B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1245/2011
Urteil vom 26. Mai 2016 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richter Daniel Riedo, Gerichtsschreiber Stefano Bernasconi.
Parteien
A._______ Ltd., , vertreten durch Charles Hermann und Roland Reding, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückerstattung der Verrechnungssteuer.
A-1245/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ Ltd. ist gemäss den eingereichten Statuten eine in Däne- mark domizilierte Gesellschaft. Gegründet wurde sie am [...] von der AB._______ Ltd. (vgl. [...]). Gemäss Statuten besteht ihr Zweck darin, mit börsenkotierten und nicht börsenkotierten Wertschriften und anderen Fi- nanzinstrumenten zu handeln, sowie direkt oder indirekt andere Tätigkei- ten auszuführen, die nach Ansicht des Verwaltungsrats damit in Zusam- menhang stehen. Gemäss Aussage der A._______ Ltd. gehört sie zur A.-Gruppe und wird vollständig von der AC. Ltd. (Sitz in Grossbritannien) gehalten. Darüber steht die AD._______ Ltd., die AE._______ Ltd. (nachfolgend auch: Urgrossmuttergesellschaft), die AF._______ Ltd. und die AG._______ Ltd. Wo die AB._______ Ltd. (Grün- derin) in der Organisationsstruktur der A.-Gruppe steht, ist nicht bekannt. B. Mit Datum vom 14. August 2006 stellte die B. Inc. für die A._______ Ltd. mit Formular 89 Nr. [...] den Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) für Fälligkeiten des Jahres 2006 in der Höhe von Fr. [...]. Diesem Antrag wurde am 6. September 2006 stattgegeben. C. Mit Datum vom 16. Juli 2007 stellte die B._______ Inc. für die A._______ Ltd. mit Formular 89 Nr. [...] den Antrag auf Rückerstattung der Verrech- nungssteuer bei der ESTV für Fälligkeiten des Jahres 2007 in der Höhe von Fr. [...]. Die ESTV verlangte von der A._______ Ltd. in der Folge mit Schreiben vom 16. Oktober 2007 verschiedene Informationen zu den Wert- schriftenpositionen auf dem Formular 89 Nr. [...] sowie zum wirtschaftli- chen Hintergrund der Transaktionen. D. Mit Datum vom 23. Oktober 2007 stellte die B._______ Inc. für die A._______ Ltd. mit Formular 89 Nr. [...] einen weiteren Antrag auf Rücker- stattung der Verrechnungssteuer bei der ESTV für Fälligkeiten des Jahres 2007 in der Höhe von Fr. [...]. Diesem Antrag wurde am 21. Februar 2008 stattgegeben. E. Die A._______ Ltd. liess der ESTV mit Schreiben vom 16. November 2007
A-1245/2011 Seite 3 verschiedene Unterlagen zukommen und führte dazu aus, sie habe keine Block-Transaktionen vorgenommen und sei keine Verpflichtungen einge- gangen, die eingenommenen Dividenden weiterzuleiten. Sie betreibe Ak- tien-Derivat-Handel und gebe sogenannte Equity-Swaps und Futures auf diversen in der Schweiz und im europäischen Finanzraum börsenkotierten Wertschriften aus. Die Derivate seien durch den Kauf der Basiswerte ab- gesichert worden. In der Folge reichte die A._______ Ltd. – auf entsprechende Aufforderung der ESTV hin – mit Eingaben vom 21. Februar 2008, vom 20. Mai 2008 und vom 22. Dezember 2008 weitere detailliertere Unterlagen und Infor- mationen zu den betroffenen Transaktionen ein und nahm zu Fragen der ESTV Stellung. In einem Telefongespräch und einer E-Mail vom 26. Februar 2009 kündigte die ESTV der B._______ Inc. an, sie werde den Rückerstattungsantrag der A._______ Ltd. ablehnen. Die ESTV führte anschliessend in einem Schrei- ben vom 21. April 2009 aus, der A._______ Ltd. sei vorliegend nicht nur das Recht zur Nutzung abzuerkennen, sondern die gewählte Rechtsgestal- tung führe auch zu einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Doppel- besteuerungsabkommens. Deshalb sei die Rückerstattung der Verrech- nungssteuer zu verweigern. Die bereits rückerstatteten Beträge von Fr. [...] und Fr. [...] seien der ESTV zurückzuzahlen. Mit Schreiben vom 19. Juni 2009 nahm die neue Vertreterin der A._______ Ltd. zu den Ausführungen der ESTV Stellung. Die ESTV bestätigte darauf- hin mit Entscheid vom 22. April 2010 ihre bisherige Auffassung und wies den Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Umfang von Fr. [...] ab. Zudem forderte sie die ihrer Ansicht nach zu Unrecht erfolgten Rückerstattungen – inklusive Verzugszins ab dem Datum der Rückerstat- tung durch die ESTV bis zum Tage der Wiedereinzahlung – zurück. F. Gegen diesen Entscheid liess die A._______ Ltd. mit Eingabe vom 26. Mai 2010 Einsprache erheben und beantragen, es sei ihr die Verrechnungs- steuer in der Höhe von insgesamt Fr. [...] zurückzuerstatten, und es sei festzustellen, dass die bereits rückerstattete Verrechnungssteuer nicht an die ESTV zurückzuzahlen sei. Mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 2011 wies die ESTV die Einspra- che der A._______ Ltd. vollumfänglich ab. Als Begründung führte die ESTV
A-1245/2011 Seite 4 im Wesentlichen aus, die A._______ Ltd. sei nicht als Nutzungsberechtigte an den Dividenden anzusehen, da sie diese fast vollständig an ihre Ur- grossmutter mittels Swap-Transaktionen weitergeleitet habe. Zudem sei das Vorgehen der A._______ Ltd. auch als Abkommensmissbrauch zu qualifizieren. Die A._______ Ltd. verfüge in Dänemark über keinerlei Infra- struktur und könne keine eigenständige, wirtschaftliche Tätigkeit belegen. Sie sei eine substanzlose Briefkastengesellschaft. Dieses missbräuchliche Vorgehen werde nicht geschützt, weshalb die Rückerstattung der Verrech- nungssteuer verweigert werden müsse. Zudem seien die Geschäfte so ausgestaltet, dass die A._______ Ltd. bloss die Funktion einer reinen Durchlaufgesellschaft habe. G. Gegen den Einspracheentscheid der ESTV erhob die A._______ Ltd. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 21. Februar 2011 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei festzu- stellen, dass der Beschwerdeführerin die schweizerische Verrechnungs- steuer von 35% in der Höhe von insgesamt Fr. [...] gemäss Antrag vom 16. Juli 2007 vollumfänglich zurückerstattet werde. Es sei festzustellen, dass die ESTV die Verrechnungssteuer im Betrag von Fr. [...] mit Datum vom 6. September 2006 und im Betrag von Fr. [...] mit Datum vom 21. Februar 2008 zurecht an die Beschwerdeführerin zurückerstattet habe. Es sei even- tualiter festzustellen, dass bei einer Rückforderung der bereits zurücker- statteten Beträge kein Verzugszins geschuldet sei. Es sei festzustellen, dass die ESTV der Beschwerdeführerin auf dem Verrechnungssteuerbe- trag von Fr. [...] einen Vergütungszins von 5% seit dem 21. April 2009 zu zahlen habe. Es sei schliesslich festzustellen, dass die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zurückgestellt werde, bis bereits hängig ge- machten Beschwerden von dänischen Gesellschaften mit ähnlichen Trans- aktionen behandelt seien; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, sie sei in Dänemark ansässig. Ge- mäss dem anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen habe somit ein- zig Dänemark (und nicht die Schweiz) Anspruch auf die Besteuerung der streitbetroffenen Dividenden. Obwohl das anwendbare Doppelbesteue- rungsabkommen dies nicht verlange, sei die Beschwerdeführerin die Nut- zungsberechtigte gemäss dem Standard der Organisation für wirtschaftli- che Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) und besitze das Recht zur Nutzung gemäss Verrechnungssteuergesetz vom 13. Oktober 1965 (VStG, SR 642.21) an den vereinnahmten Dividenden. Es erfülle auch keine der
A-1245/2011 Seite 5 anderen in die Transaktionen involvierten Parteien die Voraussetzungen des Nutzungsrechts mehr als die Beschwerdeführerin. Weiter finde das Konzept der Steuerumgehung gemäss Art. 21 Abs. 2 VStG im internatio- nalen Kontext keine Anwendung und das Doppelbesteuerungsabkommen unterliege keinem ungeschriebenen Missbrauchsvorbehalt, insbesondere nicht für den vorliegenden Sachverhalt der Beschwerdeführerin. Sie sei keine passive Durchlaufgesellschaft. Selbst wenn das Doppelbesteue- rungsabkommen einem inhärenten, ungeschriebenen Missbrauchsvorbe- halt unterliegen würde, wäre dieser nicht anwendbar, da die Beschwerde- führerin nicht einzig und alleine dem Zweck der Steuerersparnis diene. Schliesslich sei der Rückforderungsanspruch der ESTV (in analoger An- wendung) von Art. 51 Abs. 2 und 3 VStG nicht gerechtfertigt, da Art. 51 VStG nur im inländischen Verfahren zur Anwendung komme. H. Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2011 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde – unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin – vollum- fänglich abzuweisen. Sie verweist zur Begründung hauptsächlich auf die im Einspracheentscheid gemachten Ausführungen, führt jedoch zusätzlich aus, sie sei durch ein anonymes Schreiben, datiert vom 9. April 2009, auf das Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin aufmerksam gemacht wor- den. Weiter betont die Vorinstanz nochmals, die Beschwerdeführerin habe keinerlei Substanz und/oder Tätigkeiten in Dänemark nachweisen können. Mithin könne auch keine funktionale Eigenständigkeit bestanden haben. Die Beschwerdeführerin hätte somit kein Nutzungsrecht an den Dividen- den gehabt. Zudem müsse eine Rückerstattung der Verrechnungssteuer auch wegen Abkommensmissbrauchs verweigert werden. Schliesslich macht die Vorinstanz weitere Ausführungen zur Rückforderung der bereits an die Beschwerdeführerin ausbezahlten Verrechnungssteuer und zum Verzugszins. I. Die Parteien reichen in der Folge weitere Stellungnahmen ein (Replik vom 15. September 2011, Duplik vom 20 Oktober 2011, Triplik vom 9. Dezem- ber 2011, Quadruplik vom 20. Januar 2012, Quintuplik vom 9. März 2012 und Sextuplik vom 29. März 2012) und machen darin insbesondere zusätz- liche Ausführungen zur Frage der Tätigkeit und Substanz der Beschwerde- führerin in Dänemark. Die Beschwerdeführerin reicht hierzu zahlreiche Do- kumente ein, welche ihre aktive Tätigkeit in Dänemark belegen sollen. Zu- dem stellt die Beschwerdeführerin in ihrer Replik neu formulierte Rechts-
