Abt ei l un g I A-15 4 5 /2 00 6 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 3 0 . A p r i l 2 0 0 8 Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richterin Salome Zimmermann, Richter Thomas Stadelmann (Kammerpräsident), Gerichtsschreiberin Jeannine Müller. X._______ und Y., vertreten durch Z., Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, 3003 Bern, Vorinstanz. Mehrwertsteuer (1. Quartal 1996 - 2. Quartal 2000). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
A- 15 45 /2 0 0 6 Sachverhalt: A. Im Januar 2002 führte die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) bei X._______ und Y._______ eine Kontrolle durch. Gestützt auf deren Ergebnis trug die Verwaltung sie für den Betrieb von Erotiketablisse- ments rückwirkend für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis 30. Juni 2000 (1. Quartal 1996 bis 2. Quartal 2000) als einfache Gesellschaft ins Re- gister der Mehrwertsteuerpflichtigen ein. Ferner erhob sie mit Ergän- zungsabrechnung (EA) Nr. ... vom 31. Januar 2002 eine Steuernach- forderung von Fr. 446'117.--, zuzüglich Verzugszins. Die Nachforde- rung umfasste einerseits die bislang nicht entrichtete Mehrwertsteuer auf den verbuchten Umsätzen im Betrag von Fr. 203'179.60 und ande- rerseits einen ermessensweise geschätzten Steuerbetrag in Höhe von Fr. 242'938.30. Dieser resultierte aus dem Vorhalt, der formelle Zu- stand der Geschäftsbücher sei mangelhaft und die einfache Gesell- schaft hätte Erlöse, welche in indirekter Stellvertretung erzielt worden seien, nur teilweise verbucht. In der Folge schrieb die ESTV X._______ und Y._______ mit Gutschriftsanzeige (GS) Nr. ... vom 4. Februar 2002 aufgrund eines Berechnungsfehlers in der EA einen Betrag von Fr. 1'535.-- gut. Am 7. Juni 2002 liessen diese die Nachfor- derung bestreiten. B. Die ESTV entschied am 10. Oktober 2002, die einfache Gesellschaft X._______ und Y._______ sei für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis 30. Juni 2000 steuerpflichtig gewesen und schulde – unter solidari- scher Haftbarkeit – Fr. 444'582.-- Mehrwertsteuer, zuzüglich Verzugs- zins. Betreffend die schätzungsweise festgelegten Erlöse hielt sie da- für, die im Etablissement tätigen Frauen seien als unselbständig und nicht als selbständig erwerbend zu qualifizieren. Diese formelle Ergän- zung habe auf den Steuerbetrag jedoch keinen Einfluss. Mit Eingabe vom 4. November 2002 liessen X._______ und Y._______ Einsprache erheben und beantragen, die geschuldete Mehrwertsteuer auf Fr. 146'014.-- herabzusetzen. Zur Begründung trugen sie im Wesentli- chen vor, der Umsatz, den die Sexarbeiterinnen erzielten, dürfe nicht ihnen zugerechnet werden. Die Frauen seien als selbständig erwer- bend zu qualifizieren. Ferner beanstandeten sie die Auffassung der ESTV, es bestehe keine Verpflichtung zur Schätzung der bezahlten Vorsteuern. Se ite 2
A- 15 45 /2 0 0 6 C. Mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2006 wies die ESTV die Ein- sprache ab und bestätigte die Steuerschuld in Höhe von Fr. 444'582.--. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen dafür, das Etablissement und die Damen würden von den Besuchern als Einheit wahrgenom- men. Nach aussen trete das Etablissement als Leistungserbringer in Erscheinung. Daher seien die durch die Frauen erzielten Umsätze ebenfalls der einfachen Gesellschaft zuzurechnen. Vorliegend hätten die Buchhaltungsunterlagen nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen, weshalb die ESTV die Umsätze nach pflichtgemässem Ermessen habe schätzen müssen. Sie sei von der Annahme ausge- gangen, der verbuchte, von den Damen als Entschädigung für die In- frastrukturbenützung an die einfache Gesellschaft abzuliefernde Um- satzanteil betrage 45% des Gesamtumsatzes aus der Erbringung ero- tischer Dienstleistungen. Schliesslich sei die beantragte Ermittlung der Vorsteuern mangels entsprechender Belege zu verweigern. D. Am 6. Februar 2006 lassen X._______ und Y._______ (Beschwerde- führer) bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission (SRK) Be- schwerde erheben und die Aufhebung des Einspracheentscheids be- antragen. Es sei festzustellen, dass sie in grundsätzlicher Hinsicht so- wie für das von den Prostituierten vereinnahmte Entgelt nicht mehr- wertsteuerpflichtig seien; allenfalls sei die Sache zum Erlass eines Entscheids zur Steuerpflicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Even- tuell sei festzustellen, dass eine allenfalls geschuldete Mehrwertsteuer für die Periode 1. Januar 1996 bis 31. Januar 1997 verjährt sei. Sub- eventuell sei für den Fall der Steuerpflicht der Vorsteuerabzug ermes- sensweise zu veranschlagen durch Anwendung des Saldosteuersatzes von 4,5% oder die Sache zur Neufestlegung der Steuer an die Vorin- stanz zurückzuweisen. Subsubeventuell sei die Steuer gemäss Ein- spracheantrag auf Fr. 146'014.-- festzulegen; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Vernehmlassung vom 17. März 2006 schliesst die ESTV auf Abwei- sung der Beschwerde. Insbesondere sei die geschuldete Mehrwert- steuer für die Perioden vom 1. Januar 1996 bis 31. Januar 1997 nicht verjährt. In der Replik vom 23. Mai 2006 und der Duplik vom 20. Juni 2006 wer- den die gestellten Anträge jeweils bestätigt. Se ite 3
A- 15 45 /2 0 0 6 E. Am 7. Februar 2007 teilt das Bundesverwaltungsgericht den Verfah- rensbeteiligten mit, es habe das vorliegende Verfahren zuständigkeits- halber übernommen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Bis zum 31. Dezember 2006 konnten Einspracheentscheide der ESTV auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer nach Art. 44 ff. des Bun- desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) innert 30 Tagen nach Eröffnung mit Beschwerde bei der SRK angefochten werden (aArt. 65 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR 641.201], in der Fassung vom 1. Januar 2001 [AS 2000 1300]; aufgehoben per 31. Dezember 2006). Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, so- fern es zuständig ist, die Ende 2006 bei der SRK hängigen Rechts- mittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsge- richt [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der Beschwerde sachlich wie funktionell zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). 1.2Der zu beurteilende Sachverhalt verwirklichte sich in den Jahren 1996 bis 2000. Die Bestimmungen der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, AS 1994 1464) bleiben im vorlie- genden Fall anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG). 2. 2.1Der Mehrwertsteuer unterliegen u.a. die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 Bst. a und b MWSTV). Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands ist (Art. 6 Abs. 1 MWSTV). Se ite 4
