B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Cour I A-1221/2020

A r r ê t d u 2 1 f é v r i e r 2 0 2 2 Composition

Jérôme Candrian (président du collège), Alexander Misic, Christine Ackermann, juges, Manon Progin, greffière.

Parties

A._______, recourant,

contre

Département fédéral des finances DFF, Secrétariat général DFF, Service juridique DFF, autorité inférieure.

Objet

Décision incidente du DFF sur la consultation du dossier dans le cadre d’une action en responsabilité contre la Confédération.

A-1221/2020 Page 2 Faits : A. Le 23 juillet 2018, les époux B._______ et A._______ (ci-après : les époux) ont déposé contre la Confédération, pour le compte d’A., une de- mande de dommages-intérêts d’un montant de 20'427'481 francs et d’in- demnité pour tort moral d’un montant non chiffré. Selon leurs explications, le montant de 20'427'481 francs correspond à la valeur des biens (...) ap- partenant à A. qui lui auraient été confisqués. Les dommages in- voqués découleraient, en substance, de l’absence de mesures d’accom- pagnement prises à l’égard de ce dernier par la Direction des ressources du Département fédéral des affaires étrangères (DR DFAE) et le Service de renseignement de la Confédération (SRC) lors du licenciement de son épouse, B., qui occupait le poste de cheffe de mission à (...). B. B.a Dans le cadre de l’instruction de cette action en dommages-intérêts par le Département fédéral des finances (DFF), A. (ci-après aussi : le requérant) a demandé, par réplique du 25 janvier 2019, la pro- duction des procès-verbaux des entretiens des époux lorsqu’ils avaient été interrogés par le SRC les (...). B.b Le 11 février 2019, le requérant a demandé au DFF la récusation de la DR DFAE et du SRC. Par décision incidente du 18 février 2019, le DFF a rejeté la demande. La décision est entrée en force sans avoir été attaquée. B.c Invité par le DFF à se déterminer sur la demande de production du 25 janvier 2019, le SRC a, par écriture du 25 février 2019, indiqué qu’il n’existait pas de procès-verbaux des entretiens demandés par le requé- rant, mais des documents qui résumaient le contenu de ces entretiens. Il a ajouté que ces documents étaient classifiés (...) et qu’ils pouvaient être consultés par le DFF. Le SRC a insisté sur le fait que ces documents ne pouvaient pas être divulgués au requérant ; il ne pouvait pas non plus être informé de leur contenu, sans la consultation préalable du SRC. B.d Par écriture du 17 avril 2019, le requérant a requis du DFF la consul- tation du dossier du SRC le concernant, en indiquant que si certains docu- ments avaient une pertinence pour son dossier, il devait pouvoir les con- sulter. B.e Par courrier confidentiel du 26 juillet 2019, non ouvert à la consultation du requérant, le SRC a informé le DFF qu’il pouvait consulter le dossier

A-1221/2020 Page 3 dans ses locaux. Il a résumé à l’intention du DFF le contenu de 24 docu- ments classifiés (...). A la suite de chaque document résumé, le SRC a indiqué au DFF les informations qui pouvaient être communiquées au re- quérant. Le SRC a en outre expliqué, pour chaque document, les motifs de son opposition à la consultation par le requérant. Le SRC a estimé que le document n° 4 pouvait être divulgué au requérant, à condition toutefois que les noms et les abréviations fussent anonymisés. B.f Le 15 août 2019, le DFF a informé le requérant que 24 documents le concernant étaient en possession du SRC. Il lui a remis le document n° 4 sous forme anonyme. Quant aux autres documents, le DFF a indiqué au requérant leur contenu essentiel, conformément aux indications figurant dans le courrier confidentiel du SRC du 26 juillet 2019. B.g Le 22 août 2019, le DFF a consulté le dossier du SRC concernant le requérant dans les locaux du SRC. B.h Le 29 août 2019, le requérant a maintenu sa demande de consultation du dossier du SRC le concernant. B.i Dans ses observations du 16 septembre 2019, le SRC a indiqué qu’il maintenait sa position selon laquelle il n’était pas en mesure de divulguer au requérant les documents demandés dans leur intégralité. Il s’est pour le surplus référé aux explications qui figurent dans sa lettre confidentielle du 26 juillet 2019. B.j Dans des observations spontanées du 3 octobre 2019, les époux ont transmis au DFF plusieurs documents, dont un daté du même jour intitulé « Commentaires sur le résumé des vingt-quatre documents du SRC con- cernant B._______ et A._______ pour la période (...) ». Les époux écrivent dans le document précité notamment ce qui suit : « [...] En se basant simplement sur les résumés des vingt-quatre documents, il ressort, pour nous, que les autorités fédérales ont commis des fautes qui sont causales pour les dommages subis de A._______.

Ces résumés contiennent des informations pertinentes, et démontrent que mon affectation à (...) étaient (sic) des fautes graves des autorités fédérales, encore une fois causales pour les dommages de A._______. [...] ».