A-1245/2011 Seite 6 begehren. Sie beantragt dabei, ihr sei die schweizerische Verrechnungs- steuer von 35% in der Höhe von insgesamt Fr. [...] auf Basis des Doppel- besteuerungsabkommens vollumfänglich zurückzuerstatten. Weiter sei sie nicht dazu verpflichtet, die bereits von der ESTV zurückerstattete Verrech- nungssteuer im Betrag von Fr. [...] und von Fr. [...] zurückzuzahlen. Schliesslich schulde ihr die ESTV auf den Verrechnungssteuerbetrag von Fr. [...] einen Vergütungszins von 5% seit dem 21. April 2009. J. Das Bundesgericht fällte am 5. Mai 2015 anlässlich einer öffentlichen Ur- teilsberatung zwei Urteile (2C_364/2012 / 2C_377/2012 [veröffentlicht in BGE 141 II 447] und 2C_895/2012) in thematisch verwandten Sachverhal- ten. Nachdem Ende Oktober 2015 auch die schriftlichen Urteilsbegründun- gen veröffentlicht worden waren, setzte das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 9. November 2015 der Beschwerdeführerin Frist an, damit diese zur (neuen) bundesgerichtlichen Rechtsprechung, soweit diese das vorliegende Verfahren betreffen sollte, Stellung nehmen konnte. Die Beschwerdeführerin tat dies mit Eingabe vom 10. Dezember 2015. Sie führt darin aus, die vom Bundesgericht entschiedenen Fälle seien nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Im Unterschied zum Urteil des BGer 2C_895/2012 könne der Beschwerdeführerin vorliegend keine Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden. Sodann unter- scheide sich der dem Urteil 2C_364/2012 / 2C_377/2012 zugrunde lie- gende Fall insbesondere dadurch, dass es dort zu einer vollständigen Wei- terleitung der Dividenden gekommen sei. Der Beschwerdeführerin seien demgegenüber 7 – 10% der Dividenden verblieben. Sie habe insgesamt auch eine viel höhere Rendite erzielt. Zudem sei gemäss dem kürzlich er- folgten Update des Kommentars zum Musterabkommen der OECD das Nutzungsrecht eindeutig der Beschwerdeführerin zuzuweisen. Eventuali- ter, für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht davon ausgehen sollte, die für das Jahr 2006 von der ESTV an die Beschwerdeführerin ge- leisteten Verrechnungssteuerrückerstattungen seien zu Unrecht erfolgt, sei eine Rückforderung dieser Beträge zu verneinen. Die Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt der erstmaligen Rückforderung durch die ESTV gar nicht mehr "bereichert" gewesen. Die Vorinstanz nahm mit Eingabe (Oktoplik) vom 3. Februar 2016 ebenfalls zu den Urteilen des Bundesgerichts und zur Eingabe der Beschwerdefüh- rerin Stellung. Sie beantragt, die Beschwerde sei hinsichtlich des Zinsen- laufs auf der Rückforderung der ESTV teilweise gutzuheissen; im Übrigen
A-1245/2011 Seite 7 aber abzuweisen. So seien die Ziffern 1 – 4 des Entscheiddispositivs des Einspracheentscheids vom 20 Januar 2011 zu bestätigen und die Ziffer 5 sei insofern anzupassen, als dass die Beschwerdeführerin der ESTV auf dem Rückforderungsbetrag von Fr. [...] erst ab dem 20. April 2010 einen Verzugszins von 5% schulde. Diese Anpassung des Antrages sei eine Folge der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Im Übrigen sei der Rückforderungsanspruch der ESTV im Umfang von Fr. [...] nicht ver- jährt. Es gelte die vom Bundesgericht für anwendbar erklärte dreijährige Verjährungsfrist. Schliesslich reichten die Beschwerdeführerin am 11. März 2016 und die Vorinstanz am 23. März 2016 weitere Stellungnahmen ein. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird – sofern erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt nicht vor und die ESTV ist eine Behörde im Sinn von Art. 33 VGG. Der angefochtene Einspracheent- scheid der ESTV ist damit als eine beim Bundesverwaltungsgericht an- fechtbare Verfügung zu qualifizieren. Ob ein solches Einspracheverfahren im Übrigen angesichts der Regelung von Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 18. Dezember 1974 zum schweizerisch-dänischen Doppelbesteuerungs- abkommen (Vo DBA-DK; SR 672.931.41) nötig bzw. dessen Durchführung gar zulässig war, muss nachfolgend nicht entschieden werden, da der an- gefochtene Entscheid vom 22. April 2010 als Rechtsmittel die Einsprache nannte und der Partei aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil er- wachsen darf (Art. 38 VwVG; Urteil des BVGer A-8777/2010 vom 14. De- zember 2011 E. 1.1 mit Hinweisen; MAJA BAUER-BALMELLI/MATTHIAS ERIK VOCK, in: Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], Kommentar zum Schweizeri- schen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, 2015 [Kommentar-IStR], Vor Art. 10-12 N. 78). Als Adressatin des Einspracheentscheids ist die Be- schwerdeführerin zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist somit gegeben. Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren
A-1245/2011 Seite 8 nach dem VwVG (vgl. auch Urteil des BVGer A-578/2015 vom 17. August 2015 E. 1.1). 1.2 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die in der Sache zuständige Be- hörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich- rechtlicher Rechte und Pflichten auf Begehren oder von Amtes wegen eine Feststellungsverfügung treffen. Einem derartigen Begehren ist nach Art. 25 Abs. 2 VwVG zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein ent- sprechendes schutzwürdiges Interesse nachweist. Laut bundesgerichtli- cher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfü- gung subsidiär gegenüber einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung. Eine Feststellungsverfügung ist nur zu treffen, wenn keine rechtsgestal- tende Verfügung möglich ist ([statt vieler] BGE 137 II 199 E. 6.5, BGE 126 II 300 E. 2c; BVGE 2010/12 E. 2.3, BVGE 2007/24 E. 1.3). Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde vom 21. Februar 2011 ausschliesslich Feststellungsbegehren. Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz einen Einspracheentscheid erlassen hat, in welchem die Rück- erstattung der Verrechnungssteuer verweigert und die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung von Verrechnungssteuern verpflichtet wurde, ist vor Bun- desverwaltungsgericht primär die Aufhebung dieses Entscheids zu bean- tragen. Mittels eines Leistungsbegehrens könnte zusätzlich die Rückzah- lung der Verrechnungssteuer gefordert werden. Ob darüber hinaus über- haupt noch Raum für ein Feststellungsinteresse besteht, ist zu bezweifeln. Auf die von der Beschwerdeführerin gestellten Feststellungsbegehren wäre daher mangels Feststellungsinteresse grundsätzlich nicht einzutre- ten. Da die Beschwerdeführerin in der Replik die Hauptbegehren jedoch in Leistungsbegehren umformuliert und zumindest sinngemäss bereits auch in ihrer Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückerstattung der Verrechnungssteuer gefordert hat, würde ein Nichtein- treten auf die Beschwerde als überspitzt formalistisch erscheinen. Auf die Beschwerde ist daher (doch noch) einzutreten. 1.3 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens (Art. 49 Bst. a VwVG) –, die unrichtige bzw. unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) wie auch die Unangemessenheit der vorinstanzlichen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG) gerügt werden. Das Bundesverwaltungsgericht kann den ange- fochtenen Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen.
A-1245/2011 Seite 9 1.4 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachver- halt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 349 E. 1a; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.54). Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungs- gericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Be- gehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (allenfalls auch nur teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Mo- tivsubstitution; vgl. BVGE 2007/41 E. 2; Urteil des BVGer A-1480/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 1.3). 2. 2.1 Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer unter anderem auf dem Er- trag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 132 Abs. 2 BV; Art. 1 Abs. 1 VStG). Die Verrechnungssteuer wird bei inländischen Sachverhalten nicht zum Zweck erhoben, den Bürger mit ihr zu belasten, sondern ist in erster Linie als steuertechnisches Mittel gedacht, um die Erhebung von in der Schweiz auf den verrechnungssteuerpflichtigen Leistungen geschuldeten Einkommens- und Vermögenssteuern (bzw. Gewinn- und Kapitalsteuern) zu sichern und damit die Steuerhinterziehung zu bekämpfen (sog. Siche- rungszweck; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 28 N. 6 f.; HANS PETER HOCHREUTENER, Die Eidgenössischen Stempelabgaben und die Verrechnungssteuer, 2013, Teil II § 3 N. 11 ff.). Demgegenüber hat die Ver- rechnungssteuer direkten Fiskalzweck für den im Ausland steuerpflichtigen Empfänger der steuerbaren Erträge, soweit dieser nicht abkommensrecht- lich geschützt ist, und für den inländischen Leistungsempfänger in all den Fällen, in denen nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Rück- erstattung erfüllt sind. In beiden Fällen verfällt die Verrechnungssteuer de- finitiv mit deren Erhebung (vgl. [statt vieler] Urteil des BGer 2C_383/2013 vom 2. Oktober 2015 E. 2; Urteil des BVGer A-5786/2012 vom 7. August 2013 E. 2.2, MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS REICH, in: Zwei- fel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Basel 2012 [Kommentar-VStG], Vorbemerkungen N. 71).
A-1245/2011 Seite 10 2.2 Steuerbarer Ertrag von Aktien (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG) ist jede geld- werte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsrechte oder an nahestehende Dritte, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt (Dividenden, Boni, Gratisaktien, Gratis-Partizipationsscheine, Liquidationsüberschüsse und dergleichen; Art. 20 Abs. 1 Verrechnungssteuerverordnung vom 19. Dezember 1966 [VStV, SR 642.211]). 2.3 Während ein Inländer die auf Erträgen aus beweglichem Kapitalvermö- gen erhobene Verrechnungssteuer zurückfordern kann, wenn er bei deren Fälligkeit das Recht zur Nutzung hatte und die Rückerstattung nicht zu ei- ner Steuerumgehung führt (Art. 21 ff. VStG), gelten für ausländische Leis- tungsempfänger andere Voraussetzungen. Einen Anspruch auf Entlastung haben sie nur dann, wenn dies ein zwischen der Schweiz und dem ent- sprechenden Ansässigkeitsstaat abgeschlossenes Doppelbesteuerungs- abkommen (DBA) – oder ein anderer Staatsvertrag – vorsieht (Urteil des BGer 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.2; Urteil des BVGer A-813/2010 vom 7. September 2011 E. 3.1; BAUER-BALMELLI, Kommentar- VStG, Art. 21 N. 55). 3. Gemäss Art. 1 des Abkommens vom 23. November 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA-DK, SR 0.672.931.41, in der hier anwendbaren ursprünglichen Fassung vom 23. November 1973, AS 1974 1720) gilt das Abkommen für Personen, die entweder in Dänemark oder in der Schweiz oder in beiden Vertragsstaaten ansässig sind. Der Begriff der Ansässigkeit ist in Art. 4 Abs. 1 DBA-DK definiert. Danach ist mit dem Aus- druck "eine in einem Vertragsstaat ansässige Person", eine Person ge- meint, die nach dem Recht dieses Staates dort auf Grund ihres Wohnsit- zes, ihres ständigen Aufenthaltes, des Ortes ihrer Geschäftsleitung oder eines anderen ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist. 3.1 Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person zahlt, können nur in dem anderen Staat besteuert werden (Art 10 Abs. 1 DBA-DK). Demnach unterliegen die von einer in der Schweiz ansässigen Gesellschaft an eine in Dänemark ansässige Person gezahlten Dividenden nur in Dänemark der
A-1245/2011 Seite 11 Besteuerung. Zwar kann die Schweiz gemäss Art. 26 Abs. 1 DBA-DK zu- nächst Steuern von Dividenden im Abzugswege (an der Quelle) erheben. Allerdings ist die derart einbehaltene Steuer auf Antrag zu erstatten, soweit ihre Erhebung durch das Abkommen eingeschränkt wird (Art. 26 Abs. 2 DBA-DK). Das wird in Art. 1 Vo DBA-DK dadurch präzisiert, dass dort aus- geführt wird, die im Art. 10 DBA-DK vorgesehene Entlastung von Steuern von Dividenden und Zinsen werde von schweizerischer Seite durch die volle Erstattung der Verrechnungssteuer gewährt. Gemäss Art. 26 Abs. 4 DBA-DK müssen die Anträge auf Erstattung stets eine amtliche Bescheini- gung des Staates enthalten, in dem der Steuerpflichtige ansässig ist, über die Erfüllung der Voraussetzungen für die unbeschränkte Steuerpflicht in diesem Staat (vgl. Urteil des BGer 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.3). 3.2 Dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 DBA-DK, wonach Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem anderen Ver- tragsstaat ansässige Person zahlt, nur in dem anderen Staat besteuert werden können, lässt sich nicht entnehmen, was damit gemeint ist, dass die Zahlung an eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person geht. Die Bestimmung enthält insbesondere keine Hinweise darauf, welche Ei- genschaften diese "Person" aufweisen muss. Das Bundesgericht hat sich kürzlich im Zusammenhang mit Swap-Trans- aktionen und Dividendenausschüttungen im Urteil BGE 141 II 447 (nach- folgend: BGer-Grundsatzurteil "Swap") mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Beurteilungskriterium der "effektiven Nutzungsberechtigung" impli- zit im DBA-DK enthalten sei. Es kam zum Schluss, dass die Nutzungsbe- rechtigung Voraussetzung für eine Quellensteuerentlastung ist (vgl. dort ausführlich E. 4; vgl. auch Urteil des BGer 2C_895/2012 vom 5. Mai 2015 E. 3; BEAT BAUMGARTNER, Beneficial ownership und Dividendenarbitrage, in: StR 70/2015 S. 932 f. [BAUMGARTNER 2015]). 3.3 Die "effektive Nutzungsberechtigung" ist demnach eine Anspruchsvo- raussetzung für die Geltendmachung von Abkommensvorteilen. Der Begriff dient dazu, die Intensität der Beziehung zwischen einem Steuersubjekt und einem Steuerobjekt zu beurteilen, gemäss dem Umfang der Entschei- dungsbefugnisse hinsichtlich der Verwendung der Einkünfte. Es geht um Merkmale des Eigentums und der wirtschaftlichen Kontrolle bzw. der tat- sächlich ausgeübten Befugnisse, und zwar nicht in einem engen techni- schen bzw. formaljuristischen Sinn, sondern unter Einbezug der wirtschaft- lichen Umstände ("substance over form"). Das Beurteilungskriterium soll
A-1245/2011 Seite 12 verhindern, dass eine Person oder Gesellschaft mit nur beschränkten Be- fugnissen zwischengeschaltet wird, um in den Genuss der Vorteile des Doppelbesteuerungsabkommens zu kommen (Urteil des BGer 2C_895/2012 vom 5. Mai 2015 E. 4.1; BAUER-BALMELLI/VOCK, Kommen- tar-IStR, Vor Art. 10-12 N. 19, 45 f. und 57). 3.3.1 Das Kriterium der Entscheidungsbefugnis ist von zentraler Bedeu- tung. Es ist eine notwendige Bedingung dafür, dass einer Person die Nut- zungsberechtigung zukommt. So ist die Nutzungsberechtigung grundsätz- lich zu bejahen, wenn die Empfängerin der massgeblichen Einkünfte im Zeitpunkt ihrer Zahlung nicht nur sehr begrenzte Entscheidungen, sondern zumindest gewisse Entscheidungen selbständig treffen kann (BEAT BAUM- GARTNER, Das Konzept des beneficial owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 2010 [BAUMGARTNER 2010], S. 119 ff., BAUMGARTNER 2015, S. 933 f.). Wenn eine Gesellschaft nicht über funktionale Eigenständigkeit verfügt, welche sich in einer eigenen Geschäftsführungsbefugnis manifestiert, liegt demgegenüber die Vermutung nahe, dass diese Gesellschaft keine eigene Entscheidungsbefugnis hat. Mangelt es einer Gesellschaft nämlich an ope- rativen Kompetenzen, kann sie keine eigenen wirtschaftlichen Entschlüsse fassen. Es ist damit ausgeschlossen, dass sie selbständig über die Ver- wendung der massgeblichen Einkünfte entscheiden kann. Ein Indiz dafür ist insbesondere, dass in der Buchhaltung keine angemessenen Aufwen- dungen für die Geschäftsführung ausgewiesen werden (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 121, RENÉ MATTEOTTI, Die Verweigerung der Entlastung von der Verrechnungssteuer wegen Treaty Shoppings, ASA 75 S. 781). Eine aktive Geschäftstätigkeit ist dabei nicht erforderlich. Entscheidend für die Nut- zungsberechtigung ist beispielsweise auch bei passiven Investmentgesell- schaften vielmehr, dass diese ihre Investitionsentscheide selbständig tref- fen können. Aus dem Kriterium der Entscheidungsbefugnis können sich – unter Umständen – auch gewisse – wenn auch nur minimale – Anforderun- gen an die Substanz der Gesellschaft ergeben. Die Gesellschaft muss zu- mindest die Ressourcen haben, um die notwendigen Entscheidungen tref- fen zu können (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 125 f.; MATTEOTTI, a.a.O., S. 781 f.). 3.3.2 3.3.2.1 Muss eine Person die Einkünfte aufgrund von bereits im Zeitpunkt der Zahlung bestehenden vertraglichen Leistungsverpflichtungen weiterlei-
A-1245/2011 Seite 13 ten, ist ihr in diesen sogenannten "Weiterleitungsfällen" die Entscheidungs- befugnis abzusprechen. Auch eine rein tatsächliche Einschränkung auf- grund einer faktischen Pflicht zur Weiterleitung kann dazu führen, dass eine Person über keine oder nur sehr begrenzte Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Verwendung der massgeblichen Einkünfte verfügt (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 130 f.). Eine – die Entscheidungsbefugnis einschränkende – Abhängigkeit zwi- schen Einnahme der Einkünfte und deren Weiterleitung besteht daher nicht nur dann, wenn eine (direkte) rechtliche Pflicht zur Weiterleitung der strei- tigen Beträge besteht, sondern auch bei einer "faktischen Verpflichtung" zur Weiterleitung. Bei der zweitgenannten geht es regelmässig um wirt- schaftliche Indizien, aus denen auf eine (indirekte) rechtliche (insb. vertrag- liche) Pflicht zur Weiterleitung zu schliessen ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Weiterleitungsverpflichtung nicht direkt als solche stipu- liert wird, sich jedoch aus den tatsächlichen Gegebenheiten ergibt. Ge- mäss Lehre ist die Verfügungsberechtigung zumindest dort nicht gegeben, wo – unter Berücksichtigung der rechtlichen wie auch der tatsächlichen und wirtschaftlichen Dimension – die ausgeschüttete Dividende in einer Form und in einem Ausmass aus dem Ansässigkeitsstaat wieder abgeleitet wird, die es nicht (mehr) rechtfertigen, dass der Quellenstaat seine Besteue- rungshoheit zugunsten des anderen Staates einschränkt oder aufgibt (BGer-Grundsatzurteil "Swap" E. 5.2.2; BAUMGARTNER 2010, S. 130 ff.). Eine faktische Pflicht zur Weiterleitung kann insbesondere auch aufgrund gesellschaftsrechtlicher Beherrschung bestehen. Eine solche ist freilich nicht bereits dann anzunehmen, wenn eine Gesellschaft in einen Konzern eingebunden ist oder die Aktionäre über die Gewinnverwendung entschei- den. Vielmehr müssen Indizien dafür vorliegen, dass die Geschäftsführung der Gesellschaft über die Verwendung der massgeblichen Einkünfte und damit über die Weiterleitung derselben nicht unter Berücksichtigung der eigenen Interessen, sondern nur nach dem Willen der beherrschenden Ge- sellschafter entscheiden kann, womit die Gesellschaft voll an die Entschei- dung der Gesellschafter gebunden ist (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 134 ff., S. 145) und es ihr an der notwendigen Entscheidungsbefugnis fehlt. 3.3.2.2 Nicht jede Weiterleitungsverpflichtung bedeutet, dass der betroffe- nen Person die Nutzungsberechtigung abzusprechen ist. Eine schädliche Weiterleitung setzt in kausaler Hinsicht voraus, dass zwischen der Erzie- lung von Einkünften und der Pflicht zur Weiterleitung eine enger Zusam- menhang oder Konnex bzw. eine gegenseitige Abhängigkeit besteht (vgl.
A-1245/2011 Seite 14 BAUMGARTNER 2010, S. 137). Hierzu muss zum einen die Erzielung von Einkünften von der Pflicht zu deren Weiterleitung abhängig sein (erste Ab- hängigkeit). Dies ist zu bejahen, wenn die Einkünfte nicht erzielt worden wären, sofern keine Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte bestanden hätte. Wären die Einkünfte demgegenüber auch ohne Pflicht zur Weiterlei- tung erzielt worden, liegt keine Abhängigkeit vor. Zum anderen muss die Pflicht zur Weiterleitung von Einkünften von der Erzielung dieser Einkünfte abhängen (zweite Abhängigkeit). Dies ist zu bejahen, wenn keine effektive Pflicht zur Weiterleitung besteht, sofern keine Einkünfte erzielt werden. Be- steht eine effektive Pflicht zur Weiterleitung auch dann, wenn keine Ein- künfte erzielt werden, liegt keine Abhängigkeit vor (BGer-Grundsatzurteil "Swap" E. 5.2.2; BAUMGARTNER 2010, S. 139 ff., insb. S. 150). Die zweite Abhängigkeit, wonach die Weiterleitung der vereinnahmten Be- träge von deren Erzielung abhängen muss, soll insbesondere die sachge- rechte Differenzierung in Konzernverhältnissen ermöglichen. Nicht jede Fi- nanzierungstätigkeit im Konzern kann dazu führen, dass der finanzierten Gesellschaft per se die Nutzungsberechtigung – für durch andere Konzern- gesellschaften finanzierte Ertragsquellen – abzusprechen ist. Problema- tisch sind lediglich diejenigen Konstellationen, in welchen die Gegenleis- tung für die Finanzierung abhängig davon zu erbringen ist, ob und in wel- chem Umfang Dividendenerträge vereinnahmt werden. Damit wird die Frage angesprochen, wer die mit den Aktiengeschäften verbundenen Risi- ken zu tragen hat (BGer-Grundsatzurteil "Swap" E. 5.3; BAUMGARTNER 2010, S. 123 ff. und 146 ff., BAUMGARTNER 2015, S. 933). Neben dem Dividenden-Risiko sind auch anderen Risiko-Faktoren (insb. das Kreditrisiko oder dasjenige eines Kursverlustes) daraufhin zu prüfen, ob Zahlungen selbst dann zu leisten sind, wenn in Wirklichkeit gar nichts eingenommen wurde, womit es sich gerade nicht um die "Weiterleitung" vereinnahmter Beträge handeln würde. Weiter ist der Hypothese, dass die Weiterleitungspflicht sich nur auf tatsächlich vereinnahmte Beträge be- schränkt, der Fall gleichzustellen, dass ein bestimmtes Risiko im Voraus in einem als zumindest genügend gedachten Ausmass abgegolten wird (BGer-Grundsatzurteil "Swap" E. 5.3). 3.3.3 Auch Anforderungen in quantitativer Hinsicht (Ausmass der Weiter- leitung) sind bei der Beurteilung einer Weiterleitung relevant. Gemäss Bun- desgericht kann – entgegen der Auffassung gewisser Autoren (vgl. BAUM- GARTNER 2010, S. 142 ff.; ROBERT DANON, Le concept de bénéficiaire effec- tif dans le cadre du MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2007, S. 46) –
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die Nutzungsberechtigung nicht bereits bejaht werden, wenn der Ansäs-
sige nicht die uneingeschränkte Gesamtheit der von ihm aus dem Quellen-
staat vereinnahmten Erträge an einen Nichtansässigen weiterüberträgt.
Auch eine Weiterleitung von weniger als 100% kann schädlich sein. Das
gilt insbesondere dann, wenn ein kleiner, nicht weitergeleiteter Prozentsatz
gerade als Vergütung oder Entlohnung für die Weiterleitung eingestuft wer-
den muss (vgl. auch hier BGer-Grundsatzurteil "Swap" E. 5.2.4).
3.4 Das Bundesgericht hat in den neusten Entscheiden die Frage offen ge-
lassen, in welchem Verhältnis das Kriterium der Nutzungsberechtigung zu
dem vom Bundesgericht ebenfalls als implizites Instrument zur Auslegung
von Doppelbesteuerungsabkommen anerkannten Missbrauchsvorbehalt
steht bzw. inwieweit das Kriterium der effektiven Nutzungsberechtigung der
Missbrauchsabwehr dient (vgl. BGer-Grundsatzurteil "Swap" E. 4.5).
4.
4.1 Wenn auf die allfällige Rückerstattung der schweizerischen Verrech-
nungssteuer an einen im Ausland ansässigen Leistungsempfänger ein
Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar ist, so ist die Frage der Aus-
kunfts- und Mitwirkungspflicht des Antragsstellers grundsätzlich ebenfalls
vom betreffenden Abkommen zu regeln (vgl. HOCHREUTENER, a.a.O., Teil
II § 3 N. 1588 f.). Eine solche Regelung enthält das hier massgebliche Ab-
kommen von 1973 jedoch nicht. Deshalb hat die Schweiz auf ihr Landes-
recht zurückzugreifen (vgl. Urteil des BGer 2C_895/2012 vom 5. Mai 2015
4.2 Art. 3 Abs. 1 Vo DBA-DK bestimmt, dass die ESTV den (Rückerstat-
tungs-)Antrag auf seine Berechtigung und Richtigkeit prüft; notwendige er-
gänzende Auskünfte und Beweismittel holt sie direkt beim Antragssteller
ein. Aus dieser Bestimmung ergibt sich einerseits die Prüfungsbefugnis
bzw. -pflicht der ESTV in Bezug auf die Rückerstattungsanträge dänischer
Antragssteller, mit Einschluss der Einholung ergänzender Auskünfte und
Beweismittel beim Gesuchsteller. Andererseits ordnet die Vorschrift eine
Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Antragsstellers an, soweit die von
der ESTV eingeforderten ergänzenden Auskünfte und Beweismittel "not-
wendig" sind. In der Verordnung fehlt eine über diese beiden Punkte hin-
ausgehende Regelung. Diesbezüglich kann auf allgemeine Grundsätze zur
Auskunfts- und Mitwirkungspflicht zurückgegriffen werden, wie sie für die
Rückerstattungsanträge im innerschweizerischen Verhältnis und in ande-
ren Bereichen des Steuerrechts gelten:
A-1245/2011 Seite 16 4.2.1 Gemäss einem ersten Grundsatz findet die Prüfungs- und Untersu- chungspflicht der Rückerstattungsbehörde ihre Grenze in der Auskunfts- bzw. Mitwirkungspflicht des Antragsstellers (vgl. zum Verhältnis zwischen Untersuchungs- und Mitwirkungspflicht allgemein u.a. die Urteile des BGer 2C_678/2012 vom 17. Mai 2013 E. 3.3 und 3.5, 2C_835/2012 vom 1. April 2013 E. 7.2.3). Bei der Überprüfung der Rückerstattungsanträge kommt der ESTV ein Ermessensspielraum zu, welcher aber pflichtgemäss auszu- üben ist und seine Grenzen namentlich bei offensichtlich ungeeigneten Er- hebungen oder einem schikanösen Vorgehen findet (vgl. Urteil des BGer 2C_732/2013 vom 7. März 2014 E. 3.2). 4.2.2 Laut einem zweiten Grundsatz steht die Auskunfts- und Mitwirkungs- pflicht eines Rückerstattungsantragsstellers unter dem allgemein gültigen Vorbehalt der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV. Der Antrags- steller hat die an ihn gerichtete Aufforderung zur Offenlegung nur insoweit zu erfüllen, als sie im Rahmen des Zumutbaren bleibt (vgl. Urteil des BGer 2C_708/2007 vom 19. Mai 2008 E. 4.2; Markus KÜPFER/EVA OESCH- BANGERTER, Kommentar-VStG, Art. 48 N. 3 und 19). Das bedeutet in erster Linie, dass die Beschaffung der einverlangten Auskünfte oder Aufstellun- gen dem Antragssteller keine unvernünftigen Kosten verursachen darf (vgl. BGE 133 II 114 E. 3.3 und E. 3.5; zum Ganzen auch Urteil des BVGer A-5042/2012 vom 23. Juli 2013 E. 2.6). 4.3 Zur Frage, welche Auswirkungen die Verletzung der Mitwirkungspflicht durch den Rückerstattungsantragssteller haben muss, äussert sich Art. 3 Vo DBA-DK ebenfalls nicht. Der in Fällen mit DBA-Bezug nicht direkt an- wendbare Art. 48 Abs. 2 VStG bestimmt: "Kommt der Antragssteller seinen Auskunftspflichten nicht nach und kann der Rückerstattungsanspruch ohne die von der Behörde verlangten Auskünfte nicht abgeklärt werden, so wird der Antrag abgewiesen". Diese Rechtsfolgen kommen dann zur Anwen- dung, wenn der Rückerstattungsanspruch ohne die zusätzlich verlangten Angaben bzw. Unterlagen nicht abgeklärt werden kann. Es geht also da- rum, dass der Antragssteller mit seinem pflichtwidrigen Verhalten einen Un- tersuchungsnotstand und eine nicht mehr zu behebende Ungewissheit be- züglich des rechtserheblichen Sachverhalts schafft (KÜPFER/OESCH- BANGERTER, Kommentar-VStG, Art. 48 N. 19). Die von Art. 48 Abs. 2 VStG vorgesehenen Rechtsfolgen stehen im Einklang mit dem allgemeinen Grundsatz, dass dem Steuerpflichtigen aus seiner mangelhaften Mitwir- kung keine Vorteile erwachsen dürfen (vgl. Urteil des BGer 2C_895/2012 vom 5. Mai 2015 E. 5.3 mit zahlreichen Hinweisen).