A- 15 45 /2 0 0 6 2.2 2.2.1Steuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, auch wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Leistungen im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 17 Abs. 1 MWSTV). Steuerpflichtig sind insbesondere natürliche Personen, Personenge- sellschaften, juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personengesamt- heiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen (Art. 17 Abs. 2 MWSTV). Unter dem Begriff der "Personenge- samtheit ohne Rechtsfähigkeit" kommen praktisch alle am Wirt- schaftsverkehr teilnehmenden, aus mehreren Personen bestehenden Gebilde als Steuersubjekt in Betracht, falls sie nach aussen hin auf- treten und unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.520/2003 vom 29. Juni 2004 E. 2.2; GERHARD SCHAFROTH/DOMINIK ROMANG, mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Basel 2000, N. 16 zu Art. 21). Namentlich werden unter diesen Voraussetzungen auch einfache Gesellschaften subjektiv steuerpflichtig (statt vieler: Entscheid der SRK vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.6 E. 3b/bb, mit zahlreichen Hinweisen; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-1382/2006 vom 19. Juli 2007, E. 2.2; DIETER METZGER, Kurzkommentar zum Mehrwertsteuergesetz, Bern 2000, S. 79 Rz. 4). Mit der Steuerpflichtigen haften die Teilhaber einer einfachen Gesell- schaft solidarisch (Art. 25 Abs. 1 Bst. a MWSTV). 2.2.2Die Voraussetzung der Ausübung einer gewerblichen und beruf- lichen Tätigkeit umfasst jede Art von Aktivität, bei welcher zur Er- zielung von Einnahmen Dritten gegenüber wirtschaftliche Leistungen erbracht werden und welche auf gewisse Dauer angelegt ist, d. h. welche nachhaltig, und nicht nur einmalig oder gelegentlich ausgeübt wird. Die Begriffe "gewerblich" und "beruflich" stellen keine weiteren Anforderungen auf und sind weit zu interpretieren. Jede Art von Aktivi- tät kann in Betracht kommen, soweit sie das Element der Dauerhaf- tigkeit aufweist (Urteil des Bundesgerichts 2A.520/2003 vom 29. Juni 2004 E. 2.1; Entscheide der SRK vom 11. Januar 2000, veröffentlicht in VPB 64.80 E. 3a/aa mit Hinweisen, vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in VPB 70.6 E. 3a, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1351/2006 vom 29. Oktober 2007 E. 3.1; SCHAFROTH/ROMANG, a.a.O., N. 24 ff. zu Se ite 5
A- 15 45 /2 0 0 6 Art. 21; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], Bern 2003, 2. Aufl., S. 345 ff.). 2.2.3Des Weitern bedingt die Steuerpflicht die selbständige Aus- übung der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit. Wichtige Kriterien hierfür sind beispielsweise, dass die steuerbare Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigenes wirtschaftliches und unternehmerisches Risiko, in betriebswirtschaftlicher oder arbeitsorganisatorischer Unabhängig- keit von einem Arbeitgeber erbracht wird (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 2A.47/2006 vom 6. Juli 2006 E. 3, vom 27. Oktober 2000, veröffentlicht in Revue de Droit Administratif et de Droit Fiscal [RDAF] 2001 II 56 und in Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 71 S. 653 f.; Entscheide der SRK vom 21. Februar 2000, ver- öffentlicht in VPB 64.113 E. 3a, vom 23. März 1999, veröffentlicht in VPB 63.91 E. 3b, vom 21. Januar 1997, veröffentlicht in VPB 64.46 E. 2a). Ob der Leistungserbringer selbständig im mehrwertsteuerli- chen Sinn handelt, ist aber aufgrund der Gesamtheit der wirtschaftli- chen Verhältnisse zu beurteilen. Angesichts des Wesens der Mehr- wertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer ist der Selbständigkeits- begriff eher weit auszulegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1580/2006 vom 16. Mai 2007 E. 2.2; vgl. DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den ent- sprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Bern 1999, S. 115, 175). Die Frage, ob ein Unternehmer im eigenen Namen auftritt oder nicht, ist aber nicht nur für den Tatbestand der Selbständigkeit massgeb- lich, sondern nach konstanter Rechtsprechung auch dafür, ob der Unternehmer überhaupt als mehrwertsteuerlicher Leistungserbringer oder -empfänger zu gelten hat. Denn das Handeln wird grundsätzlich demjenigen mehrwertsteuerlich zugerechnet, der nach aussen, ge- genüber Dritten im eigenen Namen auftritt (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-1341/2006 vom 7. März 2007 E. 2.3.1; Entscheide der SRK vom 4. Dezember 2003, veröffentlicht in VPB 68.71 E. 2b, vom 15. November 2002, veröffentlicht in VPB 67.50 E. 2b, vom 21. Januar 1997, veröffentlicht in VPB 64.46 E. 3a und b). In wessen Namen aufgetreten wird, ist ferner von zentraler Bedeu- tung beim mehrwertsteuerlichen Stellvertretungstatbestand von Art. 10 MWSTV. Denn als blosser Vermittler einer Leistung gilt nur, wer diese ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen Se ite 6
A- 15 45 /2 0 0 6 tätigt, so dass das Umsatzgeschäft direkt zwischen dem Vertretenen und dem Dritten zustande kommt (Abs. 1). Handelt bei einer Leistung der Vertreter zwar für fremde Rechnung, tritt er aber nicht ausdrück- lich im Namen des Vertretenen auf, so liegt sowohl zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter als auch zwischen dem Vertreter und dem Dritten eine mehrwertsteuerliche Leistung vor (Abs. 2). 2.3Die Steuer wird vom Entgelt berechnet. Dazu gehört alles, was der Leistungsempfänger oder ein Dritter für ihn als Gegenleistung für die Leistung aufwendet. Die Gegenleistung umfasst auch den Ersatz aller Kosten, selbst wenn diese gesondert in Rechnung gestellt werden (Art. 26 Abs. 1 und 2 MWSTV). 2.4Die mehrwertsteuerliche Qualifikation von Vorgängen hat nicht in erster Linie aus einer zivil-, sprich vertragsrechtlichen Sicht, sondern nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.6.1, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1434/2006 vom 14. Mai 2007 E. 2.3; Entscheide der SRK vom 5. Juli 2005, veröffent- licht in VPB 70.7 E. 2a, vom 18. November 2002, veröffentlicht in VPB 67.49 E. 3c/aa; ausführlich: RIEDO, a.a.O., S. 112). 2.5 2.5.1Die Veranlagung und Entrichtung der Mehrwertsteuer erfolgt nach dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 37 f. MWSTV; vgl. ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 421 ff.). Der Steuerpflichtige hat selbst und unaufgefordert über seine Umsätze und Vorsteuern abzurechnen und innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode den ge- schuldeten Mehrwertsteuerbetrag (Steuer vom Umsatz abzüglich Vor- steuern) an die ESTV abzuliefern. Das Selbstveranlagungsprinzip be- deutet auch, dass der Leistungserbringer selbst für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht verantwortlich ist (vgl. Urteile des Bundes- gerichts 2A.109/2005 vom 10. März 2006 E. 2.1, 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.5; Entscheid der SRK vom 16. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.157 E. 2b/aa mit Hinweisen; Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-1429/2006 vom 29. August 2007 E. 2.1 mit Hinweisen). Die Verwaltung ermittelt die Höhe des geschuldeten Mehr- wertsteuerbetrags nur dann an Stelle des Steuerpflichtigen, wenn die- ser seinen Pflichten nicht nachkommt (Art. 48 MWSTV; vgl. CAMENZIND/ HONAUER/VALLENDER, a.a.O., S. 569 ff.). Ein Verstoss des Steuerpflich- Se ite 7
A- 15 45 /2 0 0 6 tigen gegen diesen Grundsatz ist als schwerwiegend anzusehen, da er durch die Nichtbeachtung die ordnungsgemässe Erhebung der Mehr- wertsteuer gefährdet (vgl. Entscheid der SRK vom 19. Mai 2004, ver- öffentlicht in VPB 68.131 E. 2b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1531/2006 vom 10. Januar 2008 E. 2.2, A-1397/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.2, je mit weiteren Hinweisen). 2.5.2Der Mehrwertsteuerpflichtige hat seine Geschäftsbücher ord- nungsgemäss zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht sowie für die Berech- nung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (Art. 47 Abs. 1 MWSTV). Die ESTV kann hierüber nähere Bestimmungen aufstellen. Von dieser Befugnis hat sie mit dem Erlass der Wegleitung für Mehr- wertsteuerpflichtige (vom Herbst 1994 [Wegleitung 1994] und der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige (vom Frühling 1997 [Wegleitung 1997]) Gebrauch gemacht. Darin sind genauere Angaben enthalten, wie eine derartige Buchhaltung auszugestalten ist. Insbe- sondere müssen alle Geschäftsfälle fortlaufend, chronologisch und lückenlos aufgezeichnet werden (Wegleitung 1994, Rz. 870 ff., Weglei- tung 1997, Rz. 874). 2.5.3Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor, oder stimmen die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachver- halt offensichtlich nicht überein, so nimmt die ESTV eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vor (Art. 48 MWSTV). Die Ermes- sensveranlagung wird unabhängig von den Ursachen vorgenommen und hat keinen Strafcharakter, sondern ist lediglich ein Mittel zur Errei- chung einer vollständigen und richtigen Veranlagung (UELI MAUSER, mwst.com, a.a.O., N. 3 zu Art. 60). Diesfalls hat die Verwaltung dieje- nige Schätzungsmethode zu wählen, die den individuellen Verhältnis- sen im Betrieb der Steuerpflichtigen soweit als möglich Rechnung trägt, auf plausiblen Angaben beruht und deren Ergebnis der wirk- lichen Situation möglichst nahe kommt (Urteile des Bundesgerichts 2C_426/2007 vom 22. November 2007 E. 3.2, 2A.253/2005 vom 3. Februar 2006 E. 4.1; Entscheid der SRK vom 24. Oktober 2005, ver- öffentlicht in VPB 70.41 E. 2d.aa; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-1397/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.4). In Betracht fallen einer- seits Methoden, die auf eine Ergänzung oder Rekonstruktion der un- genügenden Buchhaltung hinauslaufen, andererseits Umsatzschätzun- gen aufgrund unbestrittener Teil-Rechnungsergebnisse in Verbindung Se ite 8
A- 15 45 /2 0 0 6 mit Erfahrungssätzen. Die Anwendung von Erfahrungszahlen kommt namentlich in Betracht, wenn die Lohnsumme unbestritten feststellbar ist. Bei der Anwendung von Erfahrungszahlen ist allerdings deren Streubreite zu beachten, wenn eine den individuellen Verhältnissen gerecht werdende Schätzung erfolgen soll (Urteile des Bundesgerichts vom 4. Mai 1983, veröffentlicht in ASA 52 S. 234 E. 4, vom 31. März 1983, veröffentlicht in ASA 50 S. 669 E. 2; Entscheid der SRK vom 24. Oktober 2005, veröffentlicht in VPB 70.41 E. 2d.aa und E. 4e.bb.aaa; vgl. zum Ganzen auch PASCAL MOLLARD, TVA et taxation par estimation, veröffentlicht in ASA 69 S. 526 ff.; Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts A-1527/2006 vom 6. März 2008 E. 2.3, A-1397/2007 vom 19. Juli 2007 E. 2.4). Die brauchbaren Teile der Buchhaltung und allenfalls vorhandene Belege sind soweit als möglich bei der Schätzung mitzuberücksichtigen. Sie können durchaus als Ba- siswerte der Ermessenstaxation fungieren (vgl. HANS GERBER, Die Steu- erschätzung [Veranlagung nach Ermessen], in Steuer Revue [StR] 1980, S. 307). 2.5.4Ob die Voraussetzungen für die Vornahme einer Ermessensver- anlagung gegeben sind, überprüft das Bundesverwaltungsgericht un- eingeschränkt; es auferlegt sich allerdings bei der Überprüfung von zu- lässigerweise erfolgten Ermessensveranlagungen eine gewisse Zu- rückhaltung und führt so die gefestigte Praxis der SRK weiter (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1454/2006 vom 26. September 2007 E. 2.1 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen einer Ermes- senstaxation erfüllt, obliegt es dem Steuerpflichtigen, den Beweis für die Unrichtigkeit der Schätzung zu erbringen. Erst wenn er den Nach- weis dafür erbringt, dass der Vorinstanz bei der Schätzung erhebliche Ermessensfehler unterlaufen sind, nimmt das Bundesverwaltungs- gericht eine Korrektur der vorinstanzlichen Schätzung vor (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1531/2006 vom 10. Januar 2008 E. 2.5.2, A-1429/2006 vom 29. August 2007 E. 2.4, A-1397/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.5.2; vgl. Entscheid der SRK vom 5. Januar 2000, veröffentlicht in VPB 64.83 E. 2). Insoweit erfolgt somit eine Abkehr von der allgemeinen Beweislastregel, wonach die Steuerbehörde die Beweislast für Tatsachen trägt, welche die Steuerpflicht als solche be- gründen oder die Steuerforderung erhöhen, das heisst für die steuer- begründenden und -mehrenden Tatsachen, währenddem der Steuer- pflichtige für die steueraufhebenden und -mindernden Tatsachen be- weisbelastet ist, das heisst für solche Tatsachen, welche Steuerbe- freiung oder Steuerbegünstigung bewirken (statt vieler: Urteil des Bun- Se ite 9
A- 15 45 /2 0 0 6 desgerichts vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in ASA 75 S. 495 ff. E. 5.4; Entscheid der SRK vom 18. November 2002, veröffentlicht in VPB 67.49, E. 3b/bb; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1503/2007 vom 5. Dezember 2007 E. 1.3, A-1373/2006 vom 16. No- vember 2007 E. 2.1 und A-1429/2006 vom 29. August 2007 E. 2.4, je mit Hinweisen). 2.6 2.6.1Verwendet die steuerpflichtige Person Gegenstände oder Dienstleistungen für steuerbare Ausgangsleistungen, so kann sie in ih- rer Steuerabrechnung die ihr von anderen Steuerpflichtigen in Rech- nung gestellte Steuer für Lieferungen und Dienstleistungen abziehen. Die Rechnungen bzw. Belege müssen mit den Angaben nach Art. 28 MWSTV versehen sein (Art. 29 Abs. 1 und 2 MWSTV). Erfüllen die Vorsteuerbelege die formellen Anforderungen nicht, muss der Vor- steuerabzug verweigert werden (Entscheide der SRK vom 25. März 2002, veröffentlicht in VPB 66.97 E. 4b, vom 15. Oktober 1999, ver- öffentlicht in VPB 64.47 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1438/2006 vom 11. Juni 2007 E. 3.1, 3.2, A-1476/2006 vom 26. April 2007 E. 4.2.1). Nach neuem Verordnungsrecht (in Kraft seit 1. Juli 2006) hat die ESTV auch Rechnungen und Rechnungen ersetzende Dokumente anzuer- kennen, welche die Anforderungen an die Angaben zu Namen und Adresse der steuerpflichtigen Person und zum Empfänger der Liefe- rung oder der Dienstleistung nach Art. 37 Abs. 1 Bst. a und b MWSTG (entspricht Art. 28 Abs. 1 Bst. a und b MWSTV) nicht vollumfänglich er- füllen, sofern die tatsächlich vorhandenen Angaben die betreffenden Personen eindeutig identifizieren (Art. 15a der Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [MWSTGV, SR 641.201]). Allein aufgrund von Formmängeln wird überdies keine Steuernachforderung erhoben, wenn erkennbar ist oder die steuerpflichtige Person nachweist, dass durch die Nichteinhaltung einer Formvorschrift des Gesetzes oder dieser Verordnung für die Erstellung von Belegen für den Bund kein Steuerausfall entstanden ist (Art. 45a MWSTGV; zur Rechtmässigkeit dieser neuen Bestimmungen und deren rückwirkenden Anwendung auch für den zeitlichen Anwen- dungsbereich der alten Mehrwertsteuerverordnung ausführlich: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1437/2006 und A-1438/2006 vom 11. Juni 2007 E. 3.3, A-1476/2006 vom 26. April 2007 E. 4.2.3, Se it e 10
A- 15 45 /2 0 0 6 A-1352/2006 vom 25. April 2007 E. 6, A-1455/2006 vom 25. April 2007 E. 5.4). Allerdings bleibt das Vorhandensein einer Rechnung (oder eines entsprechenden Belegs) eine unabdingbare, materiellrechtliche Voraussetzung für den Vorsteuerabzug. Fehlt die Rechnung, kann die- ser Mangel nicht durch Art. 15a oder 45a MWSTGV geheilt werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1389/2006 vom 21. Januar 2008 E. 4.1, A-1438/2006 vom 11. Juni 2007 E. 3.2 und 3.3, A-1476/2006 vom 26. April 2007 E. 5.2.2). 2.6.2Im Rahmen einer Ermessensveranlagung obliegt es der ESTV grundsätzlich bloss, den pflichtwidrig nicht oder falsch deklarierten Umsatz des Mehrwertsteuerpflichtigen zu ermitteln. Die Geltendma- chung der eventuell angefallenen Vorsteuern ist demgegenüber ein Recht des Steuerpflichtigen, ihm ist es anheim gestellt, ob er davon Gebrauch machen will. Es ist nicht die Aufgabe der ESTV, ein Recht, das dem Mehrwertsteuerpflichtigen zusteht, für diesen auszuüben. Sofern er von der selbst deklarierten bzw. von der ESTV geschätzten Ausgangsumsatzsteuer Vorsteuern abziehen will, so hat er dafür den vollen Nachweis gemäss Art. 29 Abs. 1 i.V.m Art. 28 Abs. 1 MWSTV zu erbringen (Vorsteuerabzug als steuermindernde Tatsache; vgl. E. 2.5.4 hievor). Ohne diesen Nachweis kann nicht mit genügender Wahr- scheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Leistungserbrin- ger selber steuerpflichtig war und den geschuldeten Mehrwertsteuer- betrag auch tatsächlich abgeliefert hat oder noch abliefern wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.558/2005 E. 2.3; Entscheid der SRK vom 12. Mai 2005 [SRK 2003-167] E. 4b.b.aaa). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es dem Steuerpflichtigen unbenommen ist, sogar noch im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Schätzung mittels Belegen den Nachweis für angefallene Vorsteuern zu erbringen (Entscheid der SRK vom 12. Mai 2005 [SRK 2003-167] E. 4b.bb; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1535/2006 vom 14. März 2007 E. 2.5.4). 3. 3.1Im vorliegenden Fall betreiben die Beschwerdeführer für die massgebliche Zeit ein bis fünf Erotiketablissements (im Jahre 1996 fünf Betriebe, Ende 1997 drei, Ende 1998 zwei und Ende 1999 einen Betrieb). Der Grossteil der Einnahmen stammt aus dem "A._______" (Anteil am verbuchten Gesamtumsatz zwischen 46 und 100%). Die Beschwerdeführer stellen den in ihren Etablissements tä- Se it e 11
A- 15 45 /2 0 0 6 tigen Sexarbeiterinnen nach eigenen Angaben gegen Entgelt ihre In- frastruktur (u. a. die Räumlichkeiten, wo sich die Kunden und Frauen kennen lernen können, die verschiedenen Zimmer und die Einrich- tungen für das Inkasso) zur Verfügung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich nach dem Gesagten klarerweise um eine mehrwertsteuerrechtlich relevante gewerbliche oder berufli- che Tätigkeit (vgl. E. 2.2.2 hievor), die sie zudem selbständig aus- üben. Unzutreffend ist daher der vorab pauschale Einwand, es hand- le sich nicht um eine wirtschaftliche Leistung. Soweit die Beschwer- deführer geltend machen, die Prostitution als sittlich missbilligtes Geschäft sei nicht Gegenstand der Mehrwertsteuer, scheinen sie je- denfalls zu verkennen, dass selbst Umsätze aus unerlaubten oder strafbaren Tätigkeiten der Mehrwertsteuer grundsätzlich unterstehen (BVGE 2007/23 S. 263 E. 4 ff., insbesondere E. 4.5 und 4.6). Nach unwidersprochen gebliebenen Angaben der ESTV im Kontroll- bericht lauten die betreffenden Jahresabschlüsse für die vorliegend massgeblichen Steuerperioden jeweils auf X._______ und Y._______. Die bei den kantonalen Steuerverwaltung eingereichten Exemplare dieser Abschlüsse wurden denn auch von beiden unter- zeichnet (Ziff. 1 des Beiblatts Nr. 1 zum Kontrollbericht; Vernehmlas- sungsbeilage 12). Die Einnahmen (inklusive Betriebsmittelverkäufe, exklusive Liegenschaftsvermietung und Zinserträge) betrugen da- nach im Jahre 1996 Fr. 941'061.--, im Jahre 1997 Fr. 894'612.--, im Jahre 1998 Fr. 576'330.--, im Jahre 1999 Fr. 523'236.-- und vom
A- 15 45 /2 0 0 6 3.2Im Weitern ist zu prüfen, ob auch die Umsätze aus den eroti- schen Dienstleistungen, welche die in den Etablissements tätigen Frauen erzielten, mehrwertsteuerlich den Beschwerdeführern zuzu- ordnen sind, wie die ESTV geltend macht. Die Beschwerdeführer be- streiten dies und machen sinngemäss die mehrwertsteuerliche Selb- ständigkeit der Damen geltend. 3.2.1Zunächst betreiben die Beschwerdeführer in verschiedenen Zeitschriften für ihre Etablissements bzw. für die Damen Werbung und weisen dabei auf das Sexangebot hin. Eine bei den Akten liegen- de Rechnung der B._______ AG vom 15. August 1998 verdeutlicht, dass die Beschwerdeführer jeweils im eigenen Namen (des Etablis- sements) die Dienstleistungen anpreisen. Rechnungsempfängerin ist X._______ per Adresse A.. Ein ebenfalls aktenmässig er- fasstes Inserat "Französisch total mit bildhübschen, tabulosen, ex- trem willigen Sexy-Girls" weist darauf hin, dass eine telefonische Vor- anmeldung unerlässlich ist. Die Kontaktaufnahme ist dabei aus- schliesslich über die Handy-Nummer von X. möglich (Ver- nehmlassungsbeilagen 14 im Parallelverfahren A-1546/2006). Der Druckauftrag stammt zwar vom 19. März 2001, doch handelt es sich um eine Wiederholung eines früheren Auftrags und es ist nicht er- sichtlich, dass die Kontaktaufnahme in der vorliegend massgeblichen Zeit anders geregelt gewesen wäre. Dies wird im Übrigen von den Beschwerdeführern auch nicht geltend gemacht. Eine Direktkontakt- nahme mit der Sexarbeiterin ohne Zuhilfenahme der Beschwerde- führer bleibt dem Kunden also verwehrt. Die Beschwerdeführer be- haupten nicht, dass für die Leistungen der Damen in ihren Etablisse- ments Werbung an anderer Stelle auch im Namen der eigentlichen Leistungserbringerinnen, d.h. aller dort arbeitenden und auch verfüg- baren Damen je einzeln mit Möglichkeit der direkten Kontaktaufnah- me etc., erfolgen würde und erbringen jedenfalls keinen entsprechen- den Nachweis. Es liegen überdies ganz generell keine Hinweise bzw. Belege (namentlich auf Damen ausgestellte Rechnungen, Geschäfts- papiere mit eigenem Briefkopf, eigene Prospekte usw.) dafür vor, dass die Frauen nach aussen als selbständige Unternehmerinnen, unter eigener Firma, in Erscheinung treten. Vielmehr tragen die an- lässlich der Kontrolle vorgefundenen Kredit- und EC-Karten-Abrech- nungsbelege von verschiedenen Parties die Aufschrift "...", wobei die Zahlungen unbestrittenermassen über das Konto der Beschwerde- führer erfolgt sind. Folglich fehlt es für die Annahme der mehrwert- steuerlichen Selbständigkeit der Sexarbeiterinnen mit Bezug auf die Se it e 13
A- 15 45 /2 0 0 6 durch die Beschwerdeführer angepriesenen Leistungen zunächst am rechtsgenügenden Auftritt der einzelnen Damen nach aussen im eigenen Namen (vgl. Entscheid der SRK vom 15. November 2002, a.a.O., E. 3; siehe auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1382/2006 und A-1383/2006 vom 19. Juli 2007 E. 3.1, noch nicht rechtskräftige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1399/2006 und A-1400/2006 vom 6. Februar 2008 E. 3.1; A-1392/2006 vom 29. Oktober 2007 E. 4.1; vgl. E. 2.2.3 hievor). 3.2.2Ferner kann nicht gesagt werden, die Sexarbeiterinnen handel- ten in völliger betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Unabhängigkeit: Mehrmals wöchentlich bieten die Beschwerdeführer Parties an, wobei sie auch die jeweiligen Tarife festlegen. In den Pau- schalbeträgen sind sämtliche sexuellen Dienstleistungen während der Party inbegriffen. Der Umsatz wird dabei nach einem bestimmten Schlüssel auf die anwesenden Damen verteilt. Diese können dem- nach die genauen Preise für die jeweils konkret erbrachten Leistun- gen in keiner Weise mitbestimmen. Es ist durchaus möglich, dass die Preise gegenüber denjenigen im Einzelservice stark verbilligt sind. Jedenfalls beeinträchtigt die Preisvorgabe der Beschwerdeführer die betriebswirtschaftliche Unabhängigkeit der Frauen (vgl. Entscheid der SRK vom 15. November 2002, a.a.O., E. 3; Urteile des Bundesver- waltungsgerichts vom 19. Juli 2007, a.a.O., E. 3.2; noch nicht rechts- kräftige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2008, a.a.O., E. 3.2, vom 29. Oktober 2007, a.a.O., E. 4.2). Nicht nur das spricht gegen eine mehrwertsteuerliche Selbständigkeit der Damen, sondern auch der Umstand, dass sie in einer weitgehen- den arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit zu den Beschwerdefüh- rern stehen. Denn es sind jeweils mehrere Frauen, welche die Infra- struktur und die weiteren Betriebsmittel gleichzeitig oder nacheinan- der für ihre Sexangebote nutzen. Zudem legen die Beschwerdeführer die Öffnungszeiten der Etablissements bzw. die Dauer der Parties fest. Umfang und Zeitpunkt der Leistungserbringung der einzelnen Damen sind folglich direkt von der Belegungsdichte der beschwerde- führerischen Betriebsmittel abhängig. Leistungsumfang und -zeit kön- nen die Sexarbeiterinnen dementsprechend nur bedingt frei wählen. Sie bestimmen sich vielmehr nach Massgabe der betrieblichen Mög- lichkeiten und weitgehend auch der Bedürfnisse bzw. des Willens der Beschwerdeführer (Entscheid der SRK vom 15. November 2002, a.a.O., E. 3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli Se it e 14
A- 15 45 /2 0 0 6 2007, a.a.O., jeweils E. 3.2, noch nicht rechtskräftige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2008, a.a.O., E. 3.2, vom 29. Oktober 2007, a.a.O., E. 4.2). Es steht im ureigensten Interesse der Beschwerdeführer, dass die Zimmer bestmöglich ausgelastet sind und dass Friktionen weitestgehend vermieden werden, weshalb sich die Damen zwangsläufig einer entsprechenden betrieblichen Ordnung der Beschwerdeführer unterziehen müssen. So werden die Anwesenheiten der Sexarbeiterinnen wohl derartig zusammenge- stellt, dass sie die Bedürfnisse der Kunden bestmöglich abdecken und so eine möglichst hohe Auslastung der Etablissements der Be- schwerdeführer erreicht werden kann. 3.2.3Zusammenfassend ist festzustellen, dass die angebotenen sexuellen Dienstleistungen aufgrund des nach aussen sichtbaren Er- scheinungsbildes einen integrierten Zweig der Erotiketablissements der Beschwerdeführer darstellen. Massgebend ist, dass sie nach aussen im eigenen Namen auftreten, und nicht die einzelnen Damen. Die Umsätze sind den Beschwerdeführern mehrwertsteuerlich zuzu- rechnen. 3.2.4Es bleibt, auf die übrigen Argumente der Beschwerdeführer einzugehen, soweit sie nicht bereits durch die vorangehenden Erwä- gungen ausdrücklich oder implizite widerlegt sind. 3.2.4.1Sie machen vorab geltend, die Frauen führten ihre Tätigkeit als Selbständigerwerbende aus. Sie allein seien aus ihrer Dienstleis- tungsbeziehung berechtigt und verpflichtet. Soweit die Beschwerde- führer damit auf die arbeitsrechtliche Selbständigkeit der Sexarbeite- rinnen hinweisen wollen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Analy- se der Frage nach der Selbständigkeit unter zivilrechtlichen Gesichts- punkten höchstens eine Auslegungshilfe – mithin ein Indiz – darstellt, jedenfalls nicht allein entscheidend sein kann (E. 2.4 hievor). Im vor- liegenden Fall wird den Damen die mehrwertsteuerliche Selbständig- keit jedoch nicht etwa aufgrund der Annahme abgesprochen, sie stünden in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis zu den Beschwerde- führern, sondern weil für die sexuellen Dienstleistungen in den Eta- blissements nicht sie, sondern die Beschwerdeführer im eigenen Na- men nach aussen in Erscheinung treten (vgl. Urteile des Bundesver- waltungsgerichts vom 19. Juli 2007, a.a.O., jeweils E. 3.4.2, noch nicht rechtskräftige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2008, a.a.O., E. 3.4.1, vom 29. Oktober 2007, a.a.O., Se it e 15
A- 15 45 /2 0 0 6 E. 4.3). Als mehrwertsteuerliche Leistungserbringer haben folglich die Beschwerdeführer zu gelten (E. 2.2.3 hievor). 3.2.4.2Die Beschwerdeführer halten zudem dafür, die schweizeri- sche Rechtsordnung lasse das gelegentliche oder gewerbsmässige Anbieten oder Preisgeben des eigenen Körpers an beliebige Perso- nen gegen Entlöhnung in Geld oder andern materiellen Werten nur in selbständiger und unabhängiger Tätigkeit zu (Art. 195 des Schwei- zerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]). Die in den Etablissements tätigen Frauen seien selbstän- dig, unbeeinflusst und unüberwacht mit direktem Leistungsanspruch gegenüber ihren Kunden tätig gewesen. Mit der gegenteiligen Be- hauptung bezichtige die ESTV die Beschwerdeführer der Förderung der Prostitution. Laut Art. 195 Abs. 3 StGB wird jemand, der die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht, oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft. Gemäss Rechtsprechung setzt die Strafbarkeit von Art. 195 Abs. 3 StGB voraus, dass auf die Prostituierte ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann, so dass sie in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft (BGE 129 IV 81 E 1.2, BGE 126 IV 76 E. 2, BGE 125 IV 269 E. 1). Inwieweit das Verhalten der Beschwerdeführer in ihren Etablisse- ments den Sexarbeiterinnen gegenüber in irgendeiner Weise im Sin- ne von Art. 195 Abs. 3 StGB strafrechtlich relevant sein könnte, ist nicht vom Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen und ohnehin nicht massgebend für das vorliegende Verfahren. Die mehrwertsteuerliche Selbständigkeit wird den Damen nicht abgesprochen, weil auf sie ein unzulässiger Druck ausgeübt wird, sondern weil sie sich in die Or- ganisation der Beschwerdeführer einfügen und gegen aussen letz- tere für die durch die Dienstleistungen der Frauen erzielten Umsätze als mehrwertsteuerliche Leistungserbringer in Erscheinung treten. Wie die Gegebenheiten im Innenverhältnis zwischen den Beschwer- deführern und den Frauen allenfalls in strafrechtlicher Hinsicht zu Se it e 16
A- 15 45 /2 0 0 6 qualifizieren wären, ist dabei ebenso wenig entscheidend wie die Na- tur des Vertragsverhältnisses. 3.2.4.3Die Beschwerdeführer bringen des Weitern an, die Frauen unterlägen keiner Rechenschafts- und Erscheinungspflicht. Sie han- delten auf eigene Rechnung und Gefahr, zumal sie ihren Einsatz un- abhängig und ohne an Weisungen gebunden zu sein nach Belieben festlegen würden. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführer die- se Vorbringen nicht belegen, kommt es im vorliegenden Fall darauf nicht im Wesentlichen an. Massgebend ist zunächst wiederum die Frage, wie das Sexangebot für die Allgemeinheit, für den neutralen Dritten objektiv erkennbar in Erscheinung tritt (Entscheid der SRK vom 15. November 2002, a.a.O., E. 4d; Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts vom 19. Juli 2007, a.a.O., E. 3.4.1 3. Abschnitt, noch nicht rechtskräftige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2008, a.a.O., E. 3.4.2, vom 29. Oktober 2007, a.a.O., E. 4.3 3. Abschnitt). Unter diesem Blickwinkel erscheinen – wie ge- zeigt (E. 3.2.1 hievor) – jeweils die Beschwerdeführer als Anbieter der sexuellen Dienstleistungen am Markt. Selbstverständlich verein- bart der Kunde letztlich mit der einzelnen Dame die Einzelheiten der zu erbringenden Leistung. Dies verändert jedoch genauso wenig wie die Behauptung, das jeweilige Entgelt werde direkt durch die Prosti- tuierten gefordert und bezogen (was jedoch nur für den Fall der Bar- zahlung gelten kann), das nach aussen vermittelte Gesamtbild, wo- nach die Beschwerdeführer mit der Zuhilfenahme der in den Etablis- sements anwesenden Damen als Leistungserbringer auftreten. Denn, falls die Sexarbeiterinnen in den Betrieben der Beschwerdeführer tätig sind, unterliegen sie der beschriebenen betriebswirtschaftlichen- und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit (vgl. E. 3.2 hievor). Bei diesem Ergebnis sind die Ausführungen der Beschwerdeführer, wo- nach sie nicht Beteiligte des die Mehrwertsteuer auslösenden Leis- tungsaustauschverhältnisses seien, folglich nicht zu hören. 3.2.5Der Vollständigkeit halber sei ferner darauf hingewiesen, dass sich von vornherein nicht die Frage nach einer allfälligen mehrwert- steuerlichen Stellvertretung durch die Beschwerdeführer, ob nun in direkter (als blosse Vermittler) oder indirekter Form, stellen kann (vgl. E. 2.2.3 letzter Abschnitt hievor), da es den Sexarbeiterinnen in Be- zug auf die in den Etablissements der Beschwerdeführer erbrachten sexuellen Dienstleistungen an der mehrwertsteuerlichen Selbständig- Se it e 17
A- 15 45 /2 0 0 6 keit mangelt und die entsprechenden Umsätze den Beschwerdefüh- rern zuzurechnen sind. 4. Da feststeht, dass die Beschwerdeführer für die Dienstleistungen der Sexarbeiterinnen in ihren Etablissements in mehrwertsteuerlicher Hin- sicht als Leistungserbringer zu betrachten sind, ist als Nächstes die Rechtmässigkeit der von der ESTV vorgenommenen Ermessensein- schätzung des entsprechenden Umsatzes zu beurteilen (Ziff. 2 der EA Nr. ... vom 31. Januar 2002 abzüglich der GS Nr. ... vom 4. Februar 2002). 4.1 Die Beschwerdeführer haben unbestrittenermassen die von den Prostituierten vereinnahmten Entgelte nirgends in ihrer Buchhaltung bzw. ihren Geschäftsbüchern und -unterlagen erfasst. Auch haben sie der ESTV diesbezüglich keinerlei Belege vorgelegt. Da die entspre- chenden Umsätze indes mehrwertsteuerlich ihnen zuzurechnen sind, ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass die Buch- haltungsunterlagen nicht den gesetzlichen Anforderungen entspre- chen; sie sind nicht vollständig und die ausgewiesenen Ergebnisse stimmen mit dem wirklichen Sachverhalt offensichtlich nicht überein (vgl. E. 2.5.2 und 2.5.3). Unter diesen Umständen war die ESTV kla- rerweise dazu berechtigt und verpflichtet, den fraglichen Umsatz durch Schätzung zu ermitteln. Die Frage, inwieweit die Geschäftsbücher – wie die ESTV geltend macht – noch andere Mängel aufweisen, d. h. ob die Beschwerdeführer kein Kassabuch führten und Unterlagen feh- len, welche die Zusammensetzung der Wocheneinnahmen belegen können, kann demnach offenbleiben. 4.2Die ESTV ging bei ihrer Schätzung von der Annahme aus, der seitens der Beschwerdeführer verbuchte, von den Damen als Entschä- digung für die Infrastrukturbenützung abzuliefernde Umsatzanteil ent- spreche 45% des Gesamtumsatzes aus der Erbringung erotischer Dienstleistungen. Nach eigener Darstellung hat sie sich dabei einer- seits auf ihr vorliegende Angaben von anderen Steuerpflichtigen, wel- che im gleichen Bereich tätig sind, sowie andererseits auf mündliche Aussagen der Sittenpolizei C._______ gestützt. Demnach mache der von den Prostituierten an das jeweilige Etablissement abzuliefernde Umsatzanteil in vergleichbaren Einrichtungen regelmässig 40 - 45% des Gesamtumsatzes aus. Se it e 18
A- 15 45 /2 0 0 6 4.2.1Sind, wie im vorliegenden Fall, die Voraussetzungen einer Er- messenstaxation erfüllt, obliegt es den Beschwerdeführern, den Nach- weis zu erbringen, dass die Schätzung der Vorinstanz unrichtig ist bzw. dieser dabei erhebliche Ermessensfehler unterlaufen sind. Sie haben sich mit den einzelnen Elementen der vorgenommenen Ermessensein- schätzung im Einzelnen zu befassen und – unter Hinweis auf Beweis- mittel – die Schätzung der Verwaltung zu widerlegen (vgl. oben E. 2.5.4). Die Beschwerdeführer bestreiten die vorgenommene Schätzung bloss in genereller und allgemeiner Hinsicht, indem sie behaupten, diese be- ruhe auf unzutreffenden, sachwidrigen Annahmen, auf mangelnden Erfahrungszahlen und einer falschen Schätzungsmethode. Es habe gar keine Vorgabe eines Prozentsatzes bestanden. Zudem fehle eine repräsentative Erfassung anderer Steuerpflichtiger. Auch seien die Grundlagen der Schätzung von der ESTV nicht offengelegt worden. Eine substanziierte Begründung sowie Belege, welche die Unrichtig- keit der Schätzung nachweisen könnten, fehlen indes vollständig. Da- rüber hinaus hat X._______ in einem Interview im "..." selber ausge- sagt, sie verdiene ihr Geld durch prozentuale Beteiligung am Umsatz ihrer Angestellten (Vernehmlassungsbeilage Nr. 17). Anlässlich eines TV-Auftritts in der Sendung "..." [...] hat sie in dieser Hinsicht ferner ausdrücklich erklärt, dass ihre Beteiligung am Umsatz der Damen aus den erotischen Dienstleistungen branchenübliche 40% betrage (vgl. Vi- deokassette, Duplikbeilage im Parallelverfahren A-1546/2006). Diese Prozentangabe entspricht denn auch in etwa den Verhältnissen in ver- gleichbaren Fällen, die das Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen hatte (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1399/2006 und A-1400/2006, a.a.O., jeweils E. 3.4.1). In Anbetracht aller Umstände erscheint deshalb die Schätzung des ab- zuliefernden Umsatzanteils der Prostituierten auf 45% des Gesamtum- satzes weder als sachwidrig noch als mit den konkreten Verhältnissen des vorliegenden Falls unvereinbar; sie hält einer zurückhaltenden Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht stand. Zu berücksichti- gen ist dabei insbesondere auch, dass sich die Annahme von 45% (gegenüber den 40%) zugunsten der Beschwerdeführer auswirkt, er- gibt sich dadurch doch ein geringerer geschätzter Gesamtumsatz. Fer- ner fiel eine Ergänzung oder Rekonstruktion der ungenügenden Buch- haltung mittels Umlage von vornherein ausser Betracht (vgl. E. 2.5.3 hievor): die fraglichen Umsätze der Damen wurden nirgends in den Se it e 19
A- 15 45 /2 0 0 6 Geschäftsbüchern erfasst. Den Akten kann zudem entnommen wer- den, dass die Beschwerdeführer anlässlich der Kontrolle keine Anga- ben zur konkreten Abrechnungsart zwischen ihnen und den Frauen bzw. zur Umsatzbeteiligung machen wollten bzw. konnten. 4.2.2Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, die ESTV lasse aus- ser Betracht, dass sie die von X._______ erzielten Erlöse aus ihrer ei- genen Tätigkeit als Sexarbeiterin ebenfalls in der Buchhaltung als Ein- nahmen verbucht habe. Diese müssten in einer kalkulatorischen Auf- rechnung abgezogen werden. Zudem seien auch die ins Gewicht fal- lenden Einnahmen aus Konsumation, Begleitservice etc. sowie sonsti- ge, nicht von den Prostituierten erbrachten Dienstleistungen im ver- buchten Umsatz enthalten. Den Beschwerdeführern ist entgegenzuhalten, dass sie auch diese Vorbringen in keiner Weise belegen und es sich insoweit um reine Be- hauptungen handelt; dies hat im besonderen Masse für die Position der "sonstigen Dienstleistungen" zu gelten, welche nicht einmal näher substanziiert wird. Die angeblichen Einnahmen von X._______ betref- fend steht die Rüge ausserdem im Widerspruch zum erwähnten TV- Auftritt, wo sie selber ausgeführt hat, seit 14 Jahren nicht mehr als Sexarbeiterin tätig zu sein. Betreffend die Umsätze aus Konsumation lässt sich den Akten zudem entnehmen, dass beispielsweise in den Preisen für die an verschiedenen Wochentagen stattfindenden Parties nicht nur die erotischen Dienstleistungen, sondern namentlich auch Snacks und Drinks à discretion regelmässig inbegriffen sind (Internet- Auftritt vom 9. März 2006, Vernehmlassungsbeilage 16, sowie Internet- Auftritte vom 4. Dezember 2000, vom 10. September 2001, 24. Januar 2002, Vernehmlassungsbeilagen 15 im Parallelverfahren A-1546/2006). Die Angaben betreffen zwar nicht die vorliegend mass- geblichen Steuerperioden. Es ist jedoch nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern denn auch nicht behauptet, dass dies in der fraglichen Zeit anders geregelt war. Überdies ist wenig glaubhaft, dass "ins Gewicht fallende Einnahmen" der Beschwerdeführer nicht geson- dert in der Buchhaltung erfasst worden wären. 4.2.3Insgesamt misslingt den Beschwerdeführern der Nachweis, dass der Vorinstanz bei der Schätzung erhebliche Ermessensfehler un- terlaufen sind. Im Übrigen sind gewisse Fehlerquellen bzw. Unschärfen einer Schätzung grundsätzlich inhärent. Es wäre Aufgabe der Be- schwerdeführer gewesen, durch ordnungsgemäss geführte, vollständi- Se it e 20
A- 15 45 /2 0 0 6 ge Aufzeichnungen von vornherein Klarheit über sämtliche erzielten Einnahmen zu schaffen. Dieser Obliegenheit sind sie nicht nachge- kommen und sie haben allfällig nun sich daraus ergebende Konse- quenzen zu ihren Lasten zu tragen. Die Beschwerde ist in dieser Hin- sicht ebenfalls abzuweisen. 4.3Die Beschwerdeführer rügen des Weitern, die ESTV hätte anläss- lich der Ermessenseinschätzung auch zu prüfen gehabt, inwieweit Vor- steuern abzuziehen sind. Für eine Schätzung der Vorsteuer durch pflichtgemässes Ermessen besteht nach der Rechtsprechung keine Veranlassung (vgl. E. 2.6.2 hievor). Gründe für eine Ausnahme liegen nicht vor (Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts A-1553/2006 vom 26. September 2007 E. 2.6 und 3.1, A-1580/2007 vom 16. Mai 2007 E. 3.2). Da die Beschwerde- führer hinsichtlich der angeblich angefallenen Vorsteuern darüber hi- naus weder im Verfahren vor der ESTV noch im Beschwerdeverfahren irgendwelche Belege zum Nachweis eingereicht haben, ist ein Vorsteu- erabzug auch aus diesem Grund zu verweigern. Der Antrag, zur Er- mittlung des Vorsteuerabzugs sei auf den Saldosteuersatz von 4,5% abzustellen, ist demnach abzuweisen. Ohnehin würde dies im Endef- fekt dazu führen, dass den Beschwerdeführern im Nachhinein die Ab- rechnung nach der Saldosteuersatzmethode bewilligt würde. Die an- näherungsweise Ermittlung der Steuer mittels Saldosteuersätzen als administrative Vereinfachung des Abrechnungswesens im Sinne von Art. 47 Abs. 3 MWSTV ist jedoch vorgängig bei der ESTV zu beantra- gen und der jeweils anzuwendende Saldosteuersatz muss von dieser bewilligt werden (vgl. zum Ganzen, insbesondere auch zur Befugnis der ESTV, die Bedingungen bei der Abrechnung nach der Saldosteuer- satzmethode festzulegen: Entscheid der SRK vom 24. Juni 1999, ver- öffentlicht in VPB 64.111. E. 3; Entscheid der SRK vom 16. August 2005 [SRK 2003-041] E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1403/2006 vom 5. Juli 2007 E. 2.1, A-1377/2006 vom 20. März 2007 E. 2.3.). Im Übrigen bildet diese Kompetenzbestimmung keine Grund- lage dafür, gesetzlich indizierte Steuernachforderungen nachträglich zu korrigieren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1489/2006 vom 14. Januar 2008 E. 3.3). Mangels fehlender Rechnungen bzw. Be- lege ist ferner auch der Antrag, die Vorsteuer in dem von den Be- schwerdeführern in der Einsprache vom 4. November 2002 selbst ge- schätzten Umfang zu berücksichtigen, abzuweisen. Se it e 21
A- 15 45 /2 0 0 6 Nicht gehört werden kann die Argumentation der Beschwerdeführer, es sei ihnen nicht mehr möglich gewesen, die für den Vorsteuerabzug erforderlichen Unterlagen zu beschaffen und vorzulegen, da die Vorin- stanz erst mehr als fünf Jahre nach Inkrafttreten der Mehrwertsteuer- verordnung ihre Etablissements der Steuerpflicht unterstellen wollte. Ob und wann die Mehrwertsteuerpflicht erfüllt ist, hätten die Be- schwerdeführer aufgrund des Selbstveranlagungsprinzips selber ab- klären müssen (E. 2.5.1 hievor). Gestützt darauf wären sie auch ver- pflichtet gewesen, sich in hinreichender Weise Kenntnis über die ein- zelnen Verordnungsbestimmungen zu verschaffen. Gemäss Art. 47 Abs. 2 MWSTV hat der Steuerpflichtige seine Geschäftsbücher, Bele- ge, Geschäftspapiere und sonstigen Aufzeichnungen – unter Vorbehalt von Art. 962 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) – nämlich während sechs Jahren bzw. bis zum allfällig späte- ren Eintritt der Verjährung der Steuerforderung ordnungsgemäss auf- zubewahren. 5. Die Beschwerdeführer halten schliesslich dafür, eine allenfalls ge- schuldete Mehrwertsteuer sei für die Periode vom 1. Januar 1996 bis 31. Januar 1997 verjährt. Die ESTV habe ihnen erstmals am 31. Janu- ar 2002 (Datum der EA) eröffnet, dass sie mit Wirkung am 1. Januar 1996 steuerpflichtig sein sollen; dies bei gleichzeitiger Einforderung eines Steuerbetrags von Fr. 446'117.--. Erst mit dieser Einforderungs- handlung sei die Verjährungsfrist unterbrochen worden. Demgegen- über ist die ESTV der Ansicht, bereits das Einschreiben vom 18. De- zember 2001 sei als verjährungsunterbrechende Einforderungshand- lung zu qualifizieren. Da dieses Schreiben anlässlich des ersten Zu- stellversuchs nicht hätte zugestellt werden können, habe sie es den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 8. Januar 2002 erneut ge- schickt mit dem Hinweis, dass die eingeschriebene Sendung als am letzten Tag der siebentägigen Abholfrist rechtsgültig zugestellt gelte. Damit habe sie die Verjährung auch für die Umsätze ab 1. Januar 1996 unterbrochen. 5.1Die Mehrwertsteuerforderung verjährt gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie ent- standen ist. Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch jede Einforde- rungshandlung unterbrochen (Art. 40 Abs. 2 MWSTV). Die Einforde- rungshandlung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an keine besondere Form gebunden; namentlich muss sie nicht schrift- Se it e 22
A- 15 45 /2 0 0 6 lich erfolgen (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Mai 2002, veröffent- licht in ASA 73 S. 237 E. 3e, Urteil des Bundesgerichts 2A.314/2006 vom 10. Oktober 2006 E. 2.6). Unter den Begriff der Einforderungs- handlung fallen nicht nur die eigentlichen Steuerbezugshandlungen; jede dem Mehrwertsteuerpflichtigen zur Kenntnis gebrachte, auf Ein- forderung oder Feststellung des Steueranspruchs gerichtete Amts- handlung genügt, um die Verjährung zu unterbrechen. Dabei ist nicht notwendig, dass der Tatbestand, welchen die ESTV als mehrwert- steuerpflichtig erachtet, bereits nach allen Richtungen hin abgeklärt sein muss. Auch braucht der Mehrwertsteuerbetrag nicht unbedingt ziffernmässig festgesetzt zu werden. Mit einer vorläufigen Mitteilung kann die Verwaltung die Verjährung ferner für den ganzen Mehrwert- steueranspruch unterbrechen, selbst wenn sie die Forderung später noch erhöhen muss. Als verjährungsunterbrechende Einforderungs- handlung gilt namentlich die Ankündigung und Vornahme von Bü- cheruntersuchungen, die Zustellung einer EA oder einer GS oder die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung (BGE 126 II 1 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 2A.314/2006 vom 10. Oktober 2006 E. 2.6; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Mai 2002, veröffentlicht in ASA 73 S. 237 E. 3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1525/2006 vom 28. Januar 2008 E. 1.4, A-1427/2006 vom 23. November 2007 E. 2.6, A-1402/2006 vom 17. Juli 2007 E. 2.4). 5.2Eine Sendung gilt grundsätzlich in dem Moment als zugestellt, in welchem sie dem Adressaten tatsächlich übergeben wird. Gemäss einem allgemeinen Rechtsgrundsatz (BGE 122 III 316 E. 4b) genügt allerdings, wenn sie in den Machtbereich der betreffenden Person gelangt, indem sie etwa von einer anderen empfangsberechtigten Person entgegengenommen wird; effektive Kenntnisnahme oder gar Lektüre ist nicht vorausgesetzt (BGE 109 Ia 15 E. 4). Werden behörd- liche Anordnungen eingeschrieben versandt, so erfolgt die Zustellung im Zeitpunkt der Entgegennahme bzw. der Abholung auf der Post (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 123 Rz. 341). Ge- mäss gefestigter Rechtsprechung gilt im Fall, dass ein Adressat an- lässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen wird und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, eine Sendung als in jenem Zeitpunkt zugestellt, in welchem sie tatsächlich auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der postüblichen Abholfrist von sieben Tagen, gilt sie als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte Se it e 23
A- 15 45 /2 0 0 6 rechnen müssen (so genannte Zustellfiktion, vgl. BGE 130 III 396 E.1.2.3, BGE 127 I 31 E. 2a/aa, 123 III 492 E. 1, BGE 119 V 89 E. 4b, BGE 115 Ia 12 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 1P.120/2005 vom 23. März 2006, veröffentlicht in Bernische Verwaltungsrechtspre- chung [BVR] 2006 S. 378 ff. E. 4.1). Selbst wenn die Post die Sen- dung länger als sieben Tage aufbewahrt und sie vom Empfänger auch später noch behändigt werden kann, schiebt dies den Eintritt der Zustellfiktion nicht hinaus (BGE 127 I 31 E. 2a/aa und 2b mit Hin- weisen). Der Bundesgesetzgeber hat diese Praxis mit Wirkung ab
A- 15 45 /2 0 0 6 nach allen Seiten durch die ESTV abgeklärt sein, um rechtsgültig die Verjährung unterbrechen zu können (E. 5.1 hievor). Unter diesen Umständen war das fragliche Schreiben grundsätzlich dazu geeignet, verjährungsunterbrechende Wirkung zu haben. Indes erfolgte das genannte Schreiben unbestritten nicht im Rahmen eines hängigen Ver- fahrens. Ebenso wenig haben sich die Beschwerdeführer vorgängig an die ESTV gewandt, um den Sachverhalt durch diese abklären zu lassen oder eine Auskunft diesbezüglich zu erhalten. Den Akten und insbesondere den Ausführungen der Vorsinstanz lässt sich solches jedenfalls nicht entnehmen. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführer mit der Zustellung eines behördlichen Akts seitens der ESTV hätten rechnen müssen, zumal sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetra- gen waren. Die Zustellung des Einschreibens vom 18. Dezember 2001 konnte somit – entgegen der Auffassung der ESTV – nicht fingiert werden. Daraus erhellt, dass erst das Hinweisschreiben vom 8. Januar 2002, welchem das Einschreiben vom 18. Dezember 2001 beigelegt war, verjährungsunterbrechende Wirkung hatte mit der Folge, dass die Mehrwertsteuerforderung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 verjährt ist (vgl. Entscheide der SRK vom 18. Dezember 2006 [SRK 2004-188], E. 3e/bb, vom 20. November 2003 [SRK 2003-052], E. 3b). Dies gilt nicht nur hinsichtlich des ermessensweise geschätzten Umsatzes aus der Erbringung der erotischen Dienstleistungen, son- dern auch mit Bezug auf die Nachforderung der verbuchten Einnah- men der Beschwerdeführer aus dem Betrieb der Etablissements. Die Beschwerde ist in diesem Punkt teilweise gutzuheissen. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen (im Umfang von Fr. 127'634.80 [Fr. 57'435.65; verbuchte Einnahmen 1996
A- 15 45 /2 0 0 6 und verhältnismässig hohen Kosten auszurichten, die auf Fr. 1'500.-- inkl. Mehrwertsteuer festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 1 und VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Umfang von Fr. 127'634.80 gutgeheissen, der vorinstanzliche Einspracheentscheid im selben Umfang aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 6'000.-- werden den teilweise obsiegen- den Beschwerdeführern im Umfang von Fr. 5'000.-- auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.-- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 1'000.-- wird nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Der Vorinstanz werden keine Kosten auferlegt. 3. Den Beschwerdeführern wird zu Lasten der ESTV eine reduzierte Par- teientschädigung im Umfang von Fr. 1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu- gesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Kammerpräsident:Die Gerichtsschreiberin: Thomas StadelmannJeannine Müller Se it e 26
A- 15 45 /2 0 0 6 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 27