B.k Dans leurs observations finales du 5 novembre 2019 devant le DFF, les époux ont demandé l’accès à la lettre confidentielle du SRC du 26 juillet 2019, ainsi qu’aux 24 documents du SRC en question. Ils ont fondé leur

A-1221/2020 Page 4 demande d’accès sur l’art. 8 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la pro- tection des données (LPD, RS 235.1). Ils ont en particulier relevé que l’ac- cès à ces documents était « nécessaire et essentiel » pour qu’ils pussent comprendre les raisons de la situation « de souffrance et de désarroi » dans laquelle ils se trouvaient. B.l Par décision incidente du 29 janvier 2020, le DFF a rejeté, en applica- tion des art. 27 al. 1 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) et 9 al. 2 let. a LPD, la demande du requérant de consultation intégrale du dossier du SRC et de la lettre confidentielle du SRC du 26 juillet 2019. Il a en outre suspendu l’instruction de la demande d’indemnisation, en précisant que l’instruction serait reprise à l’échéance du délai de recours ou, en cas de contestation de ladite déci- sion, jusqu’à droit jugé. B.m Le 3 février 2020, les époux ont transmis au DFF une prise de position à teneur de laquelle ils ont, entre autres, demandé la rectification du chiffre 1 de la partie en fait de la décision incidente du 29 janvier 2020. Ils ont expliqué, pour l’essentiel, que le dommage immatériel invoqué n’avait rien à voir avec un quelconque tort moral tel que mentionné dans la décision. C. Par mémoire du 2 mars 2020, A._______ (ci-après : le recourant) a saisi le Tribunal administratif fédéral d’un recours contre la décision incidente du 29 janvier 2020 du DFF (ci-après : l’autorité inférieure), en concluant impli- citement à son annulation et en demandant, pour l’essentiel, l’accès aux 24 documents du dossier du SRC le concernant, ainsi que l’accès à « tous les documents en possession du SRC ». D’un point de vue formel, le recourant fait valoir une violation de son « droit d’être défendu et entendu » en ce sens qu’il aurait été privé d’un manda- taire depuis que son dossier est ouvert auprès de l’autorité inférieure. Il demande une rectification des faits présentés par l’autorité inférieure dans sa décision, en se référant à sa prise de position du 3 février 2020 adressée à dite autorité. Il se plaint en outre d’un conflit d’intérêts, en expliquant que l’autorité inférieure a « commis l’erreur d’impliquer le DFAE et le SRC qui sont dans cette affaires (sic) juges et parties ». Le recourant a demandé la récusation du DFAE et du SRC. Il a relevé que la personne qui, au sein du DFAE, était impliquée dans le dossier concernant le licenciement de son épouse était également celle qui avait signé tous les documents remis au DFF dans son dossier.

A-1221/2020 Page 5 Sur le fond, le recourant indique « rejete[r] l’argument selon lequel le DFF par son compte-rendu du 15 août 2019 a donné le contenu essentiel [...] des 24 documents ». Il indique exiger l’application de l’art. 8 LPD sans res- triction. Il ajoute qu’il souhaite que son dossier soit ouvert « pour savoir qui il est et quels sont les reproches qu’il entend depuis des années ». Il ex- plique en outre que, dans le contexte unique qui est le sien, c’est « une nécessité d’y avoir accès ». Le recourant conteste enfin l’argument de l’autorité inférieure lié à la sécurité intérieure et extérieure, « hors sujet » selon lui dans ce dossier « civil et administratif ». Le recourant a déposé plusieurs pièces à l’appui de son recours. D. Par acte du 17 mars 2020, suite à la décision incidente du 5 mars 2020 par laquelle le Tribunal administratif fédéral accusait réception de son recours, le recourant a demandé la récusation du juge instructeur désigné en la cause. A l’appui de sa demande, il a notamment fait valoir que celui-ci avait déjà statué dans la cause opposant son épouse au DFAE, qui avait conduit à l’arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2578/2016 du 17 octobre 2017, confirmant la résiliation des rapports de service avec effet immédiat de son épouse pour manquement à ses obligations professionnelles.

Par arrêt A-1592/2020 du 1 er juillet 2020, le Tribunal administratif fédéral a rejeté la demande de récusation du recourant et transmis le dossier de la cause au juge instructeur pour la poursuite de la procédure. Par arrêt 2C_633/2020 du 30 septembre 2020, le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé par le recourant contre cet arrêt. Le Tribunal fédéral a en particulier jugé que les éléments mentionnés par le recourant ne faisaient naître au- cun doute sur l’impartialité du juge concerné. E.

E.a A la suite de la reprise de la cause, l’autorité inférieure a, dans sa ré- ponse du 5 novembre 2020 au recours, conclu, à titre principal, à l’irrece- vabilité du recours et, à titre subsidiaire, à son rejet. Elle a tout d’abord maintenu l’intégralité des faits présentés dans sa décision incidente. Elle a ensuite relevé, en substance, que sa décision incidente ne faisait subir au- cun préjudice irréparable au recourant, de sorte que son recours devait être déclaré irrecevable. Pour le surplus, elle s’est référée à sa décision du 29 janvier 2020 pour conclure au rejet du recours. E.b Dans sa réplique du 10 décembre 2020 de 39 pages, cosignée par son épouse, le recourant s’est plaint de plusieurs dénis de justice qui auraient

A-1221/2020 Page 6 été commis par l’autorité inférieure, à savoir un déni de justice dans la dé- cision incidente du 29 janvier 2020, qui aurait été prise tardivement, soit après 9 mois d’attente, un déni de justice dans le traitement de son dossier ouvert auprès de l’autorité inférieure depuis 27 mois, soit depuis le 18 sep- tembre 2018, un déni de justice « quant au traitement des actes de pro- priété du recourant », un déni de justice « quant au traitement dans le dos- sier du [recourant] de la confiscation de ses biens immobiliers et mobiliers en (...) », un déni de justice en ce sens que « le DFAE et le DDPS/SRC ne sont pas légitimes à être impliqués dans n’importe quelle fonction ou statut dans le dossier du [recourant] », un déni de justice en ce sens que l’autorité inférieure « n’a pas fait appel à des experts indépendants et neutres », un déni de justice en basant sa décision incidente « sur la protection des sources du DDPS/SRC » et, enfin, un déni de justice en basant sa décision incidente « sur la protection des parties civiles du DDPS/SRC ». Par ailleurs, le recourant a indiqué qu’« [...] en déclarant au travers de la décision incidente [qu’il] présente un danger pour la sécurité intérieure et extérieure de la Confédération », l’autorité inférieure a, d’une part, légitimé son « élimination planifiée » et sans doute celle de son épouse et, d’autre part, mis en danger sa vie et celle de son épouse. Il a insisté sur le fait qu’il aurait fait l’objet d’une « tentative d’élimination » à (...) qui serait « justi- fiée » par la décision attaquée. Les époux auraient également fait l’objet d’une « tentative d’intimidation » à (...), puis à (...), ainsi que d’une tenta- tive de faire sortir de la route leur voiture et de créer une bagarre, à (...). Par ailleurs, concernant sa demande d’indemnisation, le recourant a indi- qué que l’utilisation de manière répétitive par l’autorité inférieure de la no- tion de tort moral était inappropriée dans son dossier : il convient plutôt, selon lui, d’utiliser le terme de « dommage immatériel ». Le recourant a, enfin, indiqué qu’il exigeait un montant de « dédommagement pour le dom- mage direct » qu’il avait subi de 20'427'481 francs et un second montant relatif à un « dédommagement immatériel » réévalué à 200 millions de francs, en raison de sa tentative d’élimination à (...). Le recourant a joint à sa réplique un bordereau comprenant neuf pièces. E.c Dans sa duplique du 19 janvier 2021, l’autorité inférieure a confirmé ses conclusions prises à l’appui de sa réponse du 5 novembre 2020. Elle a d’abord rappelé que les motifs liés au rejet de la requête du recourant de consulter les documents dont il avait demandé l’accès étaient fondés sur la protection des sources du SRC, de son mode opératoire, de sa stra- tégie et de son mode d’évaluation des risques. Ainsi, contrairement à ce

A-1221/2020 Page 7 que le recourant a allégué à l’appui de sa réplique, les motifs du refus de la consultation intégrale du dossier ne sont pas une prétendue protection des parties civiles ou une prétendue présence du recourant sur un fichier de personnes représentant une menace pour la sécurité intérieure et exté- rieure de la Confédération. D’autre part, s’agissant des griefs de déni de justice invoqués par le recou- rant pour la première fois dans sa réplique du 10 décembre 2020, l’autorité inférieure a contesté leur recevabilité. Quoi qu’il en soit, elle a estimé qu’elle n’avait commis aucun déni de justice en suspendant par décision incidente du 29 janvier 2020 l’instruction de la demande d’indemnisation du recourant jusqu’à droit connu sur le recours qu’il avait déposé le 2 mars 2020 contre la décision incidente. Elle souligne également que la tentative d’élimination dont le recourant prétend avoir été l’objet à (...), les tentatives d’intimidation dont il prétend avoir été l’objet à (...) et à (...), la prétendue tentative de le faire sortir de la route lors d’un trajet en voiture à (...), ainsi que sa requête tendant à la délivrance d’un passeport diploma- tique ou la question du certificat de travail de son épouse, sortent du cadre de la présente procédure de recours. L’autorité inférieure a enfin pris acte de la réévaluation de la demande de dédommagement du recourant. E.d Le 3 février 2021, le recourant a souhaité apporter une correction à sa réplique du 10 décembre 2020 en ce sens que le montant total qu’il de- mande s’élève à 220'427'481 francs et non pas à 240'427'481 francs. E.e Dans ses déterminations du 15 mars 2021 de 30 pages, le recourant a pour l’essentiel confirmé la teneur de son recours du 2 mars 2020 et de sa réplique du 10 décembre 2020. En ce qui concerne les griefs de déni de justice, il ajoute que la décision attaquée a été rendue par l’autorité infé- rieure après cinq prolongations de délai accordées par l’autorité inférieure au SRC. E.f Par ordonnance du 12 mai 2021, le Tribunal a requis du SRC de pouvoir consulter les 24 documents litigieux. E.g Le 1 er juin 2021, le recourant a spontanément déposé de nouvelles déterminations, accompagnées d’une annexe. E.h Par ordonnance du 3 juin 2021, le Tribunal a attesté qu’il avait pu con- sulter les 24 documents classifiés (...).

A-1221/2020 Page 8 E.i Le 13 juillet 2021, le recourant a déposé de nouvelles déterminations spontanées à l’appui desquelles il a notamment formulé une demande de médiation. Le 17 juillet 2021, le recourant a déposé de nouvelles déterminations spon- tanées. E.j Le 21 juillet 2021, l’autorité inférieure s’est prononcée en défaveur de la médiation formulée par le recourant. E.k Par ordonnance du 28 juillet 2021, le Tribunal a avisé que, faute de consentement de l’autorité inférieure, il ne pouvait être donné suite à la requête de médiation du recourant et que la cause était gardée à juger. E.l Par écriture spontanée du 28 août 2021, le recourant a demandé au Tribunal de prier l’autorité inférieure de tenir compte des conséquences liées à la situation en (...). Le Tribunal a porté cette écriture à la connais- sance de l’autorité inférieure. E.m Par écritures spontanées des 14 octobre 2021, 1 er novembre 2021, 15 novembre 2021 et 31 décembre 2021 à son attention, le recourant a com- plété l’information du Tribunal sur sa situation. Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris en tant que besoin dans les considérants en droit qui suivent. Droit : 1. 1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n’en dispose pas autrement (cf. art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d’office et librement sa compétence (cf. art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont soumis. L’art. 10 al. 1, 2 ème phrase, de la loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF, RS 170.32) précise en outre que la procédure de recours est régie par les dispositions générales de la procédure fédé- rale. 1.2 Conformément aux art. 31 et 33 let. d LTAF – et sous réserve des ex- ceptions prévues à l’art. 32 LTAF –, le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA rendues par les

A-1221/2020 Page 9 départements et unités de l’administration fédérale qui leur sont subordon- nées ou administrativement rattachées. Le DFF constitue un département de l’administration fédérale. L’acte attaqué du 29 janvier 2020 est une dé- cision incidente au sens de l’art. 5 al. 2 PA et n’entre pas dans le champ d’exclusion de l’art. 32 LTAF. Partant, le Tribunal est compétent pour con- naître du litige. 1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure. Il est particulièrement atteint par la décision attaquée qui lui fait grief et a un in- térêt digne de protection à requérir son annulation ou sa modification (cf. art. 48 al. 1 PA). Il a donc la qualité pour recourir. 1.4 Pour le surplus, le recours a été déposé dans le délai (cf. art. 50 al. 1 PA) et les formes (cf. art. 52 al. 1 PA) prescrits par la loi. 1.5 Quant à la recevabilité du recours formé contre une décision incidente, il conviendra d’examiner le respect des conditions posées par l’art. 46 PA (cf. consid. 4 ci-après). Préalablement, il s’agira d’examiner la recevabilité de certaines conclusions et de certains griefs du recourant au vu de l’objet du litige (cf. consid. 2 ci-après), ainsi que la validité de la décision au regard de la compétence de l’autorité inférieure à se prononcer sur l’accès au dos- sier du SRC (cf. consid. 3 ci-après). 2. 2.1 Dans la décision incidente attaquée, l’autorité inférieure a refusé au recourant la consultation intégrale du dossier du SRC le concernant, qui se compose de 24 documents secrets ou confidentiels se trouvant dans les livres du SRC et que l’autorité inférieure a pu consulter, et de la lettre con- fidentielle du 26 juillet 2019 adressée par le SRC à l’autorité inférieure, qui liste les 24 documents précités, puis les résume en expliquant pourquoi ils ne peuvent pas être transmis au recourant et précise, pour chaque docu- ment, les informations qui peuvent être transmises au recourant. 2.2 Pour sa part, le recourant demande, en contestant implicitement la dé- cision attaquée, l’accès aux 24 documents du SRC le concernant, ainsi que l’accès à « tous les documents en possession du SRC » Par ailleurs, à l’appui de sa réplique du 10 décembre 2020, il se plaint de plusieurs dénis de justice qui auraient été commis par l’autorité inférieure, ainsi que de différentes tentatives d’élimination et d’intimidation dont il pré- tend avoir fait l’objet.

A-1221/2020 Page 10 2.3 2.3.1 L’objet du litige est délimité par les conclusions des parties qui ne sauraient s’étendre au-delà de l’objet de la contestation, tel qu’il a été défini dans la décision attaquée et, singulièrement, par son dispositif. En d’autres termes, seul ce qui a été traité dans le cadre de la procédure devant l’auto- rité inférieure, ou aurait dû l’être si la loi avait été correctement interprétée, peut être soumis à l’autorité de recours (cf. ATF 133 II 35 consid. 2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-5291/2018 du 14 mai 2020 con- sid. 1.2.1.1, B-207/2019 du 16 octobre 2019 consid. 1.4). Par conséquent, le litige en recours peut être réduit par rapport au litige de première ins- tance, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu’il était devant l’autorité précédente, qui l’a fixé dans le dispositif de la déci- sion attaquée (cf. ATF 142 I 155 consid. 4.4.2, 136 II 457 consid. 4.2 ; ATAF 2017 V/4 consid. 3). 2.3.2 Les conclusions du recours doivent être formulées de manière pré- cise et indiquer la décision que l’autorité de recours doit prendre. En d’autres termes, les conclusions doivent, en cas d’admission du recours, pouvoir être reprises dans le dispositif de l’arrêt telles que formulées dans le recours (cf. ATAF 2013/45 consid. 4.2.1; arrêt du TAF B-3588/2012 du 15 octobre 2014 consid. 1.2). En outre, selon la loi et une jurisprudence bien établie, les conclusions sont scellées au terme du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 1 re phrase PA ; arrêts du TAF A-2661/2019 du 27 mai 2020 consid. 1.5 et A-4321/2015 du 9 mai 2016 consid. 2.3.2), lequel doit être déposé dans les 30 jours suivant la notification de la décision attaquée (cf. art. 50 al. 1 PA). Il s’ensuit qu’une fois le délai pour faire recours écoulé, l’objet du litige ne peut que se réduire pour tenir compte de points qui ne sont plus contestés, mais non plus s’étendre (cf. ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêt du TAF A-4321/2015 précité consid. 2.3.2). Les différentes écritures subséquentes ne sauraient donc être utilisées aux fins de présenter de nouvelles conclu- sions ou de nouveaux griefs, qui auraient déjà pu figurer dans l’acte de recours. Elles peuvent en revanche contenir une argumentation de fait et de droit complémentaire, notamment destinée à répondre aux arguments nouveaux développés par les autres participants à la procédure, dans le cadre de l’objet du litige défini par les conclusions déposées dans le mé- moire de recours (cf. ATF 135 I 19 consid. 2.2 ; ATAF 2010/53 con- sid. 15.1 ; arrêt du TAF A-2661/2019 précité consid. 1.5). Enfin, si les con- clusions ne peuvent plus être étendues après l’échéance du délai de re- cours, elles peuvent toutefois être précisées, réduites ou abandonnées (cf. ATF 133 II 30 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral [TF] 1A.190/2006 du

A-1221/2020 Page 11 11 juin 2007 consid. 6 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêts du TAF A-4321/2015 précité consid. 2.3.2 et A-1153/2015 du 17 septembre 2015 consid. 3.1). 2.4 Au cas d’espèce, le Tribunal constate que le recourant a formulé, à l’appui de ses écritures, plusieurs griefs ou requêtes qui s’écartent de l’ob- jet de la contestation, étant précisé que certains de ces griefs sont égale- ment tardifs. 2.4.1 En premier lieu, tous les griefs invoqués par le recourant qui ne con- cernent pas la procédure de consultation des pièces du dossier s’écartent de l’objet du litige et doivent être déclarés irrecevables. Il s’agit des tenta- tives d’élimination et d’intimidation dont le recourant prétend avoir fait l’ob- jet, de la délivrance d’un passeport diplomatique, du certificat de travail de son épouse, de la qualification juridique du dommage qu’il prétend avoir subi ou encore de la réévaluation de son montant. Il s’agit également des griefs que le recourant qualifie de « dénis de justice » concernant le traite- ment de sa demande de dommages-intérêts, le traitement de ses actes de propriété, la confiscation de ses biens immobiliers et mobiliers en (...), le rôle de la DR DFAE et du SRC, ou encore la prétendue absence d’experts indépendants et neutres. 2.4.2 En second lieu, le Tribunal retient que les griefs invoqués ou les re- quêtes formulées par le recourant pour la première fois dans sa réplique du 10 décembre 2020, à savoir les différents dénis de justice qui auraient été commis par l’autorité inférieure, ainsi que les tentatives d’élimination et d’intimidation dont il prétend avoir fait l’objet, sont en toute hypothèse tar- difs en procédure. Ils doivent par conséquent être déclarés irrecevables pour ce motif également. 2.5 Il s’ensuit que l’objet du litige consiste à déterminer si l’autorité infé- rieure, se fondant sur les art. 27 al. 1 let. a PA et 9 al. 2 let. a LPD, a refusé à bon droit la demande du recourant de consultation intégrale du dossier du SRC et de l’écrit confidentiel du SRC du 26 juillet 2019. Si, pour sa part, le recourant n’a demandé l’accès à ses données personnelles que sous l’angle de la LPD, en se référant à l’art. 8 LPD, il convient de considérer que le recours est également saisi par les art. 26 à 28 PA, auxquels l’auto- rité inférieure s’est référée et dans la mesure où le Tribunal applique d’of- fice le droit fédéral. Cela étant, la particularité de l’objet de la décision attaquée tient au fait qu’une partie essentielle des pièces dont le recourant demande l’accès ne

A-1221/2020 Page 12 se trouvent pas dans le dossier de l’autorité inférieure, mais dans celui du SRC. En effet, seule la lettre du 26 juillet 2019 adressée par le SRC à l’autorité inférieure s’y trouve déposée, alors que, au chiffre 1 du dispositif de la décision entreprise, l’autorité inférieure a rejeté la demande du recou- rant de consultation intégrale du dossier du SRC, comprenant les 24 docu- ments en cause. Cette singularité pose la question de la compétence de l’autorité inférieure de se prononcer sur la consultation de pièces qui se trouvent dans le dossier d’une autre autorité, soit en l’espèce le SRC (cf. consid. 3 ci-après). 3. La question de la compétence de l’autorité inférieure de statuer sur l’accès aux pièces concernées appelle les précisions suivantes. 3.1 L’incompétence matérielle ou fonctionnelle de l’autorité ayant rendu une décision constitue un vice pouvant entraîner la nullité de celle-ci (cf. ATF 129 V 485 consid. 2.3, 127 II 32, consid. 3g ; ATAF 2008/59 consid.4.3, arrêt du TAF A-2654 du 5 février 2015 consid. 2.3). La nullité ne se décide pas, elle se constate, d'office, en tout temps, devant toute autorité ayant à connaître de cette décision (cf. ATF 134 III 75 consid. 2.4, 122 I 97 con- sid. 3a, 115 Ia 1 consid. 3, 114 V 319 consid. 4b ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. marg. 920), y compris lorsque le re- cours à l’encontre de la décision serait, pour d’autres motifs, irrecevable (cf. ATF 136 II 415 consid. 1.2, 132 II 342 consid. 2.2). La nullité peut éga- lement être constatée dans le cadre d'un recours contre la décision en cause (cf. ATF 137 III 217 consid. 2.4.3 ; cf. aussi MOOR/POLTIER, Droit ad- ministratif, vol. II, 3 ème éd., 2011, ch. 2.3.3.2, p. 364). 3.2 La nullité d’une décision n’est constatée, selon la théorie de l’évidence (Evidenztheorie), que (1) si le vice, dont la décision est entachée, est par- ticulièrement grave, (2) s'il est manifeste ou du moins facilement décelable et (3) si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (cf. ATF 146 I 172 consid. 7.6). Il s'agit de trois conditions cumulatives qui amènent l'autorité à procéder à une pesée d'intérêts contradictoires (cf. ATF 137 I 273 consid. 3.1; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n o 1016 s). La nullité ne peut découler que de circonstances telles que l’annulabilité serait considérée comme une protection insuffisante (cf. arrêt du TF 8C_681/2016 du 17 août 2017 con- sid 5.2).Des vices suffisamment graves pour causer la nullité d’une déci- sion sont de manière générale l’incompétence fonctionnelle ou matérielle de l’autorité ayant rendu la décision ainsi que les irrégularités crasses qui

A-1221/2020 Page 13 affectent la procédure, les irrégularités matérielles ne conduisant que rare- ment à la nullité de la décision (cf. ATF 147 IV 93 consid. 1.4.4, 145 III 436 consid. 4, 145 IV 197 consid. 1.3.2, 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n o 1021 s.). Lorsqu’une violation du droit d’être entendu est en cause, la nullité n’est concevable en principe qu’en pré- sence de manquements particulièrement graves aux droits essentiels des parties (cf. arrêt du TF 8C _681/2016 du 17 août 2017 consid 5.2). Tel est en particulier le cas lorsque la personne concernée par une décision, à défaut d'avoir été correctement informée, ignore tout de la procédure ou- verte à son encontre et, partant, n'a pas eu l'occasion d'y prendre part (cf. ATF 136 III 571 consid. 6.2, 129 I 361 consid. 2, JdT 2004 II 47). Le droit de consultation du dossier impose en outre que le dossier de l’autorité in- férieure soit complet (cf. consid. 3.3.1 ci-après). 3.3 En l’espèce, la compétence de l’autorité inférieure de se prononcer sur la consultation du dossier du SRC est d’abord une question relevant du droit d’être entendu du recourant. 3.3.1 En procédure administrative fédérale, le droit d’être entendu au sens de l’art. 29 PA comprend en particulier le droit pour la partie concernée par une procédure pendante de prendre connaissance du dossier de l’autorité. Ce droit est concrétisé aux art. 26 à 28 PA. Quant à son étendue, le droit de consulter le dossier au sens de l’art. 26 PA s’étend à toutes les pièces relatives à la procédure sur lesquelles la décision est susceptible de se fonder (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6, arrêt du TF 1C_674/2013 du 12 décembre 2013 consid. 2.2 ; ATAF 2014/38 consid. 7, 2013/23 consid. 6.4.1, arrêt du TAF C-1507/2015 du 10 juin 2016 consid. 3.3.2). Ce droit n’est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d’un intérêt public ou privé important au maintien du secret (cf. art. 27 al. 1 let. a et b PA). 3.3.2 En matière de droit de consulter le dossier, le « dossier de la procé- dure » joue un rôle essentiel (cf. ADRIEN RAMELET, Le droit de consulter le dossier en procédure administrative, pénale et civile, 2021, ch. 148). Con- formément au droit de consulter le dossier de l’autorité, la personne con- cernée doit pouvoir consulter les pièces qui sont aptes à servir de fonde- ment à sa décision. Il s’agit des pièces qui sont effectivement à la disposi- tion de l’autorité décisionnelle. Le droit de consulter le dossier ne s’étend en revanche pas aux pièces d’autres autorités aussi longtemps que l’auto- rité décisionnelle ne s’y réfère pas, d’office ou sur demande d’une partie (cf. arrêt du TF 2A.294/2002 du 3 juillet 2002 consid. 2.1). Ainsi, le droit de consulter le dossier de procédure a pour corollaire immédiat l’obligation de l’autorité d’y consigner toutes les informations importantes pour la prise de

A-1221/2020 Page 14 décision (Aktenführungspflicht) (cf. ATF 141 1 60, consid. 3, 130 I 1 473, consid. 4.1 ; JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, 2018, N 1462). Dès lors que le droit à la consultation porte sur toutes les pièces qui se trouvent dans le dossier de la procédure, ce dossier doit être complet, classé et clair (cf. RAMELET, op. cit., ch. 163). La notion de pièce est elle-même très large (cf. ATF 132 V 387 consid. 3.2). Ces pièces sont soit antérieures au début de la procédure et constituent alors des moyens de preuve qu’une partie produit ou que l’autorité verse au dossier. D’autres types de pièces sont « issus de la procédure », par exemple les rapports d’analyse ou d’exper- tise, les prises de position d’autres autorités, les décisions de l’autorité ou les écritures et déterminations des parties (cf. RAMELET, op. cit., ch. 150). La PA ne prévoit pas de règle sur le moment auquel une preuve est versée au dossier. Cette question revêt pourtant une certaine importance pratique puisque, lors de la consultation du dossier, les parties ne peuvent prendre connaissance que de ce qui y a été versé. Il faut retenir qu’une pièce est versée à la procédure lorsque l’autorité la place dans le dossier de la pro- cédure, le cas échéant à l’issue d’une décision expresse. Dans ces hypo- thèses, ce qui importe, selon la jurisprudence, est que la pièce figure au dossier (y compris les circonstances de sa production) afin que les parties puissent soulever d’éventuelles irrégularités qui la rendent inexploitable et exercer leurs droits de procédure (cf. arrêt du TF 6B_719/2011 du 12 no- vembre 2012 consid. 4.5 en procédure pénale ; RAMELET, op. cit., ch. 168 s). Il en résulte que le droit d’être entendu ne peut être respecté que s’il porte sur un dossier complet, contenant l’ensemble des pièces dont l’auto- rité a pris connaissance et qui sont susceptibles de servir de fondement à sa décision, tout en prononçant, le cas échéant, une restriction de consul- tation au sens de l’art. 27 PA. A défaut de procéder ainsi, l’autorité infé- rieure ne respecte pas le droit d’être entendu du recourant au sens de l’art. 26 PA. Elle pourrait en outre contourner le mécanisme de l’art. 28 PA en empêchant l’autorité de recours de se prononcer sur le bien-fondé de la restriction faute de disposer de ces pièces dans le dossier d’instruction de la cause qui, lorsqu’il est produit, doit lui être complet. 3.3.3 De ce qui précède il appert d’une part que le DFF ne pouvait se pro- noncer que sur l’accès aux pièces de son propre dossier et, d’autre part, que son dossier ne contient pas l’ensemble des documents sur lesquels il a fondé sa décision. 3.4 La compétence de l’autorité inférieure de se prononcer sur la consulta- tion des données se trouvant dans le dossier du SRC est ensuite une ques- tion relevant du droit d’accès aux données personnelles.

A-1221/2020 Page 15 3.4.1 La loi fédérale sur la protection des données vise à protéger la per- sonnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l’objet d’un traitement de données (art. 1 LPD). Cette loi régit notamment le traitement de données concernant des personnes physiques et morales effectué par des organes fédéraux (art. 2 al. 1 let. b LPD). Elle ne s’applique, en re- vanche, pas aux procédures pendantes civiles, pénales d’entraide judi- ciaire internationale ainsi que de droit public et de droit administratif, à l’ex- ception des procédures administratives de première instance (art. 2 al. 2 let. c LPD). Selon l’art. 8 LPD, toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées (al. 1). Le maître du fichier doit lui communiquer toutes les données la concernant qui sont con- tenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données, le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (al. 2). Le maître du fichier peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en dif- férer l’octroi, dans la mesure où une loi au sens formel le prévoit ou les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent (art. 9 al. 1 LPD). L’art. 3 let. i LPD définit le maître du fichier comme « la personne privée ou l’organe fédéral qui décide du but et du contenu du fichier ». Le maître du ficher est ainsi l’entité qui détermine non seulement le but dans lequel les données personnelles sont utilisées mais qui décide également du moyen et des méthodes de leur traitement (cf. GABOR P. BLECHTA, in: Basler Kom- mentar, Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, ad Art. 3 N. 86). L’entité qualifiée de maître du fichier est responsable et compétente pour se prononcer sur l’accès et la communication des données person- nelles qu’elle traite (cf. BEAT RUDIN, in: Stämpflis Handkommentar, Daten- schutzgesetz [DSG], 2015, ad art. 3 n o 49). 3.4.2 En l’espèce, il est clair que le SRC est le maître du fichier des infor- mations litigieuses. En effet, ce dernier a collecté, traité et décidé de la communication de ces dernières. Il s’ensuit que seul le SRC est compétent pour se prononcer sur l’accès aux données personnelles de son propre dossier. 3.5 De l’ensemble des considérants qui précèdent, il apparaît que l’autorité inférieure ne disposait formellement et matériellement de la compétence de se prononcer sur l’accès aux pièces litigieuses que pour l’écrit confiden- tiel du SRC du 26 juillet 2019, qui seul se trouvait dans son dossier.

A-1221/2020 Page 16 Cela étant, pour conclure à la constatation de la nullité de la décision que- rellée, l’une des conditions est que le vice doit être patent. Cela signifie qu’il doit être suffisamment évident pour qu’un laïque soit en mesure de le reconnaître (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8 ème éd. 2020, n. marg. 1098). Cette condition est également réalisée lors- que le vice est manifeste au point que l'autorité de recours le constate d’emblée (cf. arrêt du TAF A-3847/2007 du 20 novembre 2008 consid. 3.1). Il convient de rappeler que cette condition vise à garantir une certaine sé- curité juridique (cf. DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n. 1017 s.). Cette condition n’est pas réalisée en l’espèce. En effet, les vices ne sont pas suffisamment manifestes pour être constatés d’emblée par l’autorité de recours ni relevés par un administré soucieux de la défense de ses in- térêts. Il s’ensuit que la décision attaquée n’est pas nulle et que, partant, seule la question de son annulabilité pourrait se poser dans le cadre d’un examen du fond du litige. Or, cette question n’a pas besoin d’être traitée en l’espèce au vu du considérant 4 ci-dessous. 4. Il convient à présent de vérifier si les conditions restrictives de recevabilité du recours contre une décision incidente sont remplies. 4.1 La jurisprudence a précisé qu’à la différence de ce qui prévaut pour l’art. 93 al. 1 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), qui suppose en principe un dommage juridique (cf. arrêt du TF 2C_959/2018 du 12 novembre 2018 consid. 3.2 ; ATF 136 IV 92 consid. 4 et les réf. cit.), l’art. 46 al. 1 let. a PA ne subordonne la voie de recours qu’à la survenance d’un préjudice de fait (cf. arrêts du TAF A-430/2019 du 15 mai 2019 consid. 1.3.2, A-698/2018 du 6 décembre 2018 consid. 2.2 et A-2582/2016 du 12 juillet 2016 consid. 1.3.2 ; cf. également UHL- MANN/WÄLLE-BÄR, in : Waldmann/Weissenberger [édit.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2 ème éd. 2016, art. 46 PA n o 6). Pour atta- quer une décision incidente, il n’est dès lors pas nécessaire que le dom- mage soit de nature juridique, un simple dommage de fait, notamment éco- nomique, est suffisant (cf. ATF 130 II 149 consid. 1.1 et 120 Ib 97 consid. 1c ; ATAF 2009/42 consid. 1.1 ; arrêts du TAF précités A-430/2019 consid. 1.3.2 et A-698/2018 consid. 2). La jurisprudence rappelle ensuite qu’il suffit que le dommage allégué soit d’un certain poids. En d’autres termes, il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit immédiatement an- nulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la décision finale.

A-1221/2020 Page 17 Il appartient au recourant d’alléguer et d’établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui cause – ou menace de lui causer – un dommage au sens de ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d’emblée aucun doute. Le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée elle-même et son caractère irréparable tient généralement au désavantage que subirait le recourant s’il devait attendre la décision finale pour entre- prendre la décision incidente (cf. arrêts du TAF A-430/2019 précités con- sid. 1.3.2, A-698/2018 consid. 2.2 et A-2582/2016 consid. 1.3.2 et les réf. cit.). 4.2 Conformément à la jurisprudence, une limitation de l’accès au dossier, notifiée sous forme de décision incidente en cours de procédure, n’entraîne en principe pas de préjudice irréparable au sens de l’art. 46 al. 1 let. a PA, ni d’ailleurs au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF (cf. arrêts du TF 2C_959/2018 précité consid. 3.3 et 3.4, 2C_722/2013 du 23 août 2013 consid. 2.3 et 2C_599/2007 du 5 décembre 2007 consid. 2.2). En effet, à supposer que le refus soit contraire au droit, une éventuelle violation du droit d’être entendu en résultant pourrait encore être invoquée de manière parfaitement admissible dans le cadre d’un recours contre une décision finale défavorable (cf. art. 93 al. 3 LTF et 46 al. 2 PA ; également arrêt du TF 2C_959/2018 précité consid. 3.3). Partant, la décision incidente refu- sant l’accès (complet ou partiel) au dossier n’a en principe pas de consé- quences irréparables, sous réserve de circonstances particulières (cf. ar- rêts du TF 2C_785/2010 du 22 novembre 2010 consid. 2.2.2, 2C_658/2010 du 27 septembre 2010 et 2C_4/2009 du 23 janvier 2009 consid. 2.2). Un préjudice irréparable ne saurait être nié trop strictement dans certains cas très spécifiques où la limitation du droit d’accès au dossier aurait pour con- séquence de priver la partie concernée de la possibilité de s’exprimer et de faire valoir des moyens de preuve susceptibles de disparaître avec le temps (cf. arrêt du TF 5A_603/2009 du 26 octobre 2009 consid. 3.1 ; arrêt du TAF B-3638/2017 du 19 septembre 2017 consid. 4.2). 4.3 Au cas d’espèce, la condition du dommage irréparable au sens de l’art 46 al. 1 let. a PA doit être analysée en tant qu’elle concerne le refus de consultation non seulement de l’écrit confidentiel du 26 juillet 2019, mais également des 24 documents constituant le dossier du SRC, dès lors que l’autorité inférieure a pris en compte ces documents pour justifier la restric- tion de consultation qu’elle a opposée au recourant (cf. consid. 3 ci-avant).

4.3.1 A cet égard, il convient de retenir que le recourant n’a pas démontré dans ses écritures en quoi la décision incidente de l’autorité inférieure, lui

A-1221/2020 Page 18 refusant la consultation intégrale de la lettre confidentielle et des 24 docu- ments du SRC, serait susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l’art. 46 al. 1 let. a PA, alors qu’il lui appartenait, comme évoqué plus haut (cf. consid. 4.1), d’établir l’existence d’un tel préjudice. Au con- traire, dans un document intitulé « Commentaires sur le résumé des vingt- quatre documents du SRC concernant B._______ et A._______ pour la période (...) » du 3 octobre 2019 rédigé par les époux, ces derniers affir- ment qu’en se basant « simplement » sur les résumés des 24 documents qui leur ont été transmis par l’autorité inférieure, ils arrivent à la conclusion « que les autorités fédérales ont commis des fautes qui sont causales pour les dommages subis de A.______».

Toutefois, même si l’on peut concevoir que le recourant souhaite avoir ac- cès à la lettre confidentielle du SRC du 26 juillet 2019 et aux 24 documents du dossier du SRC pour pouvoir s’y référer dans le cadre de la procédure principale devant l’autorité inférieure, il ne peut pas se prévaloir d’une si- tuation qui justifierait exceptionnellement d’admettre, à ce titre, l’existence d’un préjudice irréparable permettant de recourir immédiatement à l’en- contre de la décision incidente de l’autorité inférieure qui lui en restreint l’accès (cf. consid. 4.2 ci-avant). En effet, la limitation du droit d’accès au dossier n’a pas pour conséquence de priver le recourant de la possibilité de s’exprimer et de faire valoir des moyens de preuve susceptibles de dis- paraître avec le temps, d’autant que le contenu essentiel des 24 docu- ments en cause lui a été communiqué par l’autorité inférieure conformé- ment à l’art. 28 PA. On ne se trouve pas non plus dans un cas de figure où il ne serait jamais possible d’invoquer une violation du droit d’être entendu en lien avec le refus de consulter la lettre confidentielle du SRC du 26 juillet 2019. Certes, ce grief ne pourra être porté devant le Tribunal de céans si le recourant obtient gain de cause devant l’autorité inférieure en ce qui concerne l’action en responsabilité contre la Confédération, mais, dans un tel cas, il n’encourra plus de préjudice. En revanche, en cas de rejet de sa demande, la décision incidente de refus de consultation des pièces pourra toujours être attaquée avec la décision finale en application de l’art. 46 al. 2 PA. A cet égard, force est d’admettre que tous les griefs que le recourant fait valoir en l’espèce dans le cadre du recours contre la décision incidente pourront être soulevés dans le cadre d’un recours contre la décision finale de l’autorité inférieure. Enfin, il demeure loisible au recourant de s’adresser directement au SRC quant aux pièces en question. 4.3.2 Il en résulte que les conditions de l’art. 46 al. 1 let. a PA ne sont pas remplies au cas d’espèce, ce qui conduit à l’irrecevabilité du recours.

A-1221/2020 Page 19 5. Il demeure à examiner la question des frais et des dépens. 5.1 Les frais de procédure sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Ils peuvent être remis notamment si pour des motifs ayant trait au litige ou à la partie en cause, il ne paraît pas équitable de mettre les frais de procédure à la charge de celle-ci (cf. art. 6 let. b FITAF). 5.2 Compte tenu des vices affectant la décision attaquée (cf. consid. 3 ss supra) et au regard du fait que le recourant, laïc, n’était pas en mesure d’évaluer dans une pleine mesure ses chances de succès (cf. arrêt du TAF B-6308/2015 du 21 mars 2016), il se justifie, en application de l’art. 6 let. b FITAF, de mettre seulement une partie des frais de procédure, de CHF 1'500.--, à la charge du recourant à hauteur de CHF 750.--. 5.3 Le recourant, qui succombe et n’est pas représenté, n’a pas droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario). L’autorité inférieure n’y a elle-même pas droit (art. 7 al. 3 FITAF). 6. Les arrêts du Tribunal administratif fédéral en matière de protection des données sont communiqués au Préposé fédéral à la protection des don- nées et à la transparence (PFPDT), conformément à l’art. 35 al. 2 de l'ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD, RS 235.11).

A-1221/2020 Page 20

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais de procédure de CHF 1’500. -- sont mis à la charge de la recou- rante à hauteur de CHF 750.--. Ce montant est prélevé sur l'avance de frais déjà versée. Le solde de CHF 750.-- lui sera restitué une fois le présent arrêt entré en force. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. (...) ; Acte judiciaire) – au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (pour information)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Jérôme Candrian Manon Progin

A-1221/2020 Page 21 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

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