A-1245/2011 Seite 17 5. Im vorliegenden Fall gilt es zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Rückerstattung der streitbetroffenen Verrechnungssteuer hat bzw. die bereits zurückerstatteten Beträge behalten kann. Dabei werden die von der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Transaktionen, insbe- sondere im Hinblick auf die Nutzungsberechtigung an den vereinnahmten Dividenden, zu untersuchen sein. Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen ihren formellen Sitz in Dänemark. Es ist anzunehmen, dass sie dort auch steuerpflichtig ist. Die Beschwerdeführerin gilt daher gemäss Art 4 Abs. 1 DBA-DK als in Däne- mark ansässig. Im hier relevanten Zeitraum handelte die Beschwerdefüh- rerin mit Wertschriften und Derivaten ("cash-settled-Derivate"). Dabei schloss sie sogenannte Total-Return-Swaps ab und verkaufte Futures. Die dadurch eingegangenen Risikopositionen sicherte sie mittels Kauf der zu- grundeliegenden Aktien schweizerischer Gesellschaften (Basistitel) ab. Da sich die Swap- und die Futures-Transaktionen wesentlich unterschieden, sind die steuerrechtlichen Konsequenzen nachfolgend getrennt zu unter- suchen (Swap E. 5.1; Futures E. 5.2). 5.1 5.1.1 Bei einem (Total-Return-)Swap handelt es sich um einen Tausch der gesamten Erträge eines Aktivums (oder Portfolios) gegen einen festgeleg- ten Zahlungsstrom; es werden zukünftige Cashflows zwischen den Ver- tragspartnern ausgetauscht (STEFAN JAEGER, in: Boemle/Gsell/Jetzer/Nyf- feler/Thalmann [Hrsg.], Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, 2002, S. 1001 f. "Swap-Geschäft"). Die ESTV hat im vorliegenden Fall einige der Transaktionen der Beschwer- deführerin untersucht und dabei festgestellt, dass die Swap-Geschäfte nach einem einheitlichen Muster abgeschlossen und vollzogen wurden. Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, dass die restlichen Transaktionen wesentlich von den untersuchten Transaktionen unterscheiden würden. Gegenpartei der Swaps war ausnahmslos die AE._______ Ltd., die Ur- grossmuttergesellschaft der Beschwerdeführerin. Vereinbart wurde der Austausch folgender Leistungen. Die AE._______ Ltd. erhielt von der Be- schwerdeführerin am Ende der Laufzeit den Betrag der Wertsteigerung der dem Swap zugrundeliegenden Aktien (Basiswerte) und zusätzlich zwi- schen 90 und 93% (je nach Vertrag) der während der Laufzeit ausgerich- teten Dividenden. Als Gegenleistung erhielt die Beschwerdeführerin von
A-1245/2011 Seite 18 ihrer Urgrossmuttergesellschaft – in den von der ESTV untersuchten Fällen – eine Zinsentschädigung zwischen 2.189% und 2.24% des "Equity Notio- nal Amount" (festgelegt in den Swap-Vereinbarungen; [...]) sowie einen Ausgleich für allfällige Wertverminderungen der Basistitel. Erhöhte sich der Wert des Basistitels oder wurde eine Dividende ausge- schüttet, entstand für die Beschwerdeführerin demnach eine Zahlungs- pflicht aufgrund des Swaps. Um diese Risiken abzusichern, kaufte die Be- schwerdeführerin zeitgleich die entsprechenden Basiswerte, wobei die Ak- tien jeweils zu Marktpreisen von Börsenmaklern erworben wurden. Somit war die Beschwerdeführerin zwar verpflichtet, der Swap-Gegenpartei Be- träge in der Höhe der Kursgewinne und der Dividenden als Teil der Wert- entwicklung zu zahlen, erzielte aber ihrerseits dank der Absicherung Divi- denden (welche ihr unter Abzug von 35% Verrechnungssteuer ausbezahlt wurden) und Kursgewinne in gleicher Höhe. Die Basistitel wurden vor der Fälligkeit der Dividenden gekauft und nach der Dividendenfälligkeit wieder verkauft. Die Laufzeit der Swaps und die Haltedauer der Basistitel betrugen zwischen 20 bis 44 Tage und waren somit eher kurz. Danach wurde über die Swaps abgerechnet und die Basistitel am Markt verkauft. Zur Finanzierung der Aktienkäufe führt die Beschwerdeführerin aus, dass sie kurzfristiges Fremdkapital von der A.______-Bankengruppe habe be- ziehen können. Die Kredite seien zu einem Overnight-Zinssatz verzinst worden, welcher täglich durch die Urgrossmuttergesellschaft berechnet worden sei und die Finanzierungskosten der Bankengruppe zuzüglich ei- ner Marge widerspiegelt hätte. Dies sei ein standardisiertes Verfahren ge- wesen (vgl. [...]). Die Gegenpartei der Swaps war somit gleichzeitig auch die Darlehensgeberin für die Finanzierung des Kaufs der Basistitel. 5.1.2 In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob in quantitativer Hinsicht eine schädliche Weiterleitung vorliegt. Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, das quantitative Element ei- ner schädlichen Weiterleitung sei nicht erfüllt. Sie habe nur zwischen 90% und 93% der Dividenden weitergleitet. Es liege daher keine vollständige Weiterleitung vor. Sie sei somit bereits aus diesem Grund und unabhängig allfälliger Weiterleitungspflichten als Nutzungsberechtigte der Dividenden anzusehen.
A-1245/2011 Seite 19 Im BGer-Grundsatzurteil "Swap" hatte das Bundesgericht Swap-Geschäfte zu beurteilen, in welchen die vollständige Weiterleitung der ausgeschütte- ten Dividenden vereinbart wurde. Es führte im Zusammenhang mit dem Ausmass der Weiterleitung jedoch auch aus, die Nutzungsberechtigung könne nicht schon dann bejaht werden, wenn der Empfänger nicht die un- eingeschränkte Gesamtheit der von ihm aus dem Quellenstaat verein- nahmten Erträge an einen Nichtansässigen weiterübertrage (E. 3.3.3). Wie erwähnt musste die Beschwerdeführerin in den von der ESTV unter- suchten Transaktionen vereinbarungsgemäss Zahlungen von 90% bis 93% der eingenommenen Dividenden an ihre Urgrossmuttergesellschaft leisten (in den Akten sind auch einige Swap-Verträge betreffend nicht schweizeri- sche Aktien zu finden, in welchen eine Weiterleitung von 99% vereinbart wurde). Ihr verblieben demnach als Gegenleistung 7% bis 10% der Divi- denden und die in den Swap-Geschäften vereinbarte Verzinsung. Auch wenn das Bundesgericht bis jetzt nicht weiter ausgeführt hat, ab wel- chem Ausmass eine Weiterleitung für die Beurteilung der Nutzungsberech- tigung schädlich sein kann, so hatte es doch im Entscheid 2C_895/2012 vom 5. Mai 2015 bereits eine Situation zu beurteilen, in welcher der dorti- gen Beschwerdeführerin – im Rahmen von Future-Transaktionen – 6.6% bzw. 9% der vereinnahmten Dividenden verblieben, es also zu einer Wei- terleitung von 91% bzw. 93.4% gekommen war. Das Bundesgericht führte aus (dort E. 6.3), dieser geringe Prozentsatz sei "für sich alleine nicht ge- eignet, eine schädliche Weiterleitung als solche auszuschliessen." Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann demnach auch im vor- liegenden Fall eine schädliche Weiterleitung nicht bereits ausgeschlossen werden, nur weil der Beschwerdeführerin 7% bis 10% der vereinnahmten Dividenden verblieben. Der grösste Teil der vereinnahmten Dividenden wurde auch hier weitergeleitet. Daran ändert im Übrigen auch der Umstand nichts, dass die Beschwerde- führerin von der Urgrossmuttergesellschaft eine Zinsentschädigung erhielt. Diese Entschädigung musste sie (wohl) sogleich wieder an die Urgross- mutter zurückzahlen, da sie – dies führt sie selbst aus – zur Finanzierung der Käufe der Aktien von ihrer Urgrossmuttergesellschaft ein Darlehen be- zogen hatte. Die Höhe des diesbezüglichen Zinses wurde von der Be- schwerdeführerin weder genannt noch belegt.
A-1245/2011 Seite 20 Die Beschwerdeführerin hat demnach die Dividenden grösstenteils an die Urgrossmuttergesellschaft weitergeleitet. Nachfolgend ist daher auf die Ab- hängigkeit (Interdependenzen) zwischen den Einnahmen und der Weiter- leitung der Erträge einzugehen. 5.1.3 Für der Frage, ob auch in kausaler Hinsicht eine schädliche Weiter- leitung vorlag, ist zu prüfen, ob die Erzielung der Einkünfte von deren Wei- terleitung abhängig war (1. Abhängigkeit; vgl. oben E. 3.3.2). Eine (direkte) rechtliche Interdependenz zwischen den von der Beschwerdeführerin ab- geschlossenen Swap-Geschäften und denjenigen hinsichtlich der Basis- werte ist nicht zu erkennen. So verlangt die Swap-Vereinbarung keine Ab- sicherung mittels Kauf der Basiswerte. Im Unterschied zum vom Bundes- gericht beurteilten Fall führt die Beschwerdeführerin vorliegend jedoch aus, sie sei gemäss den von ihr übernommenen Weisungen der A._______- Bankengruppe verpflichtet gewesen, die Swap-Geschäfte abzusichern ([...]). So muss vorliegend – schon aus diesem Grund – von einer mass- geblichen Interdependenz zwischen dem Abschluss der Swap-Geschäfte und dem Erwerb der Basiswerte ausgegangen werden. Die Beschwerde- führerin erwarb die Basiswerte nur bzw. war dazu verpflichtet, weil sie mit ihrer Urgrossmuttergesellschaft die Swap-Geschäfte vereinbart hatte. Die Basiswerte wären von der Beschwerdeführerin nicht gekauft und die Divi- dendeneinkünfte nicht erzielt worden, hätte aufgrund der Swap-Geschäfte keine Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte bestanden. Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor (Replik S. 5 E. 2.1), sie sei zwar zur Absicherung der Swap-Geschäfte verpflichtet gewesen, sie hätte dies jedoch auch durch andere Finanzprodukte erreichen können. Somit seien der Aktienkauf und die Erzielung der Einkünfte nicht Voraussetzung für die Swap-Geschäfte gewesen. Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als dass es in Anbe- tracht der Vielzahl der Finanzprodukte für die Absicherung der Risiken Al- ternativen zum Kauf der Aktien bzw. zur Vereinnahmung der Dividenden gegeben hätte. Allerdings müssen hierbei die für die Beschwerdeführerin massgebenden Umstände in die Beurteilung einbezogen werden: Die Beschwerdeführerin konnte im hier relevanten Zeitpunkt durch den da- mals in Art. 10 Abs. 1 DBA-DK vorgesehenen 0%-Satz die volle Rücker- stattung der Verrechnungssteuer beantragen und musste – falls es zu einer Rückerstattung kam – keine (Verrechnungs-)Steuerbelastung tragen.
A-1245/2011 Seite 21 Dadurch wurde es ihr erst ermöglicht, die Swap-Geschäfte mit ihrer Ur- grossmuttergesellschaft zu den entsprechenden Konditionen zu vereinba- ren. Eine Absicherung mittels Kauf der Aktien und Vereinnahmung der Di- videnden bot der Beschwerdeführerin genau diejenigen Vorteile, welche mit den Swap-Geschäften genutzt werden sollten. Mit anderen am Markt erhältlichen Finanzprodukten wäre dies (kaum bzw.) nicht in gleicher Weise möglich gewesen. Etwas Gegenteiliges bringt die Beschwerdeführerin denn auch nicht in substantiierter Weise vor. Dies soll im Übrigen keines- wegs bedeuten, dass vorteilhafte Rückerstattungskonditionen nicht für wei- tere Geschäfte genutzt werden dürfen. So möchten die Vertragsstaaten ei- nes Doppelbesteuerungsabkommens ja gerade günstige Rahmenbedin- gungen für ihre Steuerpflichtigen schaffen. Es bedeutet einzig, dass im vor- liegenden Fall die Beschwerdeführerin (nur) mit einer Absicherung durch Kauf der Basiswerte den gewünschten Effekt erzielen konnte. Darum war die Erzielung der Einkünfte von deren Weiterleitung abhängig (1. Abhän- gigkeit). 5.1.4 Weiter ist zu prüfen, ob auch die Abhängigkeit der Pflicht zur Weiter- leitung von Einkünften von der Erzielung dieser Einkünfte in rechtlicher o- der faktischer Hinsicht gegeben war (2. Abhängigkeit; vgl. oben E. 3.3.2). Diese wäre nicht erfüllt, falls eine Weiterleitungspflicht auch bestanden hätte, wenn keine Einkünfte erzielt worden wären. Die Swap-Vereinbarun- gen zeigen, dass diese Voraussetzung erfüllt war. Die Beschwerdeführerin musste nur eine Zahlung in der Höhe der Dividenden (bzw. 90% bis 93% davon) an die Vertragspartei leisten, wenn auf den Aktien effektiv Dividen- den gezahlt wurden. Die Pflicht zur Weiterleitung der Dividendeneinkünfte war demnach von deren Erzielung abhängig. Somit war bei den von der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Geschäf- ten die Voraussetzung der doppelten Interdependenz erfüllt. 5.1.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht als effektiv Nutzungsberechtigte der vereinnahmten und danach auf- grund der Swap-Geschäfte weitergeleiteten Dividenden angesehen wer- den kann. Es fand eine schädlichen Weiterleitung der streitbetroffenen Di- videnden statt. Die fehlende Nutzungsberechtigung ergibt sich somit aus den dem Gericht zur Verfügung stehenden Akten und deckt sich mit dem zu grossen Teilen gleichgelagerten BGer-Grundsatzurteil "Swap". Auf die nachfolgend zu thematisierende Mitteilungs- und Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin
A-1245/2011 Seite 22 muss im Zusammenhang mit den Swap-Geschäften daher gar nicht erst eingegangen werden. Ebenfalls erübrigt sich bei diesem Ergebnis eine Prüfung des von der ESTV geltend gemachten Abkommensmissbrauchs. 5.2 Futures sind standardisierte Termingeschäfte, die an Börsen gehandelt werden. Als Basiswerte dienen unter anderem Aktien. Käufer und Verkäu- fer kommen zum aktuellen Datum überein, eine bestimmte Menge (eines Basiswerts) zu einem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis an einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt (Lieferperiode) zu kaufen bzw. zu verkau- fen. Am Terminmarkt wird entweder finanziell oder physisch erfüllt (vgl. JAE- GER, a.a.O., S. 469 "Futures"; MARCO DUSS/ANDREAS HELBING/FABIAN DUSS, Kommentar-VStG, Art. 4 N. 51 f.). 5.2.1 Die ESTV hat ein streitbetroffenes Futures-Geschäft analysiert und auch hier wurden die übrigen Geschäfte – dies ist unbestritten – nach dem- selben Muster vollzogen. Die Beschwerdeführerin kaufte die Basistitel und verkaufte (gleichzeitig) Futures über dieselbe Menge derselben Basistitel (Aktien). Mit dem Ver- kauf der Futures ist die Beschwerdeführerin die Verpflichtung eingegan- gen, in einem bestimmten Zeitpunkt bestimmte Basiswerte den Käufern der Futures zu liefern bzw., da eine finanzielle Erfüllung vereinbart wurde, entsprechend abzurechnen. Diese Verpflichtungen sicherte die Beschwer- deführerin durch den Kauf der betreffenden Basiswerte ab. Verkauf der Fu- tures und Kauf der Basiswerte erfolgte zur gleichen Zeit, jeweils kurz vor dem Dividendenstichtag der Basiswerte. Kurz nach dem Dividendenstich- tag endete die Laufzeit der Futures und es wurde zwischen den Parteien abgerechnet. Die Futures wurden durch Broker an der Börse (Eurex und Liffe) abge- schlossen. 5.2.2 Bei einem Total-Return-Swap wird vereinbart, dass eine Partei eine Zahlung in der Höhe einer allenfalls auf dem Basiswert ausgeschütteten Dividende (oder grosse Teilen davon) der anderen Partei zu leisten hat. Wird diese Verpflichtung mittels Kauf der Basiswerte abgesichert, ist ein Zusammenhang zwischen Einnahme und Weiterleitung der Dividenden un- schwer ersichtlich. Es muss danach jedoch untersucht werden, ob die Wei- terleitung derart mit der Einnahme verbunden ist, dass sich dies schädlich auf die Nutzungsberechtigung auswirkt (vgl. oben E. 5.1).
A-1245/2011 Seite 23 Bei Futures präsentiert sich die Sachlage etwas differenzierter. Der Ver- käufer eines Futures geht (bloss) die Verpflichtung ein, eine bestimmte Menge eines Basiswerts in einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zu einem bei Vertragsschluss festgelegten Preis der Gegenpartei zu übertra- gen. Sichert sich der Verkäufer der Futures mittels Kauf der Basiswerte ab, kann er damit das Kursrisiko eliminieren. Gleiches gilt für allfällige während der Laufzeit der Futures vereinnahmte Dividenden. Diese dienen als Aus- gleich für den tieferen Preis des Futures als Resultat der Dividendenaus- schüttung. Der Käufer des Futures andererseits erwirbt einzig eine Aktie zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zu einem mit Vertragsschluss festgelegten Preis. Liegt dieser Zeitpunkt nach dem Dividendenstichtag, ist in der verkauften Aktie auch kein Anspruch auf die Dividende mehr enthal- ten; die Übertragung der Aktie erfolgt "ex dividend". Gleiches gilt aus finan- zieller Sicht im Ergebnis auch bei finanzieller statt physischer Erfüllung. Dass es alleine durch den Verkauf/Kauf eines Future nicht grundsätzlich zu einer Weiterleitung der ausgeschütteten Dividende auf dem Basistitel kommt, bedeutet jedoch nicht, dass mit Futures in Kombination mit ande- ren Transaktionen nicht doch eine schädliche Weiterleitung einer Divi- dende arrangiert werden könnte. Sind die Parteien der Future- und der Ak- tien-Transaktionen dieselben, können sie unter bestimmten Voraussetzun- gen durch gegenseitigen Kauf bzw. Verkauf der Aktien und der Futures er- reichen, dass letztlich nicht die Partei, welche die Dividenden ausbezahlt erhält, in deren Genuss kommt. Die vorteilhafte Verrechnungssteuerrück- erstattungsbedingungen einer Partei können somit – ungerechtfertigter Weise – von die andere Partei genutzt werden (vgl. für nationale Sachver- halte Urteil des BVGer A-4794/2012 vom 13. März 2013, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_383/2013 vom 2. Oktober 2015). 5.2.3 Betreffend die Beschwerdeführerin ergibt sich aus den Akten folgen- des Bild: Die Beschwerdeführerin wurde gemäss Akten am [...] 2006 gegründet. Als Gründerin ist in den Unterlagen die AB._______ Ltd. aufgeführt. Welche Stellung die Gründerin in der A.-Gruppe einnimmt, ist nicht be- kannt. Ebenfalls am [...] 2006 unterzeichneten die AB. Ltd. (als Gründe- rin der Beschwerdeführerin), die Z._______ A/S und die Beschwerdefüh- rerin ein "Management Agreement". Das Agreement besteht aus sechs Seiten, wobei nur die Seite 1, 6 und 7 in den Akten liegen. Diesen ist zu
A-1245/2011 Seite 24 entnehmen, dass die Vertragsparteien Y._______ zum Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ernannten ("Mr Y._______ be and hereby is appointed as a Managing Director of the Company,..."). Es geht auch hervor, dass die AB._______ Ltd., und nicht die Beschwerdeführerin Y._______ betref- fend die Übernahme des Mandats angefragt hatte. Der Inhalt der übrigen Seiten ist unbekannt. Am [...] 2006 fand die erste Sitzung des Verwaltungsrats statt (vgl. [...]). Anlässlich jener Sitzung wurde der Geschäftsführer, Y., (auch noch) vom Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin ernannt. Zudem erteilte der Verwaltungsrat verschiedenen Personen Vollmachten. In der für den vorliegenden Fall relevanten Zeitspanne war somit anschei- nend einzig Y. für die Beschwerdeführerin in Dänemark tätig. Er war nicht bei der Beschwerdeführerin, sondern bei Z._______ A/S ange- stellt und arbeitete auf Auftragsbasis für die Beschwerdeführerin. In wel- chem Umfang und zu welchen Konditionen, ist nicht bekannt. Die Perso- nen, welche vom Verwaltungsrat bevollmächtigt wurden, waren – so muss angenommen werden – zumindest teilweise Angestellte der Urgrossmut- tergesellschaft und ebenfalls nicht in Dänemark tätig. Die eingereichten Swap-Vereinbarungen ([...]) zeigen, dass verschiedene dieser bevoll- mächtigten Personen sowohl für die Urgrossmuttergesellschaft als auch für die Beschwerdeführerin unterzeichnet haben; teilweise sogar in denselben Vereinbarungen. Diese Personen sollten jedoch die Transaktionen – wie die Beschwerdeführerin ausführt – bloss "mechanisch" abzeichnen ([...]). Weiter scheint aus den eingereichten Unterlagen hervorzugehen, dass die Futures für die Beschwerdeführerin jeweils von Händlern abgeschlossen wurden, welche weder bevollmächtigt, noch sonst zeichnungsberechtigt für die Beschwerdeführerin waren (vgl. [...], "Your Trader X._______"; dieser war – zumindest im Jahr 2004 – anscheinend noch für eine andere Gesell- schaft innerhalb der Bankengruppe tätig [...]). Die Finanztransaktionen er- folgten demnach nicht von Dänemark aus. Hingegen fanden die Sitzungen des Verwaltungsrats und die Generalver- sammlungen der Beschwerdeführerin in Dänemark statt. Der Verwaltungs- rat traf sich jedoch im Jahr 2006 nur ein einziges Mal, im Jahr 2007 drei Mal, wobei aus den Protokollen nicht ersichtlich ist, ob die Geschäftstätig- keit der Beschwerdeführerin eingehend besprochen bzw. festgelegt wurde, oder ob die Sitzungen einzig zur Erfüllung formaler Pflichten durchgeführt wurden. "Zahlreich" – wie die Beschwerdeführerin vorbringt ([...]) – waren die Treffen des Verwaltungsrats jedenfalls nicht.
A-1245/2011 Seite 25 5.2.4 Im vorliegenden Fall bemängelt die ESTV, dass die Beschwerdefüh- rerin – abgesehen von den Protokollen – keine Belege vorweisen könne, welche eine tatsächliche Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin bele- gen könnten (z.B. mittels Rechnungen von Hotels, Transport oder sonsti- gen Aufwendungen für die Geschäftsleitung). Auch von der mit der Ge- schäftsführung beauftragten Z._______ A/S seien keine Rechnungen zu finden und beim eingereichten Vertrag würden Seiten fehlen. Die Be- schwerdeführerin hätte keine eigene Tätigkeit in Dänemark belegen kön- nen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, sie habe aufgrund eigener Geschäftsentscheide gehandelt (z.B. [...]). Die eingereichten Ak- ten würden dies belegen. 5.2.5 Die Beschwerdeführerin ist zur Mitwirkung und Auskunftserteilung im Rahmen des Rückerstattungsverfahrens verpflichtet (E. 4), insbesondere da sie ihren Sitz im Ausland hat und die Abklärung des Sachverhaltes für die ESTV mit erheblichem Aufwand verbunden ist. Die Steuerverwaltung kann keine Kontrolle direkt vor Ort vornehmen, sondern ist auf eine umfas- sende Mitwirkung angewiesen. Im vorliegenden Fall drängte sich aus Sicht der ESTV aus verschiedenen Gründen eine vertiefte Untersuchung der Rückerstattungsberechtigung der Beschwerdeführerin auf. So bestanden zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Urgrossmuttergesellschaft – wie gesehen – erhebliche finanzielle (Finanzierung der Aktienkäufe), personelle ([teilweise] gleiches Personal für die Abwicklung der Transaktionen) und geschäftliche (Urgrossmutter ist immer Vertragspartei der Swap-Geschäfte) Verbindungen. Dies muss an sich zwar nicht schädlich sein. Berücksichtigt man jedoch zudem, dass die Beschwerdeführerin an ihrem Sitz kein angestelltes Personal hatte, auch der einzige Geschäftsführer nicht direkt angestellt, sondern über eine Dritt- gesellschaft beauftragt war und dass dieser Vertrag durch die AB._______ Ltd. (Gründerin) unterzeichnet wurde, können verschiedene Konstellatio- nen, welche einer Rückerstattung der Verrechnungssteuer entgegenste- hen könnten, nicht (mehr) ausgeschlossen werden. So ist für die Nutzungs- berechtigung – wie gezeigt – die Entscheidungsbefugnis über die Verwen- dung der vereinnahmten Dividenden das entscheidende Kriterium. Hierzu muss der Empfänger der Erträge zumindest über eine gewisse minimale funktionale Eigenständigkeit verfügen (oben E. 3.3.1). Hätte nun die Be- schwerdeführerin keinerlei Eigenständigkeit gehabt, sondern wären sämt- liche Entscheide durch die Urgrossmuttergesellschaft gefällt worden,
A-1245/2011 Seite 26 könnte – schon aus diesem Grund – nicht ausgeschlossen werden, dass es ihr an der Nutzungsberechtigung an den vereinnahmten Dividenden ge- mangelt hatte. Nicht abwegig erscheint es aufgrund der Umstände auf den ersten Blick auch, dass die Urgrossmuttergesellschaft – gleich wie bei den Swap-Geschäften – die Käuferin der Futures war, womit auch hier mögli- che Weiterleitungskonstellationen (oben E. 5.2.2 in fine) hätten untersucht werden müssen. Würde der Beschwerdeführerin daneben auch noch jeg- liche Substanz in Dänemark fehlen, könnte selbst in Anwendung des in der Doktrin (vgl. MICHAEL LANG, Schweizer Grundsatzurteil zum Beneficial Ow- ner nach DBA-Recht, Steuer und Wirtschaft International [SWI] 2012, S. 230) als zu eng beschriebenen Verständnisses des Bundesgerichts ein Abkommensmissbrauch nicht mehr ausgeschlossen werden (vgl. zum Ab- kommensmissbrauch Urteil des BGer 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.6). Aus diesen Gründen war es daher für die Vorinstanz wichtig zu untersu- chen, ob Y._______ als Geschäftsführer tatsächlich die Geschäfte der Be- schwerdeführerin führte, ob die Beschwerdeführerin im Rahmen der Ban- kengruppe über die notwendige Eigenständigkeit betreffend ihre Geschäfte verfügte und ob sie Entscheide selbständig treffen konnte. Aus diesem Grund bemerkte die ESTV im Rahmen der Abklärungen zur Rückerstat- tung mehrfach, die Beschwerdeführerin solle weitere Unterlagen einrei- chen. Die Beschwerdeführerin hätte durch Einreichung der fehlenden Seiten des "Management Agreement", der Beilage zum Protokoll der Verwaltungsrats- sitzung vom [...] (betreffend die Geschäfte in der Schweiz), des "Report on the activities of the Company for the past year" ([...]), des Jahresabschlus- ses oder des Jahresberichts (Annual Report for 2006/2007; [...]) den Edi- tionsforderungen der Vorinstanz nachkommen können. Zudem wäre es – so kann man annehmen – der Beschwerdeführerin auch ein leichtes ge- wesen, die Tätigkeit von Y._______ in Dänemark allenfalls mittels Korres- pondenzen zu den Finanztransaktionen aufzuzeigen: Irgendeine Stelle bzw. Person musste die streitbetroffenen Transaktionen ja schliesslich an- geordnet haben. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, auf alle Informationsanfragen der ESTV reagiert zu haben, verweigerte aber die Edition der von der ESTV erwähnten Unterlagen mit dem Argument, diese seien nicht relevant ([...]). Dieses Verhalten der Beschwerdeführerin ist vorliegend nicht angezeigt.
A-1245/2011 Seite 27 Es steht ihr grundsätzlich nicht zu, anstelle der Vorinstanz über die Rele- vanz gewisser Informationen zu entscheiden. Die Mitwirkungspflicht findet ihre Grenze erst dort, wo die Behörde offensichtlich ungeeignete Informa- tionen erhebt oder die Beschaffung unverhältnismässig aufwändig wäre (E. 4.2.2). Beides war vorliegend nicht gegeben. Falls die Vorinstanz die Geschäftstätigkeit im Hinblick auf die funktionale Eigenständigkeit genauer überprüfen möchte, hat die Beschwerdeführerin auch die entsprechenden Unterlagen einzureichen. Die von der ESTV erwähnten Unterlagen hätten hierzu offensichtlich keine ungeeigneten Informationen dargestellt, son- dern hätten sehr wohl zur Klärung dienen können. Im Weiteren ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beschaffung der genannten Unterlagen einen unverhältnismässigen Aufwand verursacht hätte. Gleiches gilt für die Unterlagen, welche einen Abkommensmissbrauch ausschliessen könnten. Folge einer Verweigerung der Mitwirkung ist die Ablehnung des Rücker- stattungsantrags, falls der Rückerstattungsanspruch ohne die verlangten Unterlagen nicht abgeklärt werden kann (E. 4.3). In den Akten liegen keinerlei Unterlagen, welche belegen könnten, dass die für die Beschwerdeführerin verantwortlichen Personen (Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer) tatsächlich irgendwelche eigenständige geschäfts- relevante Entscheide für die Beschwerdeführerin trafen. Es ist nicht zu er- kennen, wer die streitbetroffenen Finanztransaktionen aufgrund welcher Überlegungen angeordnet hat. Gerade in diesem Punkt hätte das "Ma- nagement Agreement" möglicherweise Aufschlüsse über den Verantwor- tungsbereich des Geschäftsführers geben können. Ebenso wenig reicht die Beschwerdeführerin eine (detaillierte) Jahresrechnung ein. Es kann da- her nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin von ihrer Urgrossmuttergesellschaft oder einer anderen Gesellschaft der Banken- gruppe nur vorgeschoben wurde, um für sie die steuerlichen Vorteile in Dä- nemark zu nutzen, selbst aber keinerlei Entscheidungsbefugnis hatte. Es kann aufgrund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Akten zudem nicht geklärt werden, ob die Nutzungsberechtigung der Beschwerdeführe- rin an den im Rahmen der Futures-Geschäfte vereinnahmten Dividenden aus den Basiswerten verneint werden müsste, oder ob es sich gar um ei- nen Fall von Abkommensmissbrauch handelt. Der von der Beschwerdefüh- rerin zu verantwortende Untersuchungsnotstand verhindert die Klärung dieser Frage und die Rückerstattungsberechtigung der Beschwerdeführe- rin kann nicht abschliessend geklärt werden. Aufgrund der – bereits erwähnten – Äusserungen der Beschwerdeführerin im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens betreffend die Edition weiterer
A-1245/2011 Seite 28 Unterlagen war das Bundesverwaltungsgericht im Übrigen nicht gehalten, weitere Untersuchungshandlungen vorzunehmen. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin auch betreffend die im Rahmen der Absicherung der Future-Geschäfte vereinnahmten Dividen- den als nicht zur Rückerstattung der Verrechnungssteuer berechtigt gelten kann. 5.3 Die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. 5.3.1 So zielt das Argument der Beschwerdeführerin, das DBA-DK setze formell keine Nutzungsberechtigung an den Dividenden voraus, schon an- gesichts der nunmehr ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. Die effektive Nutzungsberechtigung ist Voraussetzung für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer aufgrund des DBA-DK (E. 3.2). 5.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt zudem vor, sie habe Kenntnis von "praktisch identischen Transaktionen", bei welchen die ESTV die Rücker- stattung gewährt habe. Die Beschwerdeführerin werde somit benachteiligt, wenn ihr die Verrechnungssteuer nicht zurückerstattet werden. Für das Gericht ist grundsätzlich einzig der vorliegende Fall relevant. Die- ser ist anhand der gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen. Ob allenfalls einzelne vergleichbare Fälle von der Vorinstanz – entgegen den gesetzli- chen Bestimmungen – auch schon anderes beurteilt worden sind, kann letztlich offen bleiben. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur ausnahmsweise aner- kannt (BGE 132 II 485 E. 8.6 mit Hinweis). Hierzu bedarf es, dass eine rechtsanwendende Behörde eine eigentliche gesetzwidrige Praxis pflegt und überdies zu erkennen gibt, auch in Zukunft nicht davon abweichen zu wollen (vgl. Urteil des BVGer A-704/2013 vom 28. November 2013 E. 4). Vorliegend ist weder dargetan noch fehlen die Anhaltspunkte dafür, dass die ESTV eine solche gesetzwidrige Praxis pflegte und zu erkennen gab, davon auch nicht abweichen zu wollen. Die Voraussetzungen einer aus- nahmsweisen Gleichbehandlung im Unrecht wären somit ohnehin nicht er- füllt. 5.3.3 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei die neuste Version des Kommentars zum OECD-Musterabkommen als zentrale Quelle zu be- rücksichtigen. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts sei unbestritten, dass dem OECD-
A-1245/2011 Seite 29 Musterabkommen und dem dazugehörigen Kommentar in seiner aktuellen Fassung bei der Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen eine ent- scheidende Bedeutung zukomme. Demnach bestehe gemäss neuster Ver- sion aus dem Jahre 2014 keine Verpflichtung zur Weiterleitung der Divi- dende, wenn der direkte Dividendenempfänger Partei einer Finanztransak- tion sei. Zum einen ist der Beschwerdeführerin die Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts, wonach der Kommentar zum OECD-Musterabkom- men sich "freilich nur als subsidiäres Hilfsmittel" bei der Auslegung eines Doppelbesteuerungsabkommens verwenden lässt, in Erinnerung zu rufen. Weiter können Neuerungen und Änderungen des Kommentars nur unter gewissen Voraussetzungen mitberücksichtigt werden (vgl. Urteil des BVGer A-8400/2015 vom 21. März 2016 E. 2.2). Zum anderen ist nicht an- zunehmen, dass die OECD Fälle wie den vorliegenden, in welchem die Dividenden mittels Swap-Geschäften gezielt an eine Gegenpartei weiter- geleitet werden, bei der Kommentierung vor Augen hatte. An der mangel- haften Mitwirkung ändern die Ausführungen im Kommentar sodann eben- falls nichts. 5.3.4 Schliesslich ist bei diesem Ausgang des Verfahrens auch nicht weiter auf das "anonyme Schreiben" vom 24. April 2009 einzugehen ([...]). Es hat für die Urteilsfindung keine Bedeutung. 5.4 Die Beschwerdeführerin hat somit keinen Anspruch auf Rückerstattung der streitbetroffenen Verrechnungssteuer. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin ist abzuweisen. 6. 6.1 Neben den verweigerten Rückerstattungen in der Höhe von Fr. [...] er- stattete die ESTV der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit zwei an- deren Anträgen Verrechnungssteuerbeträge von Fr. [...] und Fr. [...] zu- rück, nachdem sich die Beschwerdeführerin diesbezüglich als nutzungsbe- rechtigt bezeichnet hatte. Mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 2011 stufte die ESTV diese Rückerstattung als unbegründet ein und verfügte, der ausbezahlte Betrag sei ihr (zuzüglich Verzugszins ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Auszahlung) zurückzuzahlen. 6.2 Anlässlich der Rückerstattung hinsichtlich der zwei erwähnten Anträge traf die ESTV jeweils einen formlosen, aber auch vorbehaltlosen Entscheid.
A-1245/2011 Seite 30 Aus den Akten geht zumindest nichts Gegenteiliges hervor. Es befinden sich dort einzig die Rückerstattungsanträge der Beschwerdegegnerin. 6.3 Mit der Frage der rechtlichen Einordnung dieser form- und vorbehaltlo- sen Rückerstattungsentscheide der ESTV hat sich das Bundesgericht in seinem BGer-Grundsatzurteil "Swap" vertieft auseinandergesetzt, mehrere Punkte festgehalten und eingehend begründet. Derartige Entscheide sind demnach mit der Konzeption nicht in Einklang zu bringen, welche dem hier anwendbaren Art. 3 Vo DBA-DK zugrunde liegt, und sie lassen sich auch nicht auf Art. 51 VStG oder auf Art. 12 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) abstützen. Eine Rückforderung seitens der ESTV kann aber auf dem allgemeinen Rechts- grundsatz der ungerechtfertigten Bereicherung gründen, wobei für die Frage der Verjährung eines solchen Anspruchs aus ungerechtfertigter Be- reicherung nicht die privatrechtliche Einjahresfrist zum Tragen kommt, son- dern die dem Verrechnungssteuerrecht eigene, näherliegende Frist von drei Jahren. Im Übrigen lässt sich eine Verzinsungspflicht nicht ab dem Zeitpunkt der jeweils ungerechtfertigt erfolgten Auszahlung rechtfertigen, sondern erst ab demjenigen des förmlichen Rückforderungsentscheids der ESTV (vgl. zum Ganzen BGer-Grundsatzurteil "Swap" E. 8). 6.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat keine Veranlassung, von dieser erst kürzlich ergangenen bundesgerichtlicher Rechtsprechung im vorlie- genden Fall abzuweichen. Die Beschwerdeführerin hat, ohne rückerstat- tungsberechtigt gewesen zu sein, am 6. September 2006 und am 21. Feb- ruar 2008 Verrechnungssteuern in der Höhe von insgesamt Fr. [...] von der ESTV rückerstattet erhalten. Am 21. April 2009 und somit innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist hat die ESTV erstmals ihren Rückforderungs- anspruch geltend gemacht. Auch die übrigen Voraussetzungen zur Rück- zahlung der bereits ausbezahlten Verrechnungssteuer aufgrund unge- rechtfertigter Bereicherung sind erfüllt. Daran vermag auch das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argu- ment, sie sei nicht bzw. höchstens im Umfang der erzielten Nettomarge bereichert, und es müsse daher die Rückforderung verweigert werden, nichts zu ändern. Die Bereicherung besteht in der Differenz zwischen dem jetzigen und demjenigen Vermögensstand, der ohne das bereichernde Er- eignis vorläge. Die Vermögensdifferenz kann sich nicht nur aus einer Ver- grösserung (lucrum emergens), sondern auch aus einer Nichtverminde- rung des Vermögens (damnum cessans) ergeben. Im zweiten Fall liegt
A-1245/2011 Seite 31 eine so genannte Ersparnisbereicherung vor, die entweder auf einer Nicht- verminderung der Aktiven oder einer Nichterhöhung der Passiven beruht (HERMAN SCHULIN, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, Art. 62 N. 5 ff.). Selbst wenn man die obligationenrechtlichen Normen hier – abgesehen von der Verjährungsfrist – unbesehen analog anwenden wollte, wäre die Beschwerdeführerin aufgrund der Rückerstattung auch im Zeitpunkt der Rückforderung als bereichert anzusehen. Betrachtet man nur die Aktienkäufe und die entsprechenden Dividendenausschüttungen, dann erfolgte mit der ungerechtfertigten Rückerstattung der Verrechnungssteuer eine Bereicherung der Beschwerdeführerin. Daran ändert sich auch nichts, wenn man die Futures- und Swap-Geschäfte in die Betrachtung einbezieht. Ein aus diesen Geschäften drohender Verlust wurde mit der Rückerstat- tung ausgeglichen bzw. ein Gewinn konnte erzielt werden. Dies stellt eben- falls und entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin eine Bereiche- rung dar. 6.5 Die Beschwerdeführerin hat der ESTV Verrechnungssteuern im Betrag von Fr. [...] zurückzuzahlen. Die Verzinsungspflicht hat jedoch – was die Vorinstanz selbst anerkennt – erst ab dem Datum des Rückforderungsent- scheids vom 22. April 2010 zu laufen begonnen. Insoweit ist der Ein- spracheentscheid, gemäss welchem der Zinsenlauf mit der ungerechtfer- tigten Auszahlung beginnen soll, aufzuheben und die Beschwerde in die- sem Punkt gutzuheissen. 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde nahezu vollumfänglich abzuwei- sen und der Einspracheentscheid der ESTV fast vollständig zu bestätigen. Ausgangsgemäss hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfah- renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. [...] festzu- setzen (vgl. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerdeführerin in glei- cher Höhe geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrens- kosten zu verwenden. Eine Parteientschädigung ist der Beschwerdeführe- rin nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-1245/2011 Seite 32 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als dass eine Verzinsung des Betrags von Fr. [...] und von Fr. [...] erst ab dem 22. April 2010 zu laufen beginnt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. [...] werden der Beschwerdeführerin aufer- legt. Der von dieser geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Stefano Bernasconi
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: