurteilung erneut mit der
A-169/2018 Seite 18 Beurteilungsstufe 3 bewertet. Im Vergleich zum Vorjahr zeigte sich die Be- schwerdeführerin bei den einzelnen Verhaltenszielen zudem verbessert. Der Vorgesetzte hielt abschliessend fest, dass die Beurteilung zwar nicht einfach gewesen sei, weil er mit der Beschwerdeführerin nur sporadisch zusammengearbeitet habe, die Beschwerdeführerin sei jedoch für den Be- trieb da und zeige grosses Interesse am Geschäft und lebe dies auch. Er bedanke sich vielmals für den guten Job und „weiter so“. In den Jahren 2015 bis 2017 haben infolge krankheitsbedingter Abwesenheiten der Be- schwerdeführerin gemäss Angaben der Vorinstanz keine Beurteilungsge- spräche stattgefunden. Dafür hielt die Case Managerin nach der Rückkehr der Beschwerdeführerin (...) 2016 in ihrer Fallabschlussnotiz vom 28. Sep- tember 2016 fest, dass die Beschwerdeführerin seit dem (...) 2016 die volle Arbeitsfähigkeit zurückerlangt habe, motiviert sei und gute Rückmeldungen seitens der Teams erhalten habe. Ihr Vorgesetzter sei mit dem Wiederein- stieg zufrieden und freue sich, dass sie wieder motiviert und mit Freude an die Arbeit gehen könne (vgl. Vorakten, act. 113). 5.3.5.2 Gemäss Angaben der Vorinstanz wurden die Personalbeurteilun- gen von 2002 bis 2012 vernichtet. Somit können für diesen Zeitraum keine Leistungs- und Verhaltensbeurteilungen der Beschwerdeführerin herange- zogen werden, was der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen kann. Vielmehr ist aufgrund des langjährigen Arbeitsverhältnisses und mangels anderer aktenkundiger Beanstandungen davon auszugehen, dass die Vorinstanz während dieser Zeit mit der Leistung und dem Verhal- ten der Beschwerdeführerin grundsätzlich zufrieden war, was der Inhalt des Zwischenzeugnisses vom 21. Mai 2010 bestätigt (vgl. Beschwerdebeilage 4). 5.3.6 Die Mobbingvorwürfe können im Grundsatz nicht als völlig haltlos und unbegründet bezeichnet werden. So hat die Vorinstanz beispielsweise die Anliegen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Mobbing- vorwurf gegenüber B._______ ernst genommen und weiter verfolgt, was schliesslich zur Entlassung von B._______ geführt hat. Weiter ist in Bezug auf die im Untersuchungsbericht gemachte Feststellung, wonach betref- fend die von den Vorgesetzten vorgeschriebenen Arbeitszeiten keine Schi- kane vorliege, festzuhalten, dass die Anweisung „Arbeitszeit: 6.00 – 10.00 Uhr und 14.55 – 19.15 Uhr“ gegen Art. 10b Abs. 1 BPV verstösst, wonach den Angestellten bei Einsätzen im Rahmen von festen Dienstplänen eine tägliche Ruhezeit von mindestens elf aufeinanderfolgenden Stunden zu gewähren ist. Insofern erscheint der Vorwurf der Beschwerdeführerin, sie
A-169/2018 Seite 19 sei von den Vorgesetzten mit den Arbeitszeiten unter Druck gesetzt wor- den, nicht völlig unberechtigt. Schliesslich ist zu bemerken, dass gemäss Untersuchungsbericht lediglich drei der neun Beschuldigten mit dem Mob- bingvorwurf konfrontiert werden konnten, weshalb eine eingehende Prü- fung der restlichen Vorwürfe nicht möglich war. Im Weiteren lässt das Untersuchungsergebnis betreffend den Vorwurf der sexuellen Belästigung zumindest Zweifel an der Objektivität des Untersu- chungsberichts aufkommen. Trotz F._______ klarer anzüglicher Äusserun- gen als Vorgesetzter im beruflichen Umfeld kommt der Bericht zum Schluss, dass es kein überzeugender Nachweis für den angeblich hinter diesen Aussagen stehenden sexuellen Bezug gebe und der Tatbestand der sexuellen Belästigung nicht als erstellt betrachtet werden könne. Dies er- staunt auch deshalb, bemerkt doch F._______ selbst, dass gewisse seiner Aussagen als zweideutig verstanden werden können. Sodann empfiehlt immerhin auch der Untersuchungsbericht F._______, künftig solche Äusserungen zu unterlassen. Es erscheint deshalb nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin ihren Vorgesetzten aufgrund solcher Äusserungen der sexuellen Belästigung bezichtigt hat. Dabei kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie hätte ihm gegenüber die Unerwünschtheit der Äusserungen nicht klar zum Ausdruck gebracht. 5.3.7 Angesichts dieser Umstände sowie der dargelegten strengen Vor- aussetzungen für einen Verzicht auf eine vorgängige Mahnung (vgl. E. 4.3) lässt sich das Vorgehen der Vorinstanz nicht rechtfertigen. Die vorgewor- fenen Verhaltensweisen stellen objektiv keine Verhaltensmängel dar, auf- grund welcher das Vertrauensverhältnis bereits so unwiederbringlich zer- stört wäre, dass das Arbeitsverhältnis ohne vorgängige Mahnung aufgelöst werden könnte bzw. eine solche von vornherein aussichtslos erscheinen würde. Die geäusserten Vorwürfe der Beschwerdeführerin waren sodann zumindest nicht unbegründet. Deshalb wäre es aus Gründen der Verhält- nismässigkeit umso mehr angezeigt gewesen, unter Berücksichtigung möglicher anderer Ursachen für das Verhalten der Beschwerdeführerin das Vertrauen als grundsätzlich wiederherstellbar zu beurteilen und anstelle ei- ner Kündigung eine rechtsgenügliche Mahnung auszusprechen. Die Vor- instanz hätte somit auch für den Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG auf eine Mahnung nicht verzichten dürfen. 5.4 Als Zwischenfazit ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin ohne vorgängige Mahnung kündigte bzw. die Voraus- setzungen für einen ausnahmsweisen Verzicht auf eine solche nicht erfüllt
A-169/2018 Seite 20 waren. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgte somit ohne sachlich hinreichenden Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a und Bst. b BPG (vgl. Urteile des BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 5.3, A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 11.1). Ob die Beschwerdeführerin wich- tige gesetzliche oder vertragliche Pflichten verletzt oder die Arbeitsleistung oder das Verhalten Mängel aufwiesen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a und Bst. b BPG), die – nach erfolgter Mahnung – zur Kündigung berechtigt hätten, muss unter diesen Umständen nicht geprüft werden. Somit erübrigen sich auch die in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge der Be- schwerdeführerin. 6. 6.1 Schliesslich stützt die Vorinstanz die Kündigung auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG, wonach das unbefristete Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft zur Verrichtung der vereinbarten Arbeit gekündigt werden kann. Dies gilt insbesondere bei einer mindestens zwei Jahre dauernden Arbeitsverhinderung wegen Krankheit (Art. 31a Abs. 1 BPV). Die Beschwerdeführerin sei zunächst von (...) 2015 bis (...) 2016 vollständig und danach bis (...) 2016 teilweise krankgeschrieben ge- wesen. Seit dem (...) 2017 sei sie krankheitshalber wiederum zu 100% ar- beitsunfähig. Die Phasen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit würden somit im Zeitpunkt der Kündigung insgesamt mehr als zwei Jahre betragen. Sie seien zu addieren, da die Beschwerdeführerin mit ihrer zwischen (...) 2016 und (...) 2017 vollständigen Arbeitsfähigkeit ihr vertraglich vereinbar- tes Vollzeitpensum nicht während der nach Art. 31a Abs. 3 BPV verlangten (fristunterbrechenden) Mindestdauer von zwölf Monaten habe zu leisten vermocht. 6.2 Die Beschwerdeführerin stellt diesbezüglich klar, dass sie vom (...) 2015 bis (...) 2016 zuerst zu 100% und dann noch zu 50% krank gewesen sei, was 16 Monaten entsprechen würde. Weiter sei sie ab dem (...) 2017 bis und mit dem (...) 2017 krankgeschrieben gewesen, also für weitere 7 Monate und 19 Tage, weshalb der Rahmen von zwei Jahren noch nicht ausgeschöpft sei. Eine Kündigung gestützt auf Art. 31a BPV sei somit nicht zulässig. Die Vorinstanz entgegnet mit Verweis auf das Personaldossier, dass die Beschwerdeführerin über die von ihr erwähnten Zeiträume hinaus auch zwischen dem (...) 2016 und (...) 2017 während insgesamt weiteren 21 Tagen krank gewesen sei. Die Beschwerdeführerin wiederum bestreitet diese Angabe und hält fest, dass sie während dieser Zeitspanne lediglich während maximal 12 und nicht 21 Tagen krank gewesen sei.
A-169/2018 Seite 21 6.3 Im Fall einer Kündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft zur Verrichtung der vereinbarten Arbeit ist nur für den letztgenannten Tatbestand der "Bereit- schaft" eine vorgängige Mahnung erforderlich, da es sich bei der Eignung und der Tauglichkeit um objektive Merkmale handelt, die von der angestell- ten Person grundsätzlich nicht beeinflusst werden können (statt vieler: Ur- teil des BVGer A-4517/2015 vom 15. Februar 2016 E. 7.3; ferner Botschaft BPG, BBl 2011 6715). Nicht geeignet oder untauglich ist die Arbeitnehme- rin, wenn sie aus objektiven Gründen, die mit ihrer Person im Zusammen- hang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leis- ten. Andauernde gesundheitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit (Urteile des BGer 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2, je mit Hinweisen). 6.4 Vorliegend bedarf es somit für den von der Vorinstanz geltend gemach- ten Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG infolge Arbeitsverhin- derung wegen Krankheit – im Gegensatz zu den Kündigungsgründen von Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b BPG (vgl. vorstehend E. 4.3) – keiner vorgängi- gen Mahnung. Folglich bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung nach Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG erfüllt sind. 6.5 In Krankheitsfällen darf nur dann von einer mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausgegangen werden, wenn dieser Zustand im Zeitpunkt der Kündigung bereits über einen längeren Zeitraum andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung der betroffenen Arbeitnehmerin auszugehen ist. Das Bundes- personalrecht sieht bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinde- rung einerseits eine Lohnfortzahlungspflicht von zwei Jahren vor (Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV); andererseits darf das Arbeitsverhältnis diesfalls grund- sätzlich frühestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit ordentlich aufgelöst werden (Art. 31a Abs. 1 BPV). Im Allgemeinen ist daher (frühestens) nach zwei Jahren von einer längeren Krankheit auszugehen (BVGE 2016/11 E. 8.5, Urteil des BVGer A-4517/2015 vom 15. Februar 2016 E. 8.5 m.w.H.). Mangelnde Eignung und Tauglichkeit sind nicht leichthin anzunehmen, zumal der Arbeitgeber bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person verpflichtet ist, alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten aus- zuschöpfen, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzu-
A-169/2018 Seite 22 gliedern (Art. 11a Abs. 1 BPV). Die Weiterbeschäftigungspflicht ist Aus- druck der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Angestell- ten, welche sich im Bundespersonalrecht aus den Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) ergibt. Demnach ist der Arbeitgeber verpflich- tet, der Arbeitnehmerin im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Schutz und Fürsorge zuteil werden zu lassen und deren berechtigte Interessen in gu- ten Treuen zu wahren. Demgegenüber ist die Arbeitnehmerin grundsätzlich verpflichtet, den Prozess der beruflichen Wiedereingliederung im Rahmen ihrer Möglichkeiten aktiv zu unterstützen (Urteil des BVGer A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 5.4.2 m.w.H.). 6.6 Vorliegend ist zu beachten, dass bei der Beschwerdeführerin keine durchgehende Arbeitsunfähigkeit vorlag. Nach dem krankheitsbedingten Ausfall von (...) 2015 bis (...) 2016 nahm sie ihre Arbeit zunächst für 4 Mo- nate zu 50% und anschliessend für rund 5 Monate zu 100% wieder auf. Im Weiteren teilte der Medical Service der Vorinstanz bereits vor Wiederauf- nahme der Arbeit in seinem Schreiben vom 2. Februar 2016 unter anderem mit, dass man davon ausgehen könne, dass eine Tätigkeit der Beschwer- deführerin im Reinigungszenter (...) ohne Einschränkungen der Arbeitsfä- higkeit medizinisch zumutbar sei. Die Beschwerdeführerin sei jedoch aus nicht medizinischen Gründen nicht gewillt, dort ihre Arbeitskraft zur Verfü- gung zu stellen. Somit handle es sich nicht mehr um ein medizinisches Problem, sondern um eine Angelegenheit, die auf Führungsebene gelöst werden müsse (vgl. Vorakten, act. 116). Schliesslich teilte die Beschwer- deführerin, nachdem sie am (...) 2017 erneut erkrankte, mit Schreiben vom (...) 2017 – und somit vor der Freistellung bzw. der Zustellung des Entwurfs der Kündigungsverfügung – der Vorinstanz mit, dass sie die Arbeit gerne – zumindest Teilzeit – wieder aufnehmen würde, sofern ihr Arzt das Einver- ständnis gebe (vgl. Vorakten, act. 3). Unter Berücksichtigung dieser Umstände bestand im Kündigungszeitpunkt zumindest eine konkrete Aussicht auf eine baldige Besserung der gesund- heitlichen Verfassung der Beschwerdeführerin, weshalb nicht von einer mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausge- gangen werden durfte. Die Kündigungsvoraussetzungen nach Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG sind somit ebenfalls nicht erfüllt. Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin das Erfordernis der mindestens zwei Jahre dauernden Arbeitsverhinderung
A-169/2018 Seite 23 nach Art. 31a Abs. 1 BPV erfüllt und die Vorinstanz alle sinnvollen Möglich- keiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin ausschöpfte. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend kein sachlich hinrei- chender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vorlag, der die Vorinstanz zur Entlassung der Beschwerdeführerin berechtigte. 8. Die Beschwerdeführerin macht vorliegend keine missbräuchliche Kündi- gung geltend (Beweislast bei Arbeitnehmerin, vgl. E. 2.2), weshalb ein An- spruch auf eine Weiterbeschäftigung gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG i.V.m. Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR von vornherein entfällt. Aus diesem Grund erübrigt sich die von der Beschwerdeführerin beantragte Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom (...) 2017. 9. 9.1 Fehlt es einer ordentlichen Kündigung an einem sachlich hinreichen- den Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus diesem Grund gut, muss sie der Beschwerde- führerin eine Entschädigung in der Höhe von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zusprechen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG). 9.2 Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persönlichkeit der angestellten Person, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehun- gen, die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der angestellten Person, das Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestellten Person sowie deren Alter und Stellung im Unternehmen des Arbeitgebers abzustellen (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 6.2). Nachfol- gend ist demnach anhand dieser Kriterien zu prüfen, welche Entschädi- gung für die Beschwerdeführerin angemessen erscheint.
A-169/2018 Seite 24 9.3 9.3.1 Die (...) geborene Beschwerdeführerin stand im Zeitpunkt der Kündi- gung seit rund 16 Jahren im Dienst der Vorinstanz. Aus dem Personaldos- sier geht hervor, dass insbesondere seit dem Jahr 2014 das Verhalten der Beschwerdeführerin wiederholt beanstandet wurde und immer wieder zu Diskussionen Anlass gab. Die Arbeitsleistungen der Beschwerdeführerin waren grundsätzlich zufriedenstellend. 9.3.2 Die Beschwerdeführerin ist geschieden und Mutter von drei erwach- senen Kindern (Jahrgänge [...], [...] und [...]). Sie war seit Jahren als Ob- jektchefin in der Unterhaltsreinigung tätig. Vermögen ist keines vorhanden. Sofern die Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit nicht bereits eine neue Stelle angetreten hat, dürfte es für sie angesichts ihrer langjährigen Berufs- erfahrung und ihres Alters nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbun- den sein, innert nützlicher Frist auf dem Arbeitsmarkt eine neue adäquate Stelle im Bereich der Reinigung zu finden. 9.3.3 Die Vorinstanz kündigte der Beschwerdeführerin trotz fehlender Mah- nung nicht ohne Anlass, weshalb vorliegend nicht von einer schweren Per- sönlichkeitsverletzung der Beschwerdeführerin auszugehen ist. Nament- lich dadurch, dass die Beschwerdeführerin durch ihr gesamthaftes Verhal- ten die Zusammenarbeit erschwert und das Vertrauensverhältnis zu ihren Vorgesetzten aufgrund verschiedener Vorfälle belastet hat, muss ihr zu- mindest ein gewisses Selbstverschulden zugesprochen werden, welches bei der Bemessung der Entschädigungshöhe ebenfalls zu berücksichtigen ist. 9.4 Insgesamt legen die bei der Festsetzung der Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG zu berücksichtigenden Kriterien un- ter den gegebenen Umständen eine Entschädigung von sechs Bruttomo- natslöhnen (auf der Basis des letzten massgeblichen Bruttolohns) nahe. Sozialversicherungsbeiträge sind keine abzuziehen, da auf der Entschädi- gung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine solchen zu entrich- ten sind (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 6.5). 10. 10.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten für die Beschwerdeführerin unab- hängig vom Ausgang des Verfahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos
A-169/2018 Seite 25 (Art. 34 Abs. 2 BPG). Der unterliegenden Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 10.2 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs- gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis- mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei- tere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Wird wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädigung auf- grund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). 10.3 Die obsiegende Beschwerdeführerin ist durch einen Rechtsanwalt vertreten, weshalb ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. In An- betracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorliegende Verfahren erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– (inkl. Ausla- gen) als angemessen. Dieser Betrag ist der Vorinstanz zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Vor- instanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von 6 Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge aus- zurichten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 4’000.– (inklusive Ausla- gen) zu bezahlen.
A-169/2018 Seite 26 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat EFD (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Marc Lichtensteiger
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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