B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Décision confirmée par le TF par arrêt du 30.09.2020 (2C_633/2020)

Cour I A-1592/2020

A r r ê t d u 1 er j u i l l e t 2 0 2 0 Composition

Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège), Christine Ackermann, Jürg Steiger, juges, Manuel Chenal, greffier

Parties

B._______, (...), recourant,

contre

Département fédéral des finances DFF, Secrétariat général DFF, Service juridique DFF, Bundesgasse 3, 3003 Bern, autorité inférieure.

Objet

demande de récusation.

A-1592/2020 Page 2 Faits : A. Dans le cadre d'une procédure pendante par-devant le Département fédé- ral des finances (DFF) portant sur une demande de dommages-intérêts et d'indemnité pour tort moral contre la Confédération déposée par B._______ en date du 23 juillet 2018, ce dernier a requis la consultation du dossier du Service de renseignement de la Confédération (SRC) le con- cernant et d'un écrit confidentiel daté du 26 juillet 2019. B. Par décision incidente du 29 janvier 2020, le DFF a rejeté la demande de consultation précitée et suspendu la procédure jusqu'à l'échéance du délai de recours ou, en cas de contestation de ladite décision, jusqu'à droit jugé. C. Par mémoire du 2 mars 2020, B._______ (ci-après: le recourant) a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) contre la décision précitée (cause [...]). D. Par courrier du 17 mars 2020, après réception de la décision incidente du Tribunal de céans du 5 mars 2020 accusant notamment réception du re- cours, le recourant a demandé la récusation du juge instructeur Jérôme Candrian, faisant essentiellement valoir que celui-ci avait déjà statué dans une cause concernant son épouse et le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) et dans laquelle il apparaissait notamment en sa qualité de "conjoint diplomatique". E. Par ordonnance du 23 mars 2020, le Tribunal de céans a accusé réception de la demande de récusation (présente cause A-1592/2020) et dit que toutes mesures d’instruction étaient suspendues dans la cause (...). F. Par courrier du 23 mars 2020, le Tribunal a, par le juge délégué à l’instruc- tion de l'incident de récusation, invité le juge instructeur de la cause (...) à prendre position sur les motifs de récusation invoqués.

A-1592/2020 Page 3 G. Par écriture du 26 mars 2020, le juge instructeur de la cause (...) s’est déterminé en concluant au rejet de la demande de récusation. H. Par prise de position du 29 mai 2020, l'autorité inférieure s'en est remise à l'appréciation du Tribunal. I. Par pli du 23 juin 2020, le recourant a déposé des observations sponta- nées.

Droit : 1. 1.1 Conformément à l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal admi- nistratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le recours est en principe ouvert contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par une autorité pré- cédente citée à l’art. 33 LTAF ; la présente cause au fond relève du droit public et ne tombe pas sous le coup de l’une des exceptions de l’art. 31 LTAF ; le DFF est une autorité précédente au sens de l’art. 33 let. d LTAF. Le Tribunal administratif fédéral est ainsi compétent pour statuer sur le recours (...) et, par suite, compétent pour statuer sur la demande de récusation formée dans le cadre de cette procédure de re- cours (ATAF 2007/4 consid. 1.1). 1.2 Conformément à l’art 38 LTAF, les dispositions de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) relatives à la récusation s’appli- quent par analogie à la procédure devant le Tribunal administratif fédéral. Selon l’art. 36 al. 1 LTF, une partie qui sollicite la récusation d'un juge ou d'un greffier doit présenter une demande écrite au Tribunal dès qu'elle a connaissance du motif de récusation et doit rendre vraisemblables les faits qui motivent la demande (art. 36 al. 1 LTF). Dans la mesure où elle a été présentée en temps utile et dans les formes prescrites par la loi (cf. déci- sion sur récusation du Tribunal administratif fédéral A-4484/2013 du 12 septembre 2013), la demande de récusation déposée par le recourant est ainsi recevable.

A-1592/2020 Page 4 1.3 Le juge ou le greffier visé prend position sur le motif de récusation in- voqué (art. 36 al. 2 LTF). Dans la mesure où le juge visé a contesté les motifs de récusation invoqués, le Tribunal statue à trois juges, en l'absence de l'intéressé (art. 37 al. 1 LTF et art. 21 al. 1 LTAF). 2. 2.1 La question à résoudre consiste à déterminer si une suspicion légitime quant à la partialité du juge Jérôme Candrian peut être inférée de l'arrêt du 17 octobre 2017 ainsi que de la conduite de l'instruction y relative diligen- tée par ce dernier. 2.2 Le recourant puise ses motifs de récusation dans une ancienne affaire jugée par le Tribunal de céans mettant aux prises son épouse et le DFAE. Le juge Jérôme Candrian avait instruit la cause et présidé la formation col- légiale à 3 juges ayant statué au fond. Dans son arrêt désormais entré en force de chose jugée, le TAF avait rejeté le recours de l'épouse de l'actuel recourant par lequel celle-ci contestait la résiliation immédiate de ses rap- ports de travail par le DFAE (cf. arrêt du TAF A-2578/2016 du 17 octobre 2017). Au nombre des différents manquements constatés chez cette der- nière, alors cheffe de mission, le Tribunal avait notamment retenu la pré- sence de son mari – soit l'actuel recourant – lors d'une visite à une détenue suisse dans une prison de Trinidad et Tobago réalisée dans le cadre d'une mission diplomatique ainsi que la comptabilisation indue de dépenses per- sonnelles ayant profité au couple. Le recourant fonde la prévention du juge Jérôme Candrian sur le fait que ce dernier ne l'a jamais entendu au cours de l'instruction de ladite affaire, et ce alors même que sa personne et son rôle de "conjoint diplomatique" sont évoqués plusieurs fois dans l'arrêt au fond. Plus généralement, le recourant reproche au juge Jérôme Candrian d'avoir repris intégralement et sans nuance les arguments avancés par le DFAE ainsi que d'avoir omis tant l'existence d'éléments favorables à son épouse que l'impact bénéfique de son rôle de "conjoint diplomatique" dans l'accomplissement de certaines missions menées par cette dernière. 2.3 Dans sa prise de position du 26 mars 2020, le juge instructeur conteste les motifs de récusation. Se focalisant sur les dispositions potentiellement visées par le recourant mais non expressément invoquées, il conteste d'abord l'application de l'art. 34 al. 1 let. b LTF au double motif que la cause présentement litigieuse est distincte de celle sur laquelle le recourant tente de fonder une prévention à son encontre et, qu'en outre, il intervient dans celle-ci au même titre qu'il est intervenu dans celle-là, à savoir en qualité de membre du collège du TAF et de juge instructeur. Concernant l'art. 34

A-1592/2020 Page 5 al. 1 let. e LTF, il relève que non seulement le recourant n'était pas partie dans la cause invoquée, laquelle opposait son épouse et le DFAE, mais que de plus, le fait qu'un juge ait déjà rendu, dans une autre affaire, une décision défavorable à un recourant ne suffit pas pour admettre un motif de prévention. Il ajoute encore que l'arrêt en cause a été rendu en collège. 3. 3.1 L'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) confère, au même titre que l’art. 6 par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101), à toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire le droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Conformément à la jurisprudence, cette garantie constitutionnelle permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute raisonnable sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose la récusation que lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Il s’agit ainsi de déterminer dans chaque cas si la situation en cause est susceptible de soulever, chez une partie, la crainte raisonnable qu’un juge soit partial. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles de l'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 140 III 221 consid. 4.1, 139 III 120 consid. 3.2.1, 139 I 121 consid. 5.1, 138 I 1 consid. 2.2, 138 IV 142 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_704/2015 du 16 février 2017 consid. 3.1, 5A_749/2015 du 27 no- vembre 2015 consid. 4.1). 3.2 Les art. 34 et suivants LTF, applicables dans la présente procédure par renvoi de l'art. 38 LTAF, concrétisent les dispositions générales précitées. Bien que le recourant se réfère formellement à l'art. 6 de la loi du 20 dé- cembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), disposition non pertinente en l'espèce, il ressort de sa requête que sont en particulier visés les motifs de récusation consacrés aux art. 34 al. 1 let. b et e LTF. 3.2.1 L'art. 34 al. 1 let. b LTF dispose que les juges et les greffiers se récu- sent s'ils ont agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme

A-1592/2020 Page 6 membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert ou comme témoin. Par même cause, il faut comprendre la procédure ayant donné lieu au litige qui est pendant devant le Tribunal. Elle recouvre toutes les décisions incidentes prises dans le cadre de la même procédure (cf. ar- rêt 2C_755/2008 du 7 janvier 2009). La question de savoir si cette notion s'étend aux décisions qui ont formellement fait l'objet d'une procédure dis- tincte mais qui ont été prises en relation avec la procédure pendante est controversée (cf. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2ème éd. 2014, ad art. 34 LTF ch. 17). Agir à un autre titre signifie que le juge en question ne doit pas être intervenu en tant que tel, dans sa fonction auprès du Tribunal, mais dans le cadre d'une autre fonction (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, op cit., ch. 18). L'art 34 al. 2 LTF précise que la participa- tion à une procédure antérieure devant le Tribunal ne constitue pas à elle seule un motif de récusation. Par procédure antérieure, il faut comprendre une cause qui a déjà été tranchée par le Tribunal et qui présente des liens avec la procédure pendante. 3.2.2 En l'espèce, il est hautement douteux que l'on se trouve en présence d'une même cause au sens rappelé ci-avant, et ce même s'il fallait inter- préter très extensivement cette notion. En effet, les parties à la procédure sont différentes, puisque la première cause mettait au prise le DFAE et l'épouse du recourant, alors que la présente affaire, au fond, oppose le recourant au DFAE. En outre, la première cause portait sur la résiliation immédiate des rapports de travail de l'épouse du recourant, alors que la présente affaire porte sur une demande de consultation déposée dans le cadre d'une procédure au fond visant à indemniser le recourant d'un pré- judice invoqué. Quoiqu'il en soit, encore faudrait-il que le juge Jérôme Can- drian intervienne dans la présente procédure à un autre titre que dans la précédente, ce qui n'est manifestement pas le cas, puisqu'il est intervenu dans chacune des deux causes en qualité de juge instructeur et de membre du collège du TAF. Il en résulte que le recourant ne saurait fonder sa requête de récusation sur la base de l'art. 34 al. 1 let. b LTF. 3.2.3 L'art. 34 al. 1 let. e LTF, également visé par les arguments du recou- rant, a la portée d'une clause générale, dans la mesure où il permet la récusation d'un juge, dès que celui-ci peut être prévenu de toute autre ma- nière que les motifs énumérés à l'art. 34 al. 1 let. a à d LTF, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimité personnelle avec une partie ou son mandataire. Sont visées toutes les circonstances propres à révéler une apparence de prévention et à faire douter de l'impartialité du juge. Alors que dans les autres cas de récusation de l'art. 34 al. 1 LTF, le législateur présume que des faits déterminés emportent prévention, il s'en remet dans

A-1592/2020 Page 7 le cadre de l'art. 34 al. 1 let. e LTF à l'appréciation de l'autorité compétente pour statuer (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.2). Le Tribunal se montre exigeant dans l'appréciation du risque de prévention (cf. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, op. cit., ad art. 34 LTF ch. 34). Ainsi, des décisions ou des actes de procédure viciés, voire arbitraires, ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention (arrêts du Tribunal fédé- ral 5A_171/2015 précité consid. 4.1, 4A_377/2014 du 25 novembre 2014 consid. 6.1 et les réf. cit.). La procédure de récusation n’a en particulier pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l’instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF 138 IV 142 consid. 2.3). En raison de son activité, le juge est en effet contraint de se prononcer sur des questions contestées et délicates; même si elles se révèlent par la suite erronées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de sa charge ne per- mettent pas encore de le suspecter de parti pris; en décider autrement re- viendrait à dire que tout jugement ou décision erroné, voire arbitraire, serait le fruit de la partialité du juge, ce qui est propre à dénaturer l’institution de la récusation. En particulier, même lorsqu'elles sont établies, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de partialité; seules des erreurs particu- lièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des de- voirs du magistrat, peuvent justifier une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances corroborent à tout le moins objectivement l'appa- rence de prévention (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 et les réf. cit.). C'est aux juridictions de recours normalement compétentes qu'il appartient de cons- tater et de redresser les erreurs éventuellement commises; le juge de la récusation ne saurait donc examiner la conduite du procès à la façon d'une instance d'appel (ATF 116 Ia 135 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_286/2013 du 12 juin 2013 consid. 2.1). Tout juge étant présumé impartial, celui qui avance un motif de récusation fondé sur la prévention du juge doit rendre vraisemblable, en fournissant des éléments concrets, l'existence de circonstances propres à susciter l'ap- parence de prévention et à faire naître un risque de partialité (art. 36 al. 1 phr. 2 LTF ; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, op. cit., ad art. 36 LTF ch. 15). Tel pourra notamment être le cas de déclarations faites par le juge au sujet de la cause ou de l'une des parties, de son comportement envers celle-ci ou encore de faits antérieurs permettant de douter de son impartialité (arrêt du Tribunal fédéral 5A_133/2007 du 15 juin 2007 consid. 2.1; ATAF 2007/5 du 9 mai 2007 consid. 2.3). Ce sont essentiellement les déclarations faites

A-1592/2020 Page 8 avant ou pendant la procédure qui peuvent fonder une dénonciation pour apparence de prévention, et non les motifs à l'appui de la décision rendue (cf. ATF 134 I 238 consid. 2.1 p. 240 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.77/2005 du 26 août 2005 consid. 3.3 ; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, Berne 2008, n° 558 p. 286). 3.2.4 En l'espèce, le constat du recourant selon lequel le juge instructeur Jérôme Candrian, dans l'affaire opposant sa femme au DFAE, ne l'a jamais entendu alors même que son rôle de "conjoint diplomatique" apparait à plusieurs reprises dans l'arrêt au fond, n'est de toute évidence pas propre à fonder une présomption d'impartialité à l'encontre du concerné. En effet, n'étant pas partie à la procédure en question, le recourant ne jouissait pas des droits de partie en général et du droit d'être entendu en particulier. La pertinence d'entendre ce dernier en une autre qualité relevait du pouvoir d'appréciation du juge instructeur qui a charge d'établir d'office l'état de fait. Or, le recourant ne démontre nullement en quoi le juge instructeur, sur ce point, aurait mal exercé son pouvoir d'appréciation. En particulier, il n'explique pas en quoi son audition était nécessaire pour éclaircir certains faits pertinents. Son argumentaire consiste essentiellement à affirmer que son rôle de "conjoint diplomatique" a, en certaines circonstances, été bénéfique à l'accomplissement de missions dont son épouse avait la responsabilité, mais ne porte pas sur les manquements concrètement reprochés à cette dernière, soit le véritable objet de la procédure de l'époque. En outre, on voit mal en quoi un refus injustifié de l'entendre – lequel n'est nullement établi – trahirait un parti pris défavorable à son encontre.

Le grief selon lequel le juge Jérôme Candrian aurait repris intégralement et sans nuance l'argumentaire de DFAE n'est pas étayé, le recourant se contentant d'allégations toutes générales. En outre, une telle manière de procéder eût été faite au préjudice de l'épouse du recourant et non de ce dernier.

Concernant les différentes mentions du recourant dans l'arrêt en question, elles s'expliquent par le fait que certains manquements reprochés à son épouse consistent précisément en ce qu'elle a impliqué son mari dans certaines de ses missions diplomatiques. Le recourant ne démontre – ni même véritablement n'allègue – qu'il serait fait référence plus de fois que de raison à sa personne, pour des faits extrinsèques à l'affaire ou encore de manière dégradante ou inutilement blessante. Au contraire, la lecture attentive de l'arrêt ne fait apparaître aucun parti pris défavorable à l'encontre du recourant.

A-1592/2020 Page 9 Enfin, l'on ne saurait inférer de la prise de position du juge Jérôme Candrian du 26 mars 2020 une quelconque prévention à l'encontre du recourant. En particulier, le fait qu'il ait indiqué que la demande de dommages-intérêts et d’indemnité pour tort moral du recourant reposait sur des comportements prétendument illicites du DFAE et du SRC n'est pas de nature à susciter une quelconque suspicion de partialité. En effet, en l'état de la procédure, les faits ne sont pas arrêtés et, a fortiori, n'ont pas fait l'objet d'une qualification juridique, ce dont l'adverbe prétendument rend précisément compte. L'absence d'une pareille précision serait revenue, sous l'angle linguistique à tout le moins, à qualifier juridiquement les comportements incriminés et, par conséquent, à préjuger du litige. Ainsi, en plus de n'être pas coupable, l'usage dudit adverbe était nécessaire. Quant à la dénomination de l'objet de la demande au fond par le DFF et reprise par le juge Jérôme Candrian, les termes de dommages- intérêts et d'indemnité pour tort moral ne sont pas plus restrictifs que ceux de dommages matériels et immatériels dont se prévaut le recourant. En effet, soit l'on prend les termes de tort moral et de dommage immatériel pour synonymes et le libellé du DFF – repris par le juge Jérôme Candrian – recouvre la même réalité que celle visée par le recourant, soit le terme de dommages immatériel est une forme particulière de dommage, laquelle est alors englobée par le terme générique de dommages et intérêts, de sorte que le libellé du DFF est plus large. Ainsi, l'on ne saurait déduire de la terminologie utilisée une volonté de restreindre la demande au fond du recourant ni un préjugé relatif à certaines composantes du préjudice qu'il invoque.

Par conséquent, le recourant ne saurait d'avantage fonder sa requête de récusation sur la base de l'art. 34 al. 1 let. e LTF. 4. Des considérants qui précèdent, il suit que la demande de récusation du recourant doit être rejetée. 5. Eu égard à l'issue de la cause, il y a lieu de mettre des frais de procé- dure, par 800 francs, à la charge du recourant (cf. art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’autorité inférieure. (dispositif à la page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. La demande de récusation est rejetée. 2. Le dossier (...) est transmis au juge instructeur pour la poursuite de la pro- cédure. 3. Les frais de procédure de 800 francs sont mis à la charge du recourant. Ce montant sera versé sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès l’expédition du présent arrêt. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (acte judiciaire; n° de réf. [...] ) – au juge Jérôme Candrian (par pli interne)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La Présidente du collège : Le greffier :

Claudia Pasqualetto Péquignot Manuel Chenal

A-1592/2020 Page 11 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition :