B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1496/2019
Urteil vom 16. Juli 2021 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
Sunrise UPC GmbH, Thurgauerstrasse 101B, 8152 Glattpark (Opfikon), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Amgwerd, Beschwerdeführerin / Beschwerdegegnerin
gegen
Swisscom (Schweiz) AG, Konzernrechtsdienst, 3050 Bern, Beschwerdegegnerin / Beschwerdeführerin
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Zugangsverfahren (IC, KKF, KOL, MLF, TAL, VTA 2013 - 2016).
A-1496/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 5. März 2012 reichte Sunrise Communications AG (heute: Sunrise UPC GmbH, nachfolgend: Sunrise) bei der Eidgenössischen Kommunika- tionskommission (ComCom, nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Er- lass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfol- gend: Swisscom) ein. Darin beantragte sie, die von ihr gekennzeichneten Preise von Swisscom für die Interkonnektion (IC), den vollständig entbün- delten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die Kollokation (KOL), die Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes (VTA) und den Zugang zu den Kabelkanalisationen (KKF) seien hinsichtlich de- ren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung resp. Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zu überprüfen und rückwirkend auf den
A-1496/2019 Seite 3 In der Hauptsache entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass der MEA-Wechsel (Modern Equivalent Assets) auf den 1. Januar 2013 vorzu- ziehen sei, da schon zu diesem Zeitpunkt das glasfaserbasierte Anschluss- netz bzw. das paketvermittelnde Verbindungsnetz als moderne funktions- äquivalente Technologie gelte. Im wiederaufzunehmenden Verfahren habe die Vorinstanz zu prüfen, welche Preise vom MEA-Wechsel betroffen seien, wie dieser im Modell umzusetzen sei und welche Übergangsmass- nahmen hierbei in Würdigung aller Umstände und im Rahmen der rechtli- chen Vorgaben zu treffen seien. B. B.a Mit Eingabe vom 28. Februar 2014 reichte Sunrise bei der Vorinstanz ein weiteres Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom ein. Das Gesuch betraf die Bereiche Interkonnektion (IC), Mietleitungen (MLF), Kollokation (KOL), Verrechnung des Teilnehmeranschlusses (VTA), Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Zugang zu Kabelkana- lisationen (KKF). Sunrise beantragte, es seien die von ihr gekennzeichne- ten Preise hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Grundsätze der Kostenorientiertheit, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2014 festzulegen. B.b Am 25. April 2014 legte Swisscom ihren Kostennachweis zu den strit- tigen Preisen des ersten Halbjahres 2014 vor (nachfolgend: Kostennach- weis 2014/1). Mit Eingabe vom 12. September 2014 folgte der Kostennach- weis zu den strittigen Preisen der zweiten Jahreshälfte 2014 (nachfolgend: Kostennachweis 2014/2). Aufgrund der am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Änderungen der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) wird im Kostennachweis 2014/2 von Swisscom u.a. erstmals der MEA-Wechsel von der kupferbasierten Technologie hin zum glasfaserbasierten Anschlussnetz bzw. zum paketvermittelnden Verbin- dungsnetz berücksichtigt. Am 25. Februar 2015 reichte Swisscom ihren Kostennachweis zu den strittigen Preisen des Jahres 2015 ein (nachfol- gend: Kostennachweis 2015). C. C.a Am 25. Februar 2016 vereinigte das mit der Instruktion betraute Bun- desamt für Kommunikation (BAKOM) die beiden Zugangsverfahren.
A-1496/2019 Seite 4 Gleichzeitig entschied es, dass das Verfahren für die Preise 2012 vom vor- liegenden Verfahren getrennt weitergeführt werde. Als Begründung führte das BAKOM aus, dass die Anordnungen und Preis- berechnungen, die aufgrund des am 1. Januar 2013 eingetretenen MEA- Wechsels erforderlich seien, in direktem Zusammenhang mit dem zeitlich daran anschliessenden Verfahren stünden. Es sei daher sachgerecht, die Preisberechnung und die im Modell umzusetzenden Übergangsmassnah- men für die Jahre 2013 bis 2016 zusammenzunehmen und in einem Ver- fahren zu vereinigen. C.b Am 4. März 2016 forderte das BAKOM Swisscom auf, neue Kosten- nachweise zu den Jahren 2013 bis 2016 einzureichen, die den Erwägun- gen des Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts Rech- nung trügen. Am 30. Juni 2016 reichte Swisscom neue Kostennachweise zu den Jahren 2013 bis 2016 ein (nachfolgend: Kostennachweise 2013N bis 2016N). D. Mit Teilverfügung vom 22. Februar 2019 entschied die Vorinstanz über die Zugangsgesuche von Sunrise und legte die strittigen Preise für die Jahre 2013 bis 2016 fest (Ziff. 2 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 393'120.- wurden im Umfang von Fr. 275'520.- Swisscom und im Umfang von Fr. 117'600.- Sunrise zur Bezahlung auferlegt (Ziff. 3 des Dispositivs). E. E.a Mit Eingabe vom 27. März 2019 reicht Sunrise Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Feb- ruar 2019 ein. Sie beantragt, Ziff. 2 und 3 des Dispositivs der angefochte- nen Verfügung seien aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beschwerde von Sunrise unter der Verfahrensnummer A-1496/2019 an Hand. E.b Am 27. März 2019 erhebt Swisscom ebenfalls Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Feb- ruar 2019. Sie beantragt, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü- gung sei bezüglich der nutzungsabhängigen Preise der Interkonnektion, der wiederkehrenden Preise für Mietleitungen und der wiederkehrenden Preise für die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung aufzuheben.
A-1496/2019 Seite 5 Die bestrittenen Preise seien in entsprechend noch zu beantragender Höhe festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Festlegung kostenorien- tierter Preise für die genannten Leistungen an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. Des Weiteren stellt Swisscom verschiedene Verfahrensanträge. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beschwerde von Swisscom unter der Verfahrensnummer A-1499/2019 an Hand. F. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigt mit verfahrensleitender Verfü- gung vom 1. Mai 2019 die beiden Beschwerdeverfahren A-1496/2019 und A-1499/2019 und führt sie unter der Verfahrensnummer A-1496/2019 wei- ter. G. G.a Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2019 auf teil- weise Gutheissung der Beschwerden. Die Preise in Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien entsprechend folgendem Antrag der Vernehmlassung zu korrigieren: Zuordnung von weiteren Mietleitungskan- ten zur Qualität "Silver" und Anpassung des Parameters "CLS_PoP", Um- setzung des Gleitpfades bei CLS, gemeinsamer Kabeleinzug und Preis- festlegung bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsentgelten (Transit). Im Übrigen seien die Beschwerden abzuweisen. G.b Sunrise beantragt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 die Ab- weisung der Beschwerde von Swisscom vom 27. März 2019, sofern sie nicht eine gegebenenfalls fehlerhafte Preisfestlegung (Übertragungsfehler) bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsentgelten (Transit) be- treffe. G.c Swisscom stellt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 den An- trag, auf die Beschwerde von Sunrise vom 27. März 2019 sei nicht einzu- treten. Eventualiter sei sie abzuweisen. Im Übrigen wiederholt Swisscom die in ihrer Beschwerde vom 27. März 2019 gestellten Rechtsbegehren. H. H.a Mit Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Swisscom an ihren Rechtsbegehren fest. H.b In der Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Sunrise an ihren Rechtsbegehren im Wesentlichen ebenfalls fest. Betreffend falsche MEA-
A-1496/2019 Seite 6 Umsetzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion zieht sie ihre Beschwerde zurück. Ferner stellt sie mehrere Verfahrensanträge. I. I.a Sunrise reicht am 25. Oktober 2019 eine weitere Stellungnahme ein. I.b Swisscom beantragt in ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 er- gänzend, die Verfahrensanträge von Sunrise seien abzuweisen. I.c Die Vorinstanz bestätigt in der Vernehmlassung vom 25. Oktober 2019 ihre bereits gestellten Anträge. J. J.a Am 6. November 2019 gibt das Bundesverwaltungsgericht dem Verfah- rensantrag von Sunrise vom 2. September 2019 auf Konsultation des Preisüberwachers statt und ersucht diesen um eine Stellungnahme. J.b Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2019 weist das Bundesver- waltungsgericht die Verfahrensanträge von Swisscom vom 27. März 2019 ab, mit denen Swisscom vom BAKOM resp. von der Vorinstanz die Zustel- lung der behördlicherseits angepassten Kostenmodelle COSMOS in elekt- ronischer Form für die Jahre 2013 bis 2016 einfordert. Im Parallelverfahren A-1286/2019 i.S. Salt Mobile SA (nachfolgend: Salt) gegen Swisscom er- lässt das Bundesverwaltungsgericht eine inhaltlich identische Zwischen- verfügung. In der Begründung erwog das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen, dass über diese Anträge von Swisscom erst im Endentscheid zu befinden sei. Denn sollte dem Standpunkt von Swisscom zu folgen sein, hätte die gerügte Gehörsverletzung eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Folge. K. K.a Swisscom reicht am 17. Januar 2020 eine weitere Stellungnahme ein. K.b Der Preisüberwacher nimmt mit Eingabe vom 20. Januar 2020 Stel- lung zu einzelnen Streitpunkten des Verfahrens. K.c Die Vorinstanz äussert sich am 5. März 2020 abschliessend zum Ver- fahren.
A-1496/2019 Seite 7 K.d Swisscom und Sunrise reichen mit Eingaben vom 9. März 2020 je Schlussbemerkungen ein. L. Am 24. Juni 2020 gibt Sunrise ihre Kostennoten zusammen mit einer Stel- lungnahme zu den Akten. M. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Prozessvoraussetzungen 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Das Verfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Sunrise und Swisscom sind Adressatinnen des angefochtenen Ent- scheids und werden durch diesen beschwert. Sie sind damit je zur Be- schwerde legitimiert.
A-1496/2019 Seite 8 1.3 1.3.1 Swisscom macht in der Beschwerdeantwort geltend, auf das unge- nügende Rechtsbegehren der Beschwerde von Sunrise sei nicht einzutre- ten. Das rein kassatorische Rechtsbegehren von Sunrise widerspreche dem reformatorischen Charakter der Beschwerde und sei zugleich nicht hinreichend bestimmt. Sunrise hätte ein Rechtsbegehren stellen müssen, das eine unveränderte Übernahme in das Dispositiv des Urteils bei einer Gutheissung erlaube. Dem reformatorischen Rechtsbegehren komme eine zentrale Bedeutung zu angesichts der vorliegenden langen Verfahrens- dauer und mit Blick auf die fernmelderechtlichen Bestimmungen zur Pro- zessökonomie (vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG, Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsge- setz, BGG, SR 173.110]). 1.3.2 Sunrise hält demgegenüber an ihrem Rechtsbegehren der Be- schwerde fest und bestreitet die Ausführungen von Swisscom im Einzel- nen. 1.3.3 Die Vorinstanz äusserst sich in der Vernehmlassung nicht eigens zu dieser Frage. 1.4 1.4.1 Vorliegend stellt Sunrise mit Beschwerde vom 27. März 2019 das Rechtsbegehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von Swisscom wird die Zulässigkeit dieses Rechtsbegehrens angezweifelt. 1.4.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begeh- ren zu enthalten. Das Rechtsbegehren muss bestimmt abgefasst sein und angeben, welche Entscheidung von der Rechtsmittelinstanz zu fällen ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Begehren bei einer erfolgreichen Be- schwerde unverändert in das Dispositiv aufgenommen werden kann (vgl. BVGE 2013/45 E. 4.2.1; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 1.2). Es ist jedoch nicht zu fordern, dass eine gewissermassen spiegelbildliche Übernahme des Rechtsbegehrens ins Dispositiv möglich sein muss, ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Nament- lich die Begründung der Beschwerde könnte bei einem solchen Verständ- nis überhaupt nicht beigezogen werden (vgl. in diesem Sinne Zwischen- entscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 mit Hin- weisen). Die Anforderungen an die Formulierung eines Rechtsbegehrens
A-1496/2019 Seite 9 sind im Allgemeinen nicht sehr hoch. Aus der Beschwerde muss im Sinne einer Mindestanforderung insgesamt klar und deutlich hervorgehen, was die beschwerdeführende Partei verlangt und in welchen Punkten sie die angefochtene Verfügung beanstandet. Die Beschwerdeinstanz muss er- kennen können, in welche Richtung die angefochtene Verfügung zu über- prüfen ist. Unter Umständen hat die Beschwerdeinstanz einen Antrag mit- tels Beizug der Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben zu ergän- zen oder zu korrigieren. Bei rechtskundig vertretenen Parteien sind höhere Anforderungen an die Formulierung des Beschwerdeantrags zu stellen als bei Laien (vgl. BGE 102 Ib 365 E. 6; statt vieler Urteil des BVGer A-5000/2018 vom 5. Mai 2020 E. 1.4; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 52 Rz. 1 [nachfolgend: Kommentar VwVG], MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.211; je mit Hinweisen). 1.4.3 Entgegen der Ansicht von Swisscom erweist sich das Rechtsbegeh- ren von Sunrise als zulässig. Massgebend im Sinne von Art. 52 Abs. 1 VwVG ist, dass das Rechtsbegehren zusammen mit der Begründung die nötige Klarheit aufweist. Sunrise hat in ihrer Beschwerdebegründung ins- gesamt acht Kritikpunkte aufgenommen, die sie jeweils eingehend erläu- tert. Daraus lässt sich entnehmen, in welchen Punkten sie die angefoch- tene Verfügung beanstandet. Dem Bestimmtheitserfordernis ist damit Ge- nüge getan. Hinsichtlich der übrigen Vorbringen von Swisscom ist Folgen- des festzuhalten: Ob bei einer Gutheissung der Beschwerden reformato- risch oder kassatorisch zu entscheiden ist (Art 61 Abs. 1 VwVG), bleibt im Rahmen der nachfolgenden materiellen Prüfung der Beschwerden zu klä- ren. In diesem Zusammenhang werden dann auch die prozessökomischen Einwände von Swisscom gegen einen möglichen kassatorischen Ent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen sein. 1.5 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass Sunrise in ihrer Beschwerde ein genügend bestimmtes Rechtsbegehren stellt. Es kann bei diesem Ergebnis offenbleiben, ob der von Swisscom bean- tragte Nichteintretensentscheid ohne Einräumung einer kurzen Nachfrist zur Beschwerdeverbesserung gemäss Art. 52 Abs. 2 f. VwVG überhaupt zulässig wäre. 1.6 Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
A-1496/2019 Seite 10 Kognition 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezial- fragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhän- gige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmel- detechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gege- benheiten im Telekommunikationsmarkt. Ihr steht entsprechend – wie an- deren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Er- messen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgespro- chenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichts- punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas- send durchgeführt hat. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es be- freit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vor- instanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung). Rechtliches Gehör 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügt Swisscom eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie macht geltend, sie habe mehrmals das BAKOM resp. die Vorinstanz um Zustellung der behördlicherseits angepassten Kos- tenmodelle von COSMOS in elektronischer Form für die Jahre 2013 bis
A-1496/2019 Seite 11 2016 ersucht. Ihr Begehren sei mit der unzutreffenden Begründung abge- lehnt worden, es handle sich um interne Dokumente und eine Aushändi- gung käme zudem aus Gleichbehandlungsgründen nicht in Frage. Die an- gepassten Kostenmodelle würden indes die zentrale Grundlage des ange- fochtenen Entscheids bilden und seien als solche vom Recht auf Aktenein- sicht erfasst, dies unabhängig von der Art des Informationsträgers. Die ver- weigerte Akteneinsicht habe zur Folge, dass Swisscom nicht in der Lage sei, die im Anhang der Verfügung auf rund 100 Seiten in Textform sowie in mathematischen Formeln dargestellten Ausführungen mit vernünftigem Aufwand und mit der erforderlichen Genauigkeit "nachzubauen". Es sei ihr nicht möglich, die Tragweite des Entscheids nachzuvollziehen und diesen sachgerecht anzufechten. Demzufolge sei auch eine Verletzung der Be- gründungspflicht zu rügen. 3.2 Sunrise stellt sich auf den Standpunkt, dass das BAKOM resp. die Vor- instanz das Akteneinsichtsgesuch von Swisscom unter Verweis auf das Gleichbehandlungsgebot der Parteien sowie den internen Charakter der angepassten Kostenmodelle zu Recht abgelehnt hätten. Überdies könnten darin Geschäftsgeheimnisse von Sunrise enthalten sein, weshalb auch Geheimhaltungsgründe einer vollständigen Herausgabe an Swisscom ent- gegenstünden. 3.3 Die Vorinstanz spricht sich in der Vernehmlassung weiterhin gegen das Akteneinsichtsgesuch von Swisscom aus. Sie führt in ihrer Begründung aus, in der angefochtenen Verfügung werde über die Kostenorientiertheit der in Frage stehenden Preise und nicht über die Kostenmodelle entschie- den. Die Begründung der Verfügung ergebe sich nachvollziehbar aus den ausführlichen Erwägungen. Zusätzlich werde im Anhang dargestellt, inwie- fern einzelne Parameter zu ändern seien. Entgegen den Ausführungen von Swisscom lägen keine Dateien vor, die den Parteien zugestellt werden könnten. Die Software COSMOS, welche dem BAKOM zur Verfügung stehe, diene dem Verständnis der Preisbildung seitens Swisscom. Soweit sich die Vorinstanz auf den Verfügungsantrag des BAKOM stütze, handle es sich diesbezüglich um ein internes Dokument, dem kein Beweischarak- ter zukomme. Die von Swisscom geforderte Zustellung würde zudem dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Parteien im Verfahren sowie dem Anspruch auf rechtliches Gehör von Sunrise widersprechen. Nach- dem Swisscom die Kostenmodelle von COSMOS integral als Geschäfts- geheimnis bezeichnet habe, könnten sie Sunrise nicht offengelegt werden.
A-1496/2019 Seite 12 4. 4.1 Das Programm COSMOS ist eine Software, die von Swisscom entwi- ckelt wurde. In COSMOS wird die gesamte Struktur einer Fernmeldediens- tanbieterin abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz be- treibt. Das Programm berechnet die Kapital- und Betriebskosten, die beim Bau und Betrieb eines solchen Netzes anfallen und verteilt diese Kosten auf die Zugangsprodukte/-dienste. Swisscom erbringt dem BAKOM ihre Kostennachweise mittels COSMOS sowie weiteren Unterlagen, wobei die Kostenmodelle selbst der Gegenpartei praxisgemäss nicht offengelegt werden. Auf Antrag des BAKOM entscheidet die Vorinstanz anschliessend über die Preise und begründet diese in ihrer Verfügung. Swisscom bean- tragt, die Anpassungen der Vorinstanz in den Kostenmodellen seien ihr in elektronischer Form zugänglich zu machen. Gleichzeitig rügt sie eine Ver- letzung der Begründungspflicht. 4.2 4.2.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des verfassungsrechtlichen An- spruchs auf rechtliches Gehör, welcher in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert ist. Für das Verwaltungsverfahren des Bundes und das anschliessende Beschwerdeverfahren konkretisieren Art. 26 - 28 VwVG das Recht auf Akteneinsicht, wobei Art. 26 VwVG die Grundsätze des Ak- teneinsichtsrechts festlegt, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Ausnah- men und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung der Akteneinsicht re- gelt. Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Nach Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die Geheimhaltung erfordern. Die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht auf der einen Seite und an deren Verweigerung auf der anderen Seite sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (vgl. BGE 129 I 249 E. 3; BVGE 2014/38 E. 7.1.2; je mit Hinweisen). Art. 29 Abs. 2 BV vermittelt praxisgemäss keinen Anspruch auf Einsicht in verwal- tungsinterne Akten. Als solche gelten Unterlagen, denen für die Behand- lung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, No- tizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des Einsichts- rechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbil- dung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In
A-1496/2019 Seite 13 der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. BGE 125 II 473 E. 4a; Urteile des BGer 1C_580/2016 vom 31. Mai 2017 E. 2.3 und 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den Entscheid in der Sache tatsächlich beeinflussen könnten. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wur- den, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die be- treffenden Dokumente seien für den Verfahrensausgang belanglos; viel- mehr muss es dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 9C_612/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 1.1). Wird der Partei die Einsicht- nahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sa- che wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausser- dem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). Diese Rechtsregeln gelten grundsätzlich so- wohl für verwaltungsinterne als auch für gerichtliche Verfahren (vgl. zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1019 ff., STEPHAN C. BRUNNER, Kommentar VwVG, Art. 26 Rz. 31 ff., Art. 27 Rz. 4 ff. und Art. 28 Rz. 5, MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.90 ff., je mit weiteren Hinweisen). 4.2.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittel- verfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge- hörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Be- schwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.110 ff.; je mit Hinweisen). 4.2.3 Swisscom stellt sich in ihrer Beschwerde im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass der Begriff "Akten" im Sinne von Art. 26 VwVG die Ge- samtheit aller verfahrensbezogenen Akten umfasse. Es kann aber offen- bleiben, ob die vom BAKOM vorgenommenen Anpassungen der elektroni- schen Daten im Programm COSMOS verwaltungsinterne Akten im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung darstellen. Beim Zugangsverfahren
A-1496/2019 Seite 14 handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren. Es wird eine Verfügung er- lassen, die das Verhältnis von zwei privaten Parteien betrifft. Daraus erge- ben sich besondere Anforderungen an die Neutralität der verfügenden Be- hörde und damit auch an die Gleichbehandlung im Verfahren (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 9.3). Dies ist bei der von Swisscom verlangten Einsicht zu berücksichtigen. Die elekt- ronischen Daten im Programm COSMOS enthalten unbestrittenermassen zahlreiche Geschäftsgeheimnisse von Swisscom. Eine Herausgabe der betreffenden Daten an Sunrise wäre bereits aus diesem Grund ausge- schlossen. Eine einseitige Herausgabe der vom BAKOM bearbeiteten Da- ten an Swisscom in elektronischer Form würde folglich zu einer nicht ge- rechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den beiden Parteien führen, könnte Swisscom doch die Auswirkungen der angepassten Kostenele- mente auf einzelne Preispositionen ungleich rascher und genauer berech- nen. Gegen eine Akteneinsicht sprechen demnach einerseits öffentliche In- teressen an einem fairen Zugangsverfahren im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG sowie die privaten Interessen von Sunrise, nicht benachteiligt zu werden (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Diese Interessen überwiegen ge- genüber einer uneingeschränkten Akteneinsicht durch Swisscom. Diese erhielt deshalb zu Recht keine Einsicht in die verlangten Daten in elektro- nischer Form, selbst wenn es sich dabei nicht um rein verwaltungsinterne Daten handeln würde. Schliesslich bleiben auch die Anforderungen von Art. 28 VwVG gewahrt, da die Parteien vor allem anlässlich der Orientie- rung des Preisüberwachers am 5. Juni 2018 durch das BAKOM vom we- sentlichen Akteninhalt Kenntnis erhielten. 4.3 4.3.1 Schriftliche Verfügungen sind sodann zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen ist Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (statt vieler BGE 142 II 324 E. 3.6). Die Begründung einer Verfügung hat im Allgemei- nen den rechtserheblichen Sachverhalt und die anwendbaren Rechtsnor- men zu enthalten und sodann die rechtliche Würdigung (Subsumtion) des Sachverhalts unter die anwendbaren Rechtsnormen aufzuzeigen. Die Be- hörde ist nicht verpflichtet, sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinanderzusetzen. Sie darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen beschränken. Die Vorinstanz hat sich jedoch insgesamt mit den verschiedenen rechtlich relevanten Gesichtspunkten auseinanderzusetzen und darzutun, aus wel- chen Gründen sie den Vorbringen einer Partei folgt oder sie diese ablehnt.
A-1496/2019 Seite 15 Die Begründung muss – im Sinne einer Minimalanforderung – so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über deren Tragweite Rechenschaft geben und sie sachgerecht anfechten können. Der genaue Umfang der Begrün- dungspflicht bestimmt sich am Einzelfall, wobei an die Begründung umso strengere Anforderungen zu stellen sind, je unbestimmter die Rechtsgrund- lage ist und je grösser der der Behörde eingeräumte Spielraum ist (vgl. zum Ganzen BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2, 129 I 232 E. 3; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, Kommentar VwVG, Art. 35 Rz. 7 ff.; je mit Hinwei- sen). 4.3.2 Was die von Swisscom gerügte allgemeine Verletzung der Begrün- dungspflicht betrifft, ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid rund 457 Seiten umfasst und eine detaillierte Begründung in den Erwägungen sowie im Anhang enthält. Die Vorinstanz hat ihre Methode dargelegt und begründet, worauf ihr Ergebnis beruht und wie sie die einzelnen Tabellen erstellt bzw. die darin enthaltenen Werte berechnet hat. Mehr kann in ei- nem Verfahren wie dem vorliegenden sinnvollerweise nicht verlangt wer- den (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.3). Die Begründung erlaubt es Swisscom grundsätzlich, die Ver- fügung sachgerecht anfechten zu können, wie die eingereichte Beschwer- deschrift denn auch verdeutlicht. Eine generelle Verletzung der Begrün- dungspflicht ist demnach zu verneinen. Soweit die Parteien spezifisch in Einzelpunkten eine Verletzung der Begründungspflicht rügen, wird darauf nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang näher einzugehen sein. 5. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die von Swisscom gerügte Ver- letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu verneinen. Die Vor- instanz hat die von Swisscom beantragte Akteneinsicht mit Recht verwei- gert, weshalb auch im Beschwerdeverfahren die entsprechenden Verfah- rensanträge abzuweisen sind. Die Zwischenverfügung des Bundesverwal- tungsgerichts vom 27. November 2019 ist im Ergebnis zu bestätigen. Rügen 6. 6.1 Im Folgenden sind die Beschwerden von Swisscom und Sunrise in ma- terieller Hinsicht zu beurteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerden bringen die Parteien verschiedene Rügen vor, über die im Einzelnen zu befinden sein wird. Nach einer einleitenden Klärung des Verfahrensgegenstandes
A-1496/2019 Seite 16 (E. 7) und der relevanten Rechtsgrundlagen (E. 8) werden zunächst die von Swisscom erhobenen Rügen in folgender Reihenfolge geprüft: Mietlei- tungspreise (E. 9 ff.), relevante Kosteninformationen (E. 12 ff.), Zuschlag- satz Ingenieurhonorar (E. 16 ff.), Glasfaserkabel (E. 19 ff.), gemeinsamer Kabeleinzug (E. 22 ff.), Glasfaser-Luftkabel (E. 25 ff.), Parzellenerschlies- sung (E. 28 ff.), Performance-Delta Mietleitungsanteil (E. 31 ff.) und Inter- konnektionsentgelte Transit (E. 34 f.). Anschliessend werden diejenigen Rügen von Sunrise behandelt: Marktrisikoprämie (E. 36 ff.), Fremdkapi- talkostensatz WACC-Swisscom (E. 39 ff.), Umrechnung realer WACC (E. 42 ff.), Kabelpflugtechnik (E. 45 ff.), Performance-Delta variable nach- gelagerte Kosten (E. 48 ff.) und Performance-Delta Umsatz (E. 51 ff.). Ab- schliessend wird die von Sunrise angefochtene Verlegung der Verfahrens- kosten zu überprüfen sein (E. 54 ff.). 6.2 Ferner macht Sunrise in ihrer Beschwerde eine falsche MEA-Umset- zung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion geltend. Mit Eingabe vom 2. Sep- tember 2019 hat Sunrise diesbezüglich den Rückzug erklärt, weshalb ihre Beschwerde in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. Verfahrensgegenstand 7. 7.1 Zum Verfahrensgegenstand ist vorab der Klarheit halber Folgendes hervorzuheben. 7.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwer- deverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat im Dispositiv der angefochtenen Teilverfügung vom 22. Februar 2019 ausschliesslich die Preise der Jahre 2013 bis 2016 fest- gelegt. Dieser Zeitraum bildet den Streitgegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens. Der vorinstanzliche Entscheid über die Preise der Jahre 2017 bis 2019 steht dagegen aus prozessökonomischen Gründen noch aus. Für den hier zu beurteilenden Streitgegenstand sind die von Swisscom beanstandeten Hinweise der Vorinstanz zu den Preisen ab
A-1496/2019 Seite 17 2016, die in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung zu finden sind, nicht relevant. Entsprechend ist auch auf die diesbezüglichen Ausführun- gen der Parteien nicht näher einzugehen. 7.3 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht sind – ge- stützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegeh- ren in der Beschwerdeschrift vorzubringen. Erst in der Replik oder später gestellte neue Begehren sind nicht zulässig (vgl. BGE 136 II 173 E. 5; BVGE 2010/12 E. 1.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.215 mit Hinweisen). Vor Bundesverwaltungsgericht gilt sodann die Untersu- chungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen des Streitgegen- stands dürfen neue Tatsachen und neue Beweismittel nachgebracht wer- den (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Ebenso kann auch die rechtliche Begründung – soweit keine nachlässige Prozessführung vorliegt und auch keine Ver- schleppung des Prozesses beabsichtigt war – im Laufe des Beschwerde- verfahrens angepasst werden (vgl. BGE 136 II 165 E. 4 f., 131 II 200 E. 3.2 f.; Urteile des BVGer B-5685/2018 vom 9. Juli 2020 E. 6.1.2 und A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3; PATRICK SUTTER, Kommentar VwVG, Art. 32 Rz. 10 f.; je mit Hinweisen). Im Laufe des mehrfachen Schriftenwechsels vor Bundesverwaltungsge- richt haben die Parteien ihre Rügen teilweise angepasst und ergänzt. So- fern erforderlich wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang nä- her behandelt, inwiefern diese nachträglichen Vorbringen zulässig sind. 7.4 Weist das Bundesverwaltungsgericht eine Sache (mit verbindlichen Weisungen) zur Neubeurteilung an Vorinstanz zurück, so ist diese grund- sätzlich bei ihrem neuen Entscheid an den Rückweisungsentscheid gebun- den. Sie binden in einem erneuten Beschwerdeverfahren auch das Bun- desverwaltungsgericht. Dies gilt nicht nur für die zur Rückweisung führen- den, sondern auch für die übrigen Erwägungen. Die Parteien können also insbesondere noch rügen, das erste Urteil sei nicht richtig umgesetzt wor- den. Jene Punkte aber, in denen keine Rückweisung an die untere Instanz erfolgt war, können grundsätzlich nicht mehr beanstandet werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich das Gericht abschliessend zu diesen Punkten geäussert hatte oder mangels entsprechender Rügen überhaupt nicht darauf eingegangen war. Dies deshalb nicht, weil die Bindung des Gerichts an seine früheren Erwägungen aus dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes abgeleitet wird (vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des BGer 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E. 3.5.1 und E. 3.5.2.2; Urteil des
A-1496/2019 Seite 18 BVGer A-3426/2016 vom 3. Mai 2017 E. 3.1.1; WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver- fahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 61 Rz. 28 [nachfolgend: Praxis- kommentar]), MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.196; je mit Hin- weisen). Mit Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass u.a. der MEA-Wechsel auf den 1. Ja- nuar 2013 vorzuziehen ist. Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwer- den gilt es zu berücksichtigen, dass die angefochtene Verfügung teilweise auf Grund dieses Rückweisungsentscheids ergangen ist. In dem Umfang greift grundsätzlich die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids. 7.5 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grund- satz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass eine Behörde im Rahmen der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen hat bzw. das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu schützen ist. Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwen- dung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizu- behalten (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 175 E. 2, 127 II 289 E. 3a; statt vieler Urteil des BVGer A-601/2018 vom 6. November 2018 E. 3.4.1; HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 589 ff.; je mit Hinweisen). Im Rahmen des Zugangsverfahrens sind die Anforderungen an eine Praxisänderung von der Vorinstanz und vom Bundesverwaltungsgericht zu beachten. In diesem Umfang wird in der Konsequenz auch der Handlungs- spielraum von Swisscom als marktbeherrschende Fernmeldeanbieterin beschränkt, obwohl sie selbst an diese Vorgaben nicht unmittelbar gebun- den ist. 7.6 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirkli- chung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (vgl. BGE 140 V 136 E. 4.2.1, 139 V 335 E. 6.2; Urteil des BVGer A-3428/2019 vom 11. Juni
A-1496/2019 Seite 19 2020 E. 3.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; je mit Hinweisen). Seit Beginn des Verfahrens wurde das Fernmelderecht mehrfach geändert. Es ist unbestritten, dass in Anwendung der allgemeinen intertemporalen Grundsätze auf die Preise 2013 und 2014/1 noch die bis zum 1. Juli 2014 geltende Fassung der FDV Anwendung findet (nachfolgend: FDV 2013). Für die späteren Preise 2014/2 bis 2016 ist die per 1. Juli 2014 in Kraft getretene Fassung der FDV (AS 2014 729 [nachfolgend: FDV 2014]) mas- sgebend. Die jüngsten per 1. Januar resp. 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Änderungen des FMG (AS 2020 6159) sowie der FDV (AS 2020 6183) hingegen können im vorliegenden Beschwerdeverfahren unberücksichtigt bleiben. Ebenso findet die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Verord- nung der ComCom vom 23. Oktober 2020 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112, nachfolgend: ComComV) noch keine Anwendung, wel- che die Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz ersetzt [nachfol- gend: aComComV]). Das Gleiche gilt für die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Fernmeldegebührenverordnung vom 18. November 2020 (GebV-FMG, SR 784.106), welche die Verordnung des UVEK vom 7. De- zember 2007 über die Verwaltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich ersetzt (Fernmeldegebührenverordnung UVEK; nachfolgend: aGebV- UVEK). Rechtsgrundlagen 8. 8.1 Das FMG als Gesamtes bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt- schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden (Art. 1 Abs. 1 FMG). Es soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbie- terinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in verschiedenen, im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminie- rende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren. Mit dem Begriff der Kostenorientierung wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen, zum anderen müssen sie sich lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw.
A-1496/2019 Seite 20 orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 nicht publ. E. 3.3). Die Vorinstanz verfügt über die Bedingungen des Zugangs, wenn die An- bieterinnen von Fernmeldediensten sich nicht innerhalb von drei Monaten einigen (aArt. 11a Abs. 1 FMG). Bei der dreimonatigen Verhandlungsfrist handelt es sich um eine eigenständige spezialgesetzliche Prozess- bzw. Eintretensvoraussetzung (vgl. Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006 E. 2.3). Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zustän- digkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Ihr kommt zudem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Auf- sichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der verein- barten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein, da diese Streitigkeiten durch die Zivilgerichte zu beurteilen sind (Art. 11b FMG). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungs- parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens ge- langen konnten und aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls ein ur- sprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen Haupt- oder Nebenpunkt vorliegt (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 284 E. 6.2; BVGE 2013/32 E. 5.4.1, 2012/8 E. 4.4.1, 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2). 8.2 Die in aArt. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberech- nungsmethode wird auf Verordnungsstufe konkretisiert. Nach Art. 54 Abs. 1 FDV 2013 setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponen- ten zusammen: den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genomme- nen Netzkomponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die aus- schliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden ("long run incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten basiert ("constant mark up"), und einem branchenüblichen Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. b - d FDV 2013). Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung in einem kausalen Zusammenhang stehen (relevante Kosten, Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV 2013). Die Kosten haben den Aufwendungen und Inves- titionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkos- ten müssen den Wiederbeschaffungskosten (MEA) entsprechen (Art. 54 Abs. 2 FDV 2013; vgl. BGE 132 II 257 E. 6.1; BVGE 2011/13 E. 4 ff.; Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 3.3). Gemäss Art. 11a Abs. 4 FMG regelt die Vorinstanz die Art und Form der Rechnungslegungs-
A-1496/2019 Seite 21 und Finanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten im Rahmen von Zugangsverfahren vorlegen müssen. Gestützt darauf hat die Vorinstanz Anhang 3 aComComV erlassen (vgl. zum Ganzen AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biaggini/Häner/ Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.142, MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008, Rz. 315, CLEMENS VON ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikati- onsnetzen, 2007, S. 217 ff., FISCHER/SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl. 2003, Rz. 163, je mit Hinwei- sen). 8.3 Bei der Berechnung der Zugangspreise ist demgemäss im Prinzip nicht auf die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden An- bieterin entstehen. Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der be- streitbaren Märkte folgend – die hypothetischen Kosten zugrunde zu legen, die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz ausgerichtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes Netz aufbaut. Auf diese Weise sollen Marktpreise simuliert werden, die sich in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Eva- luationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September 2010, S. 61 [nachfolgend: Evaluationsbericht]). Der Bundesrat hat damit – abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt, der zwar auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt (vgl. Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infrastruk- turwettbewerbs verkörpert. Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei" verhin- dern, d.h. die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen sollen nicht auf Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin die bestehende Infrastruktur zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu der sie Zugang erhalten, beteiligen. Die Regelung von Art. 54 FDV 2013 gestattet es daher der marktbeherrschenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzusetzen, dass es für die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen preislich keinen Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selbst erstellen ("make it") oder eine Einrichtung bzw. einen Dienst im Grosshandel erwer- ben ("buy it"). Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet so- mit ein Kostenmodell (vgl. Evaluationsbericht, S. 61; vgl. zum Ganzen BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 3.4 f.).
A-1496/2019 Seite 22 8.4 Am 1. Juli 2014 traten verschiedene, hier relevante Änderungen der FDV in Kraft (AS 2014 729). Am Ansatz der kostenorientierten Preisgestal- tung, wie bisher in Art. 54 FDV 2013 statuiert, wird als Grundsatz festge- halten. Die sprachlichen Anpassungen von Art. 54 FDV 2014 enthalten keine materiellen Änderungen der bestehenden Regelung. Gemäss dem neu eingefügten Art. 54a FDV 2014 wird bei der Bewertung der Kabelkanalisationen der oben dargelegte Modellansatz verlassen. Da- mit gelten für Kabelkanalisationen die Grundsätze gemäss Art. 54 FDV 2014 nicht mehr. In Anlehnung an den englischen Begriff IRA (infrastructure renewals accounting) werden neu die Kosten der Kabelkanalisationen ge- stützt auf die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung und Anpassung der Kabelkanalisationen bestimmt (Art. 54a Abs. 1 FDV 2014). Eine neue Preisbestimmungsregel findet sich im Weiteren für den vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss, wenn für die Bestimmung der Wiederbeschaffungskosten einer modernen funktionsäquivalenten An- lage nach Art. 54 Abs. 2 Bst. a FDV 2014 auf eine neue, nicht mehr auf Doppelader-Metallleitungen basierende Technologe abzustellen ist. Ist dies der Fall, dann ist gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 für die Preisberech- nung des Teilnehmeranschlusses der Wertunterschied zwischen der mo- dernen funktionsäquivalenten Anlage und der auf Doppelader-Metallleitun- gen basierenden Anlage zu berücksichtigen (sog. Performance-Delta). Ferner wird in Art. 61 Abs. 4 FDV 2014 im Bereich der Interkonnektion neu ein Gleitpfad für den Fall eingeführt, dass die funktionsäquivalente Anlage auf einer wesentlich neuen Technologie beruht. Für die Festsetzung der Mietleitungspreise ist analog zur Interkonnektion ebenfalls ein Gleitpfad vorgesehen (Art. 62 Abs. 2 FDV 2014; vgl. zum Ganzen Erläuternder Be- richt des BAKOM vom 17. April 2013 zur Änderung der FDV, S. 5 ff. [nach- folgend: Erläuternder Bericht FDV]). 8.5 In den Bestimmungen von Art. 54 ff. FDV 2013 und 2014 werden ver- schiedene unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen. Da anders als bei einer Buch- haltung keine verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie die Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt der Vorinstanz die Beurteilung zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermes- sen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 ff. und E. 6.3; BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 nicht publ. E. 3.7). Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, es stehe in ihrem Belieben, den Kostennachweis der marktbeherrschen- den Anbieterin nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das gesetzliche
A-1496/2019 Seite 23 Modell geht grundsätzlich von einer Preisfestsetzung durch die Parteien aus; es gibt der Vorinstanz also nicht eine bestimmende, sondern lediglich eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des Kostennachweises ist deshalb nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe dar- zutun vermag; etwa, dass sich die marktbeherrschende Anbieterin nicht an den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält, ihre Vorgehensweise untauglich oder in sich nicht konsistent ist oder ihre Me- thode nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird. Die Korrektur der Vorinstanz muss ihrerseits den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umge- setzt werden. Sie hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst ob- jektive Haltung einzunehmen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4 mit Hinweisen). Die gerichtliche Kontrolle in diesem äusserst technischen Bereich hat in einer zurückhaltenden Weise zu erfolgen, die die speziellen Fachkennt- nisse der Vorinstanz respektiert (vgl. vorstehend E. 2). Mietleitungspreise 9. 9.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung der regulierten Mietleitungspreise um zusätzliche 60-70 % für die Jahre 2014 bis 2016 sei rückgängig zu machen. Sie rügt, sie habe für die regu- lierten Mietleitungen kostenorientierte und diskriminierungsfreie Preise of- feriert. Bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion werde das Pro- dukt nicht um das Drei- bis Vierfache überschätzt, wie von der Vorinstanz beanstandet, sondern es sei höchstens ein Korrekturfaktor von 1 % ver- tretbar, der den Unschärfebereich behebe. Hinsichtlich der von ihr ange- wandten Methode erläutert Swisscom, dass vor dem MEA-Wechsel eine Vielzahl von Ausrüstungen (Portkarten) für einzelne Bandbreiten (2, 10, 34, 100, 155, 622 Mbit/s, 1 Gbit/s) mit unterschiedlichen Kostenstrukturen existiert hätten. Nach dem MEA-Wechsel seien kostenmässig nur noch Ausrüstungen für Bandbreiten von 1, 10 und 100 Gbit/s zu unterscheiden. Statt fortan nur drei Preispositionen für die Bandbreiten zu bestimmen, sei es sachgerecht, eine Preisdifferenzierung abgestuft nach Bandbreiten, Zo- nen und Servicequalitäten vorzunehmen. Für ihre Preisbestimmung ziehe Swisscom in einem ersten Schritt diskriminierungsfrei sämtliche Mietleitun- gen für die Bestimmung von Durchschnittskosten ein. In den Kostenmodel- len könnten dadurch grösstmögliche Skaleneffekte mit Einsparungen von gegen 50 % erzielt werden. In einem zweiten Schritt würden die Preise mit- tels der Bandbreitenspreizfunktion bestimmt, was auch von der Vorinstanz
A-1496/2019 Seite 24 als zulässig erachtet werde. Bei diesem zweiten Schritt habe die Vorinstanz indes fälschlicherweise dahingehend einen Korrekturbedarf erkannt, als Swisscom die Bandbreitenspreizfunktion ausschliesslich für die regulierten Mietleitungen vornehme. Der in der Folge von der Vorinstanz verfügte Kor- rekturfaktor führe zu unrealistisch tiefen Preisen bei den regulierten Miet- leitungen und die anteiligen Kosten gemäss Kostenmodell könnten nicht mehr annähernd gedeckt werden. Die daraus entstehende Quersubventi- onierung durch die kommerziellen Datenverbindungen sowie durch die An- bindungen von Mobilfunkantennen widerspreche dem Grundsatz der Kos- tenorientierung. Die Vorinstanz, so Swisscom in der weiteren Begründung, habe den Kor- rekturfaktor für die Preise der regulierten Mietleitungen im Rahmen der Kostenmodelle COSMOS fehlerhaft bestimmt und angewandt, wobei ge- samthaft fünf Fehler auszumachen seien: (1.) Der Hauptfehler sei darin zu sehen, dass die Vorinstanz zur Bestimmung von Umsatz und Kostenwert sämtliche im Modell hinterlegten Datenverbindungen selektiert habe und nicht nur die regulierten Mietleitungen, die für die Bandbreitenspreizfunk- tion relevant seien. Daraus resultiere ein viel zu hoher Korrekturfaktor. Bei den übrigen Datenverbindungen handle es sich vor allem um Datenverbin- dungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetzka- pazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. Es sei nicht zulässig, Preise für das gesamte Mietleitungsportfolio von Swisscom festzulegen. Für eine solche preisliche Gleichbehandlung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. (2.) Des Weiteren seien Fehlzuordnungen, insbe- sondere bei den Servicequalitäten und (3.) bei den Mengenanteilen an- hand der Spalte "Bandbreite", zu verzeichnen. (4.) Bei der Ermittlung des Umsatzwertes habe die Vorinstanz es unterlassen, den Parameter "PoP- Anteil" (Point of Presence) anzupassen, wodurch Kosten und Umsätze auf unterschiedlicher Basis ermittelt würden. (5.) Schliesslich wende die Vor- instanz den von ihr berechneten Korrekturfaktor doppelt an, d.h. einmal als Korrekturfaktor und in einem weiteren, unnötigen Schritt über angepasste Mengenanteile. Das BAKOM hätte diese Aspekte im Rahmen der Instruk- tion, z.B. mittels spezifischer lnstruktionsfragen, eingehend abklären müs- sen. Entgegen der Vernehmlassung habe Swisscom insbesondere keine Kosten für lange Mainlink-Verbindungen ("CityCityFern" und "RegioFern") berücksichtigt, um die Durchschnittskosten der regulierten Mietleitungen zu bestimmen. Überdies sei die Preissenkung in der angefochtenen Verfü- gung nur unzureichend begründet. So werde in den Erwägungen nament- lich auf aArt. 11a Abs. 1 FMG nicht eingegangen, wonach auch die Bedin-
A-1496/2019 Seite 25 gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern würden, sowie die Aus- wirkungen auf konkurrierende Einrichtungen zu berücksichtigen seien. Die verfügte substanzielle Senkung der regulierten Mietleitungspreise sei da- her aus materiellen wie formellen Gründen aufzuheben. Des Weiteren rügt Swisscom in ihrer Beschwerde, der Gleitpfad bei der Festlegung der Mietleitungspreise sei in der angefochtenen Verfügung falsch angewendet worden. 9.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die Methode von Swisscom zu einer verzerrten Kostenaufteilung zwischen regulierten und kommerziellen Mietleitungen führe, was den Grundsätzen der Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung widerspreche. Die mas- sive Kostenüberdeckung bei den regulierten Mietleitungen sei daher mit- hilfe der korrektiven Methode der Vorinstanz oder der von ihr entwickelten präventiven Methode zu beseitigen. Bei ihrer präventiven Methode erfolge die korrekte, auf der Bandbreitenspreizfunktion beruhende Kostenauftei- lung bereits in einem ersten Schritt. Das habe den Vorteil, dass die Fehler- quelle im Modell beseitigt werde, statt sie wie bei der vorinstanzlichen Me- thode erst im Nachgang zu korrigieren. Im Übrigen bestreitet Sunrise die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen, wobei sie zur Begründung eigene Analysen und Berechnungen einbringt. Ferner erklärt Sunrise sich damit einverstanden, dass der von der Vor- instanz festgestellte Aktualisierungsfehler bei der Anwendung des Gleitpfa- des entsprechend dem Vorschlag in der Vernehmlassung behoben werde. 9.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung mehrheitlich fest. In der Begründung der angefochtenen Verfügung legt sie dar, dass für die Preisbestimmung der regulierten Mietleitungen grundsätzlich zwei Optionen zur Diskussion stünden. Bei der strikt kosten- orientierten Option 1 sei allerdings eine Abschwächung des Wettbewerbs gegenüber dem Status quo wahrscheinlich. Ein Grossteil der heutigen Nachfrage liege deutlich unter 1 Gbit/s. Kleine und mittlere Unternehmen (KMU), die z.B. Mietleitungen für Bezahlsysteme nutzen würden, wären gezwungen, teurere Produkte mit einer überdimensionierten Leistung zu kaufen. Im Gegensatz dazu führe die von Swisscom offerierte Option 2, welche eine im Durchschnitt kostenorientierte Preisbestimmung mittels Bandbreitenspreizfunktion vorsehe, zu der auch vom Gesetzgeber ge-
A-1496/2019 Seite 26 wünschten Angebotsvielfalt. Eine solche Preisdifferenzierung bei den Miet- leitungsbandbreiten sei grundsätzlich sinnvoll und stehe im Einklang mit den gesetzlichen Grundlagen. Ebenso würde die Durchschnittsbetrach- tung angesichts der bereits komplexen Angebotsstruktur eine angemes- sene Vereinfachung darstellen. Die von Swisscom gewählte Preisstruktur sei daher mit den fernmelderechtlichen Anforderungen an die Zugangsre- gulierung vereinbar. Die Überprüfung der Kostennachweise habe jedoch bezüglich anderer Punkte der Bandbreitenspreizfunktion Anpassungsbe- darf ergeben: Würde die Theorie von Swisscom zur Bandbreitenspreiz- funktion stimmen, dann müssten die im Modell berechneten kostenorien- tierten Preise der modellierten Leistungen multipliziert mit den Mengen die- ser Leistungen den modellierten monatlichen Kosten entsprechen. Dies sei aus mehreren Gründen nicht der Fall. Die Multiplikation der Preise von Swisscom mit den modellierten Mengen ergebe, dass die monatlichen Kos- ten der Mietleitungen um das Drei- bis Vierfache überschätzt würden. Die- ses Ergebnis sei mit einer kostenorientierten Preisberechnung nicht ver- einbar. Die Preise seien deshalb derart anzupassen, dass die berechneten Preise multipliziert mit der modellierten Menge den modellierten monatli- chen Kosten für diese Mietleitungen entsprächen. In der Vernehmlassung legt die Vorinstanz ergänzend dar, es widerspreche dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung, dass Swisscom Leistungen der regulierten und kommerziellen Mietleitungen unterschiedlich behandle, ob- wohl diese die gleichen Netzelemente in Anspruch nähmen. Hier seien die Schlüsselkontrollen aufschlussreich: Würden die höheren Preise von Swisscom mit den gesamten modellierten Mengen multipliziert, liege das Ergebnis deutlich über den modellierten Kosten. Wenn diese höheren Preise ausschliesslich – wie von Swisscom geltend gemacht – für eine Teil- menge der Mietleitungen herangezogen würden, bedeute dies letztlich, dass die Preise für die übrigen Dienste bei vergleichbaren Leistungen tiefer liegen müssten, damit die Kostenorientierung eingehalten werde. Damit er- gebe sich eine gesetzeswidrige Diskriminierung. Es sei zwar zulässig, dass Swisscom für die nicht regulierten Mietleitungen tiefere Retailpreise offe- riere, aber die dafür ausgeschiedenen Kosten müssten auf Wholesale- Ebene anteilmässig gleich berechnet werden. Aufgrund der Unterteilung der Mietleitungen in Trunkregionen – nur Mietleitungen innerhalb einer Trunkregion könnten zu regulierten Bedingungen bezogen werden – sei ausserdem davon auszugehen, dass regulierte Mietleitungen in der Regel weniger lange Mainlink-Verbindungen benötigen und daher weniger stark zu den Durchschnittskosten beitragen würden. Durch die vorinstanzliche
A-1496/2019 Seite 27 Berücksichtigung der Gesamtmenge könnten nicht nur stabilere Ergeb- nisse erreicht werden, sondern es werde auch der fernmelderechtliche Grundsatz gewahrt, dass die Preise so bestimmt werden sollten, als ob Wettbewerb herrschen würde. Des Weiteren äussert sich die Vorinstanz detailliert zu den von Swisscom gerügten Fehlern im Rahmen der Kosten- modelle COSMOS sowie zu den erhobenen formellen Rügen. Sie erwidert, dass anstelle einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung durch die Be- hörden vielmehr die ungenügende Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Kostennachweise von Swisscom zu beanstanden sei. Hingegen räumt die Vorinstanz ein, dass die Zuordnung bei der Qualität "Silver" sowie die Anpassung des Parameters "CLS_PoP" fehlerhaft seien. Zudem sei ihr auch bei der Anwendung des Gleitpfades ein Aktualisierungsfehler unter- laufen. Diese Fehler seien zu korrigieren. 10. 10.1 Mietleitungen werden in Art. 3 Bst. e bis FMG definiert als Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbin- dungen. Die Berechnung der regulierten Mietleitungspreise erfolgt in den Kostenmodellen von Swisscom in zwei Schritten: Erstens werden die Durchschnittskosten für die Netzleistungen anhand der Nachfrage nach re- gulierten Mietleitungen und aller übrigen Datenverbindungen ermittelt. Bei den übrigen Datenverbindungen handelt es sich vor allem um Datenver- bindungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetz- kapazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. In ei- nem zweiten Schritt erfolgt die Preisbestimmung mittels der sog. Bandbrei- tenspreizfunktion. Strittig ist vorliegend, ob bei dieser Bandbreitenspreiz- funktion nur die regulierten Mietleitungen oder dann die Gesamtmenge al- ler Mietleitungen zu berücksichtigen sind. Auf der zuletzt genannten Grund- lage hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung einen Korrek- turfaktor eingesetzt und damit die Preise für die regulierten Mietleitungen der Jahre 2014 bis 2016 um 60-70 % gesenkt. Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die Anwendung eines Kor- rekturfaktors in dieser Höhe sei unbegründet, fehlerhaft und bundesrechts- widrig. Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen fest, räumt aber einzelne Umsetzungsfehler ein. Sunrise teilt im Ergebnis die Auffassung der Vorinstanz, dass die Miet- leitungspreise im verfügten Umfang herabzusetzen seien. Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten darin, dass der vorinstanzliche Aktualisierungs- fehler bei der Anwendung des Gleitpfades zu beheben sei.
A-1496/2019 Seite 28 10.2 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzu- tun vermag. Ihre Korrektur muss ausserdem den rechtlichen Rahmen ein- halten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvoll- ziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Mit der Vorinstanz ist zunächst einig zu gehen, dass im Zugangsverfahren nicht nur die strittigen Kosten der regulierten Mietleitungen, sondern gege- benenfalls auch die übrigen Kosten des kommerziellen Mietleitungsange- bots zu betrachten sind, auch wenn Letzteres mangels Marktbeherrschung nicht der fernmelderechtlichen Regulierung unterliegt. Andernfalls könnte kaum je überprüft werden, ob in Bezug auf die regulierten Mietleitungs- preise namentlich die Grundsätze der Kostenorientierung und des Diskri- minierungsverbots eingehalten werden. Unbestrittenermassen werden in der angefochtenen Verfügung keine Preise für das kommerzielle Mietlei- tungsangebot festgesetzt. Es ist zwar nachvollziehbar, dass sich die ange- fochtene Verfügung indirekt auf die Preise des kommerziellen Mietleitungs- angebots von Swisscom in der einen oder anderen Weise auswirken könnte. Das ist aber die Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Sys- tems (vgl. in anderem Zusammenhang BGE 142 II 451 E. 5.2.6). Swisscom vermag daher mit ihrer Rüge nicht durchzudringen, die Vorinstanz habe ohne gesetzliche Grundlage in die Preise des kommerziellen Mietleitungs- angebots eingegriffen. Soweit ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu be- anstanden. In der Sache lässt sich indes bei der vorhandenen Aktenlage nicht ab- schliessend beurteilen, ob der Entscheid der Vorinstanz, dass bei der Bandbreitenspreizfunktion die Gesamtmenge der Mietleitungen zu berück- sichtigen sei, ansonsten eine wesentliche Kostenüberschätzung sowie dis- kriminierende Preise drohen würden, der doch sehr komplexen Modellpra- xis von Swisscom ausreichend Rechnung trägt. Die Vorinstanz hat in der Vernehmlassung ihre Begründung zwar nochmals vertieft und ergänzt, ohne jedoch die von Swisscom erhobenen Rügen mit der erforderlichen Klarheit zu entkräften. Die zusätzlichen Ausführungen in der Vernehmlas- sung lassen vielmehr darauf schliessen, dass weiterer Untersuchungsbe- darf besteht. So merkt die Vorinstanz in der Vernehmlassung selbst an, dass sich die Kostennachweise von Swisscom rückblickend als nicht ge- nügend transparent erwiesen hätten. Im konkreten Fall lässt sich nicht von vornherein ausschliessen, dass die Kostenüberschätzung um das Drei- bis Vierfache, die die Vorinstanz bei
A-1496/2019 Seite 29 der Bandbreitenspreizfunktion erkannte, hauptsächlich auf eine fehlerhafte Zuordnung in den Kostenmodellen COSMOS seitens der Behörde zurück- zuführen ist. Swisscom erhebt in der Beschwerde eine Reihe von substan- tiierten Einwänden, die einer eingehenden Prüfung durch die Vorinstanz erfordern. Nach Ansicht von Swisscom ist lediglich eine Korrektur von 1 % angezeigt. Hier fehlt eine genaue Untersuchung, wie es sich mit der Kos- tenverteilung zwischen den regulierten und den übrigen Mietleitungen bei der Methode von Swisscom verhält. Aus Sicht des Bundesverwaltungsge- richts bedürfen sowohl die Frage nach den gesamten zu berücksichtigen- den Kosten im Zusammenhang mit den Mietleitungen als auch die Identifi- zierung des korrekten Verteilschlüssels weiterer Abklärung. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens haben die Verfahrensbeteiligten zwar ver- schiedene neue Berechnungen vorgelegt, die jedoch kein einheitliches Bild ergeben. Es bleibt somit zweifelhaft, ob hinreichende Gründe für eine Kor- rektur der regulierten Mietleitungspreise vorliegen. Nur wenn dies bejaht werden kann, besteht Raum für den von der Vorinstanz eingebrachten Kor- rekturfaktor. Was die strittige Höhe des vorinstanzlichen Korrekturfaktors betrifft, so ist sodann fraglich, ob dessen Berechnung und Umsetzung im Zusammenwir- ken mit der Methode von Swisscom konsistent erfolgt ist. Insbesondere erscheint aufgrund der Vorbringen von Swisscom unklar, ob dadurch ein- zelne Faktoren bei der Preisfestlegung doppelt berücksichtigt werden oder anderweitige Widersprüche in den Kostenmodellen entstehen. Im Falle ei- ner Korrektur müssten diese Aspekte näher beleuchtet werden. Sollte sich die Anwendung eines Korrekturfaktors im Rahmen der Methode von Swisscom letztlich als gänzlich ungeeignet erweisen, wären allenfalls auch alternative Methoden in Betracht zu ziehen. Dass prüfenswerte Alternati- ven durchaus vorhanden sind, die gleichfalls eine differenzierte Preisfest- legung erlauben würden, belegen schon die Ausführungen von Sunrise im vorliegenden Schriftenwechsel. 10.3 Die Beschwerde von Swisscom erweist sich demnach in diesem Sinne als begründet. Zu klären bleibt, ob kassatorisch oder reformatorisch zu entscheiden ist. Hebt das Bundesverwaltungsgericht eine rechtsfehler- hafte Verfügung auf, entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Be- schwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus in der Sache selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis zu regeln. Damit wird prozessökonomisch das Verfahren abgekürzt, indem
A-1496/2019 Seite 30 sich nicht nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittel- instanz mit der Sache befassen müssen. Wenn es um Fragen geht, die besondere Sachkenntnis erfordern oder wenn weitere Tatsachen festzu- stellen sind, ist es jedoch in der Regel nicht Sache des Bundesverwal- tungsgerichts, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein erheblicher Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz zu respektieren ist (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1; BVGE 2013/32 E. 5.4.5, 2009/10 E. 7; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskommentar, Art. 61 Rz. 11, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.193 ff.; je mit Hinweisen). Da es sich bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion um einen äusserst technischen Bereich handelt, rechtfertigt es sich, dass die Vor- instanz als mit den Verhältnissen besser vertraute Fachbehörde die erfor- derlichen Sachverhaltsabklärungen vornimmt. Dies gilt umso mehr, als ge- stützt darauf Entscheidungen zu treffen sind, bei denen ihr ein grosser Be- urteilungsspielraum zukommt und die von präjudizieller Bedeutung für zu- künftige Zugangsverfahren sein könnten. Entgegen der Ansicht von Swisscom ist deshalb – trotz der langen Verfahrensdauer – kassatorisch zu entscheiden. Ein Rückweisungsentscheid hat für die Parteien zudem den Vorteil, dass der Instanzenzug gewahrt bleibt. Im wiederaufzunehmen- den Verfahren wird die Vorinstanz nach erfolgter Sachverhaltsabklärung und unter Einbezug der Parteivorbringen erneut zu prüfen haben, ob für die Anwendung des Korrekturfaktors ein hinreichender Grund besteht und ob dessen Berechnung sowie Umsetzung korrekt erfolgt ist. Sofern von Entscheidrelevanz werden im Sinne von aArt. 11a Abs. 1 FMG – auf den sich Swisscom in ihrer Beschwerde ausdrücklich beruft – auch die Bedin- gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkun- gen des Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen angemessen zu berücksichtigen sein. Schliesslich werden die regulierten Mietleitungs- preise auch hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung er- kannten Fehlern, namentlich bei der Anwendung des Gleitpfades, neu zu beurteilen sein. 11. Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als be- gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die formellen Rügen von Swisscom näher einzugehen.
A-1496/2019 Seite 31 Relevante Kosteninformationen 12. 12.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, es seien die verfügten Preissenkungen aufzuheben, welche die relevanten Kosteninformationen in den überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N nicht berück- sichtigen würden. Anwendbar sei insbesondere der neue Normpositionen- Katalog (NPK) und die neue Baunorm SN 640 535c (nachfolgend: neue Baunorm). Sie rügt, die Vorinstanz sei nicht befugt, für die Preise 2013 und 2014/1 auf den alten NPK und die alte Baunorm SN 640 535b (nachfol- gend: alte Baunorm) sowie für die Preise 2014/2 ebenfalls auf den alten NPK und – mit Ausnahme der Belagsarbeiten – auf die alte Baunorm ab- zustellen. Analoges gelte für das Vorgehen der Vorinstanz bezüglich des Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der Stundensätze OSS/BSS (Operating- und Business-Supportsysteme). Angesichts des vorgezogenen MEA-Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 stehe es Swisscom zu, Berichtigungen an den ursprünglichen Kostennachweisen vorzunehmen. Die neue Aus- gangslage des MEA-Wechsels bewirke, dass die veralteten Versionen des NPK und der Baunorm keine validen Modellgrundlagen mehr böten. Es liege die singuläre Konstellation vor, dass die rückwirkende Änderung der regulatorischen Vorgaben gar nicht in den ursprünglichen Kostennachwei- sen hätten berücksichtig werden können. In den ursprünglichen Kosten- nachweisen habe Swisscom den neuen NPK und die neue Baunorm noch nicht angewandt, obwohl diese damals bereits existiert hätten. Auf diese Weise habe sie Investitionen hergeleitet, die beträchtlich unter den Inves- titionen gemäss den neuen Regelwerken lägen. Da die verwendeten Ver- sionen schon zum damaligen Zeitpunkt veraltet gewesen seien, sei eine Ablösung überfällig. In der angefochtenen Verfügung werde an keiner Stelle behauptet, dass der neue NPK und die neue Baunorm die relevanten Kosten nicht korrekt wiedergäben. In der weiteren Begründung legt Swisscom dar, dass Sunrise in der dama- ligen Beschwerde vom 31. Januar 2014 den NPK und die Baunorm nicht thematisiert habe, weshalb sich das Bundesverwaltungsgericht im Rück- weisungsentscheid nicht dazu geäussert habe. Die Vorinstanz wäre indes schon aufgrund der Anweisungen des Rückweisungsentscheids verpflich- tet gewesen, deren Anwendung im Rahmen der zu treffenden Übergangs- massnahmen für den vorgezogenen MEA-Wechsel zu prüfen. Dass nur
A-1496/2019 Seite 32 Sunrise die Verfügung vom 18. Dezember 2013 angefochten habe, be- deute nicht, dass die Kostennachweise nicht angepasst werden dürften. Relevant sei einzig, dass die Kostenmodellierung korrekt und in Überein- stimmung mit Anhang 3 aComComV erfolge. Die Vorinstanz setze sich mit den aktuellen Kosteninformationen nicht auseinander, wodurch sie den Gehörsanspruch von Swisscom verletze. Indem die Vorinstanz bei den Preisen 2013 und 2014 den neuen NPK und die neue Baunorm nicht be- rücksichtige, leite sie in nicht objektiver Weise zu tiefe, insgesamt nicht mehr kostenorientierte Preise her. Die resultierenden Preissenkungen seien unverhältnismässig, besonders da sie auch alle Folgejahre beträfen. Die Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss der neuen IRA-Methode beruhe auf der Grundlage der Investitionskosten für das zweite Halbjahr 2014 und werde anschliessend nur noch gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. b FDV 2014 angepasst. Überdies sei ein widersprüchliches Vorgehen der lnstruktionsbehörde zu rügen. Mit Schreiben vom 4. März 2016 sei Swisscom explizit aufgefordert worden, die ursprünglichen Kostennach- weise bezüglich bisher festgestellter Fehler oder während des Verfahrens erhaltener zusätzlicher Informationen zu korrigieren. Andere Anpassungen gegenüber den ursprünglichen Kostennachweisen seien von der Vor- instanz denn auch akzeptiert worden. 12.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen und stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sich die Rahmen- bedingungen betreffend NPK und Baunorm aufgrund des Rückweisungs- entscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 nicht verändert hätten. Die Berücksichtigung der alten Versionen in den ursprünglichen Kostennach- weisen sei kein Fehler, sondern habe der konstanten Bewertungspraxis entsprochen. Swisscom sei nicht berechtigt, die Überarbeitung der Kosten- nachweise dazu zu nutzen, die fraglichen Preise zu erhöhen. 12.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, es sei abzulehnen, dass Swisscom rückwirkend den neuen NPK und die neue Baunorm in den über- arbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N anwende. Die hier stritti- gen Bewertungsgrundlagen stünden nicht im Zusammenhang mit dem Technologiewechsel und damit auch nicht mit dem Rückweisungsent- scheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Für den Kostennachweis des Jahres 2013 bestehe daher ohnehin aufgrund des Rückweisungsent- scheids kein Anpassungsbedarf. Auch für den Kostennachweis des zwei-
A-1496/2019 Seite 33 ten Halbjahres 2014 sei Swisscom ursprünglich selbst noch davon ausge- gangen, dass grundsätzlich der alte NPK und die alte Baunorm die korrekte Basis für die Preisbestimmung sei. Diese Auffassung habe Swisscom im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens bekräftigt. Die vorgenommenen nachträglichen Anpassungen der Kostennachweise des Jahres 2014 sei- tens von Swisscom seien unter diesen Voraussetzungen nicht begründet. Soweit Swisscom die Anpassungen mit der neuen Kostenrechnungsme- thode für Kabelkanalisationen in Verbindung bringe, gelte es zweierlei zu beachten. Einerseits habe die neue Regelung keine rückwirkende Wirkung entfaltet. Sie komme wie in den ursprünglichen Kostennachweisen ab dem zweiten Halbjahr 2014 zum Einsatz. Andererseits habe der Verordnungs- geber im Erläuternden Bericht FDV empfohlen, bei der Bestimmung des durchschnittlich gebundenen Kapitals auf die bisherigen Erfahrungen zu- rückzugreifen, weil dies mit den geringsten Änderungen verbunden sei. Vor diesem Hintergrund sei es befremdend, wenn Swisscom die Gelegenheit zur Überarbeitung der Kostennachweise dazu nutze, die fraglichen Inves- titionen um mehr als 10 % zu erhöhen, zumal sich die neue Methode stär- ker an den tatsächlichen Gegebenheiten orientieren solle. Es könne davon ausgegangen werden, dass Swisscom ihre Kabelkanalisationsanlagen in der Realität bereits deutlich stärker abgeschrieben habe. Die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung ihre bisherige Praxis dargelegt, un- ter welchen Umständen sie nachträgliche Anpassungen am Kostennach- weis als rechtens erachte: Entweder liege ein offensichtlicher Fehler vor oder während des Verfahrens komme es durch lnstruktionshandlungen zu neuen Erkenntnissen, die ein alternatives Vorgehen nahelegen würden. Es sei klarzustellen, dass es weiterhin zulässig sei, offensichtliche Fehler nachträglich zu korrigieren, wobei die Verantwortung hierfür in erster Linie bei der Gesuchsgegnerin liege. Grundlegende Modellanpassungen hätten aber insbesondere aus Gründen der Transparenz und Rechtssicherheit bei der Bereitstellung des Basisangebotes zu erfolgen. Der Anspruch von Swisscom lasse sich auch nicht aus dem Instruktionsverfahren ableiten, zumal das BAKOM bei der Aufforderung zur Aktualisierung der Kosten- nachweise auch Fragen zum alten NPK gestellt habe. 13. 13.1 Der NPK ist eine Sammlung von standardisierten Leistungsbeschrei- bungen, erarbeitet von der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationali- sierung (CRB) und der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute (VSS). Die Baunorm SN 640 535, herausgegeben vom VSS, enthält die Normen zu Grabarbeiten im Strassenbereich. Der NPK und die Baunorm
A-1496/2019 Seite 34 dienen in den Kostenmodellen von Swisscom der Bewertung der Kabelka- nalisationen. Infolge des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 for- dert Swisscom die Berücksichtigung relevanter Kosteninformationen ge- mäss ihren überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N ein, dies insbesondere hinsichtlich des neuen NPK und der neuen Baunorm. Die Vorinstanz und Sunrise sind demgegenüber der Ansicht, es seien die bis- herigen Bewertungsgrundlagen gemäss den ursprünglichen Kostennach- weisen von Swisscom massgebend. 13.2 Swisscom wandte im Basisangebot 2013 und im ursprünglichen Kos- tennachweis 2013 vom 26. März 2013 den alten NPK und die alte Baunorm an. Abweichend dazu führte Swisscom im überbearbeiteten Kostennach- weis 2013N vom 30. Juni 2016 den neuen NPK und die neue Baunorm ein. Für die strittigen Preise des Jahres 2013 greift primär die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Das gilt grundsätzlich unbeschadet der Tatsache, dass sich das Bundesverwal- tungsgericht im damaligen Verfahren mit der Anwendung des NPK und der Baunorm nicht eigens befasst hat (vgl. vorstehend E. 7.4). Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass der NPK und die Baunorm keine direkten Elemente des MEA-Wechsels bilden, welcher zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Entgegen der Ansicht von Swisscom lässt sich auch keinen indirekten inhaltlichen Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt herstellen, dass der MEA-Wechsel weitreichende Änderungen in der Kostenmodellierung zeitigt. Im Rückweisungsentscheid erwog zwar das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vorinstanz die nöti- gen Übergangsmassnahmen für den MEA-Wechsel zu treffen habe, um eine verlässliche Preisentwicklung sicherzustellen und die negativen Fol- gen eines wesentlichen Technologiewechsels abzufedern. Gleichzeitig wies es jedoch darauf hin, dass der Vorinstanz ein erheblicher Ermessens- spielraum zustehe (Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 10.4 und E. 11). Im wiederaufgenommenen Verfahren wurde von der Vorinstanz als Übergangsmassnahmen eine Vorverschiebung des Perfor- mance-Deltas und des Gleitpfades gewählt, wie es auch die FDV 2014 für den Zeitraum ab 1. Juli 2014 vorsieht. Aus Überlegungen der Kontinuität erscheint das vorinstanzliche Vorgehen sachgerecht. Es besteht deshalb kein Anlass, mit Blick auf den MEA-Wechsel weitergehende Übergangs- massnahmen für die Preise 2013 zu gewähren, wie von Swisscom im Er- gebnis eingefordert.
A-1496/2019 Seite 35 13.3 Swisscom stützte sich in den beiden Basisangeboten 2014 und in den beiden ursprünglichen Kostennachweisen 2014 vom 25. April 2014 resp. 12. September 2014 ebenfalls noch auf den alten NPK und teils auf die alte Baunorm ab. Nur betreffend Belagsarbeiten fand die neue Baunom im ur- sprünglichen Kostennachweis 2014/2 Anwendung. Im Rahmen der über- bearbeiteten Kostennachweise 2014N vom 30. Juni 2016 führte Swisscom den neuen NPK und die neue Baunorm vollständig ein. Vorliegend handelte es sich um einen bewussten unternehmerischen Ent- scheid von Swisscom, für die Preise des Jahres 2014 den alten NPK und teils die alte Baunorm in den ursprünglichen Kostennachweisen zu verwen- den. Für den damaligen Zeitpunkt hat sowohl Swisscom wie auch letztend- lich die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens die alten Bewertungs- grundlagen als sachgerecht eingestuft. Die nachträglichen Anpassungen hin zum neuen NPK und zur neuen Baunorm begründet Swisscom haupt- sächlich mit dem MEA-Wechsel, der aber – wie in der vorherigen Erwä- gung aufgezeigt – in keinem direkten oder indirekten Zusammenhang zu den fraglichen Bewertungsgrundlagen steht. Obschon zum damaligen Zeit- punkt der neue NPK und die neue Baunorm bereits existierten, kann dem- nach davon ausgegangen werden, dass die alten Versionen für eine Über- gangsphase durchaus noch geeignet waren, um als Bewertungsgrundla- gen kostenorientierte Preise für das Jahr 2014 herzuleiten. Der NPK und die Baunorm weisen keinen rechtssatzähnlichen Charakter auf, der von Gesetzes wegen die Anwendung der aktuellen Versionen verlangen würde. Die von Swisscom gerügte Verletzung fernmelderechtlicher Bestimmun- gen, so auch von Anhang 3 aComComV, ist nicht erkennbar. Vielmehr bringt die Vorinstanz zu Recht überwiegende Gründe im Sinne der Trans- parenz und Rechtssicherheit vor, die dagegen sprechen, dass Swisscom die überarbeiteten Kostennachweise 2014 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten anpasst. An dieser Stelle braucht nicht weiter geklärt zu werden, ob allenfalls weitere materielle oder formelle Hürden der von Swisscom an- gestrebten Anpassungen der Basisangebote resp. der ursprünglichen Kos- tennachweise 2014 entgegenstünden (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.5 ff.). 13.4 Des Weiteren bleibt zu prüfen, wie es sich mit den Preisen der Folge- jahre bis 2016 verhält. Mit den am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Ände- rungen der FDV werden die Kabelkanalisationen nicht mehr Bottom-up, sondern mittels IRA-Methode bewertet (Art. 54a FDV 2014). Im Hinblick auf diese Verordnungsänderung macht Swisscom geltend, die Fehler im ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 seien zu korrigieren, um zukünftig
A-1496/2019 Seite 36 eine korrekte Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode si- cherzustellen. Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass Swisscom sich zum damaligen Zeitpunkt, als sie das Basisangebot resp. den ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 erstellt hat, für die grundsätzliche Anwendung des alten NPK und der alten Baunorm ausgesprochen hat. Diese unternehme- rische Entscheidung hat sie in Kenntnis der Verordnungsänderung getrof- fen. Auch die Vorinstanz sieht im Hinblick auf die neu geltende IRA-Me- thode keine Veranlassung für eine Änderung der Bewertungsgrundlagen. Bei der Beurteilung dieser Fachfrage steht ihr ein Ermessens- und Beurtei- lungsspielraum zu. Es ist daher davon auszugehen, dass trotz Anwendung des alten NPK und teils der alten Baunorm im Kostennachweis 2014/2 ein – zumindest vertretbarer – Ausgangswert besteht, um die Kabelkanalisati- onen nach der IRA-Methode in den Folgenjahren bis 2016 gesetzeskon- form zu bewerten. Dementsprechend erweist sich auch die gerügte Verlet- zung des Verhältnismässigkeitsprinzips als unbegründet. 13.5 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass Swisscom betreffend NPK und Baunorm auf den Inputparametern, die sie ihren ursprünglichen Kos- tennachweisen 2013 bis 2014 zugrunde gelegt hat, zu behaften ist. Über- dies besteht auch eine genügende Ausgangslage, um die Kabelkanalisati- onen gemäss IRA-Methode in den Folgejahren bis 2016 zu bewerten. Die Vorinstanz hat somit relevante Kosteninformationen nicht unberücksichtigt gelassen. Sie setzt sich in ihren Erwägungen eingehend und in objektiver Weise mit den Vorbringen von Swisscom auseinander, weshalb ihr Vorge- hen auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist. Im Zusammenhang mit den relevanten Kosteninformationen rügt Swisscom in ihrer Beschwerde zusätzlich das Vorgehen der Vorinstanz be- züglich des Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der Stundensätze OSS/BSS. Zu den letzteren zwei Elementen bringt Swisscom indes keine eigenständige Begründung vor. In Berücksichtigung der Aktenlage kann daher auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden. Auf die Frage des Ingenieurhonorars ist in den nachfolgenden E. 16 ff. gesondert einzugehen.
A-1496/2019 Seite 37 14. 14.1 Swisscom beruft sich in ihrer Beschwerde ergänzend auf das Instruk- tionsschreiben des BAKOM vom 4. März 2016 und damit auf den Vertrau- ensschutz. 14.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd- liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen- des Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine ge- setzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konnte und dass er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu ma- chende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen ge- genüberstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.; je mit Hinweisen). 14.3 Mit Swisscom ist einig zu gehen, dass aus dem Instruktionsschreiben des BAKOM vom 4. März 2016 nicht eindeutig hervorgeht, dass die Über- arbeitungen der Kostennachweise sich ausschliesslich auf den vorgezoge- nen MEA-Wechsel beschränken sollten. In jenem Schreiben nimmt der MEA-Wechsel sicherlich eine zentrale Stellung ein. Gleichzeitig merkt die Instruktionsbehörde aber in der Beilage an, sie gehe davon aus, dass Swisscom alle Dokumente der Kostennachweise hinsichtlich bisher festge- stellter Fehler oder zusätzlicher Informationen korrigieren werde. Diese Textpassage, auf die sich Swisscom beruft, ist allerdings für sich allein noch nicht geeignet, schützenswertes Vertrauen zu begründen. Die Auffor- derung an Swisscom, in allen Dokumenten Korrekturen vorzunehmen, ist in sehr allgemeiner Form gehalten und bezieht sich nicht spezifisch auf die hier hauptsächlich strittigen Fragen des NPK und der Baunorm. Zudem hätte der sachkundigen Swisscom klar sein müssen, dass die von ihr wäh- rend laufendem Verfahren vorgenommenen Anpassungen der Kosten- nachweise von der Vorinstanz nicht ohne Weiteres akzeptiert, sondern auf ihre Rechtmässigkeit überprüft würden. Es liegt somit keine auf den kon- kreten Sachverhalt bezogene, vorbehaltlos erteilte Auskunft der zuständi- gen Behörde vor, die geeignet wäre, gegenüber Swisscom eine schützens- werte Vertrauensgrundlage zu bilden.
A-1496/2019 Seite 38 14.4 Aus dem Vertrauensschutz lässt sich somit ebenfalls keinen Anspruch von Swisscom ableiten, die relevanten Kosteninformationen in den Kosten- nachweisen nachträglich anzupassen. 15. Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit insge- samt als unbegründet und ist abzuweisen. Zuschlagsatz Ingenieurhonorar 16. 16.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die vorinstanzliche Senkung des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % in den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 sei aufzuheben. Sie rügt, der von ihr neu eingesetzte Honorarsatz von 10 % entspreche dem Grundsatz der Kostenorientierung. Swisscom habe einlässlich aufgezeigt, dass die Plausibilisierung anhand der Honorarordnung 103 des Schweize- rischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) sachgerecht sei. Auch bei konservativen Annahmen zu den lnputparametern ergebe sich in jedem Fall ein Honorarsatz von rund 10 %. Ihre Referenzprojekte würden diesen Wert bestätigen. Der bisherige Honorarsatz von 5 % aus dem Jahr 2008, so Swisscom in der weiteren Begründung, sei nach mehr als einem Jahrzehnt einer Über- prüfung zu unterziehen (vgl. Verfügung der Vorinstanz Aktenzeichen 330.29 vom 9. Oktober 2008 E. 4.10, < www.comcom.admin.ch > Die Kom- mission > Entscheide >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Verfü- gung vom 9. Oktober 2008]). Die Voraussetzungen für Modellanpassungen könnten nicht gleichgesetzt werden mit den hohen Anforderungen, welche für Änderungen der Behörden- oder Gerichtspraxis gälten. Beim neuen Ho- norarsatz von 10 % in den überarbeiteten Kostennachweisen handle es sich um eine angezeigte Weiterentwicklung, besonders da die bisherigen Überlegungen fehlerhaft gewesen seien. Entgegen der Ansicht der Vor- instanz sei eine örtlich regionale Aufteilung nach Baulosen für die Herlei- tung des Ingenieurhonorars angezeigt, da die Planungs- und Projektie- rungsarbeiten in der föderalistisch geprägten Schweiz Kenntnisse der lo- kalen Gegebenheiten voraussetzen würden. Die Annahme eines einzigen Bauloses entspreche nicht der Herangehensweise einer effizienten Anbie- terin. Unklar bleibe, auf welche Maximalstundenansätze die Vorinstanz re-
A-1496/2019 Seite 39 ferenziere. Die Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bun- des (KBOB) dürfe aus kartellrechtlichen Überlegungen keine Stundenan- sätze mehr publizieren. Schliesslich sei die Plausibilisierung der Vorinstanz auch insofern nicht zielführend, als ein landesweites Telekommunikations- netz nicht innerhalb eines Jahres von 1'800 Ingenieuren bzw. von zwei In- genieuren pro Anschlussnetz geplant werden könne. So sei nicht berück- sichtigt, dass das Ingenieurhonorar nicht nur die eigentlichen Ingenieurleis- tungen, d.h. Planung und Projektierung Tiefbau abdecke, sondern auch weitere Leistungen damit abgegolten würden, z.B. im Bereich der Baulei- tung. Ausserdem habe die Vorinstanz Effizienzüberlegungen doppelt be- rücksichtigt, einerseits bei den Baukosten für die Erstellung eines schweiz- weiten Telekommunikationsnetzes und anderseits nochmals beim Ingeni- eurhonorar. Der Honorarsatz von 5 % führe dazu, dass die Kosten der In- genieurleistungen bei Weitem nicht gedeckt würden, was dem Grundsatz der Kostenorientierung widerspreche. Die Vorinstanz habe sich mit dem substantiierten Vorbringen von Swisscom in Verletzung des Gehörsan- spruchs nicht auseinandergesetzt. Diese Vorgehensweise sei im Ergebnis als Rechtsverweigerung zu qualifizieren. Die Festsetzung des Ingenieurho- norars von 10 % sei sodann bereits für das Jahr 2013 vorzunehmen. An- gesichts der geänderten Rahmenbedingungen gemäss Rückweisungsent- scheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 liege keine unzulässige nachträg- liche Anpassung der Kostennachweise vor. 16.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und führt unter Verweis auf ein Referenzprojekt eigene Gründe an, weshalb der seit 2008 bestehende Ingenieurhonorarsatz von 5 % beizubehalten sei. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Kontrollrechnung der Vor- instanz bereits auf konservative Annahmen stütze, was den Stundenansatz und die Anzahl Ingenieure betreffe. Hinzu komme, dass infolge der Inter- vention der Wettbewerbskommission (WEKO) sich die Stundensätze von Ingenieuren gegenüber 2008 teilweise deutlich reduziert hätten. Das be- deute, dass heute bei einem gleichbleibenden Honorar von 5 % der Bau- summe mehr Ingenieurstunden geleistet werden könnten. 16.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass der von Swisscom einge- setzte Zuschlagsatz für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % herabzu- setzen sei. Für die Jahre 2013 und 2014/1 gelte auch in diesem Zusam- menhang, dass auf den ursprünglichen Wert von 5 % in den Kostennach- weisen zurückzugreifen sei, welcher einer bewussten Entscheidung von
A-1496/2019 Seite 40 Swisscom entspreche. Für die nachfolgenden Kostennachweise der Jahre 2014/2 bis 2016 sei entscheidend, ob eine Änderung der seit 2008 bewähr- ten Praxis angezeigt wäre. Die Ausführungen von Swisscom brächten in- des keine neuen Erkenntnisse mit sich und die massgeblichen Rahmenbe- dingungen hätten sich seitdem nicht verändert. Die Vorinstanz habe sich bereits 2008 mit den nahezu gleichen Argumenten von Swisscom ausei- nandergesetzt. Sie erachte daher den Honorarsatz von 5 % weiterhin als angemessene Modellannahme. Mit dem resultierenden Entgelt könnten mehr als 1'800 Ingenieure zum Maximalstundensatz, der von der KBOB empfohlen werde, ein Jahr lang beschäftigt werden. Das entspreche durch- schnittlich zwei Ingenieuren pro Anschlussnetz. Ihre Plausibilisierung be- ziehe sich auf die aktuellen Gegebenheiten von 2014 bis 2016. 17. 17.1 Beim sog. Ingenieurhonorar handelt es sich um einen Zuschlagsatz in den Kostennachweisen, mit welchem die Ingenieurleistungen zum Bau der Kabel- und Rohranlagen abgegolten werden. Der Ingenieurhonorar- satz ist für alle Kostennachweise 2013 bis 2016 relevant, da er nicht nur Kabelkanalisationen, sondern auch die Kabel selbst betrifft. Mit Blick auf den MEA-Wechsel hat Swisscom den Ingenieurhonorarsatz einer Überprüfung unterzogen und ihn in der Folge von 5 % auf 10 % er- höht, dies erstmals im Basisangebot 2014/2 und im ursprünglichen Kos- tennachweis 2014/2. Aufgrund des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 passte Swisscom den Honorarsatz auch in den über- arbeiteten Kostennachweisen 2013N und 2014/1N von 5 % auf 10 % an. Die Vorinstanz und Sunrise sehen demgegenüber den bisherigen Honorar- satz von 5 % weiterhin als angemessene Modellannahme an. 17.2 Wie von der Vorinstanz zutreffend erkannt, verhält sich die Sachlage für 2013 und 2014/1 analog zu den vorgängig behandelten Fragen des NPK und der Baunorm. Swisscom wandte im Basisangebot 2013 und im ursprünglichen Kosten- nachweis 2013 vom 26. März 2013 den bestehenden, tieferen Ingenieurho- norarsatz von 5 % als Modellannahme an. Für dieses Jahr greift primär die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Ja- nuar 2016. Ein direkter oder indirekter sachlicher Zusammenhang zur Frage des MEA-Wechsels ist auch hier zu verneinen. Für 2013 hat die Vor- instanz daher mit Recht auf dem von Swisscom ursprünglich eingesetzten
A-1496/2019 Seite 41 Wert für das Ingenieurhonorar von 5 % beharrt (vgl. vorstehend E. 7.4 und 13.2). Swisscom behielt sodann im Basisangebot 2014/1 und im ursprünglichen Kostennachweis 2014/1 vom 25. April 2014 ebenfalls den Ingenieurhono- rarsatz von 5 % bei. Zum damaligen Zeitpunkt hat sie selbst demnach kei- nen Bedarf gesehen, den Honorarsatz auf 10 % zu erhöhen. Unter Verweis auf die vorstehenden Erwägungen sprechen gleichfalls überwiegende Gründe der Transparenz und Rechtssicherheit dagegen, dass Swisscom den Kostennachweis 2014/1 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten an- passt (vgl. vorstehend E. 13.3). 17.3 17.3.1 Swisscom führte erstmals den höheren Ingenieurhonorarsatz von 10 % im Basisangebot 2014/2 und im ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 vom 12. September 2014 ein. Zu klären bleibt, ob ab diesem Zeit- raum bis 2016 die vorinstanzliche Herabsetzung des Honorarsatzes auf 5 % gerechtfertigt ist. 17.3.2 Der Zuschlagsatz für das Ingenieurhonorar wurde von der Vor- instanz in der Verfügung vom 9. Oktober 2008 eingehend geprüft und da- mals von 15.3 % auf 5 % für die Jahre 2007 und 2008 gesenkt. In jener Verfügung erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, dass die SIA die sog. k-Werte aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht mehr publiziere, die für die Berechnung des Honorarprozentsatzes nach den SIA-Normen 103 (rei- ner Tiefbau) und 108 (Kabelbau und Tiefbau) essentiell seien. Der zuletzt verfügbare Wert aus der SIA-Norm 108 von knapp über 8 % könne aber als Anhaltspunkt für den maximalen Prozentsatz herangezogen werden. Der von der Gesuchstellerin erwähnte Prozentsatz von 2 % erscheine dem- gegenüber eher als Minimalansatz. In Anbetracht des unbestrittenen Um- standes, dass bei zunehmendem Bauvolumen der Honorarprozentsatz ab- nehme und angesichts der Höhe des zur Diskussion stehenden Bauvolu- mens erscheine es sachgerecht, den Honorarprozentsatz bei 5 % festzu- legen. Mit diesem Honorarprozentsatz könnten mehr als 1'800 Ingenieure zum Maximalstundensatz, der von der KBOB empfohlen werde, ein Jahr lang beschäftigt werden. Dieses Ergebnis zeige, dass der festgelegte Wert von 5 % durchaus plausibel sei (Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 E. 4.10).
A-1496/2019 Seite 42 17.3.3 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur angebracht und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen beruht. Auch muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist im Grunde unbestritten, dass sich mit Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 eine Behördenpraxis zum Ingeni- eurhonorarsatz von 5 % entwickelt hat, welche seitdem konstant bei der Preisfestlegung zur Anwendung kam. Entgegen des Einwands von Swisscom ist die Vorinstanz deshalb richtigerweise davon ausgegangen, dass von der Behörde die Voraussetzungen einer Praxisänderung zu be- achten sind, sollte der Honorarsatz angepasst werden (vgl. vorstehend E. 7.5). In der Sache lässt sich indes bei der vorliegenden Aktenlage nicht ab- schliessend beurteilen, ob – wie von der Vorinstanz erkannt – die von Swisscom geforderte Praxisänderung tatsächlich abzulehnen ist oder nicht. Im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung verweist die Vorinstanz im Wesentlichen auf die bestehende Praxis gemäss Verfü- gung vom 9. Oktober 2008, ohne diese jedoch näher zu beleuchten. Auf die von Swisscom dagegen erhobenen substantiierten Einwände geht sie im Einzelnen nicht ein. Selbst unter Beizug der Erwägungen der Verfügung vom 9. Oktober 2008 bleibt so im Ergebnis weitestgehend offen, weshalb die Vorinstanz praxisgemäss gerade die Zahl von 1'800 Ingenieuren resp. von zwei Ingenieure pro Anschlussnetz als plausible Modellannahme ein- stuft. Hier fehlen notwendige Erläuterungen zum Kontext dieser Erkennt- nis. Des Weiteren legt die Vorinstanz nicht dar, weshalb sie die Rügen von Swisscom hinsichtlich der örtlichen Aufteilung von Baulosen, des verwen- deten Stundenansatzes und der damit abgegoltenen Ingenieurleistungen als unbegründet erachtet und an der bestehenden Praxis festhält. Auch wurde von der Vorinstanz die Frage nicht eigens behandelt, ob beim bis- herigen Honorarsatz Effizienzeffekte bei den Baukosten und beim Ingeni- eurhonorarsatz, welcher als Prozentsatz seinerseits von den Baukosten abhängt, doppelt berücksichtigt werden. Hier fehlt es insgesamt an einer vertieften Sachverhaltsabklärung resp. Begründung. Angesichts dieser offenen Fragen zur bestehenden Praxis kann entspre- chend auch die Forderung von Swisscom nach einer Praxisänderung nicht adäquat beurteilt werden. Betreffend die Jahre 2014/2 bis 2016 erweist sich die Angelegenheit somit als nicht spruchreif und sie ist an die Vor- instanz zur Neubeurteilung des Ingenieurhonorarsatzes zurückzuweisen.
A-1496/2019 Seite 43 Die Vorinstanz wird den von Swisscom geforderten Honorarsatz von 10 % im Sinne einer möglichen Praxisänderung erneut zu beurteilen haben. Es ist von ihr zu klären, ob allenfalls eine Praxisänderung aufgrund besserer Erkenntnisse oder geänderter Umstände vorzunehmen ist. Sofern von Ent- scheidrelevanz werden dabei auch die von Sunrise eingebrachten Gegen- argumente in die Prüfung einzubeziehen sein. 17.4 Zusammenfassend sind somit die von der Vorinstanz verfügten An- passungen des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % für 2013 und 2014/1 zu bestätigen. Swisscom ist auf die Inputparameter, die sie ihren ursprünglichen Kostennachweisen zugrunde gelegt hat, zu behaften. Für 2014/2, 2015 und 2016 ist die Angelegenheit hingegen zur Neubeurteilung des Ingenieurhonorarsatzes an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 18. Die Beschwerde von Swisscom ist in diesem Punkt somit teilweise gutzu- heissen und die Angelegenheit ist in dem Umfang an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuwei- sen. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Rechtsverweigerungsrüge sowie auf die formellen Rügen näher einzugehen, die Swisscom im Zu- sammenhang mit der Frage der Praxisänderung erhebt. Glasfaserkabel 19. 19.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung der eingesetzten Glasfaserkabelpreise um zusätzliche 10 % in den Kos- tennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 sei aufzuheben. Sie rügt, dass die Vorinstanz auf die Preisangaben einer einzelnen Lieferantin aus dem Jahr 2015 abstelle, die Sunrise ausgewiesen habe. Swisscom habe indes in jene Preisangaben aufgrund der geltend gemachten Geschäftsgeheim- nisse keine Einsicht erhalten, weshalb die angefochtene Verfügung mit Art. 28 VwVG unvereinbar sei. Es werde bestritten, dass tatsächlich ein Einsparungspotential von 10 % vorhanden sei, welches Swisscom als die schweizweit grösste Einkäuferin von Glasfaserkabeln noch nicht ausge- schöpft habe. Die von ihr verhandelten Preise für Glasfaserkabel würden die Basis für die Kostenberechnungen bilden, jedoch um 10 % verringert, um pauschal allfällige Skaleneffekte abzubilden. Es sei fraglich, ob die von
A-1496/2019 Seite 44 Sunrise vorgelegten Preise vergleichbar seien, vor allem was die Lieferbe- dingung "Franko Baustelle" und die Qualität der Glasfaserkabel betreffe. Mit ihrem Vorgehen negiere die Vorinstanz den Umstand, dass Durch- schnittspreisberechnungen regelmässig als geeigneter Massstab für die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin betrachtet würden (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4). In der angefochtenen Verfügung, so Swisscom in den weiteren Stellung- nahmen, bleibe unberücksichtigt, dass für die unterschiedlichen Jahre auch unterschiedliche Preise und Einkaufsbedingungen den Kostennach- weisen zugrunde gelegt seien. Ihre Auswertung zeige, dass die Preise von Glasfaserkabeln jährlichen Veränderungen von zwischen minus 15 % und plus 10 % unterlägen. Dies spreche gegen die pauschale Korrektur. Zudem werde von der Vorinstanz nicht begründet, weshalb die von Swisscom be- reits vorgenommene massgebliche Preissenkung für Glasfaserkabel ge- genüber den vorangegangenen Kostennachweisen nicht ausreichend sei. Die vorinstanzliche Korrektur sei demnach nicht sachgerecht und verletze die Anforderungen an eine umfassende Interessenabwägung sowie unvor- eingenommene Sachverhaltsermittlung. 19.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie vertritt den Standpunkt, dass die verfügte Senkung von 10 % für die in den Kostennachweisen verwendeten Glasfaserkabelpreise eine Korrektur in die richtige Richtung darstelle. Im Einzelnen führt Sunrise aus, dass sie die vertraulichen Informationen bei den von ihr eingereichten Preisangaben abgedeckt habe. Sie habe sich dabei an den entsprechen- den Gepflogenheiten von Swisscom orientiert. Der Inhalt der abgedeckten Stellen gehe klar aus den eingereichten Listen hervor und stehe somit im Einklang mit Art. 28 VwVG. Sunrise beziehe ihre Glasfaserkabel von re- nommierten Herstellerinnen und die vorgelegten Preise entsprächen der Einkaufskondition "Franko Baustelle". Die Preise seien repräsentativ und könnten zu diesen Konditionen in der gesamten Schweiz bezogen werden. Ein direkter Preisvergleich sei deshalb sehr wohl zulässig. Aufgrund der Preisstabilität in diesem Bereich spiele es auch keine Rolle, welches Jahr als Referenzjahr für die Berechnung der Preiskorrektur gewählt werde. Ferner rügt Sunrise in der Beschwerdeantwort, dass die deutlich günstige- ren sog. Mini-Glasfaserkabel, die Swisscom beim Ausbau ihres FTTH-Net- zes (Fibre to the home) verwende, in den Kostenmodellen nicht berück- sichtigt würden.
A-1496/2019 Seite 45 19.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass die von Swisscom gewähl- ten Glasfaserkabeltypen im Grundsatz geeignet seien, um ein glasfaser- basiertes Netz Bottom-up zu modellieren. Auch wenn andere Glasfaserka- beltypen bestünden, könnten die im Modell verwendeten Kabel nicht als veraltet bezeichnet werden. Zudem könnten mit diesen die Betriebs- und Unterhaltskosten zuverlässiger bestimmt werden und die Kompatibilität sei sichergestellt. Die von Swisscom gewählten Glasfaserkabeltypen seien da- her mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar. Wie jedoch die Eingabe von Sunrise vom 15. Mai 2015 aufzeige, könnten die eingesetzten Glasfaser- kabel zu günstigeren Konditionen bezogen werden. Sunrise habe darin Preise von Glasfaserkabeln ausgewiesen, welche qualitativ mit denjenigen von Swisscom vergleichbar seien. Würden diese Preise mit den Mengen aus dem Kostennachweis von Swisscom für das Jahr 2015 multipliziert, zeige sich, dass die resultierenden Investitionen um rund 10 % tiefer lägen. Der Anpassungsbedarf leite sich auch daraus ab, dass sich die Preise von Glasfaserkabeln gegenüber früheren Kostennachweisen von Swisscom – abgesehen von der jährlichen Preisentwicklung – kaum verändert hätten, obwohl in den Kostennachweisen deutlich grössere Mengen an Glasfaser- kabeln nachgefragt würden. Die vorinstanzliche Anpassung stelle somit die Kostenorientierung sicher. Da die von Sunrise eingereichten Unterlagen Geschäftsgeheimnisse beinhalten würden, sei der pauschale Korrekturan- satz der einzig gangbare Weg, um die notwendige Effizienzkorrektur durch- zuführen. Es könne davon ausgegangen werden, dass sich die prozentu- ale Abweichung über die Jahre – wenn überhaupt – nur geringfügig verän- dere. 20. 20.1 In der angefochtenen Verfügung werden die Preise von Glasfaserka- beln in den Kostennachweisen 2013 bis 2016 um 10 % gesenkt. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen liegen die resultierenden Investitionen für Glasfaserkabel um 10 % tiefer, wenn die von Sunrise am 15. Mai 2015 vorgelegten Preise mit den Mengen aus dem Kostennachweis von Swisscom für das Jahr 2015 multipliziert werden. In ihrer Beschwerde macht Swisscom eine rechtsfehlerhafte Kostensen- kung durch die Vorinstanz im Bereich der Glasfaserkabelpreise geltend. Die Vorinstanz und Sunrise erachten demgegenüber die Korrektur von
A-1496/2019 Seite 46 10 % als gerechtfertigt. Von Sunrise ihrerseits wird in der Beschwerdeant- wort ergänzend die fehlende Berücksichtigung von Mini-Glasfaserkabeln in den Kostenmodellen kritisiert. 20.2 In formeller Hinsicht und entgegen der von Swisscom vorgebrachten Rüge durfte sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf die Eingabe von Sunrise vom 15. Mai 2015 stützen, welche für Swisscom nur in geschwärzter Fassung zugänglich war. Es ist unbestritten, dass es sich bei den geschwärzten Passagen um Geschäftsgeheimnisse von Sunrise handelt (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Der wesentliche Inhalt der abge- deckten Geschäftsgeheimnisse geht sodann aus den eingereichten Listen zusammen mit den Ausführungen von Sunrise hinreichend hervor. In Über- einstimmung mit Art. 28 VwVG war es Swisscom damit möglich, im vor- instanzlichen Verfahren in substantieller Weise zu den fraglichen Glasfa- serpreisen Stellung zu nehmen. Im Zugangsverfahren ist es immanent, dass die Vorinstanz ihren Entscheid auf Akten stützt, die zahlreiche Ge- schäftsgeheimnisse enthalten und daher der Gegenpartei nicht uneinge- schränkt offengelegt werden können. So hat auch Sunrise im vorinstanzli- chen Verfahren nur Einsicht in die geschwärzten Fassungen der Stellung- nahmen und Beilagen von Swisscom erhalten. Schon aufgrund des Grund- satzes der Gleichbehandlung der Parteien bestand für die Vorinstanz keine Veranlassung, mit der hier zur Diskussion stehenden Eingabe von Sunrise anders zu verfahren (vgl. vorstehend E. 4.2). 20.3 Auch in materieller Hinsicht sieht das Bundesverwaltungsgericht keine Gründe, von der Auffassung der sachnahen Vorinstanz abzuwei- chen. Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise dann angebracht und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vor- instanz dargelegten Gründen beruht. Auch muss die Korrektur den rechtli- chen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie kon- sequent und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Nach den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz zeigen die von Sunrise am 15. Mai 2015 vorgelegten Preisangaben für Glasfaserkabel auf, dass deutlich tiefere Einkaufspreise auf dem Markt zu erreichen sind, als von Swisscom in ihren Kostennachweisen angenommen. Wie sich aus den Ak- ten sowie aus den Stellungnahmen von Sunrise ergibt, lassen jene Preis- angaben hinsichtlich Qualität und Einkaufsbedingungen ("Franko Bau- stelle") einen direkten Vergleich zu den Modellannahmen von Swisscom zu. Auch sonst besteht kein Anlass zur Annahme, dass diese Angaben von Sunrise ungeeignet wären, um den hier strittigen Sachverhalt abzuklären
A-1496/2019 Seite 47 und einen Preisvergleich vorzunehmen. Hinzu kommt, dass sich die Vor- instanz nicht nur auf diese Preisangaben von Sunrise vom 15. Mai 2015 stützt. Vielmehr wird der Entscheid auch damit begründet, dass im Ver- gleich zu den Vorjahren eine weitaus grössere Menge an Glasfaserkabel modelliert wird, mithin eine hypothetische Markteintreterin verstärkt von Skaleneffekten profitieren kann. Gemäss der überzeugenden Beurteilung der Vorinstanz wurden diese Skaleneffekte von Swisscom in den Kosten- nachweisen nur unzureichend berücksichtigt, auch wenn sie ihre Preise nach eigenen Angaben im Vergleich zu den Vorjahren schon reduziert hat. Gestützt auf diese Gesamtbetrachtung der Sach- und Interessenlage ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Modellannahmen von Swisscom in Bezug auf die Glasfaserpreise nicht kostenorientiert sind. Damit besteht ein hinreichender Grund für die vorinstanzliche Anpassung. Was den angewandten Korrekturfaktor von 10 % betrifft, so hat die Vor- instanz damit sicherlich einen vereinfachten Ansatz gewählt. Swisscom vermag jedoch nichts vorzubringen, das dieses Vorgehen ernsthaft in Frage stellen könnte. Da es sich hier um einen prozentualen Korrekturfak- tor handelt, ist davon auszugehen, dass die von Swisscom geltend ge- machten jährlichen Unterschiede in den Preisen und Einkaufsbedingungen in reduziertem Umfang weiterhin in den Kostennachweisen erhalten blei- ben. Insofern wird auch das grundsätzliche Vorgehen von Swisscom, auf Durchschnittswerte abzustellen, nicht verändert (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4). In Berücksichtigung des technischen Ermessens der Vorinstanz ist demnach die Senkung von 10 % bei den Glasfaserpreisen in den Kos- tennachweisen 2013 bis 2016 als zulässig zu erachten. 21. Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un- begründet und ist abzuweisen. Ergänzend kritisiert Sunrise ihrerseits in der Beschwerdeantwort, dass die günstigeren Mini-Glasfaserpreise in den Kostenmodellen nicht berücksich- tigt seien. Diesbezüglich werden jedoch in der angefochtenen Verfügung stichhaltige Gründe angeführt, die für die bestehende Kostenmodellierung von Swisscom sprechen. Die im Modell verwendeten Glasfaserkabeltypen können gemäss Vorinstanz nicht als veraltet bezeichnet werden und stellen zudem eine in sich konsistente Kostenmodellierung sicher. Sunrise setzt sich mit dieser Begründung nicht auseinander. Da sich auch aus der übri- gen Aktenlage keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Korrekturbe- darf ergeben, ist die Rüge von Sunrise als unbegründet zu erachten.
A-1496/2019 Seite 48 Gemeinsamer Kabeleinzug 22. 22.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügten Anpas- sungen im Bereich der Investitionen für den Kabeleinzug von rund 30 % und im Bereich Linientechnik von rund 3 % in den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 seien aufzuheben. Sie rügt, ein gemeinsamer Kabel- einzug, wie von der Vorinstanz angenommen, sei zwar als Modellannahme statt des individuellen Kabeleinzugs denkbar. Der Preis für den gemeinsa- men Kabeleinzug sei aber rund doppelt so hoch als beim individuellen Ka- beleinzug zu veranschlagen. Der gemeinsame Kabeleinzug gehe mit er- höhten Risiken für das Material einher. Das weitere Kabel erfordere einen Mehraufwand, u.a. seien zusätzliche Vorbereitungsarbeiten nötig und es müssten weitere Bobinen bereitgestellt werden. Der gemeinsame Kabe- leinzug sei sodann für alle Strecken, auf denen sich nur ein Kabel in einem Rohr befinde, irrelevant. Für Swisscom sei das Ausmass der verfügten Re- duktion nicht nachvollziehbar, zumal Kabel regelmässig gespleisst würden und nur auf wenigen Strecken tatsächlich Kabel gemeinsam in einem Rohr geführt würden. Vor diesem Hintergrund habe Swisscom begründeten An- lass zur Annahme, dass die vorinstanzlichen Anpassungen auf eine fehler- hafte Umsetzung in den Kostenmodellen zurückzuführen seien. Insbeson- dere habe die Vorinstanz irrtümlicherweise ausser Acht gelassen, dass auch im Bereich der Parzellenerschliessung Kabel eingezogen werden müssten. Dass das Einsparungspotential von 30 % fehlerhaft hergeleitet werde, zeige die Plausibilitätsprüfung. Die angefochtene Verfügung beruhe somit auf fehlerhaften Sachverhaltsannahmen. Die Korrekturen seien in nicht nachvollziehbarer Weise umgesetzt worden und widersprächen dem Grundsatz der Kostenorientierung. 22.2 Sunrise erklärt im Schriftenwechsel, dass sie sich zu den angeblich fehlerhaften Berechnungen der Längen nicht äussern könne, da sie keinen Zugriff auf die Kostenmodelle besitze. In der Stellungnahme vom 2. September 2019 bringt Sunrise ergänzend vor, sie habe angenommen, dass die angefochtene Verfügung zu einer Re- duktion der Kabelinstallationskosten von rund 30 % führe. Infolgedessen habe sie die Forderung nach einer Berücksichtigung der Einblasetechnik von Glasfaserkabeln im FTTH-Netz in ihre Beschwerde nicht aufgenom- men. Da sich nun in der Vernehmlassung herausgestellt habe, dass die
A-1496/2019 Seite 49 Reduktion bei den Kabeleinzugskosten falsch berechnet und deutlich ge- ringer ausfallen werde, halte sie ihre ursprüngliche Kritik aufrecht. 22.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung teilweise fest. Sie führt zur Begründung aus, entgegen der Auffas- sung von Swisscom seien allfällige Mehrkosten beim gemeinsamen Kabel- einzug vernachlässigbar, da der Hauptaufwand das Einziehen selbst be- treffe. Vereinfachend könne deshalb der gleiche Preis für den einzelnen oder den gemeinsamen Kabeleinzug herangezogen werden. Diesbezüg- lich sei die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Hingegen sei die Kritik von Swisscom insofern berechtigt, als die Kostenreduktion nicht plausibel erscheine. Aufgrund der Ausführungen von Swisscom sei der vorgenom- mene Vergleich der Modellkonfiguration von Swisscom und derjenige der Vorinstanz anzupassen. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass der Kabe- leinzug auf den als Parzellenerschliessung bezeichneten Strecken von der Dimensionierungsregel, die in der Beschreibung der Anpassungen aufge- führt seien, nicht erfasst werde. In diesem Umfang sei eine Korrektur der angefochtenen Verfügung angezeigt. Zu der von Sunrise eingebrachten Kritik gibt die Vorinstanz in der ange- fochtenen Verfügung zu bedenken, dass sich der günstigere Preis für das Einblasen von Glasfaserkabeln gegenüber dem Einziehen aufgrund der In- vestitionskosten erst nach einer gewissen Distanz einstelle. Die typische Topologie der Anschlussnetze in der Schweiz weise zu einem grossen Teil Gefälle und Biegungen auf. Zudem würden Kabel nach relativ kurzer Dis- tanz bereits gebündelt bzw. gespleisst. Die rentable Distanz für das Einbla- sen werde daher im Anschlussnetz nicht erreicht. Zur Herleitung von Mo- dellannahmen seien Einzelfälle, bei denen in der Praxis ein Einblasen in Frage komme, nicht tauglich. 23. 23.1 In der angefochtenen Verfügung werden die Investitionen für den Ka- beleinzug um rund 30 % und im Bereich Linientechnik um rund 3 % in den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 reduziert. Strittig und nachfolgend zu prüfen sind die Kosten für den Einzug von Glas- faserkabeln. Die Vorinstanz setzt in Berücksichtigung des gemeinsamen Kabeleinzugs die Kosten pro Rohr fest, während die Swisscom höhere Auf- wände geltend macht. Des Weiteren ist die vorinstanzliche Umsetzung
A-1496/2019 Seite 50 strittig. Von Sunrise ihrerseits werden in der Stellungnahme vom 2. Sep- tember 2019 ergänzend die Modellannahmen hinsichtlich der Installations- technik kritisiert. 23.2 Eine Korrektur der Kostennachweise ist dann angebracht und zuläs- sig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen beruht. Auch muss die Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, taug- lich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar um- gesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Soweit die Vorinstanz von der Annahme ausgeht, dass die modellierten Kosten für den gemeinsamen Kabeleinzug pro Rohr im Wesentlichen den- jenigen des einzelnen Kabeleinzugs entsprechen, ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden. In den Erwägungen wird überzeugend aufgezeigt, dass die hauptsächlichen Kosten für den gemeinsamen Kabel- einzug den Kabeleinzug selbst betreffen und diejenigen Kosten, die beim Einzug von zusätzlichen Kabeln anfallen, kaum ins Gewicht fallen. Die von der Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessenspielraums erkannten weitrei- chenden Synergieeffekte beim gemeinsamen Kabeleinzug sind nachvoll- ziehbar. Demgegenüber erschliesst sich aus der Argumentation von Swisscom nicht, weshalb die zusätzlichen Vorbereitungsarbeiten für wei- tere Kabel, die Bereitstellung weiterer Bobinen oder die von Swisscom ge- nannten Materialrisiken, die beim gemeinsamen Kabeleinzug auftreten könnten, gleich doppelt so hohe Kosten im Vergleich zum einfachen Kabe- leinzug generieren würden. Diesbezüglich hat Swisscom somit den Grund- satz der Kostenorientierung in ihren Kostennachweisen nicht ausreichend beachtet, weshalb die Vorinstanz mit Recht korrigierend eingegriffen hat. Die angefochtene Verfügung ist somit dem Grundsatz nach zu bestätigen. Soweit die Vorinstanz indes in der Vernehmlassung bei der Umsetzung der Korrekturen verschiedene Fehler erkannte, bedarf es einer Klärung unter erneuter Anhörung der Parteien. Die Angelegenheit ist in diesem Sinne an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 24. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde von Swisscom somit in diesem Punkt als begründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neu- beurteilung zurückzuweisen. Ergänzend hält Sunrise ihrerseits mit Stellungnahme vom 2. September 2019 an ihrer Kritik fest, dass das Einblasen von Glasfaserkabeln im FTTH- Netz die deutlich kosteneffizientere Installationstechnik im Vergleich zum
A-1496/2019 Seite 51 Kabeleinzug darstelle. Dieser Kritik von Sunrise ist nicht zu folgen. In der angefochtenen Verfügung legt die Vorinstanz im Einzelnen dar, weshalb die rentable Distanz für das Einblasen in aller Regel im Anschlussnetz nicht erreicht wird. Sunrise setzt sich mit dieser plausiblen Begründung der Vo- rinstanz nicht auseinander. Da sich auch aus der übrigen Aktenlage keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Kostenmodellierung er- geben, ist diese Rüge von Sunrise als unbegründet zu erachten. Glasfaser-Luftkabel 25. 25.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung der eingesetzten Glasfaser-Luftkabelpreise um über 50 % in den Kosten- nachweisen der Jahre 2013 bis 2016 sei aufzuheben. In formeller Hinsicht rügt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die vom BAKOM erho- benen Beweismittel ihr nicht zugestellt worden seien. Im materieller Hin- sicht stellt sie den vorinstanzlichen Preisvergleich und die daraus abgelei- teten Preissenkungen als nicht konsistent und realitätsfremd in Frage. Nach Zustellung der Akten durch das Bundesverwaltungsgericht insistiert Swisscom in den weiteren Stellungnahmen darauf, dass die von ihr ver- wendeten Glasfaser-Luftkabelpreise kostenorientiert und repräsentativ für die im Modell abgebildete Menge seien. Es seien im Wesentlichen zwei Fehlüberlegungen der Vorinstanz zu rügen: Erstens könnten aus den An- gaben von Swisscom vom 18. April 2016 zu einem einzelnen Bauprojekt keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf das den Kostenmodellen zu- grunde gelegte Mengengerüst gezogen werden. Zudem kaufe ein Bauun- ternehmen üblicherweise das Material gemeinsam für verschiedene Bau- projekte in grösseren Mengen ein und setze es dann für unterschiedliche Bauprojekte ein. Bei den Preisangaben, die das BAKOM von einer Herstel- lerin eingeholt habe, handle es sich um Richtpreise, die erfahrungsgemäss gegenüber einer tatsächlichen Bestellung zu tief angesetzt seien. Auch bei einer höheren Nachfrage würden sich die Preise demnach nicht im Umfang von über 50 % verringern. Zweitens habe die Vorinstanz ein unsachgemäs- ses Preisverhältnis von Glasfaser-Luftkabeln zu erdverlegten Glasfaserka- beln angewandt. Gemäss den vom BAKOM eingeholten Preisangaben treffe es zwar zu, dass das Preisverhältnis bei erdverlegten Glasfaserka- beln und Glasfaser-Luftkabeln mit je 48 Fasern ungefähr bei Faktor 2 liege. Für die beiden kleineren Kabeltypen ergäben sich jedoch deutlich grössere Faktoren von 2.5 bei 24 Fasern bzw. 3.7 bei 12 Fasern. In diesem Sinne
A-1496/2019 Seite 52 hätten sich auch jene Herstellerin sowie der vom BAKOM ebenfalls ange- fragte Experte der WIK-Consult GmbH dahingehend vernehmen lassen, dass die Herstellungskosten eines Glasfaser-Luftkabels mindestens dem Zweifachen eines vergleichbaren erdverlegten Kabels entsprächen. Des- gleichen zeige die von Swisscom zwischenzeitlich eingeholte Antwort einer weiteren Herstellerin vom 1. März 2019, dass sich das relevante Preisver- hältnis in einem höheren Bereich von 1:4 bis 1:7 bewege. Indem die Vor- instanz das minimale Verhältnis gemäss Angabe einer einzelnen Herstel- lerin auf alle Kabelgrössen übertrage, fehle es an einer objektiven und kos- tenorientierten Festlegung der Preise. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten. Die substanziellen Preissenkungen seien sowohl aus for- mellen wie materiellen Gründen unzulässig. 25.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie bestreitet die materiellen Vorbringen von Swisscom im Einzelnen und bringt darüber hinaus eigene Gründe vor, weshalb das von der Vorinstanz angewandte Preisverhältnis von 1:2 zwischen unter- und oberirdisch verlegten Glasfaserkabeln sachgerecht sei. 25.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. In formeller Hinsicht erklärt sie, der E-Mail-Verkehr des BAKOM mit den beiden Lieferantinnen sei den Parteien versehentlich nicht zugestellt worden, was vorliegend nachzuholen sei. In materieller Hinsicht führt die Vorinstanz in ihrer Begründung aus, dass der von Swisscom in den Kostenmodellen verwendete Durchschnittspreis praktisch identisch mit demjenigen Preis von Glasfaser-Luftkabeln mit 12 Fasern sei, den Swisscom gemäss Eingabe vom 18. April 2016 im Zusammenhang mit ei- nem einzelnen Bauprojekt für eine deutlich geringere Menge von weniger als 500 m bezahlt habe. Sowohl Sunrise als auch Swisscom hätten sich dahingehend geäussert, dass zunehmende Bestellmengen tiefere Preise zur Folge hätten. Aufgrund der Menge an nachweislich beschafften Freilei- tungsmetern im Verhältnis zu den im Modell abgebildeten Metern an Frei- leitungskabeln sei zu schliessen, dass die von Swisscom veranschlagten Preise nicht repräsentativ für die modellierte Menge sei. Um in den Model- len die Preise von Glasfaser-Luftkabeln zu bestimmen, habe das BAKOM Informationen bei zwei Herstellerinnen sowie bei einem Experten der WIK- Consult GmbH eingeholt. Eine direkte Vergleichbarkeit der von Swisscom ausgewiesenen Zahlen mit denjenigen der Herstellerin sei nicht möglich. Stattdessen könne auf das Preisverhältnis von Glasfaser-Luftkabeln und erdverlegten Glasfaserkabeln zurückgegriffen werden. Die Herstellungs-
A-1496/2019 Seite 53 kosten für ein Glasfaser-Luftkabel entsprächen laut den externen Meinun- gen der Herstellerin und des Experten mindestens dem Zweifachen eines vergleichbaren erdverlegten Glasfaserkabels. Für die Glasfaser-Luftkabel seien daher Preise einzusetzen, die sich zu den Preisen der erdverlegten Glasfaserkabeln derselben Konfektionsgrössen mit Faktor 2 verhalten wür- den. 26. 26.1 Dem MEA-Ansatz zufolge verwendet eine effiziente Marktteilnehme- rin beim Netzaufbau im Bereich der Freileitungen keine Kupferkabel mehr, sondern moderne Glasfaserkabel. In den Kostenmodellen von Swisscom stellen die Glasfaser-Luftkabel der Konfektionsgrösse 12 Fasern den Grossteil der modellierten Freileitungsmeter dar. Laut der angefochtenen Verfügung erweisen sich die von Swisscom eingesetzten Preise von Glas- faser-Luftkabeln in den Kostennachweisen 2013 bis 2016 als nicht reprä- sentativ für die modellierte Menge. In der Folge wurden Preise eingesetzt, die sich zu den Preisen der erdverlegten Glasfaserkabel mit Faktor 2 ver- halten. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf Informationen ab, welche das BAKOM bei einer Herstellerin und einem externen Experten eingeholt hat. Die formellen und materiellen Rügen von Swisscom richten sich vorliegend gegen diese Preissenkungen, die von der Vorinstanz wie auch von Sunrise weiterhin als sachgerecht erachtet werden. 26.2 Im vorinstanzlichen Verfahren wurde den Parteien der E-Mail-Verkehr zwischen dem BAKOM und der Herstellerin vom August 2017 versehent- lich nicht zugestellt. Die nachträgliche Zustellung erfolgte erst am 13. Juni 2019 durch das Bundesverwaltungsgericht. Dieses Versäumnis der In- struktionsbehörde im vorinstanzlichen Verfahren wiegt vorliegend nicht be- sonders schwer und die Parteien hatten nachträglich die Möglichkeit, sich zu den Akten im weiteren Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht zu äussern. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit als im Be- schwerdeverfahren geheilt anzusehen, zumal die Vorinstanz an ihrem Standpunkt materiell festhält und eine Rückweisung deshalb einen forma- listischen Leerlauf bedeuten würde (vgl. vorstehend E. 4.2.1 f.). 26.3 Eine Korrektur der Kostennachweise ist dann angebracht und zuläs- sig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen
A-1496/2019 Seite 54 beruht. Auch muss die Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, taug- lich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar um- gesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar auf- zeigt, sind die von Swisscom modellierten Durchschnittspreise für Glasfa- ser-Luftkabel praktisch identisch mit demjenigen Preis, den Swisscom mit Eingabe vom 18. April 2016 für ein einzelnes Bauprojekt mit deutlich gerin- gerer Bestellmenge von unter 500 m ausweist. Da die Bestellmenge den Preis massgeblich beeinflusst, erscheint die von der Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung naheliegend, dass die ausgewiesenen Preise für Glasfa- ser-Luftkabel nicht repräsentativ für die modellierte Menge an Freileitungen sind. Stichhaltige Gründe, die die auffällige Preisübereinstimmung bei ab- weichender Menge erklären könnten, vermag Swisscom in ihrer Be- schwerde nicht vorzubringen. Allein der Umstand, dass die Preisangabe gemäss Eingabe vom 18. April 2016 sich auf ein spezifisches Bauprojekt von Swisscom bezieht, steht der Sachverhaltsfeststellung noch nicht ent- gegen. Selbst wenn das damalige Bauunternehmen, wie von Swisscom eingewandt, Mengen für mehr als nur ein Bauprojekt eingekauft hatte, dürfte dieser Skaleneffekt nicht das Mass erreicht haben, welcher bei der modellierten Menge in den Kostenmodellen zu erwarten ist. Indem Swisscom bei den Preisen von Glasfaser-Luftkabeln die Skaleneffekte, die sich aus dem weitaus grösseren modellierten Mengengerüst an Freileitun- gen ergeben, nicht ausreichend berücksichtigt, leitet sie im Ergebnis nicht kostenorientierte Preise her. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz hier einen Anpassungsbedarf erkannte. Näher einzugehen bleibt auf die Herleitung und den Umfang der vorge- nommenen Korrekturen. Für diese stellt die Vorinstanz weder unmittelbar auf die Preisangabe des Bauprojekts von Swisscom noch auf die vom BAKOM eingeholten Preisangaben der Herstellerin ab, welche nur Richt- preise beinhalten. Vielmehr nimmt die Vorinstanz in sachgerechter Weise approximativ an, dass sich die Preise für Glasfaser-Luftkabel zu den Prei- sen der erdverlegten Glasfaserkabel derselben Konfektionsgrössen mit Faktor 2 verhalten. Es ist unbestritten, dass Glasfaser-Luftkabel allgemein teurer als Glasfaser-Bodenkabel sind, welche in der Schweiz üblicherweise in einem Schutzrohr verlegt werden. Luftverlegte Glasfaserkabel müssen vom Material her robuster sein, da sie u.a. den Witterungsverhältnissen ausgesetzt sind. Mit Blick auf die aktenkundigen Einschätzungen, welche das BAKOM wie auch Swisscom bei Herstellerinnen eingeholt haben, setzt die Vorinstanz den Faktor mit der Zahl 2 zwar eher im unteren Bereich fest.
A-1496/2019 Seite 55 Sie trägt damit jedoch dem Umstand Rechnung, dass eine hypothetische Markteintreterin verstärkt von Skaleneffekten bei den Glasfaser-Luftkabeln profitieren kann. Entgegen der Rüge von Swisscom kann deshalb nicht von einer unrealistisch tiefen Preisfestlegung gesprochen werden, zumal der vom BAKOM befragte externe Experte der WIK-Consult GmbH den Faktor auf nur 1.2 geschätzt hat. Soweit die Vorinstanz sodann einen einheitlichen Faktor trotz unterschiedlicher Konfektionsgrössen anwendet, stellt dies eine zulässige Vereinfachung der Kostenmodellierung dar, welches inner- halb ihres technischen Ermessens liegt. Die vorinstanzlichen Korrekturen bei den Preisen von Glasfasern-Luftkabeln wurden in objektiver Weise vor- genommen und sind zu bestätigen. 27. Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un- begründet und ist abzuweisen. Parzellenerschliessung 28. 28.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die von der Vorinstanz verfügten Korrekturen im Bereich Parzellenerschliessung seien in den Kos- tennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 aufzuheben. Erstens rügt Swisscom, es bestehe kein Einsparpotential von 25 % zufolge gemeinsamer Nutzung des Hausanschlusskastens (HAK). Die verfügte Senkung sei nicht nachvollziehbar und stehe im Widerspruch zu anderen relevanten Modellparametern der Kostenmodelle. Insbesondere könne der HAK nicht ohne Anpassungen von einer anderen Anbieterin mitbenutzt werden und es ergäben sich daraus Auswirkungen auf die anrechenbaren Kosten. Sollte eine Kostenteilung zu berücksichtigen sein, müsste ein Mul- tifasererschliessungsansatz statt der Point-to-Point-Architektur (P2P-Ar- chitektur) modelliert werden. Die Annahmen zum Einsparpotential bei ge- meinsam vorgenommenen Tiefbauarbeiten (sog. Beilauf) könnten deshalb nicht analog auf die Modellierungskosten des HAK übertragen werden. Zweitens rügt Swisscom, es bestehe kein Einsparpotential von gesamthaft 50 % bei den Elementen BEP FIX (u.a. Kernbohrungen bei der Hausein- führung, Rohre zwischen Hauseinführung und HAK) und Parzellenrohre. Es sei nicht gerechtfertigt, die Modellannahmen zufolge Infrastrukturfinan- zierung durch Hauseigentümer sowie Kostenteilung mit anderen Infrastruk-
A-1496/2019 Seite 56 turunternehmen anzupassen. Die Vorinstanz lasse bei ihren Annahmen un- berücksichtigt, dass eine Nutzung der Rohranlage eines anderen Unter- nehmens eine tatsächliche physische Übergangsmöglichkeit mit einem Schacht voraussetze. Die zusätzlichen Erschliessungskosten würden die Kostenreduktionen wohl überkompensieren. Die von der Vorinstanz ange- führten Beispiele beträfen sog. Vollversorgungsunternehmungen, welche bei einer Mehrspartenerschliessung ihre eigenen Schutzrohre für mehrere Erschliessungsmedien verwenden würden (z.B. Strom- und Telekommuni- kationserschliessung). Für die hypothetische Markteintreterin im massge- blichen Referenzszenario hingegen dürften wesentliche technische sowie sicherheitsrelevante Hürden einer Mitbenutzung bestehender Infrastruktu- ren entgegenstehen. Solche Hauseinführungen seien nach den anerkann- ten Regeln der Technik gas- und wasserdicht zu installieren. Die Versor- gungswerke würden mit Blick auf die haftpflichtrechtlichen Risiken (Was- serschaden etc.) eine gemeinsame Nutzung regelmässig ablehnen oder nur unter kostenintensiven Auflagen gewähren. So sei denn auch vom Ge- setzgeber der Vorschlag eines Mitbenutzungsrechts bestehender passiver Infrastruktur nicht weiterverfolgt worden (vgl. Botschaft vom 6. September 2017 zur Revision des Fernmeldegesetzes, BBl 2017 6600 [nachfolgend: Botschaft FMG]). Die vorinstanzliche Berücksichtigung weitreichender FTTH-Kooperatio- nen, so Swisscom in den weiteren Stellungnahmen, stehe im Widerspruch zu Grundannahme der Kostenmodelle, dass eine einzige hypothetische Anbieterin alle Teilnehmer erschliesse. Die Vorinstanz lasse zudem ausser Acht, dass sich bei einer Kooperation nicht nur die anteiligen Kosten redu- zieren würden, sondern sich auch die Nachfrage auf die Kooperationspart- nerinnen verteile, weshalb sich die gleichen Stückkosten ergäben. Es handle sich hierbei nicht um ein systematisches Risiko, welches durch den branchenüblichen Kapitalertrag kompensiert werde. Indem die Vorinstanz ein Kosteneinsparungspotential bei der Parzellenerschliessung erkannte, habe sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig berücksichtigt und ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. 28.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und führt eigene Gründe an, weshalb die vorinstanzlichen Anpassungen zur Parzellenerschliessung noch umfassender hätten ausfallen können.
A-1496/2019 Seite 57 28.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Zur Begründung legt die Vorinstanz dar, eine hypothetische Anbieterin würde zur Kostenersparnis Kooperationsmöglichkeiten nutzen. Betreffend HAK sei zu berücksichtigen, dass ein grosser Teil der bisherigen vorab in Städten stattfindenden FTTH-Erschliessung in Kooperationen mit anderen Infrastrukturanbieterinnen stattgefunden habe. Entsprechend seien die Kooperationen in den Kostenmodellen zu berücksichtigten, zu- mal diese auch für den Netzausbau in den bisher nicht erschlossenen, häu- fig ländlichen Gebieten gut denkbar seien. Eine detaillierte netztechnische Modellierung von FTTH-Kooperationen, darunter u.a. das von Swisscom geltend gemachte Vierfasermodell im Anschlussnetz, wäre nicht verhält- nismässig und würde die schon bestehende Modellkomplexität übermässig erhöhen. Bei den vielen Kooperationspartnerinnen mit unterschiedlichen Netzstrukturen seien die Einsparungen in vereinfachter Form im Modell zu berücksichtigen, vor allem da auch von relativ geringen Auswirkungen auf die Modellergebnisse auszugehen sei. Gemäss der etablierten Praxis zum Beilauf seien auf 50 % des gesamten Anschlussnetzes zu 50 % geteilte Kosten anzunehmen, woraus sich ein Korrekturfaktor von 25 % ergebe. Betreffend die Ressourcen BEP-Fix und Parzellenrohre sei einerseits da- von auszugehen, dass eine effiziente hypothetische Anbieterin in relativ vielen Fällen die vorbestehende und vom Hauseigentümer finanzierte Inf- rastruktur nutzen würde, was als Minderkosten im Modell zu berücksichti- gen sei. Mit der vereinfachenden Annahme der Vorinstanz, dass für 25 % der Hausanschlüsse sämtliche Kosten und für 75 % der Hausanschlüsse 50 % der Kosten geltend gemacht werden könnten, werde der Sachverhalt plausibel abgebildet. Andererseits seien zusätzliche Minderkosten infolge von Kooperationen mit anderen Versorgungsunternehmen zu berücksich- tigen. Damit werde zum Ausdruck gebracht, dass im Falle einer Koopera- tion die Kosten zwischen den Kooperationspartnerinnen geteilt werden könnten. Wie beim HAK wende die Vorinstanz auch hier vereinfachend ei- nen Korrekturfaktor bei den Investitionen von 25 % an. Daraus ergebe sich insgesamt eine preisliche Anpassung von gerundet 50 %. Aus technischer Sicht, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung, sei eine gegenseitige Nutzung passiver Infrastruktur etwa von der Telekommu- nikations- und Energieversorgung unter entsprechenden Bedingungen grundsätzlich möglich. Das würden nicht zuletzt die Vorschriften in der Eu- ropäischen Union (EU) zeigen, welche das Recht für den Zugang zu pas- siven Infrastrukturen branchenübergreifend vorsähen. Beim FTTH-Ausbau
A-1496/2019 Seite 58 müsse sodann nicht standardmässig ein Schacht an jeder Parzellengrenze gesetzt werden. Das sei auch beim früheren Szenario einer Neuerschlies- sung von Gebäuden mit Kupfer nicht der Fall gewesen, als aufgrund der Kostenbeteiligung von Hauseigentümern ebenfalls Kostenersparnisse be- rücksichtigt worden seien. Entgegen der Ansicht von Swisscom sei ein In- vestitionsrisiko beim Netzausbau inhärent. Sowohl bei einer Kooperation als auch bei einer parallelen Infrastruktur bestehe die Möglichkeit, dass Anschlüsse nicht bei Swisscom, sondern bei der anderen lnfrastrukturan- bieterin nachgefragt würden. Dieses Risiko werde in den Kostenmodellen mittels des branchenüblichen Kapitalertrags kompensiert. Ohne Koopera- tion seien jedoch die Kosten und damit die Risikoexposition für beide An- bieterinnen höher. 29. 29.1 Nachfolgend ist darüber zu befinden, ob die gemeinsame Nutzung des HAK mit anderen Infrastrukturanbieterinnen in Form eines Korrek- turfaktors von 25 % in den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 zu berücksichtigen ist. Des Weiteren ist zu klären, ob betreffend BEP-Fix und Parzellenrohre ein Korrekturfaktor von insgesamt 50 % in den Kostennach- weisen der Jahre 2013 bis 2016 anzuwenden ist. Die Vorinstanz begründet letztere Anpassung einerseits mit der schon bestehenden, von Hauseigen- tümern finanzierten Infrastruktur und andererseits wiederum mit möglichen Kooperationen mit anderen Infrastrukturanbieterinnen im Umfang von 25 %. Swisscom lehnt in ihrer Beschwerde die verfügten Anpassungen aus ver- schiedenen Gründen ab. Die Vorinstanz und Sunrise sehen diese als ge- rechtfertigt an. 29.2 Ob die Vorinstanz die Kostennachweise zu Recht angepasst hat, hängt auch hier davon ab, dass sie hinreichende Gründe dafür dartut. Aus- serdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umge- setzt sein. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zunächst erscheint die Annahme der Vorinstanz schlüssig, dass eine effi- zient agierende, hypothetische Markteintreterin sich um Kooperationen mit anderen Infrastrukturanbieterinnen bemüht, um dadurch Kosten zu sparen. Gerade für den FTTH-Ausbau geht auch Swisscom selbst vielfach Koope-
A-1496/2019 Seite 59 rationen laut Angabe der Vorinstanz ein. Des Weiteren ist ihre Argumenta- tion einsichtig, dass unabhängig von einer Kooperation für Swisscom das Risiko zu verzeichnen ist, dass Anschlüsse nicht bei ihr, sondern bei ande- ren Infrastrukturanbieterinnen nachgefragt werden. Der Unterschied be- steht nach der Vorinstanz einzig darin, dass bei Errichtung doppelter Infra- strukturen das Kostenrisiko entsprechend höher ausfällt, was wiederum für eine Kooperation spricht. Die von Swisscom aufgeworfene Frage der Stückkosten lässt sich demzufolge nicht unmittelbar auf die von der Vor- instanz befürworteten Kooperationsmöglichkeiten zurückführen. Es ist zwar richtig, dass im FMG – abweichend zum EU-Recht – ein branchen- übergreifendes Mitbenutzungsrecht bestehender passiver Infrastruktur nicht statuiert ist (vgl. Botschaft FMG, BBl 2017 6600). Daraus lässt sich aber noch nicht den Rückschluss ziehen, dass Kooperationen auf freiwilli- ger Basis, die der Kostenersparnis dienen, in den Kostennachweisen nicht zu berücksichtigen seien. Der Einbezug solcher Kooperationen steht auch nicht im Widerspruch zu den Modellannahmen. Das Modell schliesst nicht generell aus, dass neben der hypothetischen Markteintreterin auch andere Infrastrukturanbieterinnen auf dem Markt tätig sind. Um kostenorientierte Preise festzulegen, sind somit Kooperationsmöglichkeiten mit anderen Inf- rastrukturanbieterinnen grundsätzlich zu berücksichtigen. Es besteht somit ein hinreichender Grund für die vorinstanzliche Korrektur. Die Vorinstanz erläutert sodann detailliert, wie sie den Korrekturfaktor für den HAK be- stimmt hat. Ihre Ausführungen vermögen zu überzeugen. Gemäss der Vor- instanz lassen sich die verschiedenen Kooperationsmöglichkeiten nicht im Einzelnen in den Kostenmodellen abbilden, weshalb sie – in Anwendung der bewährten Praxis zum Beilauf – eine pauschale Schätzung der Ein- sparmöglichkeiten vorgenommen hat. Dass die Vorinstanz in der Folge da- rauf verzichtet hat, für die Mitbenutzung des HAK einen aufwändigen Vier- faseranschluss statt der bestehenden P2P-Architektur zu modellieren, stellt ebenfalls eine zulässige Vereinfachung der Kostenmodellierung dar. Die Korrektur der Kostennachweise durch die Vorinstanz hält somit den rechtlichen Rahmen ein. Sie erscheint überdies tauglich und ist in sich kon- sistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt. Ähnliches gilt für die vorinstanzlichen Korrekturen betreffend BEP-Fix und Parzellenrohre. Nach den plausiblen Ausführungen der Vorinstanz sind verschiedene Konstellationen denkbar, in denen eine hypothetische Markteintreterin auf bestehende und durch die Hauseigentümer finanzierte Infrastruktur zugreifen und damit Kosten einsparen kann. Die sich daraus ergebende Kostenreduktion entspricht laut Vorinstanz der bisherigen Pra- xis beim Kupferausbau. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, weshalb
A-1496/2019 Seite 60 bei der Glasfasertechnologie davon abzuweichen wäre. Ebenso werden auch von Swisscom keine substantiierten Gründe vorgebracht, die darauf schliessen lassen, dass es hier – anders als beim Kupferausbau – zusätz- liche Schächte bei jeder Parzellengrenze bedarf. Was die Kooperation mit anderen Infrastrukturanbieterinnen betrifft, so wurde von der Vorinstanz nachvollziehbar aufgezeigt, dass diese grundsätzlich technisch umsetzbar ist, wenn auch nicht in allen Fällen. Den tatsächlichen Gegebenheiten hat sie – analog zum Vorgehen beim HAK – vereinfachend mit Prozentsätzen Rechnung getragen. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz damit den Sachverhalt unvollständig abgeklärt oder ihr technisches Ermes- sen fehlerhaft ausgeübt hätte. Auch diese Korrekturen beruhen demnach auf hinreichenden Gründen und wurden von der Vorinstanz korrekt umge- setzt. 30. Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un- begründet und ist abzuweisen. Performance-Delta Mietleitungsanteil 31. 31.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die von der Vorinstanz vorgenommenen Anpassungen des Mietleitungsanteils im Rahmen des Performance-Deltas seien für die Jahre 2013 bis 2016 aufzuheben. Sie rügt, entgegen der angefochtenen Verfügung setze sie die gesetzlichen Vorgaben von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 konsistent und widerspruchsfrei um. Das Performance-Delta solle die unterschiedlichen Ertragsmöglichkeiten infolge des Technologiewechsels erfassen und nicht den Mietleitungsum- satz eines flächendeckenden Glasfasernetzes abbilden. Die Wertunter- schiede seien bei den Kundenanschlüssen im Massengeschäft und den Mietleitungsanschlüssen unterschiedlich, weshalb die Anzahl jeweils fest- gelegt und ihre Anteile gewichtet werden müssten. Nach Auffassung von Swisscom seien diejenigen Mietleitungen, die bereits vor dem Technolo- giewechsel auf der Glasfasertechnologie beruht hätten, von einer Ände- rung der Ertragsmöglichkeiten infolge des MEA-Wechsels nicht betroffen und daher bei der Gewichtung konsequenterweise nicht zu berücksichti- gen. In der angefochtenen Verfügung hingegen würden auch diejenigen Mietleitungen einbezogen, welche bereits vor dem MEA-Wechsel auf der
A-1496/2019 Seite 61 Glasfasertechnologie beruht hätten. Da es bei diesem Teil der Mietleitun- gen gerade nicht zu einem Technologiewechsel gekommen sei, werde Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 von der Vorinstanz fehlerhaft angewandt. Die Bestimmung des Performance-Deltas, so Swisscom in den weiteren Stellungnahmen, dürfe nur im Kontext der Preisfestsetzung des Zugangs- produktes Kupfer-Teilnehmeranschlussleitung (Kupfer-TAL) gesehen wer- den. Über den Mietleitungsanteil seien nicht indirekt Mietleitungen zu be- rücksichtigen, welche ausserhalb des Regulierungsgegenstandes stün- den. Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 verdeutliche zudem mit seinem Wortlaut "neue, nicht mehr auf Doppelader-Metallleitungen basierende Technolo- gie", dass von einem Wechsel in der Bewertungsgrundlage der Kostenmo- delle auszugehen sei. Laut Vernehmlassung habe die Vorinstanz den In- terpretationsspielraum, der bei der Herleitung des Performance-Deltas be- stehe, bewusst zugunsten von Sunrise ausgefüllt. Das bestätige, dass Swisscom die gesetzlichen Vorgaben erfülle und eine Korrektur nicht an- gezeigt sei. 31.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und führt eigene Gründe an, weshalb das Vorgehen der Vorinstanz zur Bestim- mung des Mietleitungsanteils zu einem korrekten Ergebnis führe. 31.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 sei für die Bestimmung des Performance-Deltas der Wertunterschied un- terschiedlicher Technologien und nicht der Wertunterschied zweier Kosten- modelle massgebend. Dazu sei ein flächendeckendes Glasfasernetz ei- nem flächendeckenden Kupfernetz gegenüberzustellen. Würden bei der Herleitung des Performance-Deltas Glasfasermietleitungen ausgeklam- mert, könne nicht von einem sachgerechten Vorgehen zur Abschätzung des Umsatzes eines flächendeckenden Glasfasernetzes ausgegangen werden. Die von Swisscom angestrebte Berechnung des Mietleitungsan- teils sei ausserdem inkonsistent und widersprüchlich. Swisscom berück- sichtige bei der Berechnung des Mietleitungsanteils im Verhältnis zum Massengeschäft auch die Glasfaseranschlüsse des Massengeschäfts, ob- wohl diese Leitungen bereits auf der modernen Anlage basieren würden. Das Performance-Delta, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung, finde dann Anwendung, wenn das modellierte Anschlussnetz FTTH nicht dem Regulierungsgegenstand Kupfer-TAL entspreche. Es seien keine
A-1496/2019 Seite 62 Gründe ersichtlich, weshalb hierbei nur diejenigen Leitungen zu berück- sichtigen wären, welche sich infolge des Technologiewechsels verändern würden. Der Ausdruck "infolge" sei weder in Art 58 Abs. 3 FDV 2014 noch in den dazugehörigen Erläuterungen zu finden. Die Bestimmungen zur Herleitung des Performance-Deltas böten einen gewissen Grad an Inter- pretationsspielraum, den es auszufüllen gelte. Die Vorinstanz habe sich bei ihrem Vorgehen für einen ausgewogenen Ansatz entschieden, der beim Mietleitungsanteil zugunsten von Sunrise und beim Mietleitungsumsatz zu- gunsten von Swisscom ausfalle. 32. 32.1 Das Performance-Delta gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 ergänzt die Preisbestimmungsregel für den vollständig entbündelten Zugang zum Teil- nehmeranschluss (TAL). Ist für die Bestimmung der Wiederbeschaffungs- kosten einer modernen funktionsäquivalenten Anlage auf eine neue, nicht mehr auf Doppelader-Metallleitungen basierende Technologie abzustellen, so ist gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 für die Preisberechnung des Teil- nehmeranschlusses der Wertunterschied zwischen der modernen funkti- onsäquivalenten Anlage und der auf Doppelader-Metallleitungen basieren- den Anlage (Performance-Delta) zu berücksichtigen. Der Wertunterschied der Anlagen ist aus den unterschiedlichen Erträgen abzuleiten, die auf dem Endkundenmarkt erzielt werden können. Ausserdem sind die unterschied- lichen variablen nachgelagerten Kosten (variable downstream costs) zu berücksichtigen. Die unterschiedlichen Ertragsmöglichkeiten und die vari- ablen nachgelagerten Kosten beziehen sich auf Dienste und Dienstebün- del, die mit den unterschiedlichen Anlagen bereitgestellt werden (Art. 58 Abs. 3 Bst. a und b FDV 2014). Aus den unterschiedlichen Werten ist ein Quotient zu bilden, der im Zähler aus dem Wert der auf Doppelader-Me- tallleitungen basierenden Anlage und im Nenner aus dem Wert der moder- nen, funktionsäquivalenten Anlage besteht (Quotientenmethode). Die Wie- derbeschaffungskosten ergeben sich durch Multiplikation des Quotienten mit den Wiederbeschaffungskosten der modernen funktionsäquivalenten Anlage (Art. 58 Abs. 3 Bst. c und d FDV 2014). Die neue Verordnungsbe- stimmung trat am 1. Juli 2014 in Kraft. Infolge des vorgezogenen MEA- Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 ist unstrittig, dass das Performance-Delta schon für das Jahr 2013 anzuwenden ist. In die Berechnung des Performance-Deltas fliessen die ARPU (Average Revenue Per User, durchschnittlicher Umsatz pro Kunde) des Massengeschäfts und die ARPU von Mietleitungen ein.
A-1496/2019 Seite 63 Konkret ist strittig geblieben und nachfolgend zu prüfen, ob für das Perfor- mance-Delta der Jahre 2013 bis 2016 der Mietleitungsanteil unter Aus- schluss derjenigen Mietleitungen, die bereits vor dem Technologiewechsel auf der Glasfasertechnologie beruhten oder dann unter Einbezug sämtli- cher Mietleitungen zu bestimmen ist. Erstere Auffassung wird von Swisscom in ihrer Beschwerde geltend gemacht, während die letztere Auf- fassung von der Vorinstanz und von Sunrise vertreten wird. 32.2 Zu Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 führt der Erläuternde Bericht FDV aus, dass mit Hilfe des Performance-Deltas der Unterschied zwischen dem Kupfer- und dem Glasfaseranschlussnetz ermittelt werde. Das Perfor- mance-Delta leite sich dabei aus der Differenz der Erträge ab, die aktuell mit der jeweiligen Technologie auf dem Endkundenmarkt erzielt werden könnten. Ein FTTH-Netz könne mehr und bessere Dienste erbringen als eine Kupferleitung. Die für die Berechnung des Kupferentbündelungs- preises zu berücksichtigenden Kosten sollten aber nur diejenigen Leistun- gen abgelten, die über Kupfer auch erbracht werden könnten. Die auf der Basis eines FTTH-Netzes (=MEA) modellierten Kosten müssten also um eine entsprechende Leistungsdifferenz reduziert werden, damit der ökono- mische Wert und die für die kostenorientierte Preisberechnung relevanten Opportunitätskosten eines Kupfernetzes bestimmt werden könnten. Der ökonomische Zusammenhang zwischen Erträgen und Kosten ermögliche es, den Leistungsunterschied (Performance-Delta) zwischen einem Kup- fer- und einem FTTH-Anschluss kostenmässig, d.h. gestützt auf die unter- schiedliche Wertschätzung der Konsumentinnen und Konsumenten zu be- stimmen. Die unterschiedliche Wertschätzung widerspiegle sich in den un- terschiedlichen Ertragsmöglichkeiten der Anschlusstechnologien. Ent- scheidend für den Performance-Unterschied sei mithin der Mehrwert, den die Endkundschaft einem Diensteangebot beimisst, das über einen FTTH- Anschluss bereitgestellt werde, gegenüber einem Diensteangebot basie- rend auf einem Kupferanschluss, korrigiert um die unterschiedlichen, in der Wertschöpfungskette nachgelagerten variablen Kosten. Mit dem Perfor- mance-Delta-Ansatz könne verhindert werden, dass die Regulierung einen verzerrenden Einfluss auf die erzielbaren Erträge der unterschiedlichen Anschlusstypen habe (Erläuternder Bericht FDV, S. 2 und 10). Zur Bestimmung des Performance-Deltas wird im Erläuternden Bericht FDV des Weiteren dargelegt, dass entsprechend der Spezifikation in der FDV für die konkrete Umsetzung das relative Verhältnis der unterschiedli- chen Erlöse auf dem Endkundenmarkt für Kupfer- und FTTH-Anschlüsse
A-1496/2019 Seite 64 massgebend sei, wobei von den Erlösen die jeweiligen variablen nachge- lagerten Kosten der entsprechenden Endkundenproduktkategorie abzuzie- hen seien (Quotientenmethode). In die Berechnung sollten nur Produkte einfliessen, die über reine FTTH- und reine Kupferanschlüsse bereitgestellt würden. Hybride Anschlüsse seien hingegen nicht massgeblich. Zur Her- leitung der Ertragsmöglichkeiten und letztlich auch des Performance-Del- tas seien aus ökonomischer Sicht mehrere Vorgehensweisen denkbar. Als Ausgangspunkt für die Bestimmung des Performance-Deltas könnten die Umsätze und Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin herangezogen werden, welche soweit möglich durch Daten aus Studien und Statistiken aus der Schweiz zu ergänzen seien. Zur weiteren Verbesserung der (sta- tistischen) Validität der Methode und zur Plausibilisierung der Ergebnisse sei es auch denkbar, dass ein internationaler Benchmark herangezogen werde. Dieser wäre in erster Linie hilfreich um das Verhältnis der durch- schnittlichen Umsätze pro Kunde zu plausibilisieren, wobei ebenfalls die Quotientenmethode massgebend wäre. Hingegen erscheine es im gelten- den ex-post System nicht denkbar, dass die Herleitung auf den gemittelten nachgelagerten Kosten der im Markt aktiven Anbieterinnen abstelle, wie dies in der ökonomischen Literatur verschiedentlich empfohlen werde. Die marktbeherrschende Anbieterin könnte die hierfür notwendigen Daten kaum selbst erheben und demnach bei der Erstellung ihres Basisangebots auch nicht berücksichtigen (Erläuternder Bericht FDV, S. 11). 32.3 Wie bereits mehrfach erwähnt, bedarf es für eine Korrektur der Kos- tennachweise durch die Vorinstanz hinreichende Gründe. Ausserdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Vorliegend wird in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar aufge- zeigt, dass Swisscom die Vorgaben von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 nicht kor- rekt umgesetzt und den Mietleitungsanteil im Rahmen des Performance- Deltas in sich nicht konsistent bestimmt hat. In Bezug auf Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 gilt es zwischen Tatbestand und Rechtsfolgen zu unterscheiden. Der Wortlaut von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014, auf den sich Swisscom in ihrer Beschwerde beruft, spricht zwar von einer "neue[n], nicht mehr auf Dop- pelader-Metallleitungen basierende[n] Technologie". Das bezieht sich je- doch grammatikalisch nur auf den Tatbestand. Es ist unbestritten und ergibt sich aus dem Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016, dass der MEA-Wechsel per 1. Januar 2013 vorzunehmen ist. Der MEA- Wechsel selbst schliesst dabei keineswegs aus, dass die neue Technologie
A-1496/2019 Seite 65 allenfalls schon vorher in gewissen Bereichen genutzt wird, so wie das hier bei den Glasfasermietleitungen der Fall ist. Aus dem Tatbestand von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014, der mit dem MEA-Wechsel erfüllt ist, kann Swisscom daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Was sodann die hier strittigen Rechtsfolgen von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 betrifft, so ist nach dessen Wort- laut der Wertunterschied beider Technologien zu berücksichtigen. Laut dem Erläuternden Bericht FDV ist mithin der Mehrwert entscheidend, den die Endkundschaft einem Diensteangebot beimisst. Wie von der Vor- instanz überzeugend erkannt, bieten der Verordnungswortlaut wie auch die Materialien damit keine Stütze für den Standpunkt von Swisscom, ein- schränkend nur diejenigen Mietleitungen zu berücksichtigen, welche sich infolge des Technologiewechsels verändert hätten. Eine solch vergangen- heitsbezogene Betrachtungsweise im Rahmen der Rechtsfolgen erscheint nicht geeignet, um den Wertunterschied beider Technologien gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 zu bestimmen. Hinzu kommt, dass sich die Her- leitung von Swisscom als nicht konsistent erweist. Denn gemäss der unbe- stritten gebliebenen Angabe der Vorinstanz berücksichtigt Swisscom bei ihrer Berechnung des Mietleitungsanteils im Verhältnis zum Massenge- schäft auch die Glasfaseranschlüsse des Massengeschäfts. Swisscom trifft damit abweichende Annahmen für die Mietleitungen einerseits und für das Massengeschäft andererseits, ohne dass dafür ein hinreichender sachlicher Grund erkennbar wäre. Entgegen der Ansicht von Swisscom ist die Vorinstanz somit zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass hier eine Kor- rektur angezeigt ist. Die Vorinstanz hat in der Folge die Unstimmigkeit bei der Herleitung des Mietleitungsanteils dadurch behoben, dass sie alle Glasfasermietleitungs- anschlüsse in die Berechnung einbezogen hat. Es ist denn auch nicht er- sichtlich, dass diese vorinstanzliche Anpassung den rechtlichen Rahmen sprengen würde, untauglich und in sich nicht konsistent wäre oder inkon- sequent und nicht nachvollziehbar umgesetzt worden wäre. Die vorgenom- mene Korrektur, die sich im Ergebnis zugunsten von Sunrise auswirkt, ist daher nicht zu beanstanden. In Berücksichtigung des technischen Ermes- sens der Vorinstanz ist die angefochtenen Verfügung zu bestätigen. 33. Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un- begründet und ist abzuweisen.
A-1496/2019 Seite 66 Interkonnektionsentgelte Transit 34. 34.1 Schliesslich macht Swisscom in ihrer Beschwerde geltend, die in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Fehler bei der Festlegung der lnter- konnektionspreise seien zu korrigieren. Sie legt dar, der vorinstanzliche Übertragungsfehler betreffe die Entgelte des Dienstes "Swisscom Transit- zugang von FDA zu FDA 058 Mehrwertdiensten, Transit" (fünfte Zeile) für das Jahr 2014/2. Ausserdem fehle die Präzisierung "Transit" beim Dienst "Swisscom Transitzugang von Orange Communications für ausgewählte FDA / zu FDA 0800-, +800- und 0869 Mehrwertdiensten". 34.2 Sunrise erklärt sich in der Stellungnahme vom 2. September 2019 mit dem übereinstimmenden Antrag von Swisscom und der Vorinstanz anläss- lich der Vernehmlassung einverstanden. 34.3 Die Vorinstanz bestätigt in der Vernehmlassung, dass das Begehren von Swisscom berechtigt sei. Bei den Entgelten für die besagten Dienste liege ein Übertragungsfehler vor, welcher zu korrigieren sei. Ebenso sei die beantragte Präzisierung "Transit" zu ergänzen. 35. Vorliegend sind sich die Verfahrensbeteiligten darin einig, dass in der an- gefochtenen Verfügung der Übertragungsfehler bei den Interkonnektions- entgelten für das Jahr 2014/2 zu korrigieren und die Präzisierung "Transit" zu ergänzen sei. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht keine Veran- lassung, von diesen Ausführungen abzuweichen. In Gutheissung der Be- schwerde von Swisscom ist die Angelegenheit in diesem Punkt somit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Marktrisikoprämie 36. 36.1 Sunrise ihrerseits macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz sei anzuweisen, zur Bestimmung der Marktrisikoprämie für die Jahre 2014 bis 2016 an der bisherigen, langjährigen Praxis einer geometrischen Mit- telwertbildung festzuhalten. Sie rügt, Swisscom dürfe die Marktrisikoprä- mie nicht neu anhand eines Durchschnitts zwischen arithmetischem und geometrischem Mittelwert herleiten. Entgegen der angefochtenen Verfü-
A-1496/2019 Seite 67 gung sei es unzulässig, die europäische Praxis undifferenziert zu überneh- men. So würden in den EU-Mitgliedstaaten u.a. andere Anforderungen an die Höhe des Kapitalkostensatzes gestellt als in der Schweiz, wo die ge- samten Investitionen verzinst werden könnten. Die neue Herleitung der Marktrisikoprämie stehe zudem im Widerspruch zur praxisbegründenden Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 E. 4.1.2.4, in welcher – mit einleuchtenden Gründen und der Empfehlung des Preisüberwachers fol- gend – auf den Ansatz der geometrischen Mittelwertbildung abgestellt werde. Beim fraglichen Sachverhalt handle es sich um mathematische Ei- genschaften von Wachstumsraten, weshalb grundsätzlich kein technischer Ermessensspielraum bestehe. Da sich am mathematischen Sachverhalt in der Zwischenzeit nichts geändert habe, seien die Voraussetzungen für eine Praxisänderung nicht erfüllt. Sunrise habe den Nachweis erbracht, dass eine Annuität, wie sie auch im Kostenmodell von Swisscom zum Einsatz gelange, ein geometrischer Wachstumsprozess darstelle. Aus mathemati- schen Konsistenzgründen seien deshalb die einzusetzenden Werte mit- hilfe des geometrischen Mittels zu schätzen. Auch der direkte Vergleich der Prognosequalität der beiden Methoden anhand der über den Zeitraum von 1925 bis 2016 erzielbaren Aktienrendite in der Schweiz spreche für die bis- herige Praxis des geometrischen Mittelwerts. In Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Preisüberwachers sei daher zu monieren, dass die Mit- berücksichtigung des arithmetischen Mittelwerts stark von Spekulations- blasen beeinflusst und zu einer systematischen Überschätzung der Markt- risikoprämie führe. Eine solch diskriminierende Überrendite sei mit den ge- setzlichen Vorgaben der Kostenorientierung nicht vereinbar und unange- messen. Die Vorinstanz habe den massgeblichen Sachverhalt ungenü- gend abgeklärt. In der angefochtenen Verfügung fehle der empirische Nachweis, dass die neue Methode gegenüber der bisherigen Praxis besser geeignet wäre, die in der Zukunft erwartete Rendite vorauszusagen. In den weiteren Stellungnahmen hält Sunrise unter Verweis auf die Fach- literatur daran fest, dass die Marktrisikoprämie weiterhin allein anhand ei- ner geometrischen Mittelwertbildung zu bestimmen sei. Eine Korrelation der Renditen sei in zahlreichen Studien nachgewiesen, d.h. eine statisti- sche Unabhängigkeit der Renditen sei nicht gegeben. Hinzu komme der schmälernde Effekt, der unter der Bezeichnung "Volatility Drag" oder "Va- riance Drain" bekannt sowie empirisch belegt sei. Je grösser die Volatilität in den Aktienmärkten sei, umso mehr führe der arithmetische Mittelwert zu einer Scheinrendite. Unbenommen davon könne jedoch ein Investor lang- fristig nur eine Rendite erzielen, welche dem geometrischen Mittelwert ent-
A-1496/2019 Seite 68 spreche. Des Weiteren liege dem arithmetischen Mittelwert eine Einperio- den-Betrachtung zugrunde, was im Widerspruch dazu stehe, dass es sich hier um langjährige Investitionen handle. Eine Mehrperioden-Betrachtung müsse für die Verzinsung der Investitionen massgebend sein. Der Zinses- zins sei korrekt zu berücksichtigen. Das entspreche dem betriebswirt- schaftlichen Grundsatz der Unternehmensfortführung (Going-Concern- Prinzip), welcher dem zeitlich unbegrenzten Regulierungsrahmen zu- grunde liege. Die beiden Studien, auf die sich die angefochtene Verfügung stütze, würden demgegenüber nur auf synthetisch generierten Daten be- ruhen, die nicht mit realen Renditen vergleichbar seien. In Anbetracht die- ser Mängel sei es unzulässig, die neue Praxis als vertretbarer Kompromiss zweier Methoden darzustellen. In den Schlussbemerkungen vom 9. März 2020 führt Sunrise ergänzend aus, ihre Analysen hätten gezeigt, dass Swisscom einen ungeeigneten In- dex verwende, um die Rendite einer risikolosen Kapitalanlage zu bestim- men (Zins-Index statt Performance-Index). Das führe zu einer zusätzlichen Überschätzung der Marktrisikoprämie. 36.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be- schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise wie auch des Preisüberwachers im Einzelnen und bleibt bei ihrem Standpunkt, dass ihre methodische Anpassung bei der Bestimmung der Marktrisikoprämie mit einer Gewichtung des arithmetischen und geometrischen Mittelwertes von je 50 % im Einklang mit der wissenschaftlichen Literatur stehe sowie der gängigen regulatorischen Praxis entspreche. 36.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Zur Begründung legt sie dar, dass sowohl die arithmetische wie auch die geometrische Methode zur Bestimmung der Marktrisikoprä- mie ihre Vor- und Nachteile hätten und deren Verwendung in der Wissen- schaft kontrovers diskutiert werde. Während das arithmetische Mittel der vergangenen Renditen den erwarteten Gewinn tendenziell überschätze, werde dieser vom geometrischen Mittel tendenziell unterschätzt. Die Vor- instanz sei zwar mit dem Preisüberwacher einig, dass das geometrische Mittel in einer Zinseszins-Betrachtung mit der grössten Wahrscheinlichkeit zum erwarteten zukünftigen Ergebnis führe. Damit werde aber ausgeblen- det, dass die erwartete Aktienrendite durch die Berechnung des arithmeti- schen Mittels ermittelt werde, da die Renditen an den Kapitalmärkten durch eine Wahrscheinlichkeitsverteilung beschrieben würden. Das arithmeti-
A-1496/2019 Seite 69 sche Mittel sei das Mass, welches auch die für Aktienmärkte typische Un- sicherheit berücksichtige und nicht nur den wahrscheinlichsten zukünftigen Indexstand, wie es beim geometrischen Mittel der Fall sei. Das arithmeti- sche Mittel einer Reihe von verschiedenen Erträgen sei immer höher als das geometrische Mittel derselben Erträge, werde aber als konsistenter mit der dem CAPM (Capital Asset Pricing Model) zugrundeliegenden Mittel- wert-Varianz-Theorie und als besserer Indikator für den erwarteten Ertrag in der nächsten Periode angesehen. Entgegen der Ansicht von Sunrise und der Empfehlung des Preisüberwachers erlaube die neue kombinierte Ver- wendung beider Methoden Swisscom einen Ausgleich zwischen beiden Ansätzen. Gegenüber der letztmaligen vertieften Beurteilung gemäss Ver- fügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 würden europäische Regulie- rungsbehörden nun mehrheitlich einen Durchschnitt aus geometrischem und arithmetischem Mittel verwenden. Das Bundesamt für Energie (BFE), welches vorgängig ein Gutachten zu dieser Fragestellung eingeholt habe, wende seit 2013 für die Vergütung der Stromnetze ebenfalls den Mittelwert aus beiden Methoden an (vgl. Gutachten der IFBC AG, Risikogerechte Ent- schädigung für Netzbetreiber im schweizerischen Elektrizitätsmarkt vom 25. Juli 2012, < www.bfe.admin.ch > Versorgung > WACC-Kalkulatorischer Zinssatz >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Gutachten IFBC 2012]). Insofern lägen geänderte Umstände vor, die eine Praxisänderung zulassen würden. In Abwägung der Sachlage sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass der Methodenwechsel von Swisscom rechtens sei. 36.4 Der Preisüberwacher stützt in seiner Stellungnahme die Auffassung von Sunrise, dass zur Herleitung der Marktrisikoprämie weiterhin auf den geometrischen Mittelwert abzustellen sei. Er führt aus, dass das arithmeti- sche Mittel die tatsächliche durchschnittliche Wachstumsrate generell überschätze. Das arithmetische Mittel werde von negativen Werten stärker beeinflusst, während das geometrische Mittel negative Renditen korrekt verarbeiten könne. Das geometrische Mittel werde weniger von den höchs- ten Werten einer Datenreihe beeinflusst als das arithmetische Mittel. Es ergebe daher eine bessere Schätzung der generellen Entwicklung von Zeitreihen mit kurzfristig starken Schwankungen. Das arithmetische Mittel hingegen suggeriere höhere Marktrisikoprämien im Fall von Spekulations- blasen oder negativen Zinsen. Bei langfristigen Investitionen und korrelier- ten Werten wie bei den Aktienrenditen sei es deshalb angezeigt, das geo- metrische Mittel zu wählen, das nicht von extremen Ausschlägen verfälscht werde. Bei der Berechnung einer Marktrisikoprämie werde deshalb vom
A-1496/2019 Seite 70 Preisüberwacher das geometrische Mittel einer langen Zeitreihe verwen- det. Weitere Hinweise zur Herleitung von Mittelwerten könnten der Studie des Preisüberwachers zum Stromversorgungsrecht entnommen werden (vgl. Ermittlung der risikogerechten Kapitalverzinsung der schweizerischen Elektrizitätsnetzbetreiber, Dezember 2006, S. 13, < www.preisueberwa- cher.admin.ch > Themen > Infrastruktur > Elektrizität >, abgerufen am 7. Juni 2016 [nachfolgend: Studie Preisüberwacher]). 37. 37.1 Die Kapitalkosten sind auf Basis eines branchenüblichen Kapitaler- trags für die eingesetzten Investitionen festzusetzen (Art. 54 Abs. 2 Bst. d FDV 2014, entspricht inhaltlich Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV 2013; vgl. Erläu- ternder Bericht FDV, S. 17). Die Vorinstanz wendet zur Bestimmung der branchenüblichen Verzinsung des eingesetzten Kapitals den Ansatz der gewichteten, durchschnittlichen Kapitalkosten (Weighted Average Cost of Capital [WACC, nachfolgend auch: WACC-Branche]) an. Beim WACC-An- satz werden die Kapitalkosten für Fremd- und Eigenkapital entsprechend den Anteilen Fremd- und Eigenkapital zum Gesamtkapital berücksichtigt und als eine gewichtete Rendite in Prozent vom gesamten, eingesetzten Kapital ausgewiesen, welche zu erwirtschaften ist, um die Kapitalgeber zu- frieden zu stellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 12.5.2; ZEDTWITZ, a.a.O., S. 219; je mit Hinwei- sen). Die Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes basiert auf dem risi- kolosen Zinssatz, den Emissionskosten und einem Bonitätszuschlag (Cre- dit Spread). Die Berechnung der Eigenkapitalkosten dagegen erfolgt auf der Grundlage des CAPM, welche es erlaubt, die Rentabilität beruhend auf den Risiken oder der durchschnittlichen Rentabilität der Kapitalmärkte zu berechnen. Das CAPM setzt sich aus mehreren Variablen zusammen: dem risikolosen Zinssatz, dem Risikofaktor Beta und der hier strittigen Marktri- sikoprämie. Die Marktrisikoprämie entspricht der Differenz zwischen der Marktrendite und der Rendite von risikolosen Vermögensanlagen. Gemäss der bisherigen Praxis der Vorinstanz ist für die Berechnung der durch- schnittlichen Marktrendite auf den Ansatz der geometrischen Mittelwerts- bildung abzustellen (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 E. 4.1.2.4). Als Gründe für die nun vorgenommene Praxisänderung hin zu einer Gewichtung des arithmetischen und geometrischen Mittelwertes von je 50 % führen die Vorinstanz und Swisscom einerseits methodische Vor- teile an und anderseits verweisen sie auf die geänderte Regulierungspra- xis.
A-1496/2019 Seite 71 Vor Bundesverwaltungsgericht ist die Berechnung der Marktrisikoprämie in den Kostennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 strittig geblieben. Konkret stellt sich die Frage, ob für die Berechnung der Marktrisikoprämie wie bis- her allein auf den geometrischen Mittelwert (so der Standpunkt von Sunrise und vom Preisüberwacher) oder neu auf eine Gewichtung des arithmeti- schen und geometrischen Mittelwertes von je 50 % abzustellen ist (so der Standpunkt von Swisscom und von der Vorinstanz). Ferner kritisiert Sun- rise in ihren Schlussbemerkungen, dass Swisscom einen ungeeigneten In- dex verwende, um die Rendite einer risikolosen Kapitalanlage zu bestim- men (Zins-Index statt Performance-Index). 37.2 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Sunrise geforderte Kor- rektur der Kostennachweise hinreichende Gründe (vgl. vorstehend E. 8.5). Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist im Grunde unbestritten, dass sich mit Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 eine Behördenpraxis zur Anwendung des geometrischen Mittelwerts für die Herleitung der Marktrisikoprämie entwickelt hat, welche seitdem konstant zur Anwendung kam. Die Vorinstanz ist deshalb richtigerweise davon ausgegangen, dass von der Behörde die Voraussetzungen einer Praxisänderung zu beachten sind, soweit Swisscom neu den arithmetischen Mittelwert mitberücksichti- gen möchte (vgl. vorstehend E. 7.5). In der Finanzmarkttheorie herrscht kein allgemeiner Konsens, welche Mit- telwertsbildung zu verwenden ist, um die Marktrisikoprämie adäquat zu be- stimmen. Sowohl das arithmetische als auch das geometrische Mittel gel- ten als rechnerisch grundsätzlich korrekt, weisen aber unterschiedliche Vor- bzw. Nachteile auf. Bei Verwendung des arithmetischen Mittels wird der Durchschnitt der Marktrisikoprämien der einzelnen Jahre berechnet. Demgegenüber wird bei der geometrischen Mittelbildung die finanzmathe- matische Jahresrendite als IRR (Internal Rate of Return) für das Marktport- folio zwischen den Anfangs- und Endpunkten gebildet. Das geometrische Mittel kann unter Umständen stärker auf grössere Veränderungen an den Aktienmärkten reagieren und die gewählten Anfangs- und Endzeitpunkte können das Ergebnis erheblich beeinflussen. Demgegenüber unterstellt die arithmetische Mittelbildung, dass die jährlichen Renditen im Zeitablauf unkorreliert sind, was nicht durchwegs gegeben sein muss. Aufgrund der nicht einheitlichen theoretischen Ansichten wird in der Praxis häufig der Kompromiss gewählt, einen Durchschnitt zwischen dem arithmetischen und dem geometrischen Mittel zu bilden. Damit lässt sich den rechentech- nischen Vor- und Nachteilen beider Methoden Rechnung tragen (vgl. Gut- achten IFBC, S. 17 mit Hinweisen, bestätigt durch Gutachten der IFBC AG,
A-1496/2019 Seite 72 Risikogerechte Entschädigung für Schweizer Stromnetzbetreiber, 28. Au- gust 2015, S. 19, < www.bfe.admin.ch > Versorgung > WACC-Kalkulatori- scher Zinssatz >, abgerufen am 7. Juni 2021). In diesem Sinne lässt sich auch der Studie des Preisüberwachers zum Stromversorgungsrecht ent- nehmen, dass keine einheitliche Lehrmeinung besteht, ob zur Ermittlung der durchschnittlichen Rendite das arithmetische oder das geometrische Mittel zu verwenden ist (vgl. Studie Preisüberwacher, S. 13 mit Hinweisen). Die Methodenwahl gilt in Fachkreisen demnach als diskutabel und es kann nicht gesagt werden, dass allein das Festhalten an der geometrischen Mit- telwertsbildung mathematisch korrekt wäre. Es handelt sich hier nicht um eine reine Berechnung von Wachstumsraten, die von ihrer mathemati- schen Methode her unveränderlich wäre und für die der Vorinstanz kein technischer Ermessensspielraum zustünde, wie dies von Sunrise geltend gemacht wird. Die Vorinstanz hat vorliegend den relevanten Sachverhalt insbesondere gestützt auf die Fachliteratur, die Parteivorbringen sowie die Stellung- nahme des Preisüberwachers eingehend abgeklärt. Entgegen der Ansicht von Sunrise ist die Begründung der Vorinstanz einsichtig, dass eine Kom- bination des geometrischen und arithmetischen Mittelwerts es besser er- laubt, die von der Finanzmarkttheorie aufgezeigten jeweiligen Nachteile beider Methoden auszugleichen. Es liegt im technischen Ermessen der Vorinstanz, den methodischen Ausgleich höher zu gewichten als die Vor- teile, die Sunrise und der Preisüberwacher in der rein geometrischen Me- thode sehen und in ihren eigenen Berechnungen darlegen. Anders als noch im Jahr 2008 findet der kombinierte Ansatz in der Praxis zudem mitt- lerweile im europäischen Fernmelderecht sowie im schweizerischen Stromversorgungsrecht Anwendung (vgl. Ziff. 4.1 Anhang 1 der Stromver- sorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV, SR 734.71]). Es han- delt sich dabei gerade um Bereiche, bei denen – wie vorliegend – länger- fristige Investitionen zur Diskussion stehen. In den Materialien zur StromVV wird der Durchschnitt zwischen dem arithmetischen und dem geometri- schen Mittel sogar als die beste Praxis in der Finanzmarkttheorie bezeich- net (vgl. Erläuternder Bericht des BFE vom 30. Januar 2013 zur Änderung der StromVV, S. 9). Auch wenn im europäischen Fernmelderecht wie auch im schweizerischen Stromversorgungsrecht andere Regulierungsvorga- ben gelten, so erscheint eine Harmonisierung vor dem Hintergrund der hauptsächlich finanzmarkttheoretischen Überlegungen der Vorinstanz dennoch gerechtfertigt.
A-1496/2019 Seite 73 Die Kritik von Sunrise, die Vorinstanz habe unbesehen auf die europäische Regulierungspraxis abgestellt, erweist sich folglich als unbegründet. Aus den gleichen Gründen ist nicht zu erwarten, dass der Methodenwechsel zu einer diskriminierenden Überrendite führen würde, die mit den gesetzlichen Vorgaben der Kostenorientierung nicht vereinbar und unangemessen wäre. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich vielmehr, dass ange- sichts besserer Erkenntnisse in der Sache und geänderter Umstände ernsthafte, sachliche Gründe bestehen, die eine Praxisänderung gegen- über 2008 zulassen. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen korrekt ausgeübt, indem sie sich darauf stützt. Auch wenn die bisherige Methode wohl eben- falls weiterhin sachlich vertretbar wäre, liegt das gewählte Vorgehen der Vorinstanz innerhalb ihres technischen Ermessensrahmens. Schliesslich ist nicht ersichtlich und wird auch von Sunrise nicht geltend gemacht, dass die Praxisänderung gegen die Rechtssicherheit oder den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen könnte. Die Vorinstanz hat die geänderte Methode von Swisscom zu Recht akzeptiert. 38. Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als unbe- gründet und ist abzuweisen. Soweit Sunrise in den Schlussbemerkungen vom 9. März 2020 zusätzlich den Zins-Index als ungeeignet zur Bestimmung der Rendite einer risikolo- sen Kapitalanlage rügt, ist ihr Einwand vorliegend nicht zu berücksichtigen. Parteivorbringen, welche aufgrund nachlässiger Prozessführung mit Ver- spätung vorgebracht werden, können ausser Acht gelassen werden (vgl. vorstehend E. 7.3). Beim Zins-Index handelt sich um eine gänzlich neue Rüge, die Sunrise ohne Weiteres schon zu einem viel früheren Zeitpunkt hätte einbringen können. Angesichts des Umfangs des Beschwerdeverfah- rens, des mehrfachen Schriftenwechsels sowie der komplexen und techni- schen Streitsache ist es im Sinne der Prozessökonomie unumgänglich, hier einen strengen Massstab anzusetzen. Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom 39. 39.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, im Rahmen der Verzin- sung des IRA-Kapitals nach Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 sei der Fremdkapi- talkostensatz von Swisscom (nachfolgend: Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom) herabzusetzen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den
A-1496/2019 Seite 74 Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom der Jahre 2014 bis 2016 entwe- der beruhend auf aktuellen Verfallsrenditen von Swisscom Anleihen (Yield to Maturity) oder gestützt auf Renditen auf Neuemissionen von Swisscom Anleihen oder dann gestützt auf andere praxisübliche, marktwertige Me- thoden zu berechnen. Sie rügt, zur Bestimmung des Fremdkapitalkosten- satzes dürfe Swisscom nicht den durchschnittlichen Zinssatz auf der Grundlage ihrer Zinsaufwendungen und finanziellen Verpflichtungen über die letzten drei Jahre verwenden. Diese Methode entspreche weder der gängigen Praxis, noch werde sie von der Lehre gestützt. Sie sei nicht ge- eignet, den Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom zu ermitteln. So werde nicht erfasst, dass bei verändertem Marktzinsniveau der vereinbarte Zins nicht mehr den Renditeforderungen der Fremdkapitalgeber entspre- che. Auch werde nicht berücksichtigt, dass der Emissionspreis einer An- leihe über dem Nennwert, der zurückbezahlt werden müsse, liegen könne. Der effektive Schulddienst falle damit geringer aus, da nur der Nennwert der Anleihe verzinst werden müsse. Die ungeeignete Methodenwahl führe dazu, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom deutlich über dem Branchenwert liege. Das stelle kein korrektes Ergebnis dar, da Swisscom über das beste Kreditrating in der Branche verfüge, dies ange- sichts ihrer Stellung als vormalige Monopolistin, ihrer Start- und Grössen- vorteile und des Bundes als Mehrheitsaktionär. Dass der Fremdkapitalkos- tensatz WACC-Swisscom deutlich überschätzt werde, belege die Plausibi- lisierung anhand zweier praxisüblicher Verfahren wie auch anhand des im- pliziten Schuldenbetas. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt demnach nicht genügend abgeklärt. Die angefochtene Verfügung widerspreche Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 und sei unangemessen. Stattdessen sei – wie beim WACC-Branche – eine zukunftsorientierte Methode zu verwenden. Die beiden von Sunrise vorgeschlagenen, praxisüblichen Methoden – Ver- fallsrenditen oder Neuemissionen von Swisscom Anleihen – würden über- einstimmende Ergebnisse liefern, die auch mit dem Kreditrating von Swisscom im Einklang stünden. Der WACC-Ansatz, so Sunrise in den weiteren Stellungnahmen, beruhe auf einer Marktwert- und nicht auf einer Buchwertbetrachtung. Es seien somit die Finanzmarktdaten und nicht die Buchwerte aus der Finanzbuch- haltung massgebend, wie dies bei der Bestimmung der Betriebskosten der Fall sei. Vom Verordnungsgeber sei eine Abweichung von der WACC-The- orie nicht vorgesehen, sondern gemäss dem Erläuternden Bericht FDV sei der WACC-Swisscom grundsätzlich nach der gleichen Methodik wie der WACC-Branche zu bestimmen. Die Herleitung des Fremdkapitalkostensat- zes WACC-Swisscom erfülle diese Anforderungen nicht. Überdies bestehe
A-1496/2019 Seite 75 eine unerklärte Diskrepanz zwischen den durchschnittlichen Zinskosten, welche Swisscom in ihrem Geschäftsbericht und gegenüber Investoren ausweise, und den durchschnittlichen Zinskosten, welche in den Kosten- modellen eingesetzt würden. Gemäss der Finanztheorie sei für die Berech- nung des WACC-Swisscom entscheidend, dass dieser auf der erwarteten Rendite der Fremdkapitalgeber beruhe. Aus diesem Grund gelte es das unsystematische Risiko aus dem von Swisscom berechneten Fremdkapi- talkostensatz zu eliminieren. Dies könne über das implizite Schuldenbeta erfolgen oder indem alternativ eine von Sunrise vorgeschlagene Berech- nungsmethodik verwendet werde. Es seien dabei ausschliesslich spezifi- sche Daten der marktbeherrschenden Anbieterin einzusetzen. Überein- stimmend mit der Stellungnahme des Preisüberwachers sei sicherzustel- len, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom nicht unbegründet über dem Branchenwert liege. Der Vorschlag des Preisüberwachers, bei der Bestimmung des WACC-Swisscom auf denjenigen der Branche zu- rückzugreifen, sei grundsätzlich ein gangbarer Weg, dies allerdings nur im Sinne einer Obergrenze. 39.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be- schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Ausführungen von Sunrise wie auch des Preisüberwachers im Einzelnen und stellt sich auf den Stand- punkt, dass der in der angefochtenen Verfügung bestätigte Fremdkapi- talkostensatz WACC-Swisscom sachgerecht sowie gesetzeskonform sei. Die Forderung von Sunrise, auf die zu erwartenden Renditen statt auf die Finanzbuchhaltung abzustellen, widerspreche Art. 54a Abs. 3 FDV 2014. Gemäss dem Erläuternden Bericht FDV sei der "reale, aktuelle Kapitalkos- tensatz" der marktbeherrschenden Anbieterin zu verwenden. Jene Bestim- mung weiche im Wortlaut von Art. 54 Abs. 2 Bst. d FDV 2014 ab, der von einem "branchenüblichen Kapitalertrag" spreche. Der Fremdkapitalkosten- satz WACC-Swisscom sei das Resultat von verschiedenen Finanzierungs- instrumenten mit unterschiedlichen Laufzeiten, namentlich auch von Anlei- hensobligationen mit Laufzeiten von mehr als zehn Jahren. Die von Sun- rise kritisierte Differenz zum WACC-Branche sei daher eine Folge des früheren Marktumfeldes mit seinem im Vergleich zu heute höheren Zinsni- veau. Die Differenz entspreche ziemlich genau der Abnahme des risikolo- sen Zinssatzes in den vorangegangenen Ein- bis Zweijahresperioden. Ent- gegen des Einwands des Preisüberwachers seien die Risiken im Bereich der Kabelkanalisationsinfrastruktur eng mit dem Anschluss- bzw. Verbin- dungsnetz verknüpft, weshalb eine systematische Trennung der entspre- chenden Risikosphären nicht sinnvoll vorgenommen werden könne. Das
A-1496/2019 Seite 76 Begehren von Sunrise basiere auf einem falschen Verständnis zur Herlei- tung des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom sowie einem fehler- haften Vergleich von Kennzahlen. Namentlich wäre bei einer Plausibilisie- rung des Bonitätszuschlages auch das unsystematische Risiko zu berück- sichtigen. 39.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Zur Begründung führt sie aus, Art 54a Abs. 3 FDV 2014 schreibe vor, dass sich Swisscom bei der Berechnung der Kapitalkosten auf die tatsächlich von ihr getragenen Kosten und damit auch auf die mit den Kreditgebern vereinbarten Zinssätze abzustützen habe. Der Fremdka- pitalkostensatz WACC-Swisscom werde als Durchschnittszins aus dem Zinsaufwand und den finanziellen Verbindlichkeiten von Swisscom der je- weils letzten drei Jahre gebildet. Damit werde die Konsistenz der Berech- nung mit anderen Variablen hergestellt. Swisscom habe die rechtlichen Grundlagen richtig angewandt und es bestehe hier kein Handlungsspiel- raum. Der Wortlaut von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014, der Erläuternde Bericht FDV sowie die Idee des IRA-Ansatzes gemäss Art. 54a Abs. 1 FDV 2014 würden keine andere Schlussfolgerung erlauben. Die von Sunrise angeru- fenen Ausführungen im Erläuternden Bericht FDV bezögen sich auf die Methodik und nicht auf die zu verwendende Datengrundlage. Die Kritik des Preisüberwachers könne sie teilweise nachvollziehen, allerdings erachte sie die von ihm vorgeschlagene Methode als mit der Verordnungsbestim- mung unvereinbar. Die Vorinstanz bleibe bei ihrer Auffassung, dass der Ka- pitalkostensatz mit den Werten der marktbeherrschenden Anbieterin zu be- rechnen sei. 39.4 Der Preisüberwacher stützt in seiner Stellungnahme die Auffassung von Sunrise, dass ein überhöhter Fremdkapitalkostensatz für die Kabelka- nalisationsinfrastruktur zu verzeichnen sei. Er gibt zu bedenken, dass der neue Art. 54a FDV 2014 Inkonsistenzen beinhalte, die nicht gelöst werden könnten. Die Kapitalbasis stütze sich auf Wiederbeschaffungswerte von Kabelkanalisationskosten ab und müsse mit einem realen, aktuellen kalku- latorischen Zinssatz der marktbeherrschenden Anbieterin entschädigt wer- den. Für Wiederbeschaffungsinvestitionen in Kabelkanalisationen lasse sich aber kein Zinssatz aus der Buchhaltung von Swisscom eruieren. Die Anwendung bedürfe daher einer sorgfältigen Begründung. Die Plausibili- sierung zeige, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom über dem Fremdkapitalkostensatz WACC-Branche liege. Es könne nicht sein, dass ein höherer Satz für die Kabelkanalisationsinfrastruktur festgelegt werde als für das Anschluss- und das Verbindungsnetz, das mehr Risiko
A-1496/2019 Seite 77 mit sich trage. Swisscom sei in mehreren Geschäftsbereichen aktiv und viele davon befänden sich in wettbewerbsintensivem Umfeld. Die Berück- sichtigung der gesamten finanziellen Verpflichtungen von Swisscom führe zu einer Überschätzung. Bedenklich sei ausserdem, dass Verpflichtungen ohne Beachtung der Laufzeiten verwendet würden. Um den Fremdkapi- talkostensatz WACC-Swisscom abzuschätzen, seien die Methoden von Sunrise angemessener als die Methode von Swisscom. Der Preisüberwa- cher sei der Ansicht, dass die Verwendung der Parameter des WACC- Branche – wie beim Eigenkapitalkostensatz – einen vertretbaren Weg für die Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom sein könne. 40. 40.1 Gemäss dem am 1. Juli 2014 neu in Kraft getretenen Art. 54a Abs. 1 FDV 2014 werden die Kosten der Kabelkanalisationen gestützt auf die Kos- ten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung und Anpassung der Kabelkanalisationen bestimmt (IRA-Methode). Für die Berechnung der kal- kulatorischen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird der Kapitalkos- tensatz der marktbeherrschenden Anbieterin verwendet (Art. 54a Abs. 3 FDV 2014). Im Rahmen von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 ist strittig und nachfolgend zu prüfen, wie der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom der Jahre 2014 bis 2016 herzuleiten ist, der für die Preisfestlegung 2014/2 bis 2016 An- wendung findet. In der angefochtenen Verfügung wird die von Swisscom gewählte Methode bestätigt, welche vorsieht, den Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom als Durchschnittszins aus dem Zinsaufwand und den fi- nanziellen Verbindlichkeiten von Swisscom der jeweils letzten drei Jahre zu bilden. Sunrise befürwortet demgegenüber alternative Methoden, mit denen sich ihrer Auffassung nach eine Überschätzung des Fremdkapi- talkostensatzes WACC-Swisscom verhindern lasse. Der Preisüberwacher seinerseits stützt im Wesentlichen den Standpunkt von Sunrise. Insbeson- dere teilt er deren Kritik daran, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC- Swisscom höher als der Branchenwert ausfalle. 40.2 Zur IRA-Methode gemäss Art. 54a FDV 2014 wird im Erläuternden Bericht FDV dargelegt, dass die neue Kostenrechnungsmethode auf die Bestimmung der effektiven Kosten zur Aufrechterhaltung der Funktion des Kabelkanalisationsnetzes ausgerichtet sei. Die in der Preisberechnung zu berücksichtigenden Kosten würden sich nicht mehr an den hypothetischen
A-1496/2019 Seite 78 Kosten einer effizienten Markteintreterin, sondern an den realen, aktuellen kalkulatorischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhal- tung und Anpassung ihres Kabelkanalisationsnetzes orientieren. Das Ab- stützen auf die Kosten zur Aufrechterhaltung der Funktion der Kabelkana- lisationen umgehe das Problem, die Lebensdauer von Kabelkanalisationen bestimmen zu müssen, um die massgeblichen jährlichen Kosten berech- nen zu können. Mit dem Abstellen auf die aktuellen kalkulatorischen Kos- ten werde eine Annäherung an die realen Verhältnisse und damit indirekt auch an die effektive Lebensdauer der Kabelkanalisationen erzielt. Wie bei den anderen Zugangspreisen flössen sowohl Betriebs- als auch Kapital- kosten in die Kostenrechnung ein. Beide Kostenbestandteile hätten sich an den laufenden kalkulatorischen Kosten der marktbeherrschenden Anbiete- rin zu orientieren. Zur Herleitung der Betriebskosten könne auf die Finanz- buchhaltung abgestellt werden. Die Kapitalkosten, die sich aus den Ab- schreibungs- und Zinskosten zusammensetzen, würden sich hingegen nach dem in den Abs. 2 und 3 festgehaltenen Vorgehen bestimmen (Erläu- ternder Bericht FDV, S. 6 f.). Zu den Zinskosten wird im Erläuternden Bericht FDV des Weiteren ausge- führt, dass nach Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 der kalkulatorische Zinssatz dem Kapitalertrag entspreche, welcher ein Kapitalgeber von der marktbe- herrschenden Anbieterin für das ihr zur Verfügung gestellte benötigte Ka- pital verlangen würde. Die Bestimmung des kalkulatorischen Zinssatzes erfolge nach der gleichen Methodik (WACC), die bei der Ermittlung des branchenüblichen Kapitalertrags zur Anwendung komme. So werde bei- spielsweise der Eigenkapitalanteil weiterhin gestützt auf die Börsenkapita- lisierung definiert und der Fremdkapitalanteil werde aufgrund der finanziel- len Verbindlichkeiten bestimmt. Statt auf die Werte einer hypothetischen Markteintreterin werde jedoch auf die Werte der marktbeherrschenden An- bieterin abgestellt (Erläuternder Bericht FDV, S. 7). 40.3 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Sunrise geforderte Kor- rektur des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom hinreichende Gründe (vgl. vorstehend E. 8.5). Aus dem Wortlaut von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 sowie aus dem Materialien ergibt sich mit der nötigen Klarheit, dass für die Berechnung der kalkulatorischen Verzinsung die Werte der markt- beherrschenden Anbieterin und nicht die einer hypothetischen Markteintre- terin zu verwenden sind (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 7, vorstehend E. 40.2). Im vorliegenden Fall sind somit die entsprechenden Werte von Swisscom massgebend. Darin sind sich im Grunde auch die Verfahrens- beteiligten einig, wobei sie unterschiedliche Schlussfolgerungen daraus
A-1496/2019 Seite 79 ziehen. Da der Verordnungsgeber im Übrigen die Methode zur Bestim- mung des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom in Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 nicht im Einzelnen normiert, eröffnet er diesbezüglich – entge- gen der Ansicht der Vorinstanz – einen Handlungsspielraum. Vorliegend erweist sich die Rüge von Sunrise, der Sachverhalt sei in der angefochtenen Verfügung ungenügend abgeklärt, als begründet. So hat sich die Vorinstanz nicht vertieft mit dem Einwand von Sunrise und des Preisüberwachers befasst, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC- Swisscom im Ergebnis deutlich über dem Fremdkapitalkostensatz WACC- Branche liegt. Nach Ansicht von Sunrise ist dies angesichts des hohen Kre- ditrating von Swisscom nicht plausibel. Der Preisüberwacher weist in die- sem Zusammenhang auf das geringere Risiko der Kabelkanalisationsinf- rastruktur im Vergleich zum Anschluss- und Verbindungsnetz hin. Swisscom ihrerseits begründet in der Beschwerdeantwort den höheren WACC-Swisscom im Vergleich zum Branchenwert vorwiegend mit der un- terschiedlichen Herleitung und deren unterschiedlichen Berechnungszeit- räume. In Anbetracht dessen, dass Sunrise gerade die angewandte Me- thode bestreitet, vermag diese Erklärung alleine nicht zu genügen. Es be- steht somit Klärungsbedarf, ob die zu verzeichnenden deutlichen Abwei- chungen zum Branchenwert tatsächlich mit dem Grundsatz der Kostenori- entierung vereinbar sind. Was die Methode zur Berechnung des Kapitalkostensatzes der marktbe- herrschenden Anbieterin betrifft, so gibt Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 diese – wie eben schon erwähnt – nicht im Einzelnen vor. Entgegen der Auffassung von Swisscom lassen auch die anderslautende Wortwahl von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 ("Kapitalkostensatz") zu Art. 54 Abs. 2 Bst. d FDV 2014 ("Kapitalertrag") noch keine verlässlichen Rückschlüsse auf das hier strit- tige Vorgehen zu. Hinsichtlich Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 wird im Erläutern- den Bericht FDV ausgeführt, dass der kalkulatorische Zinssatz dem Kapi- talertrag entspreche, welcher ein Kapitalgeber von der marktbeherrschen- den Anbieterin für das ihr zur Verfügung gestellte benötigte Kapital verlan- gen würde. Gleichzeitig wird angemerkt, dass die Bestimmung des kalku- latorischen Zinssatzes grundsätzlich nach der gleichen Methode (WACC) erfolge, die bei der Ermittlung des branchenüblichen Kapitalertrags zur An- wendung komme (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 7, vorstehend E. 40.2). Vor diesem Hintergrund hätte die Vorinstanz näher prüfen müssen, inwie- fern es sachlich gerechtfertigt ist, dass Swisscom den Fremdkapitalkosten- satz WACC-Swisscom methodisch anders als den Fremdkapitalkostensatz WACC-Branche bestimmt. Die erstmalige Klärung dieser Frage obliegt der
A-1496/2019 Seite 80 Vorinstanz als Fachbehörde. Ausserdem äussert sich die Vorinstanz nicht zur Behauptung von Sunrise, dass der WACC-Swisscom über denjenigen Zinssätzen liege, welche Swisscom in ihren Geschäftsberichten veröffent- licht habe. Hier sind ebenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen resp. eine ergänzende Begründung nötig. Es bestehen somit konkrete Anhaltspunkte, dass der WACC-Swisscom al- lenfalls dem Grundsatz der Kostenorientierung widersprechen könnte und methodisch nicht konsistent festgelegt wurde. Daher sind zusätzliche Sachverhaltsabklärungen und eine anschliessende erneute Beurteilung durch die Vorinstanz angezeigt. 41. Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als be- gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Umrechnung realer WACC 42. 42.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, im Rahmen der Bewer- tung von Kabelkanalisationen nach der IRA-Methode sei die Umrechnung des nominalen WACC in einen realen Zinssatz zu korrigieren. Die Vor- instanz sei anzuweisen, die Umrechnung anhand einer langfristigen statt einer kurzfristigen Inflationsrate für die Jahre 2014 bis 2016 vorzunehmen. Sie rügt, die verfügte Verwendung der kurzfristigen Inflationsrate führe fak- tisch dazu, dass der nominale mit dem realen WACC identisch sei. Die Folge sei, dass das IRA-Kapital, welches schon die Teuerung enthalte, mit Nominalwerten verzinst werde. Das anerkannte Ziel, eine Doppelverrech- nung der Teuerung zu verhindern, werde gerade verfehlt. Ausserdem werde auf diese Weise die Volatilität der kurzfristigen Inflation direkt auf die Preise übertragen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt nur ungenügend abgeklärt. Die Verdoppelung der Kapitalkosten beim IRA-Kapital wider- spreche dem Grundsatz der Kostenorientierung und sei unangemessen. Um eine Überschätzung des realen Zinssatzes zu vermeiden, sei die Infla- tionsrate stattdessen langfristig als Durchschnitt der jährlichen Inflationsra- ten seit 1980 zu berechnen. Ausgehend vom Basisjahr 2012, der geschätz- ten mittleren Nutzungsdauer der Kabelkanalisationen von 65 Jahren und eines hälftigen Abzugs von 32 Jahre aufgrund von Abschreibungen, ergebe
A-1496/2019 Seite 81 sich der Startzeitpunkt 1980 für die Berechnung der Inflation, welche im IRA-Kapital eingebettet sei. Die Vorinstanz, so Sunrise in der weiteren Begründung, gehe bei ihrer ver- kürzten Berechnung mithilfe der Fisher-Gleichung fälschlicherweise davon aus, dass die Umrechnung einer nominalen in eine reale Rate eine lineare Funktion darstelle. Dies treffe jedoch nicht zu, denn der Unterscheid zwi- schen der realen und nominalen Marktrisikoprämie vergrössere sich mit zunehmender Inflation. Zudem sei nicht nur in der Marktrisikoprämie die langfristige Inflation eingebettet, sondern auch in der zu verzinsenden IRA- Kapitalbasis sei die langfristige Inflation verborgen. Die Vorinstanz über- sehe in ihrer Argumentation wesentliche langfristige Elemente, die in die WACC-Bestimmung bzw. Verzinsung des IRA-Kapitals einflössen. So werde beispielsweise die Marktrendite beruhend auf der langfristigen Zeit- reihe von nominalen Renditen der Bank Pictet ermittelt, welche bis in das Jahr 1925 zurückreiche. Der Preisüberwacher befürworte ebenfalls eine Korrektur der Berechnung des realen WACC-Swisscom. Sein Vorschlag, anstelle der allgemeinen Inflation die Teuerung im Tiefbau (Delta-P) zu wählen, sei aus Sicht von Sunrise durchaus vertretbar, da die Werte ver- gleichbar seien. 42.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be- schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise wie auch des Preisüberwachers im Einzelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass der reale WACC im Wesentlichen dem nominalen WACC entspreche. Eine Doppelverrechnung der Teuerung lasse sich auch unter Berücksichti- gung der Vorgaben von Art. 54a Abs. 4 Bst. b FDV 2014 ausschliessen. So werde das IRA-Kapital nicht um eine langfristige Teuerungsrate angepasst, sondern lediglich von Jahr zu Jahr um die aktuelle Teuerung. Dem Erläu- ternden Bericht FDV S. 7 Fn. 10 könne entnommen werden, dass im IRA- Kapital keine langfristige Bauteuerung zu berücksichtigen sei. Das Begeh- ren von Sunrise, auf die langfristige Inflationsrate abzustellen, beruhe ins- besondere auf einer inkonsistenten Wahl von Parametern und sei mit dem Grundsatz der Kostenorientierung unvereinbar. 42.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass der nominale WACC in einen realen WACC umzuwandeln sei. So werde vermieden, dass die In- flation beim IRA-Kapital doppelt berücksichtigt werde. Zur Schätzung der künftigen Inflation seien die jüngsten vergangenen Inflationswerte am bes- ten geeignet, weshalb der Berechnung einen Dreijahresdurchschnitt – wie
A-1496/2019 Seite 82 bei den meisten WACC-Variablen – zugrunde zu legen sei. Soweit Sunrise sich auf die Marktrisikoprämie berufe, in der die langfristige Inflation einge- bettet sei, sei klarzustellen, dass dieses Element als Differenzwert von der Inflation unabhängig sei. Die Parameter seien somit methodisch konsistent hergeleitet. Die von Sunrise vorgetragene Forderung der Umrechnung an- hand der langfristigen allgemeinen Inflation sei nicht als gängiges ökono- misches Konzept bekannt und dessen Startzeitpunkt sei mit dem Jahr 1980 willkürlich festgelegt. Anders als der Preisüberwacher sehe die Vorinstanz auch keinen Anlass, vom Konsens der Parteien bezüglich der Art der zu verwendenden Teuerung abzuweichen. Swisscom und Sunrise hätten in ihren Stellungnahmen vom 14. September 2018 übereinstimmend vertre- ten, dass eine korrekte Umwandlung nur mit Hilfe der allgemeinen Teue- rung erfolgen könne. 42.4 Der Preisüberwacher äussert sich in seiner Stellungnahme nicht ex- plizit zur Frage der langfristigen Teuerungsrate, gibt aber zu bedenken, dass seiner Einschätzung nach eine Umrechnung des WACC-Swisscom in einen realen WACC mangels spezifischer Daten kaum korrekt vorzuneh- men sei. Der Fremdkapitalkostenzins im WACC-Swisscom werde in der angefochtenen Verfügung mithilfe der Schulden von Swisscom berechnet, deren Laufzeiten und Fristen nicht veröffentlicht würden. Eine Umrechnung in einen realen Fremdkapitalkostensatz sei deshalb nicht möglich. Er sei der Auffassung, dass stattdessen der WACC-Branche zu verwenden sei. Bei der anschliessenden Umrechnung in einen realen Zinssatz sei idealer- weise auf die Werte Delta-P-Tiefbau abzustellen, welche die Preisände- rungsraten bei Kabelkanalisationen abbilden würden. 43. 43.1 Im Rahmen der mit Art. 54a FDV 2014 neu eingeführten Bewertung von Kabelkanalisationen nach der IRA-Methode stimmt die Vorinstanz mit Sunrise darin überein, dass es für die Jahre 2014 bis 2016 einer Umrech- nung des WACC-Swisscom von nominalen in reale Werte bedarf, um eine doppelte Berücksichtigung der Inflation zu vermeiden. Insoweit wird dem Gesuch von Sunrise in der angefochtenen Verfügung stattgegeben. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist jedoch die Frage, welche Umrechnungsme- thode hierbei anzuwenden ist. Für die Umrechnung des realen in einen nominalen WACC stützt sich die Vorinstanz auf einen kurzfristigen Inflationswert gemäss Inflationsrate aus
A-1496/2019 Seite 83 dem Landesindex der Konsumentenpreise über einen Beobachtungszeit- raum von drei Jahren ab. Sunrise fordert demgegenüber ein, es sei der langfristige durchschnittliche jährliche Inflationswert seit dem Jahr 1980 zu verwenden. Dieses Begehren wird von der Vorinstanz wie auch von Swisscom als unbegründet erachtet. Der Preisüberwacher seinerseits äus- sert sich zwar kritisch zur verfügten Methode, ohne sich jedoch zur konkre- ten Streitfrage explizit zu äussern. 43.2 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Sunrise geforderte Kor- rektur der Umrechnungsmethode hinreichende Gründe (vgl. vorstehend E. 8.5). Wie ebenfalls schon in anderem Zusammenhang erwähnt, nor- miert Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 nicht im Einzelnen, wie der Kapitalkosten- satz der marktbeherrschenden Anbieterin zu bestimmen ist und eröffnet so einen Handlungsspielraum (vgl. vorstehend E. 40.3). Mit Ausnahme des Preisüberwachers sind sich die Verfahrensbeteiligten im Grunde darin einig, dass für die Umrechnung des nominalen WACC in einen realen WACC die allgemeine Inflationsrate zu verwenden ist und nicht die Werte Delta-P-Tiefbau. Für das Bundesverwaltungsgericht be- steht keine Veranlassung, diesbezüglich von der angefochtenen Verfügung abzuweichen. Um den realen WACC zu bestimmen, ist eine Schätzung der zukünftigen erwarteten allgemeinen Inflationsrate notwendig. In Bezug auf die Inflationsrate erweist sich die Auffassung der Vorinstanz grundsätzlich als überzeugend, dass die jüngst verfügbaren Werte der vergangenen drei Jahre die verlässlichste Datenbasis bilden, um die unmittelbare zukünftige Entwicklung abzuschätzen. Näher einzugehen ist jedoch auf die Frage, ob dies auch für die Umrechnung des WACC-Swisscom im konkreten Kontext der IRA-Methode gilt. Gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. a FDV 2014 wird im ersten Berechnungsjahr das durchschnittlich gebundene Kapital berechnet, indem die Hälfte der Wiederbeschaffungsinvestition einer effizienten Anbieterin in die Kabelka- nalisationsinfrastruktur um die Infrastrukturerhaltungs- und -anpassungs- rate reduziert und um die im Vorjahr durch die marktbeherrschende Anbie- terin getätigten Investitionen erhöht wird. Das für den ersten Kostennach- weis auf diese Weise errechnete durchschnittlich gebundene Kapital dient als Ausgangswert für dessen Berechnung im Folgejahr (vgl. Art. 54a Abs. 4 Bst. b FDV 2014; Erläuternder Bericht FDV, S. 7). Für die erstmalige Fest- legung des durchschnittlich gebundenen Kapitals ist somit der aktuelle Wert zum Zeitpunkt der Verordnungsänderung und nicht ein früherer Zeit- punkt in der Vergangenheit massgebend. Des Weiteren werden sämtliche
A-1496/2019 Seite 84 Parameter des WACC-Swisscom überwiegend über kurzfristige Zeiträume bestimmt. Allein die Bestimmung der Marktrisikoprämie stützt sich auf eine langfristige Datenlage ab. Gemäss der überzeugenden Darlegung der Vor- instanz besteht jedoch die Marktrisikoprämie aus einem Differenzwert und bleibt so von der Inflationsentwicklung unberührt. Selbst in Berücksichti- gung der Besonderheit der IRA-Methode erscheint es daher sachgerecht, die jüngst verfügbare Datenlage heranzuziehen, um die zukünftige Inflati- onsentwicklung bestmöglich abzuschätzen. Es ist somit nicht ersichtlich, dass die in der angefochtenen Verfügung gewählte Umrechnungsmethode sich nicht an den rechtlich vorgegebenen Rahmen hält, untauglich oder aus anderen Gründen abzulehnen wäre. Der Beurteilung der Vorinstanz ist somit im Ergebnis beizupflichten, dass der Zeitpunkt 1980, welche Sunrise für ihre eigene Berechnung gewählt hat, als ungeeignet zu erachten ist, um die Umrechnung des WACC- Swisscom von nominalen in reale Werte vorzunehmen. Eine solch vergan- genheitsbezogene Methode fügt sich nicht konsistent in die Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode ein. Für weitergehende korri- gierende Massnahmen der Vorinstanz, wie von Sunrise beantragt, sind folglich keine hinreichenden sachlichen Gründe erkennbar. Die Vorinstanz hat ihr technisches Ermessen korrekt ausgeübt und die angefochtene Ver- fügung ist zu bestätigen. 44. Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als unbe- gründet und ist abzuweisen. Kabelpflugtechnik 45. 45.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, es sei die Kabelpflugtech- nik als die günstigere Art des Leitungsbaus im Kulturland als Modellan- nahme zu berücksichtigen, um das ab dem 1. Juli 2014 geltende IRA-Ka- pital zu bestimmen. Das IRA-Kapital lasse sich dadurch um schätzungs- weise 1 Mia. Franken resp. um ca. 9 % reduzieren. Sie rügt, mit der vor- instanzlichen Begründung der Modellvereinfachung lasse sich nicht recht- fertigen, dass Swisscom ausschliesslich auf den teureren offenen Graben- bau abstelle. Eine effiziente Anbieterin würde im Kulturland die signifikant kostengünstigere Einpflügtechnik wählen und den offenen Grabenbau möglichst meiden. In der Realität werde diese etablierte Technologie von
A-1496/2019 Seite 85 Sunrise wie auch Swisscom seit Jahren genutzt. Die von ihr geforderten Anpassungen könnten ohne grossen Aufwand umgesetzt werden. Es sei zu bezweifeln, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in rechtsgenüglicher Weise abgeklärt habe. Die angefochtene Verfügung widerspreche den bundesrechtlichen Vorgaben und sei unangemessen. Bei der Kabelpflugtechnik, so Sunrise in den weiteren Stellungnahmen, gelte es zwei Einspareffekte zu berücksichtigen: Der erste Effekt ergebe sich aus der Reduktion der Länge der Kabelkanalisation im Kulturland, weil diese nicht mehr der Strasse entlang, sondern querfeldein näher am Ver- lauf der Luftlinie der gewünschten Verbindung geführt werde. Es sei folglich nicht mehr notwendig, den bisherige Umwegfaktor von 1.25 von Strasse gegenüber Luftlinie zu berücksichtigen. Der zweite Einsparungseffekt er- gebe sich aus der Kosteneinsparung von erfahrungsgemäss mindestens Fr. 30.- pro Meter, welche durch das Einpflügen der Rohre auf den verblei- benden Strecken resultiere. Gegenüber dem offenen Grabenbau würden beim Einpflügen von Schutzrohren nicht nur die kostspieligen Grabarbeiten wegfallen, sondern die Pflugtechnik weise auch einen geringeren Aufwand bei der Wiederherstellung der Oberfläche auf. Dabei stünden die allfälligen Zusatzkosten für den Erwerb der Durchleitungsrechte in keinem Verhältnis zu denjenigen Kosten, die durch diese Technik eingespart werden könnten. Aus den Modellannahmen gehe hervor, dass knapp die Hälfte der unterir- dischen Leitungen im Kulturland verlegt seien. Auf diesen Strecken dürften vorwiegend ideale Verhältnisse für das Einpflügen von Schutzrohren vor- herrschen. Felder in der landwirtschaftlichen Zone würden in der Regel eine zusammenhängende Fläche bilden, weshalb die Distanz kein Hinde- rungsgrund darstelle. Auch sei es möglich, Schutzrohre entlang der Strasse in der Wiesenböschung oder in Kieswegen einzupflügen, wobei Steigungen, Waldpartien, Bäche und dergleichen keine Hindernisse dar- stellen würden. Für Distanzen unter 200 m könnten kleinere Grabenfräsen eingesetzt werden. Bei den Freileitungen liege die Vermutung nahe, dass diese vorwiegend in einem Terrain gebaut würden, das sich für eine Erd- verlegung der Leitungen ohnehin weniger eigne. Ferner rügt Sunrise in den weiteren Stellungnahmen, dem IRA-Kapital komme eine zu grosse Bedeutung zu, als dass auf eine Plausibilisierung verzichtet werden könne. Zwar werde die Nutzungsdauer in der IRA-Me- thode nicht benötigt, allerdings werde sie durch die Bewertung der Kabel- kanalisationen und die IRA-Abschreibungen implizit bestimmt. Wie auch der Preisüberwacher feststelle, eigne sich die implizite Nutzungsdauer für die Plausibilisierung der Parameter und Ergebnisse der IRA-Methode. Die
A-1496/2019 Seite 86 von ihr durchgeführte Schlüsselkontrolle habe eine implizite Nutzungs- dauer der Kabelkanalisationen von mehr als 120 Jahre ergeben. Dieser Wert sei auch nach Auffassung des Preisüberwachers unrealistisch und liege deutlich über ihren eigenen Schätzungen von 50 bis 80 Jahren. Dem- entsprechend sei die Vorinstanz anzuweisen, bei der Bestimmung des IRA- Kapitals die Kabelpflug- und Grabenfrästechnik im Kulturland zu berück- sichtigen oder andere Massnahmen zu treffen, so dass eine Plausibilisie- rung des IRA-Kapitals mit der Nutzungsdauer zu einem sachgerechten und angemessenen Resultat führe. 45.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be- schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise im Ein- zelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass die Kabelpflugtechnik als Modellannahme nicht zu berücksichtigen sei. Die Aussage von Sunrise, dass mit der Kabelpflugtechnik Investitionen von 1 Mia. Franken eingespart werden könnten, werde bestritten. Der Anwendungsbereich der Kabel- pflugtechnik sei auf Einzelfälle beschränkt, da der Einsatz mit ver- schiedensten Restriktionen, Unwägbarkeiten und Kostenrisiken verbunden sei. Namentlich eigne sich die Einpflügtechnik nur für grössere Distanzen ab ca. 200 m bei unversiegelten Oberflächen und entsprechender Beschaf- fenheit des Untergrunds. Ausserdem kämen in den Gebieten, in denen diese Art des Leitungsbaus denkbar wäre, kostengünstigere Freileitungen zum Einsatz. Hinzu komme, dass bei dieser Leitungstechnik der bislang modellierte Beilauf von 50 % wegfallen würde. Entgegen der Annahme von Sunrise lasse sich durch die Kabelpflugtechnik auch der bisherige Umweg- faktor von 1.5 über das gesamte Anschlussnetz nicht vermeiden. Schliess- lich seien die von Sunrise geltend gemachten Kosteneinsparungen von Fr. 30.- pro Meter nicht nachvollziehbar, da diese von der Länge des Stre- ckenabschnittes und insbesondere auch von den lokalen Verhältnissen ab- hängig seien. Ferner sieht Swisscom die Ausführungen von Sunrise und des Preisüber- wachers zur impliziten Nutzungsdauer der Kabelkanalisationen als unzu- treffend an. Insbesondere gehe der Preisüberwacher irrtümlicherweise da- von aus, dass der Zeitraum von rund acht Jahren, der für die Kostenbe- rechnung nach der IRA-Methode massgebend sei, repräsentativ für die ge- samte Lebens- bzw. Nutzungsdauer des Kabelkanalisationsnetzes wäre. Die in die Kabelkanalisationen getätigten Investitionen unterlägen aber teils erheblichen Schwankungen. Im Ergebnis wende er das Konzept einer gleichbleibenden Abschreibung im Sinne der Tilted-Annuit-Methode sach- fremd auf die IRA-Methode an.
A-1496/2019 Seite 87 45.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, die Kabelpflugtechnik könne zwar im Einzelfall durchaus der klassischen Grabenbauweise vorgezogen werden. Allerdings lasse sich damit kein schweizweites Netz kostengünstig realisieren. Der Einsatz der Kabelpflugtechnik sei nur in Spezialfällen an- gezeigt. Das Einpflügen müsse über eine gewisse Mindestlänge erfolgen, was gemäss Angabe von Swisscom erst ab 200 m sinnvoll sei. Diese Vo- raussetzung sei im abzubildenden Anschlussnetz nur selten erfüllt. Der durchschnittliche Abstand zwischen zwei Hausanschlüssen betrage im Mo- dell über alle Anschlussnetze rund 65 m (ohne Parzellenerschliessung). Für gut 90 % der Anschlussnetze liege die durchschnittliche Kanalisations- länge pro Hausanschluss bei unter 183 m. Im reinen Verbindungsnetz könne das Verfahren seine Berechtigung haben, was allerdings nur rund 1.5 % der Länge des Kanalisationsnetzes entspreche. Sunrise über- schätze die Kosteneinsparungen der alternativen Technik erheblich und es seien auch Situationen zu erwarten, in welchen die klassische Grabenbau- weise zu günstigeren Ergebnissen führe. Für die Modellierung sei es zweckmässig, sich auf eine einzelne Technik festzulegen, besonders da Swisscom mehrere vereinfachende Annahmen betreffend die städtischen Gebiete und die Oberflächenanteile zu ihren eigenen Ungunsten getroffen habe. Bei einer Gesamtbetrachtung gehe daher die Forderung von Sunrise nach einer Berücksichtigung von Spezialfällen zu weit. Für diesen gering- fügigen Bereich sei es im Sinne der Vereinfachung angebracht, auf eine Modellierung der Kabelpflugtechnik zu verzichten. Die Nutzungsdauer von Kabelkanalisationen, so die Vorinstanz in der wei- teren Vernehmlassung, spiele bei der Anwendung der IRA-Methode keine Rolle, weshalb sie auch nicht einer Plausibilisierung zu unterziehen sei. Der von Sunrise und vom Preisüberwacher kritisierte hohe Wert für die Nutzungsdauer ergebe sich aus den verordnungsrechtlichen Vorgaben zur IRA-Methode und liege nicht im Ermessen der Vorinstanz. Es sei eine Folge der deutlich tieferen Abschreibungskosten für Kanalisationen im Ver- gleich zur alten Methodik. 45.4 Der Preisüberwacher äussert sich in seiner Stellungnahme nicht ex- plizit zur Frage der Kabelpflugtechnik, erachtet aber eine implizite durch- schnittliche Nutzungsdauer von 133 Jahren für die Kabelkanalisationen als fragwürdig. Im Hinblick auf die branchenübliche Abschreibungsdauer von 50 Jahre für Gasnetzleitungen sei a priori die von Sunrise geltend ge- machte implizite Nutzungsdauer von 50 bis 80 Jahren nachvollziehbar. Es sei zu bedauern, dass keine Klärung seitens von Swisscom über die Höhe
A-1496/2019 Seite 88 der impliziten durchschnittlichen Nutzungsdauer der Kabelkanalisationen mit der IRA-Methode ab 2015 erfolgt sei. Es wäre eine Gelegenheit gewe- sen, die Parameter und Berechnungen zu plausibilisieren, um so zu ver- meiden, dass zu hohe Kapitalkosten berechnet würden. Die Kosten einer hypothetischen effizienten Anbieterin könnten gegenüber den realen Kos- ten massiv überhöht sein. 46. 46.1 Im Rahmen der Herleitung des ab dem 1. Juli 2014 geltenden IRA- Kapitals ist strittig und nachfolgend zu prüfen, ob die Kabelpflugtechnik als alternative Art der Kabelverlegung im Kulturland als Modellannahme zu be- rücksichtigen ist, wie dies Sunrise in ihrer Beschwerde beantragt. Die Vo- rinstanz und Swisscom halten demgegenüber daran fest, dass die klassi- sche Grabentechnik als vereinfachende Modellannahme genüge, um den gesetzlichen Vorgaben zu entsprechen. Der Preisüberwacher hat darauf verzichtet, sich zu dieser Frage explizit zu äussern. Hinsichtlich der Plausibilisierung wird von Sunrise in den weiteren Stellung- nahmen ergänzend gerügt, dass sich eine zu hohe implizite Nutzungs- dauer der Kabelkanalisationen von mehr als 120 Jahren ergebe. Sie fordert ein, dass dieses Ergebnis durch eine Berücksichtigung der Kabelpflugtech- nik oder dann durch andere geeignete Massnahmen auf einen angemes- senen Zeitraum von 50 bis 80 Jahre zu korrigieren sei. Die Vorinstanz und Swisscom widersprechen dieser Darstellung. Der Preisüberwacher seiner- seits äussert sich – übereinstimmend mit Sunrise – kritisch zur impliziten Nutzungsdauer. 46.2 Nach dem bereits zuvor Gesagten bedarf es für die von Sunrise ge- forderte Korrektur der Kostennachweise hinreichende Gründe (vgl. vorste- hend E. 8.5). Entgegen der Kritik von Sunrise erscheint es überzeugend, dass die alter- native Technik des Einpflügens von Schutzrohren geeignete örtliche Gege- benheiten und Bodenbeschaffenheiten voraussetzt, die auch im Kulturland der Schweiz nicht durchgängig vorzufinden sind. Den Vorteilen der Ein- pflügtechnik, die sich z.B. durch den geringeren baulichen Eingriff ergeben, stehen gegebenenfalls auch Nachteile gegenüber. Wie von Swisscom nachvollziehbar aufgezeigt, können beim Kabelpflugverfahren z.B. Mehr- kosten bei Strassenquerungen oder für Durchleitungsentgelte anfallen.
A-1496/2019 Seite 89 Hinzu kommt, dass bei den Modellannahmen einerseits der Anteil an Wies- land bei den Oberflächenarten überschätzt wird und anderseits ein Freilei- tungsanteil berücksichtigt wird, was beides das mögliche Einsatzgebiet für die Kabelpflugtechnik einschränkt. Ausserdem gilt es zu beachten, dass auf der Hälfte der Kanalisationsstrecken ein Beilauf von 50 % modelliert wird. Ein solcher Beilauf wäre mit der Kabelpflugtechnik in dieser Form nicht mehr realisierbar, da gemäss Angaben der Parteien nicht beliebig viele Rohre auf einmal eingepflügt werden könnten. Sunrise hat sodann bei ihrer Beschwerde den Umwegfaktor als zusätzlicher Einspareffekt mitbe- rücksichtigt, da ihrer Ansicht nach die Kabelkanalisation nicht mehr der Strasse entlang, sondern querfeldein näher am Verlauf der Luftlinie der ge- wünschten Verbindung geführt werden könne. Es ist jedoch nicht einsich- tig, weshalb die Art der Kabelverlegung den Umwegfaktor beeinflussen sollte, zumal sich auch bei der Einpflügtechnik der Strassenverlauf für die Linienführung der Kabelkanalisationen besonders eignen dürfte. Die mög- lichen Einsatzgebiete für die Kabelpflugtechnik wie auch die zu erwarten- den Einspareffekte bei den Kosten dürften daher geringer ausfallen, als von Sunrise angenommen. Dennoch sind vorliegend die von ihr geforder- ten zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen aus zwei Gründen als erforder- lich zu erachten. Erstens hat die Vorinstanz laut Vernehmlassung auf die Angabe von Swisscom abgestellt, dass die Kabelpflugtechnik nur bei Distanzen von über 200 m als mögliche kosteneffizientere Methode in Betracht zu ziehen sei. Sunrise hat in ihren Stellungnahmen wiederum substantiiert geltend gemacht, dass die Kabelpflugtechnik mit kleineren Maschinen auch über kürzere Distanzen praktikabel sei. Es ist nicht auszuschliessen, dass sich diese Frage als unmittelbar entscheidrelevant erweisen könnte, da gemäss Vernehmlassung im Anschlussnetz vorwiegend Kanalisationsabschnitte zu finden sind, deren Abstand von Rohrverzweigung zu Rohrverzweigung we- niger als 200 m beträgt. Es bedarf somit der Abklärung, wie es sich mit dem Einsatz dieser Technik bei kürzeren Distanzen von unter 200 m verhält. Diese Aufgabe obliegt der fachkundigen Vorinstanz. Nach Klärung dieser technischen Frage ist von ihr erneut zu beurteilen, ob Swisscom in Berück- sichtigung der Gesamtumstände tatsächlich vereinfachend allein die klas- sische Grabentechnik als Modellannahme berücksichtigen darf. Zweitens wird von Sunrise wie auch vom Preisüberwacher gerügt, dass die durchgeführte Plausibilisierung eine unrealistisch hohe implizite Nutzungs- dauer der Kabelkanalisationen von mehr als 120 Jahren ergebe. Es ist zwar richtig, dass mit dem Wechsel zur IRA-Methode die Nutzungsdauer
A-1496/2019 Seite 90 von Kabelkanalisationen an praktischer Relevanz verloren hat. Die IRA- Methode wurde auf Verordnungsstufe nicht zuletzt deswegen eingeführt, um das zentrale Problem der Schätzung der ökonomischen Lebensdauer von Kabelkanalisationen zu umgehen (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 6; vorstehend E. 40.2). Gleichwohl stellt die implizite Nutzungsdauer, wie sie die vorgenannte Plausibilisierung ergeben hat, zumindest ein sichtbares Indiz dafür dar, dass Swisscom das IRA-Kapital allenfalls fehlerhaft be- stimmt haben könnte. Weitere Sachverhaltsabklärungen durch die Vor- instanz sind daher auch unter diesem Gesichtspunkt angezeigt. Sie wird insbesondere vertieft zu prüfen haben, ob die gerügte implizite Nutzungs- dauer tatsächlich allein auf verbindliche Verordnungsvorgaben zurückzu- führen ist, wie in der Vernehmlassung vorgebracht. Diese Begründung der Vorinstanz leuchtet nicht ohne Weiteres ein, da ein erklärtes Ziel der Ver- ordnungsänderung gerade die Annäherung an die realen Verhältnisse bil- det (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 6; vgl. vorstehend E. 40.2). In diesem Zusammenhang wird die Vorinstanz auch auf den Einwand von Swisscom näher einzugehen haben, demnach die in die Kabelkanalisationen getätig- ten Investitionen teils erheblichen Schwankungen unterlägen, die sich auf die errechnete implizite Nutzungsdauer auswirken würden. 47. Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als be- gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Performance-Delta variable nachgelagerte Kosten 48. 48.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz sei anzu- weisen, bei der Berechnung des Performance-Deltas der Jahre 2013 bis 2016 keine sprungfixen Kosten in Abzug zu bringen. Sie rügt, Swisscom dürfe den Anteil der Investitionen für IT und Netz in der Höhe von 100 bis 200 Mio. Franken nicht miteinberechnen, da diese keine variablen nachge- lagerten Kosten, sondern Fixkosten seien. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht würden Abschreibungen in der Regel fixe Kosten darstellen, d.h. die abgesetzten Produktmengen würden den Umfang der Abschreibungen nicht beeinflussen. Bei sprungfixen Kosten handle es sich um sog. versun- kene Kosten, welche nicht "zurückspringen" würden, wenn in der Produk- tion eine Kapazitätsgrenze zu einem späteren Zeitpunkt wieder unterschrit- ten werde. Der Performance-Delta-Ansatz gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV
A-1496/2019 Seite 91 2014 gebiete, dass nur variable nachgelagerte Kosten und keine Fixkos- ten, worunter auch sprungfixe Kosten fallen würden, berücksichtigt wür- den. Die Vorinstanz habe in unzulässiger Weise den ökonomisch klar defi- nierten Begriff der variablen Kosten ausgedehnt. Mit der vorwärtsgerichte- ten Perspektive, wie in der angefochtenen Verfügung vertreten, werde das Konzept des Performance-Deltas mit dem LRIC-Ansatz vermischt. Bei der Bestimmung des Performance-Deltas sei keine vorwärtsgerichtete Per- spektive einzunehmen. Es gelte den aktuellen Wertunterschied zum Be- trachtungszeitpunkt zu bestimmen. Nur so könne das Performance-Delta seinen zugedachten Sinn und Zweck entfalten, nämlich den gegenwärtigen Wertunterschied zwischen einem Glasfaseranschluss und einem Kupfer- anschluss abzubilden. Unter der Annahme einer vorwärtsgerichteten Per- spektive würden gar keine Fixkosten mehr existieren. Auch würden auf diese Weise Erträge und variable nachgelagerte Kosten ungleich behan- delt, da für die Erträge eine aktuelle Perspektive gelte. Um in sich konsis- tente Deckungsbeiträge zu ermitteln, müssten Erträge unter denselben An- nahmen wie die Kosten bestimmt werden. Aus der Studie der WIK-Consult GmbH, in der das Konzept des Performance-Deltas entwickelt worden sei, gehe hervor, dass bei der Bestimmung des Performance-Deltas Fixkosten auszuschliessen seien, da diese nur für die Markteintrittsentscheidung re- levant seien. Bei der Herleitung des Performance-Deltas gehe es aber um die Modellierung der Preisentscheidung. Bei der Berechnung des Perfor- mance-Deltas seien die aktuellen Ertragsmöglichkeiten und Kosten mass- gebend (vgl. WIK-Consult GmbH, Studie im Auftrag des BAKOM vom Mai 2012 zur Analyse von alternativen Methoden zur Preisregulierung, S. 105 [nachfolgend: WIK-Studie 2012]). Im Bereich der Herleitung der variablen nachgelagerten Kosten weiche die angefochtene Verfügung somit von den gesetzlichen Vorgaben ab. In den weiteren Stellungnahmen legt Sunrise dar, dass gemäss Angabe von Swisscom die durchschnittlichen Abschreibungen im Bereich IT und Netz ziemlich genau den getätigten Investitionen entsprächen. Es wäre da- her naheliegender, direkt die Abschreibungen für die Berechnung des Per- formance-Deltas heranzuziehen. Aus der angefochtenen Verfügung gehe nicht hervor, weshalb dieses unübliche Vorgehen gewählt und wie dieses überprüft worden sei. Es sei nicht erkennbar, welche Kosten berücksichtigt würden. Die vorinstanzliche Feststellung, dass bei der IRA-Methode ein ähnliches Vorgehen gewählt worden sei, genüge als Begründung nicht. Zu den Auswirkungen auf das Performance-Delta lägen widersprüchliche Aus- sagen der Vorinstanz und von Swisscom vor. In Anbetracht dessen hätte die Vorinstanz weitere Abklärungen treffen müssen.
A-1496/2019 Seite 92 48.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be- schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise im Ein- zelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass für die Bestimmung des Performance-Deltas alle Kosten relevant seien, welche nach dem erfolgten Markteintritt anfallen würden und von der Nachfragemenge abhängig seien. 48.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Zur Begründung führt sie aus, dass für die Herleitung des Per- formance-Deltas die Kosten für die Preisbildung und nicht diejenigen für den Markteintritt massgebend seien. Die von Swisscom bei IT und Netze berücksichtigten Kosten würden sprungfixe Kosten darstellen, welche in einer vorwärtsgerichteten LRIC-Perspektive als für die aktuelle Preisbil- dung relevant zu betrachten seien. Es handle sich um Kosten, welche heute anfallen würden und abhängig von den abgesetzten Mengen seien (z.B. Übertragungskapazitäten). Entgegen der Ansicht von Sunrise be- ziehe sich die vorwärtsgerichtete Perspektive einzig auf die Beurteilung, ob Kosten als variabel zu betrachten seien. Bei den Erträgen stelle sich keine vergleichbare Frage, weshalb die Methoden nicht miteinander zu verglei- chen seien. Gemäss der WIK-Studie 2012 sei zur Bestimmung, ob Kosten variabel seien, zu beurteilen, welche Kosten in die Preiskalkulation nach erfolgtem Markteintritt, d.h. aus vorwärtsgerichteter Perspektive, einflös- sen. Die Vorinstanz sei zur Erkenntnis gelangt, dass nicht nur Grenzkosten, welche sich mit jedem einzelnen Stück verändern würden, sondern auch sprungfixe Kosten in diesem Rahmen als variabel zu betrachten seien. Sie würden sich nach erfolgtem Markteintritt verändern. Gemäss der plausiblen Aussage von Swisscom, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung, würden erfahrungsgemäss die Investitionen in etwa mit den Abschreibungen in diesem Bereich übereinstimmen. Die Investiti- onen könnten daher zur Bestimmung der jährlichen Abschreibungen her- angezogen werden, wie dies auch beim IRA im Bereich der Kabelkanalisa- tionen gemacht werde. Insgesamt würde die von Sunrise geforderte Nicht- berücksichtigung der anfallenden Kosten für IT und Netze das in Abzug zu bringende Performance-Delta je nach Kostennachweis um 0.8 bis 1.5 Pro- zentpunkte erhöhen. 49. 49.1 Wie an anderer Stelle bereits behandelt, ergänzt das Performance- Delta gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 die Preisbestimmungsregel für den
A-1496/2019 Seite 93 vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL). Die neue Verordnungsbestimmung trat am 1. Juli 2014 in Kraft. Infolge des vor- gezogenen MEA-Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 ist unstrittig, dass das Performance-Delta schon für das Jahr 2013 anzuwenden ist (vgl. vorstehend E. 32.1). Im Rahmen der Bestimmung des Performance-Deltas der Jahre 2013 bis 2016 sind vorliegend die variablen nachgelagerten Kosten strittig geblie- ben. Diesbezüglich verwendet Swisscom im Bereich IT und Netz die getä- tigten Investitionen zur Bestimmung der jährlichen Abschreibungen, da diese laut Swisscom relativ genau übereinstimmen würden. Konkret ist vor- liegend die Frage zu beurteilen, ob Swisscom die sprungfixen Kosten im Bereich IT und Netz als variable nachgelagerte Kosten berücksichtigen darf. Sunrise stellt das in ihrer Beschwerde in Abrede. Demgegenüber hal- ten die Vorinstanz und Swisscom übereinstimmend daran fest, dass das Vorgehen von Swisscom korrekt sei. Ferner bringt Sunrise in den weiteren Stellungnahmen vor, dass für die Berechnung direkt die Abschreibungen heranzuziehen seien. 49.2 Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass ein korrigierendes Eingrei- fen der Vorinstanz nur dann zulässig ist, wenn hinreichende Gründe dafür bestehen, etwa dass sich die marktbeherrschende Anbieterin nicht an den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält (vgl. vor- stehend E. 8.5). Solche Gründe liegen hier nicht vor, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung in Wahrnehmung ihres technischen Ermes- sens zutreffend erkannt hat. Der Kritik von Sunrise an der Bestimmung des Performance-Deltas kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz bringt in ihren Erwägungen objektive Gründe für die Berücksichtigung der Kosten im Bereich IT und Netz vor, die plausibel und in sich schlüssig erscheinen. Sie hat sich hierzu mit den Vorgaben von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014, mit der WIK-Studie 2012 wie auch mit den Argumenten von Sunrise hinreichend auseinandergesetzt. Den überzeugenden vorinstanzlichen Erwägungen zufolge sind für die Herlei- tung des Performance-Deltas die aktuellen Gegebenheiten nach erfolgtem Markteintritt massgebend. Die von Swisscom einberechneten sprungfixen Kosten im Bereich IT und Netz sind von der Absatzmenge abhängig und verändern sich nach Markteintritt, weshalb die Vorinstanz diese mit gutem Grund als variable Kosten behandelt hat. Zur Bestimmung des Perfor- mance-Deltas werden gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen der
A-1496/2019 Seite 94 Vorinstanz die aktuellen Erträge sowie die aktuell anfallenden Kosten ver- wendet und nicht künftige oder hypothetische Kosten, wie dies von Sunrise gerügt wird. Schliesslich ist auch kein methodischer Widerspruch zur Her- leitung der Erträge erkennbar, da sich die Frage nach der Handhabung sprungfixer Kosten überhaupt nur auf der Kosten- und nicht auf der Er- tragsseite stellen kann. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt genügend ab- geklärt und es kann auf ihre Erwägungen abgestellt werden. Ein Wider- spruch zu den gesetzlichen Vorgaben ist nicht erkennbar. Es besteht somit kein Anlass für eine gerichtliche Korrektur der angefochtenen Verfügung in diesem Punkt. Auch soweit Sunrise in den weiteren Stellungnahmen ergänzend geltend macht, für die Herleitung des Performance-Deltas seien die Abschreibun- gen statt die Investitionen im Bereich IT und Netz zu verwenden, vermag sie mit ihrer Kritik nicht durchzudringen. Es sind keine Anhaltspunkte zu verzeichnen, dass die Investitionen von den Abschreibungen wesentlich abweichen könnten, mithin die Angaben von Swisscom fehlerhaft wären. Es ist demnach nicht zu erwarten, dass sich am Ergebnis etwas ändern könnte, sollte für die Herleitung die von Sunrise geforderten Abschreibun- gen statt der Investitionen herangezogen werden. Da diese Frage vorlie- gend nur von theoretischer Natur ist, sind auch weitere Sachverhaltsabklä- rungen hierzu nicht erforderlich. 50. Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als unbe- gründet und ist abzuweisen. Performance-Delta Umsatz 51. 51.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz sei anzu- weisen, den Umsatz für Glasfasermietleitungen bei der Berechnung des Performance-Deltas der Jahre 2013 bis 2016 zu berichtigen. Sie rügt, Swisscom dürfe den Umsatz, welcher aktuell über Anschlüsse mit niedrigs- ten Bandbreiten von 2 Mbit/s Kupfermietleitungen erzielt werde, nicht zur Abschätzung der Ertragsmöglichkeit von Glasfaseranschlüssen heranzie- hen. Diese Zuordnung führe zu einer deutlichen Unterschätzung des Per- formance-Deltas um mehrere Prozentpunkte und damit zu einem signifi- kant höheren Preis der regulierten Teilnehmeranschlussleitung (TAL). Es
A-1496/2019 Seite 95 sei eine nicht verifizierte Hypothese, dass Kunden, welche bislang Mietlei- tungen mit einer Kapazität von 2 Mbit/s bezögen, zukünftig in einem Glas- fasernetz die gleiche Bandbreite wählen würden, da sie keinen höheren Bandbreitenbedarf hätten. Wie von Sunrise aufgezeigt, gebe es eine Viel- zahl an plausiblen Erklärungen, weshalb ein Mietleitungskunde nicht sofort auf einen Glasfaseranschluss wechsle. Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 sehe eine getrennte Erfassung der Ertragsmöglichkeiten nach Anschlusstechnologie vor, d.h. für die Zuordnung des Umsatzes sei die Art der Leitung ausschlag- gebend. Beim Performance-Delta handle es sich um einen gegenwartsbe- zogenen Ansatz, welcher anhand aktueller Verhältnisse zu bestimmen sei (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 10 f.). Ausnahmen davon seien weder in der Verordnung vorgesehen, noch würden sie in den Materialien erwähnt. Eine Berücksichtigung von hypothetischen Ertragsmöglichkeiten würde dem Grundgedanken des Performance-Deltas zuwiderlaufen und erhöhe die Rechtsunsicherheit. Die Beurteilung müsse vielmehr nach denselben Grundsätzen erfolgen, wie dies richtigerweise bei Kupferanschlüssen von Privatkunden der Fall sei. Andernfalls ergebe sich eine nicht begründbare Ungleichbehandlung von Privat- und Geschäftskunden. Die angefochtene Verfügung verstosse demnach gegen Bundesrecht und sei als unange- messen einzustufen. Bei der Berechnung des Performance-Deltas, so Sunrise in der weiteren Begründung, gehe es nicht um die Ertragsmöglichkeiten eines Glasfaser- netzes, sondern um die gegenwärtigen Ertragsmöglichkeiten, die mit den aktuellen Glasfaseranschlüssen erzielt werden könnten. Entgegen des Einwands von Swisscom, sei die tatsächliche Nutzung der Technologie und nicht die blosse Verfügbarkeit nach Ziff. 3.6 Anhang 3 aComComV mass- gebend. Weder in der FDV noch im Erläuternden Bericht FDV fänden sich Hinweise, welche die Auffassung von Swisscom stützen würden. Anhang 3 aComComV sei nicht einschlägig, da er die Kostenrechnungsmethode nicht regle. 51.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be- schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise im Ein- zelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass bei der Ermittlung des Per- formance-Deltas die relevante Ertragsmöglichkeit für ein schweizweites Glasfaseranschlussnetz abzuschätzen sei. Hierbei müssten die Kunden mit einem niedrigen Bandbreitenbedarf und niedriger Zahlungsbereitschaft berücksichtigt werden. Ein Kunde sei nicht automatisch bereit, für eine Glasfasermietleitung mehr zu zahlen als für eine traditionelle 2 Mbit/s-Kup- fermietleitung, solange er keinen höheren Bandbreitenbedarf habe. Es
A-1496/2019 Seite 96 würde dem Grundgedanken des Performance-Deltas zuwiderlaufen, wenn nicht auf die gegenwärtigen Ertragsmöglichkeiten, sondern auf eine zu- künftige, rein hypothetische Wertschätzung abgestellt würde. Das von ihr gewählte Vorgehen orientiere sich an der Verfügbarkeit der Technologie gemäss Ziff. 3.6 Anhang 3 aComComV. Im Hinblick auf den Heimkunden- markt sei darauf hinzuweisen, dass sich auch dieses Kundensegment dadurch kennzeichne, dass eine hohe Anzahl Kunden mit dem Wechsel auf einen FTTH-Anschluss weiterhin Dienste mit einem niedrigen Band- breitenbedarf beziehe. Ihre Berechnung des Performance-Deltas sei daher sachgerecht, stelle auf die aktuellen Verhältnisse ab und es bestehe auch kein Widerspruch zum Heimkundenmarkt. 51.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, Ziel der Berechnung des Per- formance-Deltas sei es, den Wertunterschied zwischen Kupfer- und Glas- faseranschlussnetz zu bestimmen, indem die Ertragsmöglichkeiten eines hypothetischen flächendeckenden Kupfer- und eines entsprechenden Glasfaseranschlussnetzes abgeschätzt und verglichen würden. Wie Swisscom korrekterweise ausführe, gebe es auch in einem Glasfaseran- schlussnetz eine Nachfrage nach tiefen Bandbreiten. Im Unterschied zum Massengeschäft könnten alle Mietleitungskunden auch Glasfaseran- schlussleitungen beziehen, sie hätten aber offensichtlich keinen Bedarf. Die Massengeschäftskunden auf Kupferanschlüssen könnten hingegen nicht jederzeit auf einen Glasfaseranschluss wechseln. Ihr Bandbreitenbe- darf sei damit nicht eindeutig bekannt. Eine methodische Änderung bei der Herleitung des Glasfasermietleitungsumsatzes würde eine Neubeurteilung des relevanten Mietleitungsanteils nach sich ziehen. Das von Sunrise ge- forderte Vorgehen würde – isoliert betrachtet – das Performance-Delta deutlich um mehrere Prozentpunkte erhöhen. Es sei davon auszugehen, dass dies nicht die gegenwärtigen Ertragsmöglichkeiten eines Glasfaser- netzes abbilde, sondern zu einer Überschätzung des durchschnittlichen Umsatzes der Mietleitungen in einem Glasfasernetz führen würde. 52. 52.1 Wie an anderer Stelle bereits behandelt, ergänzt das Performance- Delta gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 die Preisbestimmungsregel für den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL). Die neue Verordnungsbestimmung trat am 1. Juli 2014 in Kraft. Infolge des vor- gezogenen MEA-Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014
A-1496/2019 Seite 97 vom 18. Januar 2016 ist unstrittig, dass das Performance-Delta schon für das Jahr 2013 anzuwenden ist (vgl. vorstehend E. 32.1 und E. 49.1). Im Rahmen der Bestimmung des Performance-Deltas der Jahre 2013 bis 2016 ist nachfolgend zu klären, wie der Umsatz für Glasfasermietleitungen korrekt zu berechnen ist. Sunrise fordert in ihrer Beschwerde diesbezüglich Anpassungen ein. Die Vorinstanz und Swisscom halten demgegenüber übereinstimmend daran fest, dass es in einem schweizweiten Glasfaser- anschlussnetz auch eine Nachfrage nach tiefen Bandbreiten gebe, wes- halb der Umsatz der kupferbasierten Mietleitungen mit tiefen Bandbreiten von 2 Mbit/s beim Umsatz der Glasfasermietleitungen zu berücksichtigen sei. 52.2 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Sunrise geforderte Kor- rektur der Kostennachweise hinreichende Gründe (vgl. vorstehend E. 8.5). Die Kritik von Sunrise an der angefochtenen Verfügung erweist sich vorlie- gend als begründet. Bei einer Differenzermittlung zweier Technologien, wie es Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 vorgibt, erscheint es zumindest auf den ersten Blick zweifelhaft, wenn die gegenwärtige Ertragsmöglichkeit der einen Technologie dazu verwendet wird, die gegenwärtige Ertragsmöglichkeit der anderen Technologie zu bestimmen. Die Vorinstanz hätte näher begründen müssen, welche sachlichen Gründe für das von Swisscom gewählte Vor- gehen beim Umsatz für Glasfasermietleitungen sprechen und ob diese Herleitung den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rah- men zur Bestimmung des Performance-Deltas einhält (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 11, vorstehend E. 32.2). Die angefochtene Verfügung lässt zudem eine erkennbare Gesamtbe- trachtung vermissen. Es bleibt unklar, ob durch die einseitige Berücksich- tigung des niedrigen Bandbreitenbedarfs von 2 Mbit/s bei den Umsätzen für Glasfasermietleitungen Inkonsistenten gegenüber anderen massge- benden Parametern des Performance-Deltas geschaffen werden. So dürfte letztlich auch die gegenwärtige Ertragsmöglichkeit bei den Kupfer- mietleitungen davon beeinflusst werden, welchen Bandbreitenbedarf die Mietleitungskunden im Rahmen der technischen Möglichkeiten nachfra- gen. Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich nicht, ob sich das dies- bezügliche Vorgehen bei den Glasfasermietleitungen einerseits und bei den Kupfermietleitungen andererseits als in sich konsistent erweist. Da eine Differenz zu ermitteln ist, sollte die Vergleichbarkeit in der Herleitung der jeweiligen Parameter bestmöglich gewährleistet sein. Des Weiteren
A-1496/2019 Seite 98 bleibt unklar, wie es sich mit dem Massengeschäft verhält, wo der Band- breitenbedarf bislang unberücksichtigt bleibt. Auch dort fragt ein Teil der Kunden trotz Glasfaseranschluss gegenwärtig keine höhere Bandbreite als 2 Mbit/s nach. Der von der Vorinstanz angegebene Grund, dass im Mas- sengeschäft der Bandbreitenbedarf schwieriger zu eruieren sei als bei den Mietleitungen, überzeugt für sich alleine noch nicht. Denn auch beim Mas- sengeschäft dürfte der gegenwärtige Kundenanteil mit niedrigem Breit- bandbedarf bei bestehendem Glasfaseranschluss wenigstens geschätzt werden können. Es werden somit abweichende Annahmen für die Mietlei- tungen einerseits und für das Massengeschäft andererseits getroffen, ohne dass bei der derzeitigen Aktenlage ein überzeugender sachlicher Grund dafür ersichtlich wäre. Im Rahmen der Herleitung des Performance-Deltas bestehen demnach konkrete Anhaltspunkte, dass die Berechnung des Umsatzes für Glasfa- sermietleitungen von Swisscom allenfalls Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 wider- sprechen könnte und dieser methodisch in sich nicht konsistent festgelegt wurde. Ergänzende Sachverhaltsabklärungen und eine erneute Prüfung durch die Vorinstanz sind daher angezeigt. 53. Die Beschwerde von Sunrise ist in diesem Punkt somit gutzuheissen und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Verlegung der Verfahrenskosten 54. 54.1 Sunrise macht schliesslich in ihrer Beschwerde geltend, die vor- instanzlichen Verfahrenskosten seien vollständig Swisscom aufzuerlegen. Eventualiter sei der von ihr zu tragende Teil von 30 % auf maximal 10 % zu reduzieren. Sie rügt, viele Preise von Swisscom seien in der angefochte- nen Verfügung erheblich, bis zu 80 % korrigiert worden, weshalb sie als obsiegende Partei zu gelten habe. Für sämtliche Kritikpunkte von Sunrise, die von der Vorinstanz im Kostenentscheid angeführt würden, lägen über- zeugende Gründe vor. Im Kontext der Kostennachweise von Swisscom fehle es regelmässig an Transparenz. Ihre Vorbringen hätten teils zu eige- nen Anpassungen der Vorinstanz im Rahmen des technischen Ermessens geführt bzw. Swisscom sei angewiesen worden, diese entsprechend um- zusetzen. Swisscom habe zudem im Verlaufe des Verfahrens von sich aus zahlreiche Anpassungen an den bereits eingereichten Kostennachweisen
A-1496/2019 Seite 99 vorgenommen. Neben dem Umfang des Obsiegens im vorliegenden Be- schwerdeverfahren sei bei der Kostenverlegung auch zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz sich nicht mit allen Kritikpunkten von Sunrise in ange- messener Weise auseinandergesetzt habe. Ihre Mitwirkung im vorinstanzlichen Verfahren, so Sunrise in den weiteren Stellungnahmen, dürfe nicht dazu führen, dass die Verfahrenskosten ent- gegen dem Unterliegerprinzip verlegt würden. Die Vorinstanz habe bei kei- nem der Kritikpunkte von Sunrise geltend gemacht, sie seien offensichtlich unbegründet im Sinne der Rechtsprechung (vgl. BVGE 2013/32 E. 9.4.2). Allgemein sei Sunrise aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informa- tionen nur beschränkt in der Lage gewesen, die Rechtmässigkeit der von Swisscom offerierten Preise zu beurteilen (vgl. Urteil des BVGer A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2). Der angefochtene Kostenent- scheid sei somit unverhältnismässig, verstosse gegen die rechtlichen Vor- gaben wie auch gegen die von der Rechtsprechung erkannten Prinzipien. Bei der Kostenverlegung habe die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten. 54.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be- schwerde von Sunrise, ohne sich zu dieser Rüge eigens zu äussern. 54.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. Zur Begründung legt sie dar, mit Gesamtkosten von Fr. 393'120.- (1'872 Stunden) habe sich das Zugangsverfahren als ausser- ordentlich aufwändig erwiesen, dies hauptsächlich aufgrund des MEA- Wechsels und der Verordnungsrevision, aber auch aufgrund des Verhal- tens der Parteien selbst. Die Verfahrenskosten seien gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu verlegen. Gestützt auf das Unterlieger- prinzip seien vorliegend die Verfahrenskosten grundsätzlich Swisscom auf- zuerlegen, da im Hinblick auf die Festsetzung kostenorientierter Preise di- verse, nicht als marginal zu bezeichnende Anpassungen vorgenommen worden seien. Im Weiteren sei zu beachten, dass es Sunrise anhand der ihr zur Verfügung gestellten Informationen teilweise nicht möglich gewesen sei, die Preisbildung in einem genügenden Masse nachzuvollziehen. In diesem Umfang werde Swisscom ebenfalls in angemessenem Rahmen kostenpflichtig, selbst wenn die von Sunrise verlangten Anpassungen rechtlich nicht haltbar seien. Andererseits sei Sunrise ebenfalls an den Ver- fahrenskosten zu beteiligen. Dies insoweit, als ihre Vorbringen Arbeiten nach sich zögen, die zur Gewährleistung kostenorientierter Preise nicht er- forderlich gewesen seien und für die Swisscom auch nicht fehlende Trans-
A-1496/2019 Seite 100 parenz vorgeworfen werden könne. Es könne nicht stundengenau abge- rechnet werden, in welchem Ausmass Sunrise unnötigen Verfahrensauf- wand verursacht habe. Im Hinblick auf die aufgelisteten Anträge von Sun- rise, die nicht übernommen worden seien, und unter Berücksichtigung der mangelnden Transparenz seitens von Swisscom erachte die Vorinstanz eine Beteiligung von Sunrise an den Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 117'600.- (560 Stunden) als sachgerecht. 55. 55.1 Für die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden kostende- ckende Verwaltungsgebühren erhoben (vgl. aArt. 40 Abs. 1 Bst. b und Art. 56 Abs. 4 FMG). Diese werden nach Zeitaufwand bei einem Stunden- ansatz von Fr. 210.- berechnet (Art. 2 aGebV-UVEK). In der angefochtenen Verfügung werden Verfahrenskosten von Fr. 393'120.- (1'872 Stunden) er- hoben. Diese werden im Umfang von Fr. 117'600.- (560 Stunden) Sunrise auferlegt. Die übrigen Verfahrenskosten von Fr. 275'520.- (1'312 Stunden) sind von Swisscom zu tragen. Sunrise wendet sich in ihrer Beschwerde gegen die Kostenverteilung. Sie beantragt, es seien ihr keine Kosten aufzuerlegen, eventualiter sei ihr Kos- tenanteil von 30 % auf maximal 10 % zu reduzieren. Die Vorinstanz und Swisscom schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Gebührenhöhe selbst ist von den Parteien unbestritten geblieben. 55.2 Die Kostenverlegung im Zugangsverfahren erfolgt grundsätzlich nach dem Unterliegerprinzip, das als allgemeiner prozessualer Grundsatz in sämtlichen Verfahren Anwendung findet (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3). Vom Unterliegerprinzip kann nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts allerdings unter gewissen Umständen, insbesondere bei mangelnder Transparenz der marktbeherrschenden Anbieterin, zugunsten der unterlie- genden Gesuchstellerin abgewichen werden (vgl. Urteil des BVGer A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2). Neben dem Unterliegerprinzip findet bei der Kostenverlegung auch das allgemein geltende Verursacher- prinzip Anwendung (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverord- nung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]). Der Vorinstanz kommt beim Kostenentscheid ein erhebliches Ermessen zu. Sie kann sich dabei für die Bestimmung des Aufwands auf eigene Schätzungen stützen, ist sie doch nicht gehalten, stundengenau zu dokumentieren, welcher Auf- wand auf welche Tätigkeit entfiel (vgl. BVGE A-292/2010 vom 19. August
A-1496/2019 Seite 101 2010 E. 7.4). Sie hat ihren Entscheid allerdings angemessen zu begründen (vgl. zum Ganzen BVGE 2013/32 E. 9.4.1 und E. 9.4.4 mit Hinweisen). 55.3 In BVGE 2013/32 hat das Bundesverwaltungsgericht seine Recht- sprechung präzisiert. Stellt die Gesuchstellerin im Zugangsverfahren ein allgemeines Begehren auf Herabsetzung der streitigen Preise, so darf bei der Kostenverlegung nicht einzig darauf abgestellt werden, dass diese Preise reduziert werden. Sinn und Zweck des Zugangsverfahrens legen vielmehr nahe, der marktbeherrschenden Anbieterin in einem solchen Fall für den Aufwand der Vorinstanz gestützt auf das Unterliegerprinzip nur in- soweit die Kosten aufzuerlegen, als dieser zur Gewährleistung kostenori- entierter Preise erforderlich ist (BVGE 2013/32 E. 9.4.2). Nicht zu diesem Aufwand zählt grundsätzlich der Aufwand für unbegrün- dete oder in Verletzung der Verhandlungs- oder Dispositionsmaxime er- folgte Anpassungen am Kostenmodell bzw. Kostennachweis, ebenso we- nig der Aufwand für an sich begründete und zulässige, jedoch nicht rechts- konforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen. Voraussetzung ist al- lerdings, dass die marktbeherrschende Anbieterin diese Anpassungen nicht selber verursacht. Anders zu beurteilen ist demgegenüber der Auf- wand für die Prüfung von Vorbringen der Gesuchstellerin, die von der Vor- instanz zurückgewiesen werden. Zwar kann der marktbeherrschenden An- bieterin auch hinsichtlich solcher Vorbringen nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung gehalten. Deren Prüfung durch die Vorinstanz kommt bei der Gewährleis- tung kostenorientierter Preise aber grundsätzlich eine Funktion zu, ist doch namentlich wegen des grossen Gestaltungsspielraums der marktbeherr- schenden Anbieterin bei der Festsetzung solcher Preise und der Komple- xität des Kostenmodells bzw. Kostennachweises häufig nicht ohne Weite- res klar, ob sie sich an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestal- tung hält. Der Aufwand für diese Prüfung ist daher grundsätzlich als für die Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich zu qualifizieren. Dies gilt allerdings nicht für beliebige, offensichtlich unbegründete Vorbringen, da diesen bei der Überprüfung des Kostenmodells bzw. Kostennachweises der marktbeherrschenden Anbieterin keine Relevanz zukommt. Soweit die Vorinstanz sich trotzdem mit solchen Vorbringen auseinandersetzt, darf sie daher den dafür entstandenen Aufwand der marktbeherrschenden Anbie- terin nicht auferlegen. Dies gilt hier wie in den übrigen erwähnten Fällen allerdings spezifisch nur für den Aufwand, der für die nicht erforderliche(n) Handlung(en) entsteht (BVGE 2013/32 E. 9.4.2).
A-1496/2019 Seite 102 Soweit die marktbeherrschende Anbieterin im Falle einer Herabsetzung der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herabsetzungsbegeh- rens im erwähnten Sinn die Kosten für den Aufwand der Vorinstanz, der nicht zur Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich ist, auch nach dem Verursacherprinzip nicht zu tragen hat, sind sie grundsätzlich der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Dies gilt ohne Weiteres für den Aufwand, den sie mit beliebigen, offensichtlich unbegründeten Vorbringen verur- sacht. Es trifft aber grundsätzlich auch für den Aufwand für unbegründete oder gegen die Verhandlungsmaxime verstossende sowie für an sich be- gründete und zulässige, jedoch nicht rechtskonforme oder fehlerhaft um- gesetzte Anpassungen zu. Zwar darf das allgemeine Begehren der Ge- suchstellerin nicht dahingehend verstanden werden, sie fordere rechtlich nicht haltbare Anpassungen. Sie verlangt damit jedoch grundsätzlich alle Anpassungen, die von der Vorinstanz mit dem Ziel vorgenommen werden, die Kostenorientierung der Preise zu gewährleisten. Auch wenn sich diese Anpassungen im Nachhinein als rechtlich nicht haltbar erweisen, sind ihr daher grundsätzlich die Kosten für den damit verbundenen Aufwand auf- zuerlegen, da sie diesen mit ihrem allgemeinen Begehren veranlasst be- ziehungsweise verursacht (vgl. Art. 2 Abs. 1 AllGebV). Dies gilt allerdings grundsätzlich nur, soweit diese Anpassungen einen Gegenstand betreffen, den sie mit ihrem allgemeinen Begehren zum Gegenstand des Zugangs- verfahrens gemacht hat. Trifft dies nicht zu, werden die Anpassungen, die von der Vorinstanz in Verletzung der Dispositionsmaxime vorgenommen werden, nicht von ihr veranlasst, weshalb ihr die Kosten für den entstande- nen Aufwand grundsätzlich nicht auferlegt werden können. Soweit sie die Kosten nicht zu tragen hat, entfällt eine Kostentragung durch die Parteien des Zugangsverfahrens (BVGE 2013/32 E. 9.4.3). 55.4 Im vorliegenden Kostenentscheid nimmt die Vorinstanz auf die Recht- sprechungspraxis gemäss BVGE 2013/32 durchwegs Bezug, setzt diese aber im konkreten Anwendungsfall nicht konsequent um. Grundsätzlich hat Swisscom all diejenigen Kosten zu tragen, die zur Gewährleistung kosten- orientierter Preise erforderlich sind. Nach der Rechtsprechung genügt es für eine Kostenfolge zulasten von Sunrise demnach noch nicht, dass ihre Anträge teilweise nicht übernommen werden konnten. Vielmehr ist der Auf- wand, der für die Prüfung von abgewiesenen Vorbringen der Gesuchstel- lerin anfällt, grundsätzlich als für die Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich zu qualifizieren. Hinsichtlich der abgewiesenen Anträge von Sunrise hätte die Vorinstanz daher zusätzlich prüfen müssen, ob der Aufwand durch beliebige, offensichtlich unbegründete Vorbringen verur-
A-1496/2019 Seite 103 sacht wurde oder ob andere Gründe im Sinne der Rechtsprechung vorlie- gen, die eine Kostenauferlegung zulasten von Sunrise rechtfertigen wür- den. Im Grundsatz kann die vorinstanzliche Kostenverlegung demnach nicht bestätigt werden und sie ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zu- rückzuweisen. Unter zu gleichem Einbezug des Ausgangs des wiederauf- zunehmenden Verfahrens wird die Vorinstanz über die Kostenverlegung insgesamt neu zu entscheiden haben. 56. In Gutheissung der Beschwerde von Sunrise ist die Angelegenheit somit zur Neuverlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausgang des Beschwerdeverfahrens 57. Zusammenfassend ist die Beschwerde von Swisscom in vier Punkten im Wesentlichen gutzuheissen (betreffend Mietleitungspreise, Zuschlagsatz Ingenieurhonorar, gemeinsamer Kabeleinzug und Interkonnektionentgelte Transit). Im Übrigen ist die Beschwerde von Swisscom als unbegründet abzuweisen (betreffend relevante Kosteninformationen, Glasfaserkabel, Glasfaser-Luftkabel, Parzellenerschliessung und Performance-Delta Miet- leitungsanteil). Des Weiteren ist die Beschwerde von Sunrise in vier Punk- ten im Wesentlichen gutzuheissen (betreffend Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom, Kabelpflugtechnik, Performance-Delta Umsatz und Ver- legung der Verfahrenskosten), soweit ihre Beschwerde nicht zufolge Rück- zugs gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (betreffend MEA-Um- setzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion). Im Übrigen ist die Beschwerde von Sunrise als unbegründet abzuweisen (betreffend Marktrisikoprämie, Umrechnung realer WACC und Performance-Delta variable nachgelagerte Kosten). Soweit die Beschwerden von Swisscom und Sunrise gutzuheissen sind, ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur Neu- beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Kosten- und Entschädigungsfolgen 58. 58.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.- bis
A-1496/2019 Seite 104 Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 58.2 Neben dem vorliegenden Beschwerdeverfahren A-1496/2019 hat das Bundesverwaltungsgericht zeitgleich das Parallelverfahren A-1286/2019 i.S. Salt gegen Swisscom beurteilt. In Berücksichtigung dessen, dass mehrheitlich identische Rechtsbegehren zu beurteilen waren, sind die Ver- fahrenskosten gesamthaft zu bestimmen. Es handelt sich hier um zwei um- fangreiche, je vereinigte Beschwerdeverfahren mit zahlreichen Anträgen und komplexen Rechtsfragen. In beiden Verfahren wurde jeweils ein mehr- facher Schriftenwechsel durchgeführt und der Preisüberwacher konsultiert sowie am 27. November 2019 eine Zwischenverfügung erlassen. Daher erscheint es angemessen, die Verfahrenskosten auf gesamthaft Fr. 35'000.- zu veranschlagen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der Aufwand im Vergleich zum Parallelverfahren A-1286/2019 etwas höher ausgefallen, da namentlich die Zugangspreise über vier statt drei Jahre und auch mehr Streitpunkte zu beurteilen waren. Für das vorliegende Be- schwerdeverfahren sind somit Verfahrenskosten von Fr. 20'000.- zu erhe- ben. 59. 59.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra- gen; unterliegt sie nur teilweise, so werden sie ermässigt. Ausnahmsweise können sie erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskos- ten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). In der Verwal- tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung in der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offe- nem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführen- den Partei (vgl. BGE 137 V 57 E. 2, 137 V 210 E. 7.1). Heilt das Bundes- verwaltungsgericht eine vorinstanzliche Gehörsverletzung, ist diesem Um- stand im Kostenpunkt Rechnung zu tragen (vgl. MICHAEL BEUSCH, Kom- mentar VwVG, Art. 63 Rz. 13, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.114a und Rz. 4.43 Fn. 129, je mit Hinweisen). Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 Satz 1 VGKE). 59.2 Im vorliegenden vereinigten Beschwerdeverfahren obsiegt Swisscom mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen in 4 von 9 Streitpunkten, während
A-1496/2019 Seite 105 Sunrise mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen in 4 von 7 Streitpunkten durchdringt. Im Ergebnis obsiegen Swisscom in 7 und Sunrise in 9 der ins- gesamt 16 Streitpunkten. Eine unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Streitpunkte drängt sich im konkreten Fall nicht auf. Es ist demnach von einem Obsiegen von Swisscom von rund 2/5 und von Sunrise von rund 3/5 auszugehen. Der teilweise Rückzug der Beschwerde von Sunrise (betref- fend MEA-Umsetzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion) sowie die Hei- lung der von Swisscom gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs (be- treffend Glasfaser-Luftkabel) sind bei der Kostenverlegung nicht gesondert zu berücksichtigen, da diesem Aufwand im Verhältnis zum gesamten Be- schwerdeverfahren nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Ähnli- ches gilt, soweit Swisscom in der Zwischenverfügung des Bundesverwal- tungsgerichts vom 27. November 2019 unterlag. Die Verfahrenskosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren von Fr. 20'000.- sind Swisscom somit im Umfang von Fr. 12'000.- (3/5 von Fr. 20'000.-) und Sunrise im Umfang von Fr. 8'000.- (2/5 von Fr. 20'000.-) zur Bezahlung aufzuerlegen. 60. 60.1 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren obsie- gende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachse- nen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver- tretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Für die Vertretung, die in einem Arbeitsverhältnis zur vertretenen Partei steht, ist keine Entschädigung geschuldet (Art. 9 Abs. 2 VGKE). Nach Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und Anwältin- nen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-. Das Bundesverwal- tungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund einer detailliert einzu- reichenden Kostennote oder, wenn keine Kostennote eingereicht wird, auf- grund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Bei der Beurteilung, ob die geltend gemachten Kosten notwendig sind, steht dem Bundesverwaltungsgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In Betracht zu ziehen ist nebst der Komplexität der Streitsache etwa, ob der Rechtsvertretung die Sach- und Rechtslage bereits bekannt war (vgl. Urteile des BGer 2C_730/2017 vom 4. April 2018 E. 3.5 und 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6). Gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzie- ren ist, kürzt es sie in pauschaler Weise ohne einlässliche Berechnung (vgl.
A-1496/2019 Seite 106 statt vieler Urteil des BVGer A-644/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.5 mit Hinweisen). 60.2 Für das vorliegende Beschwerdeverfahren macht Sunrise mit Ein- gabe vom 24. Juni 2020 eine Parteientschädigung von Fr. 291'813.25 gel- tend, die sich einerseits aus den Kosten des Rechtsanwalts Matthias Am- gwerd von Fr. 128'094.75 und anderseits aus des Kosten des beigezoge- nen Experten von Fr. 163'718.50 zusammensetzt. Zunächst ist auf die Ho- norarnote des Rechtsanwalts Matthias Amgwerd in der Höhe von Fr. 128'094.75 näher einzugehen, welche einen Zeitaufwand von 541.5 Stunden zu Stundenansätzen von Fr. 175.- bis Fr. 300.- ausweist. Sunrise ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass es sich hier um ein auf- wändiges Beschwerdeverfahren handelt und teils auf juristischem Neuland viele anspruchsvolle Streitfragen zu klären waren. Dennoch kann der in der Honorarnote ausgewiesene Zeitaufwand von 541.5 Stunden nicht als in diesem Masse notwendig angesehen werden. Rechtsanwalt Matthias Amgwerd war bereits im vorinstanzlichen Verfahren mit dem vorliegenden Fall befasst. Da er die sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen im Wesentlichen bereits aus dem Verfahren vor der Vorinstanz kannte und entsprechende Eingaben verfasst hatte, erscheint dieser Zeitaufwand für das Beschwerdeverfahren als zu hoch angesetzt bzw. nicht anrechenbar. Ferner ist festzuhalten, dass Salt im Parallelverfahren A-1286/2019 eben- falls von Rechtsanwalt Matthias Amgwerd vertreten wird, wobei für jenes Verfahren in der Honorarnote vom 24. Juni 2020 eine Parteientschädigung von Fr. 30'075.- beantragt wurde (100.25 Stunden zu einem Stundenan- satz von Fr. 300.-). Laut Parteiangaben wurden die anwaltlichen Aufwen- dungen auf beide Beschwerdeverfahren nach der jeweiligen Interessen- lage aufgeteilt. Wie die Aufteilung der Stundenanzahl indes konkret erfolgt ist, wird nicht näher dargelegt und ist daher nicht genügend nachvollzieh- bar. 60.3 Aus den genannten Gründen ist die Parteientschädigung, die Sunrise für den Aufwand des Rechtsanwalts Matthias Amgwerd im vorliegenden Beschwerdeverfahren beanspruchen kann, ermessensweise aufgrund der Akten festzusetzen. In Anbetracht des mutmasslich notwendigen Auf- wands sowie der unbestreitbaren Komplexität der Streitsache erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von ins- gesamt Fr. 80'000.- als angemessen.
A-1496/2019 Seite 107 Im Umfang des Obsiegens von 3/5 ist Sunrise folglich eine Parteientschä- digung von Fr. 48'000.- zuzusprechen. Diese wird der durch den internen Rechtsdienst vertretenen Swisscom zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG), die ihrerseits wie die Vorinstanz keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE, Art. 7 Abs. 3 VGKE). 61. 61.1 Zusätzlich zum Anwaltshonorar macht Sunrise mit Eingabe vom 24. Juni 2020 eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 163'718.50 für die Kosten des beigezogenen Experten geltend. Ausgewiesen wird ein Zeitaufwand von 875.5 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 187.-. Sunrise betont in ihrer Eingabe vom 24. Juni 2020, dass der Beizug eines ausgewiesenen Experten mit langjähriger Erfahrung in der Telekommuni- kationsbranche für eine sorgfältige Prozessführung und auch für das pro- zessuale Gleichgewicht zwischen den Parteien als notwendig zu erachten sei. Anders als Swisscom verfüge sie intern nicht über das erforderliche spezifische Expertenwissen. Im Beschwerdeverfahren seien zahlreiche Fragen zu beurteilen, die sich im vorinstanzlichen Verfahren so nicht ge- stellt hätten. Angesichts des Umfangs und der Komplexität des Sachver- halts sowie der anspruchsvollen und der teils neuen rechtlichen Grundla- gen sei der zeitliche Aufwand des Experten gerechtfertigt. Zur Begründung ihres Entschädigungsanspruches beruft Sunrise sich auf verschiedene Bestimmungen der VGKE, auf die nachfolgend einzugehen ist. 61.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a VGKE umfassen die Kosten der Vertre- tung das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung. Die Norm regelt nur die Entschädigung für die berufsmässige Vertretung vor Gericht (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, Pra- xiskommentar, Art. 9 VGKE Rz. 3 mit Hinweisen). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurden sämtliche Rechtsschriften von Rechtsanwalt Matthias Amgwerd unterzeichnet und eingereicht. Nur er ist erkennbar als Parteivertreter von Sunrise vor Gericht aufgetreten. Des- sen Aufwendungen werden gemäss der vorherigen Erwägung entschädigt. Dagegen ist der Experten, der von Sunrise vorwiegend für wirtschaftliche und finanzmathematische Fragestellungen beigezogen wurde, nicht er- kennbar als Vertreter im Beschwerdeverfahren aufgetreten. Schon aus die- sem Grund lassen sich dessen Kosten nicht unter die Bestimmung von
A-1496/2019 Seite 108 Art. 9 Abs. 1 Bst. a VGKE subsumieren. Diese Bestimmung findet hier keine Anwendung. 61.3 Nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE umfassen die Kosten der Vertretung die Auslagen, namentlich die Reise-, Verpflegungs-, Übernachtungs-, Ko- pier-, Post- und Telefonkosten, deren inhaltliche Spezifizierung durch Art. 11 VGKE erfolgt. Da die Aufzählung entschädigungsfähiger Kosten in Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE nicht abschliessend ist, was sich bereits aus dem Wortlaut ergibt ("namentlich"), fallen gegebenenfalls auch die Kosten von Parteigutachten als Barauslagen in Betracht. Gemäss Rechtsprechung kann der Aufwand für ein Parteigutachten ausnahmsweise dann entschä- digt werden, wenn jenes entscheidend zur Klärung des Sachverhalts bei- getragen hat und eine wichtige Grundlage für den Entscheid bildet (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskommentar, Art. 9 VGKE Rz. 5, MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.80, je mit Verweis auf BGE 115 V 62) bzw. wenn die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war (vgl. Urteile des BGer 8C_61/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 6.1 und 8C_687/2015 vom 10. November 2015 E. 5.2; Urteil des BVGer A-4005/2016 vom 27. Juni 2017 E. 9.2.3). Die Bestimmung von Art. 13 VGKE regelt sodann die weiteren notwendigen Auslagen der Partei. Diese umfassen die Spesen einer Partei im Umfang von Art. 11 VGKE, soweit sie Fr. 100.- übersteigen (Bst. a), sowie unter gewissen Umständen den Ver- dienstausfall einer Partei (Bst. b). Im vorliegenden Fall liegt kein eigentliches Parteigutachten vor, sondern die Erkenntnisse des von Sunrise beigezogenen Experten bilden ein integ- raler Bestandteil der Rechtsschriften von Rechtsanwalt Matthias Amgwerd. Auch wenn das gewählte Vorgehen der Lesefreundlichkeit dient und aus prozessökonomischer Sicht durchaus zu begrüssen ist, so ist unter diesen Umständen doch nicht feststellbar, welche Ausführungen dem Experten letztlich zuzuordnen sind. Doch selbst wenn von einem Parteigutachten auszugehen wäre, ist dem Entschädigungsbegehren von Sunrise nicht stattzugeben. Auf die wirtschaftlichen und finanzmathematischen Analysen resp. Ausführungen, die in den Rechtschriften von Sunrise enthalten sind, wird im vorliegenden Urteil nicht wesentlich abgestellt. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass das Parteigutachten eine wichtige Grundlage für den Entscheid im Sinne der Rechtsprechung bildet. Die von Sunrise gel- tend gemachten Kosten des Experten sind somit nicht als erstattungsfä- hige Auslagen zu qualifizieren. Entsprechend gelten sie nicht als notwen- dige Kosten im Sinne von Art. 7 und Art. 8 VGKE noch kommt eine Pau- schalentschädigung gemäss Art. 11 Abs. 3 VGKE in Frage. Anzumerken
A-1496/2019 Seite 109 bleibt, dass deshalb kein prozessuales Ungleichgewicht zwischen den Par- teien erkennbar ist, zumal der nicht anwaltlich vertretenen Swisscom gar keine Parteientschädigung zusteht. 61.4 Sunrise ist somit keine Parteientschädigung für die geltend gemach- ten Kosten des beigezogenen Experten zuzusprechen. Rechtsmittel 62. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. p Ziff. 2 BGG). Es ist somit endgültig.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-1496/2019 Seite 110 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde von Swisscom vom 27. März 2019 wird im Sinne der Er- wägungen teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Teilverfügung der Vorinstanz vom 22. Februar 2019 wird in diesem Umfang aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde von Swisscom abgewiesen. 2. Die Beschwerde von Sunrise vom 27. März 2019 wird im Sinne der Erwä- gungen teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Teilverfügung der Vor- instanz vom 22. Februar 2019 wird in diesem Umfang aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde von Sunrise ab- gewiesen, soweit sie nicht zufolge Rückzugs als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. 3. 3.1 Swisscom werden Verfahrenskosten von Fr. 12'000.- auferlegt. Der ein- bezahlte Kostenvorschuss von Fr. 10'000.- wird diesem Betrag angerech- net. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- ist nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist be- trägt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungs- scheins erfolgt mit separater Post. 3.2 Sunrise werden Verfahrenskosten von Fr. 8'000.- auferlegt. Dieser Be- trag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 10'000.- entnommen. Der Restbe- trag von Fr. 2'000.- wird ihr zurückerstattet. 4. Swisscom hat Sunrise eine Parteientschädigung von Fr. 48'000.- zu ent- richten.
A-1496/2019 Seite 111 5. Dieses Urteil geht an: – Sunrise UPC GmbH (Einschreiben) – Swisscom (Schweiz) AG (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf 2019-02-22_002korr / 41-00010; Einschreiben) – den Preisüberwacher (zur Kenntnis)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Steiger Flurina Peerdeman
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