B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 20.01.2020 (9C_249/2019)
Abteilung I A-1134/2018
Urteil vom 28. Februar 2019 Besetzung
Richterin Sonja Bossart Meier (Vorsitz), Richterin Annie Rochat Pauchard, Richter Michael Beusch, Gerichtsschreiberin Susanne Raas.
Parteien
1.-51. 51 Versicherte alle vertreten durch lic. iur. Marta Mozar, Rechtsanwältin, ..., Beschwerdeführende,
gegen
X._______, ..., vertreten durch Dr. iur. Erich Peter, ..., Beschwerdegegnerin,
BVSA BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau, Schlossplatz 1, Postfach 2427, 5001 Aarau, Vorinstanz.
Gegenstand
Teilliquidation; Überprüfungsbegehren.
A-1134/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die [Pensionskasse] X._______ ([...] Beschwerdegegnerin; ursprünglich: [...]) ist eine Stiftung und bezweckt im Wesentlichen die berufliche Vor- sorge für die Arbeitnehmer der Y._______ AG und mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundener Unternehmungen. Sie untersteht der BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau (im Folgenden BVSA). Der Stiftung waren die Y._______ AG ([...]) und die A._______ AG ([...]) sowie die B._______ AG ([...]) für die berufliche Vorsorge ihrer Arbeitneh- mer angeschlossen. B. Das Teilliquidationsreglement der X._______ war Gegenstand eines frühe- ren Verfahrens. Der Stiftungsrat erliess im Jahr 2006 ein (erstes) Teilliqui- dationsreglement. Aufgrund der aufsichtsrechtlichen Prüfung musste die- ses überarbeitet werden, worauf der Vorinstanz am 3. März 2008 ein über- arbeitetes Teilliquidationsreglement datierend vom 8. Dezember 2006 ein- gereicht wurde. Mit Verfügung vom 4. April 2008 genehmigte die BVSA die- ses Teilliquidationsreglement. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) mit Urteil vom 30. September 2010 gut (Verfahren C-3004/2008). Es erkannte, dass das der BVSA am 3. März 2008 eingereichte Reglement nicht rechtsgültig beschlossen wor- den sei. Die X._______ erliess daraufhin am 20. März 2012 ein neues Teilli- quidationsreglement rückwirkend per 1. Januar 2005, welches von der Vor- instanz genehmigt wurde. Diese Genehmigungsverfügung wurde nicht an- gefochten. C. Die Anschlüsse der A._______ und der B._______ bei der X._______ wur- den mit Wirkung per 31. Dezember 2006 aufgelöst. Die Auflösung der An- schlussverträge löste bei der X._______ eine Teilliquidation aus. D. Mit Teilliquidationsbeschluss des Stiftungsrates der X._______ vom 30. November 2015 (Beschwerdebeilage 8) wurde festgehalten, dass die Voraussetzungen für die Durchführung einer Teilliquidation der X._______ erfüllt seien, und es wurden die Modalitäten derselben definiert. U.a. wurde festgehalten, dass die kollektiv austretenden Versicherten keinen Anspruch auf Übertragung eines Anteils an den Wertschwankungsreserven hätten
A-1134/2018 Seite 3 (Ziff. 7) und dass die X._______ per Bilanzstichtag keine freien Mittel auf- weise, womit die ausgetretenen Versicherten keinen Anspruch auf Über- tragung freier Mittel hätten (Ziff. 8). E. Dagegen erhoben verschiedene Versicherte am 3. Januar 2016 Einspra- che. Die X._______ wies die Einsprache am 18. März 2016 ab (vgl. Akten der Vorinstanz 50-54). Zur Begründung verwies sie auf Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, 831.441.1; in der vom 1. Januar 2005 bis
A-1134/2018 Seite 4 und beantragt, diese Beträge seien den Vorsorgeeinrichtungen zu über- weisen. In der Begründung (vgl. Rz. 26 ff. der Eingabe) wird dazu erläutert, die Wertschwankungsreserven der X._______ betrügen per Stichtag Fr. 7‘612‘516.–. Nach dem Austritt der beiden Firmen und einer geringeren Bilanzsumme von neu Fr. 36‘961‘667.– reduziere sich die Soll-Wert- schwankungsreserve, welche auf 16,7% der Bilanzsumme festgelegt sei, auf Fr. 6‘172‘598.– (16.7% von Fr. 36‘961‘667.–). Somit seien nach der Teilliquidation neu zusätzliche freie Mittel von Fr. 1‘439‘918.– vorhanden (effektive Wertschwankungsreserve vor Teilliquidation von Fr. 7‘612‘516.– abzüglich Soll-Wertschwankungsreserve nach Teilliquidation von Fr. 6‘172‘598.–). An diesem Betrag von Fr. 1‘439‘918.– hätten die Austre- tenden einen anteiligen Anspruch von 59.4%, d.h. von Fr. 855‘311.–. Die X._______ sei bereit, diesen Betrag den beiden ausgeschiedenen Firmen zu überweisen. Die Gesuchsteller vertraten mit Stellungnahme vom 9. Februar 2017, diese Beträge seien zu tief, weil die X._______ von einer zu geringen Bilanz- summe ausgehe. Mit Quadruplik vom 27. Februar 2018 entsprach die X._______ dem Einwand und bezifferte den Betrag der zu verteilenden freien Mittel neu auf Fr. 1‘578‘516.–, und somit den Anspruch des Abgangs- bestands auf Fr. 937‘638.– (Fr. 135‘958.– und Fr. 801‘680.–). Sie bean- tragte entsprechend, diese Beträge seien an die neuen Vorsorgeeinrich- tungen zu überweisen. F.c Mit Verfügung vom 23. Januar 2018 wies die BVSA (Vorinstanz) die Anträge der Gesuchsteller ab (so Ziff. 1 Dispositiv), hiess aber die Anträge der X._______ gut und wies entsprechend die X._______ an, die Beträge von Fr. 135‘958.– und Fr. 801‘680.– als zu verteilende freie Mittel an die Vorsorgeeinrichtungen zu überweisen (Ziff. 2 Dispositiv). Die Verfahrens- gebühr wurde auf Fr. 9‘150.– festgesetzt. Die Vorinstanz kam in ihrer Be- gründung zum Schluss, dass die Gesuchsteller keinen Anspruch auf einen Anteil an den Wertschwankungsreserven hätten. Die von den Gesuchstel- lern eingereichten Dokumente vermöchten keinen solchen Anspruch zu belegen. Das Akteneinsichtsgesuch lehnte sie ab mit der Begründung, wenn kein Anspruch auf Wertschwankungsreserven bestehe, müsse deren Höhe auch nicht mit der Einsicht in den Revisionsbericht mit Bilanz per 31. Dezember 2007 und in das versicherungstechnische Gutachten vom 4. Juli 2008 geprüft werden.
A-1134/2018 Seite 5 G. G.a Dagegen erhoben 51 Versicherte (nachfolgend Beschwerdeführende) mit Eingabe vom 22. Februar 2018 Beschwerde ans Bundesverwaltungs- gericht und beantragen die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Es sei die X._______ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) anzuweisen, den Beschwerdeführenden einen Anteil an den Wertschwankungsreserven zu- züglich Zinsen zu übertragen. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Spruchgebühr nach Massgabe des anteiligen Obsiegens und unter Wah- rung der Verhältnismässigkeit zu reduzieren – alles unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen. Zudem wird der Antrag auf Herausgabe bzw. Edition des Revisionsberichts mit Bilanz per 31. Dezember 2007 und des versicherungstechnischen Gut- achtens vom 4. Juli 2008 gestellt. Die Beschwerdeführenden hätten ge- genüber der Beschwerdegegnerin und gegenüber der Vorinstanz diese Unterlagen verlangt, sie seien ihnen aber verweigert worden, obwohl sie im Teilliquidationsbeschluss vom 30. November 2015 explizit erwähnt wor- den seien. Damit sei das Akteneinsichtsrecht verweigert worden. Materiell strittig sei die Frage der anteiligen Mitgabe der Wertschwan- kungsreserve. Dazu wurde im Wesentlichen Folgendes vorgebracht: Die Pensionskassenexpertin der X._______ habe in einer Notiz vom 12. September 2006 festgehalten, dass die Wertschwankungsreserven im Rahmen einer Teilliquidation anteilsmässig auf die Arbeitgeber aufgeteilt würden (Beschwerdebeilage 12). Gestützt und im Vertrauen auf diese Aus- sage seien die Anschlussvereinbarungen gekündigt worden. An der Stif- tungsratssitzung vom 8. Dezember 2006 (an welchem auch das Teilliqui- dationsreglement genehmigt worden sei), sei über die Teilung der Wert- schwankungsreserven der X._______ und die Mitgabe eines angemesse- nen Anteils daran diskutiert worden (Ad 6 des Protokolls, Beschwerdebei- lage 15). Die Diskussionen seien auch im Jahr 2007 weitergeführt worden und es seien verschiedene Varianten erarbeitet worden (Beschwerdebei- lagen 16-18). Der Stiftungsrat sei bei der Genehmigung des Teilrevisions- reglementes davon ausgegangen, dass noch Diskussionen über die Tei- lung der Wertschwankungsreserve zu führen seien (z.B. Ad 4 des Proto- kolls vom 2. April 2007).
A-1134/2018 Seite 6 Weiter wird ausgeführt, dass in Art. 10 der Anschlussvereinbarung vorge- sehen sei, dass ein verhältnismässiger Anteil am übrigen Vermögen mitzu- geben sei, wozu auch die Wertschwankungsreserve gehöre. In einer Stel- lungnahme habe Dr. C._______ den Anspruch des Abgangsbestandes auf einen Anteil an der Wertschwankungsreserve bejaht. Die Beschwerdegegnerin habe den Anspruch auf einen Anteil an der Wert- schwankungsreserve unter Berufung auf Art. 4.1 Bst. b des Teilliquidations- reglements vom 20. März 2012 verneint, dies mit der Begründung, dass nur Barmittel überwiesen worden seien. Diese Bestimmung gelte aus- schliesslich für Teilliquidationen zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 31. Mai 2009. Damit habe die Beschwerdegegnerin den seinerzeitigen An- schlussvertrag verletzt bzw. einseitig und rückwirkend abgeändert, was nicht zulässig sei. Eine rückwirkende Inkraftsetzung des Teilliquidations- reglements (im Sinn einer echten Rückwirkung) sei zwar systembedingt wohl nicht zu verhindern, aber eine echte Rückwirkung von 6 Jahren könne kaum mehr als zeitlich mässig betrachtet werden. Der damals in Kraft stehende Art. 27h BVV 2 hätte es nicht verboten, auf- grund einer Vereinbarung (hier dem Anschlussvertrag) einen Anteil an den Wertschwankungsreserven mitzugeben, auch wenn keine Anlagerisiken übertragen worden seien. Art. 27h BVV 2 sei nicht absolut zwingend und stehe einer abweichenden vertraglichen Regelung nicht entgegen. Auch aus BGE 131 II 535 lasse sich kein solches Verbot ableiten. Das letztgenannte Urteil sowie aArt. 27h BVV 2 seien zudem umstritten gewesen, wie aus den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 111 ersichtlich sei, weswegen Art. 27h BVV 2 geändert worden sei. Nunmehr sei der mitzugebende Anteil an den Wertschwankungsreserven unabhän- gig davon, ob Anlagerisiken mitgegeben werden oder nicht. Bei der Ausle- gung des Art. 27h BVV 2 in der bis Ende Mai 2009 gültigen Fassung sei zu berücksichtigen, dass sein Inhalt als falsch erkannt und deshalb geändert worden sei. Da der damalige Art. 27h BVV 2 nicht absolut zwingend gewe- sen sei, sei dessen rückwirkende Übernahme ins Teilliquidationsreglement bedenklich, willkürlich und stossend. Da Art. 4.1 Bst. b des Teilliquidations- reglements auf einer fehlerhaften, sachwidrigen und keinesfalls absolut zwingenden Verordnungsbestimmung beruhe, sei der Bestimmung die An- wendung zu versagen. Die Bestimmung verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung, indem der halbierte Fortbestand erheblich profitiere.
A-1134/2018 Seite 7 Im Übrigen wird geltend gemacht, dass die Spruchgebühr überhöht sei, namentlich stehe sie in keinem Verhältnis zur lediglich sechsseitigen Ver- fügung. Zudem hätten die Beschwerdeführenden vor der Vorinstanz betref- fend einen Anteil an den freien Mitteln teilweise obsiegt, was bei der Aufer- legung der Kosten ausser Acht gelassen worden sei. G.b Mit Vernehmlassung vom 14. Mai 2018 beantragt die BVSA (Vor- instanz) die Abweisung der Anträge in der Beschwerde. An den Ausführun- gen in der Verfügung zum Anspruch auf Wertschwankungsreserve werde festgehalten. Das Teilliquidationsreglement habe geregelt, was vor dem
A-1134/2018 Seite 8 Mitgabe der Wertschwankungsreserve vorsehe. Weiter belegten die Pro- tokolle der Stiftungsratssitzungen, dass nie eine Einigung über die Mitgabe von Wertschwankungsreserven erzielt worden sei. Das erste rechtsgültige Teilliquidationsreglement sei aufgrund eines ersten Verfahrens vor BVGer erst im Jahr 2012 erlassen worden und es sei rechtskonform rückwirkend auf den 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt worden. Damit sich der Stiftungsrat nicht dem Vorwurf habe ausgesetzt sehen müs- sen, die geänderte Rechtslage nicht korrekt abzubilden, habe er die vom
A-1134/2018 Seite 9 Weiter wird begründet, weswegen die rückwirkende Inkraftsetzung des Teilliquidationsreglements gültig gewesen sei. Insgesamt handle es sich vorliegend zwar um einen speziellen Fall, da die Genehmigung des Teilliquidationsreglements massiv verzögert worden sei und zwischenzeitlich auch noch die Rechtslage in einer Weise geändert habe, dass die Beschwerdeführenden besser gefahren wären, wenn sich die Teilliquidation drei Jahre später unter der Geltung der neuen Rechts- lage ereignet hätte. Dies dürfe aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Rechtslage im Zeitpunkt der Teilliquidation klar gewesen sei und dass die Aufsichtsbehörde selbst bei einer Ungültigkeit des Teilliquidationsreg- lements die Teilliquidation nach der damals geltenden Rechtslage hätte durchführen müssen. Auf weitere Vorbringen der Parteien und eingereichte Dokumente wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 BVG (SR 831.40) i.V.m. Art. 31 bis 33 VGG Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Ver- fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Vorliegend haben die Beschwerdeführenden am vor- instanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als Adressaten der ange- fochtenen Verfügung ohne Weiteres durch diese berührt. Zudem kommt allen Beschwerdeführenden gemäss den Feststellungen der Vorinstanz die Versicherteneigenschaft zu und sie haben somit ein Interesse an der Auf- hebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung, denn diese beein- flusst die Höhe ihrer Ansprüche aus beruflicher Vorsorge. Auf die Be- schwerde ist somit einzutreten.
A-1134/2018 Seite 10 1.3 Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch mit der Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung zu befassen, wenn – wie im vorliegenden Fall – Versicherte oder Rentenbeziehende an sie gelan- gen, um die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan ei- ner von der Vorsorgeeinrichtung aufgrund ihres Reglements beschlosse- nen Teilliquidation (Art. 53b BVG) überprüfen zu lassen (Art. 53d Abs. 6 BVG). Die Genehmigung eines Teilliquidationsreglements durch die Aufsichtsbe- hörde hat keinen rechtsetzenden Charakter und steht somit einer akzesso- rischen Normenkontrolle im Rahmen einer konkreten Teilliquidation nicht entgegen (BGE 143 V 200 E. 5.1, 139 V 72 E. 4 sowie Urteile des BVGer A-2720/2016 vom 31. Mai 2018 E. 2.1 und A-1626/2015 vom 8. Dezember 2017 E. 7.2.3 mit Hinweisen). Die Beschwerdelegitimation der Destinatäre zur abstrakten Normenkontrolle wird hingegen verneint (BGE 139 V 72 E. 3.1.2). Entsprechend sind die Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren legitimiert, auch die Rechtmässigkeit des Teilliquidationsregle- ments überprüfen zu lassen, soweit es um die Durchführung einer konkre- ten Teilliquidation geht (s.a. Urteil des BVGer A-2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 1.5). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht kann im konkreten Anwendungsakt auf Beschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.177 f.). 1.5 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht – unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Über- gangsbestimmungen – in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (statt vie- ler BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 296 f.). In materiell-rechtlicher Hin- sicht sind demgegenüber grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massge- bend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (statt vieler BGE 140 V 136 E. 4.2.1 m.w.H.). 1.6 Der Inhalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangs- punkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei Erlassen des Bundes- rechts die Fassungen in den drei Amtssprachen gleichwertig sind. Ist der
A-1134/2018 Seite 11 Wortlaut der Bestimmung klar, das heisst eindeutig und unmissverständ- lich, darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am „wahren Sinn“ der Regelung vor- bei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisches Element), ihr Zweck (teleologisches Ele- ment) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisches Element) geben (BGE 143 II 646 E. 3.3.6, 142 I 135 E. 1.1.1; Urteil des BVGer A-3285/2017 vom 21. Juni 2018 E. 2.6.1). 2. 2.1 Zunächst ist auf die Rüge der Beschwerdeführenden, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, einzugehen. Sie machen diesbezüg- lich geltend, sie hätten gegenüber der Beschwerdegegnerin und gegen- über der Vorinstanz die Herausgabe des Revisionsberichts mit Bilanz per 31. Dezember 2007 und des versicherungstechnischen Gutachtens vom 4. Juli 2008 verlangt; diese Unterlagen seien ihnen verweigert worden, ob- wohl sie im Teilliquidationsbeschluss vom 30. November 2015 explizit er- wähnt worden seien. Damit sei das Akteneinsichtsrecht verweigert worden. Die Beschwerdeführenden beantragen im vorliegenden Verfahren vor Bun- desverwaltungsgericht erneut die Herausgabe der erwähnten Unterlagen. Mit Beschwerdeantwort vom 12. April 2018 führt die Beschwerdegegnerin zu diesem Akteneinsichtsbegehren im Wesentlichen aus, gegen eine Ein- sicht in die Akten des vorinstanzlichen Überprüfungsverfahrens habe sie nichts einzuwenden. Abzulehnen wäre aber eine Einsicht in das gesamte Aufsichtsdossier der Beschwerdegegnerin. Der Stichtag der Teilliquidation sei der 31. Dezember 2006 gewesen. Für die Beurteilung der Teilliquidation seien der Jahresabschluss 2006 und das damals gültige versicherungs- technische Gutachten massgebend, nicht aber die Jahresrechnung 2007 und das Gutachten vom 4. Juli 2008. Die Beschwerdeführenden hätten folglich keinen Anspruch auf Einsichtnahme in diese Dokumente. In glei- cher Weise hat sie sich schon im vorinstanzlichen Verfahren gegen das Herausgabebegehren gewendet. Die Vorinstanz ist ebenfalls der Ansicht, es bestehe kein Anspruch auf Ein- sicht in die besagten Akten. 2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer- seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift.
A-1134/2018 Seite 12 Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechts- stellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Be- weise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Be- weisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Be- weise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 143 V 71 E. 4.1, 142 II 218 E. 2.3, 132 V 368 E. 3.1 mit zahlreichen Hin- weisen). Ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ist das Akteneinsichtsrecht. Dieses bezieht sich auf „Akten“ bzw. „Aktenstücke“ (Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG). Es geht um „verfahrensbezogene Akten“, die „für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden“ (BGE 132 V 387 E. 3.2). Ein weiterer Teilgehalt ist das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und form- richtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (Art. 33 VwVG; BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3). Beweise, welche geeignet sind, den Ent- scheid zu beeinflussen, sind zu erheben und der Beschwerdeführer hat das Recht, diesbezüglich mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser- gebnis zu äussern (BGE 140 I 285 E. 6.3.1; 135 I 279 E. 2.3; Urteile 8C_649/2017 vom 4. Januar 2018 E. 7.6.2; 1C_1/2015 vom 10. August 2015 E. 2.1; 2C_110/2015 vom 1. September 2015 E. 4.1; 2D_54/2014 vom 23. Januar 2015 E. 5.2). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann das Beweisverfahren geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht oder umgekehrt die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist, oder wenn die entscheidende Behörde ihre Überzeugung bereits gebildet hat und annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (sog. antizipierte Beweis- würdigung, statt vieler: BGE 141 I 60 E. 3.3, 131 I 153 E. 3; Urteil des BVGer A-5444/2017 vom 22. März 2018 E. 2.7.2, A-2244/2017 vom 27. Februar 2018 E. 1.2.3). 2.3 Vorliegend verlangen die Beschwerdeführenden die Herausgabe des Revisionsberichts mit Bilanz per 31. Dezember 2007 und des versiche- rungstechnischen Gutachtens vom 4. Juli 2008 (betreffend das Jahr 2007).
A-1134/2018 Seite 13 2.3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass diese Dokumente nicht Bestandteil der Akten des Bundesverwaltungsgerichts und auch nicht der ihm einge- reichten Akten der Vorinstanz in Bezug auf das vorliegende Verfahren bil- den. Die Vorinstanz hat die Akten im Zusammenhang mit ihrem Entscheid nicht hinzugezogen bzw. edieren lassen. Es handelt sich somit nicht um „Verfahrensakten“, in welche Einsicht verlangt werden könnte (vgl. E. 2.2). Die verlangten Dokumente müssten vielmehr erst beigezogen werden. Es geht somit beim Antrag der Beschwerdeführenden (zunächst) nicht um eine Frage der Akteneinsicht, sondern um einen Beweisantrag (Editions- begehren). Erst wenn dem Beweisantrag stattzugeben wäre, handelte es sich in der Folge um Akten des vorliegenden Verfahrens, in welche den Beschwerdeführenden gegebenenfalls Einsicht zu gewähren wäre. 2.3.2 Die Frage, ob die Beschwerdeführenden ein grundsätzliches – unab- hängig vom vorliegenden Verfahren bestehendes – Recht haben, von der Beschwerdegegnerin die entsprechenden Unterlagen zu verlangen (etwa gestützt auf Art. 86b Abs. 2 Satz 1 BVG), ist vorliegend nicht Streitgegen- stand. Vielmehr geht es darum, ob die Beschwerdeführenden im vorliegen- den Verfahren einen Anspruch darauf haben, dass diese Dokumente ediert und ihr in der Folge zur Einsicht zuzustellen sind. Wie ausgeführt (E. 2.2) besteht ein Anspruch auf eine Beweiserhebungs- massnahme nur, wenn die Dokumente, deren Edition verlangt wird, über- haupt entscheidrelevant sein können und geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen. Zur Begründung, weswegen sie die Dokumente zur Einsicht erhalten möchte, bringen die Beschwerdeführenden einzig vor, dass die Dokumente unter Ziff. 8 des Teilliquidationsbeschlusses vom 30. November 2015 er- wähnt worden waren. Diese Erwähnung allein führt aber noch nicht zur An- nahme, dass die Akten für das vorliegende oder für das vorinstanzliche Verfahren von Relevanz gewesen wären. Die Beschwerdeführenden be- gründen hingegen nicht, inwiefern die Dokumente im vorliegenden Verfah- ren und in Bezug auf den Streitgegenstand eine Rolle spielen sollten. Eine solche Entscheidrelevanz ist denn auch nicht erkennbar. Urteilsthema ist die rein rechtliche Frage, ob bei Barabgeltungen ein Anspruch auf eine anteilige Wertschwankungsreserve bestehen könne. Der für die Beantwor- tung dieser Frage massgebliche Sachverhalt ist erstellt und nicht strittig. Weiter bezieht sich Ziff. 8 des Teilliquidationsbeschlusses, in welchem die
A-1134/2018 Seite 14 Dokumente erwähnt werden, nicht auf die hier strittigen Wertschwankungs- reserven, sondern auf die freien Mittel. Der Anspruch auf freie Mittel ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr strittig und auch im vorinstanzlichen Verfahren haben die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin diesbezüglich eine Einigung gefunden, weswegen die Vorinstanz diesbe- züglich keine Abklärungen mehr vornehmen musste (vgl. Sachverhalt Bst. F.b). Insgesamt ist nicht ersichtlich, weswegen die Dokumente, welche im Übrigen das Jahr 2007 betreffen und nicht den Abschluss per hier mass- geblichem Stichtag vom 31. Dezember 2006, geeignet sein sollten, im vor- liegenden Verfahren einen Beweis zu erbringen. Der Beweisantrag ist somit abzulehnen. Aus den gleichen Gründen durfte auch die Vorinstanz das Editionsbegehren ablehnen und sie hat damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden nicht verletzt. 3. 3.1 Im Hinblick auf eine Teilliquidation ist zunächst die Vermögenssituation, und namentlich die Höhe der freien Mittel, der Rückstellungen und der Wertschwankungsreserve, der Vorsorgeeinrichtung am Stichtag – welcher sich nach dem die Teilliquidation auslösenden Ereignis bestimmt (BGE 140 V 22 E. 5.3) – zu ermitteln. Zu diesem Zweck sind eine kaufmännische und eine technische Teilliquidationsbilanz mit Erläuterungen zu erstellen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage der Kasse deutlich hervorgeht (Art. 27g Abs. 1bis 2. Satz BVV 2). Das Vermögen ist dabei zu Veräusse- rungswerten einzusetzen (Art. 53d Abs. 2 BVG). Nach Abzug der Passiven sind dem Nettovermögen der Vorsorgeeinrichtung die reglementarisch ge- bundenen Mittel gegenüber zu stellen. Aus der Differenz zwischen diesen beiden Grössen sind die (zulässigen) Reserven zu äufnen und allenfalls erforderliche Rückstellungen zu bilden. Was danach an Vermögen ver- bleibt, stellt freies Vermögen der Vorsorgeeinrichtung dar (BGE 131 II 514 E. 2.2; Urteile des BVGer A-565/2013 vom 8. November 2016 E. 3.1.2 m.Hw.; s.a. MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtun- gen, 2012, S. 127). 3.2 Bei den Wertschwankungsreserven handelt es sich nicht um freie Mit- tel, sondern um einen Bilanzposten zur Absicherung des Risikos von Wert- schwankungen der Vermögensanlagen. Sie stellen einen Korrekturposten auf den Aktiven dar (BGE 131 II 525 E. 5.2 f.). Grundsätzlich wird eine Wertschwankungsreserve in Höhe von 10-20% der Vermögensanlagen bzw. der Bilanzsumme als angemessen erachtet, um den Versicherten die Weiterführung ihrer Vorsorge im bisherigen Rahmen zu erlauben; dies gilt
A-1134/2018 Seite 15 namentlich bei Teilliquidationen zwecks Wahrung des Fortbestandsinteres- ses (BGE 128 II 394 E. 6.3 m.Hw.). Art. 48e BVV 2 verlangt, dass die Vor- sorgeeinrichtungen die Bestimmungen über die Bildung von Rückstellun- gen und Schwankungsreserven in einem Reglement festlegen; darin wer- den die Grundsätze und Methoden zur Berechnung der Wertschwankungs- reserve festgelegt. 3.3 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrund- satzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden; der Bundesrat wird beauftragt, diese Grundsätze zu bezeichnen (dazu un- ten E. 3.5). Nach Art. 53d Abs. 4 BVG legt das paritätisch besetzte Organ oder das zuständige Organ im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und des Reglements den genauen Zeitpunkt, die freien Mittel und den zu verteilenden Anteil, den Fehlbetrag und dessen Zuweisung und den Vertei- lungsplan fest. 3.4 3.4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung das Fortbestandsinteresse und das Gleichbehandlungsgebot zu berücksichtigen. Sie gelten als gleichwer- tig und es ist eine Gewichtung im Einzelfall vorzunehmen (BGE 131 II 514 E. 5.4 m.Hw.). 3.4.2 Einerseits wird der Vorsorgeeinrichtung ein „Fortbestands- oder Fort- führungsinteresse“ zugebilligt. Unter dem betreffenden Titel bildet die Pen- sionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilli- quidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bis- herigen Rahmen weiterzuführen. Zu diesen Reserven gehören namentlich die Wertschwankungsreserven auf den Aktiven (BGE 140 V 121 E. 4.3, BGE 131 II 525 E. 4.1, BGE 131 II 514 E. 5.1, je m.Hw. auf die Lehre). 3.4.3 Andererseits ist das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben leitete das Bundesgericht seit jeher die Verpflichtung der Vorsorgeeinrich- tung zu einer den konkreten Verhältnissen angepassten Aufteilung des Stif- tungsvermögens ab. Das Personalvorsorgevermögen hat den bisherigen Destinatären zu folgen, damit nicht wegen einer Personalfluktuation ein- zelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (BGE 143 V 200 E. 4.2.3; BGE 140 V 121 E. 4.3, BGE 131 II 525 E. 4.2, mit Hinweisen).
A-1134/2018 Seite 16 Mit Erlass des Freizügigkeitsgesetzes und zuletzt mit Art. 53d Abs. 1 BVG ist die Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots weiter betont worden (vgl. BGE 131 II 514 E. 5.3; 131 II 525 E. 4.2). Das Gleichbehandlungsgebot schliesst aus, dass die Vorsorgeeinrichtung zugunsten des Fortbestandes alle erdenklichen Reserven und Rückstellungen bildet, während sie dem Abgangsbestand neben der gesetzlichen oder reglementarischen Freizü- gigkeitsleistung bloss noch einen Teil des (gegebenenfalls verbleibenden) freien Stiftungsvermögens mitgibt (vgl. BGE 131 II 514 E. 6.2, mit Hinwei- sen, vgl. BGE 131 II 525 E. 6.2; Urteile des BVGer A-565/2013 vom 8. No- vember 2016 E. 3.1.5 und C-3181/2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.3.2, ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar BVG und FZG, 3. Aufl. 2013, Art. 27h BVV 2 N. 1, SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilli- quidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 29 ff. Rz. 85 ff. ). 3.5 Der Delegation in Art. 53d Abs. 1 BVG (vgl. oben E. 3.3) ist der Bun- desrat mit Art. 27g und 27h BVV 2 nachgekommen. Diese Bestimmungen sind am 1. Januar 2005 in Kraft getreten. Sie konkretisieren namentlich den in Art. 53d Abs. 1 BVG festgehaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung (Urteil des BVGer A-1024/2016 vom 19. Juli 2017 E. 2.2). Im Grundsatz besteht danach bei einem kollektiven Austritt im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen An- teil der freien Mittel (Art. 27g Abs. 1 BVV 2; das Gleiche sieht auch Art. 18a FZG [SR 831.42; früher Art. 23] vor) und zusätzlich ein kollektiver anteils- mässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven (Art. 27h Abs. 1 BVV 2), die diesbezügliche Regelung lautet wie folgt: 3.5.1 Der am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Art. 27h Abs. 1 BVV 2 re- gelte (bis zur am 1. Juni 2009 in Kraft getretenen Revision) unter dem Titel „Kollektiver Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven bei Teil- oder Gesamtliquidation“ was folgt: Treten mehrere Versicherte als Gruppe gemeinsam in eine andere Vorsorge- einrichtung über (kollektiver Austritt), besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven nach Artikel 48e, soweit versicherungs- und anla- getechnische Risiken mit übertragen werden. Dabei ist insbesondere auch der Form der zu übertragenden Vermögenswerte Rechnung zu tragen. Zudem kann dem Beitrag Rechnung getragen werden, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat.
A-1134/2018 Seite 17 3.5.2 Seit dem 1. Juni 2009 hat Art. 27h Abs. 1 BVV 2 folgenden Wortlaut: Treten mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven ent- spricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital. Wertschwankungsreserven müssen somit ab dem 1. Juni 2009 auch dann mitgegeben werden, wenn keine anlagetechnischen Risiken übergehen. 3.6 Das Bundesgericht hat – bereits vor Inkrafttreten von Art. 27h BVV 2 – aus dem Gleichbehandlungsgebot einen Anspruch des Abgangsbestands auf Beteiligung an Reserven und Rückstellungen abgeleitet. Es hat festge- halten, dass ein solcher Anspruch jedoch nur insoweit bestehe, als ent- sprechende versicherungs- und anlagetechnische Risiken auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden (vgl. BGE 131 II 514 E. 6.2, mit Hinweisen, BGE 131 II 525 E. 6.2; s.a. Urteile des BVGer A-565/2013 vom 8. November 2016 E. 3.1.5 und C-3181/2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.3.2). Das Bundesgericht hatte sich im Urteil BGE 131 II 525 im Besonderen mit dem Anspruch auf Wertschwankungsreserven zu beschäftigen. Es ging um eine Teilliquidation, die noch vor Inkrafttreten von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 (in der in E. 3.5.1 erwähnten Fassung) stattfand. Das Bundesgericht hat er- kannt, dass für den Fall, dass die austretenden Versicherten mit Barmitteln abgefunden werden, der Abgangsbestand keinen anteiligen Anspruch auf die Wertschwankungsreserve erwerbe. Es begründete dies wie folgt: Wert- schwankungsreserven würden das Risiko von Wertschwankungen auf den Vermögensanlagen absichern und seien an jene Aktiven gebunden, für die sie gebildet wurden. Die Wertschwankungsreserven folgten im Rahmen ei- ner Teilliquidation dem Aktivum, mit dem sie verbunden seien. Angesichts der Funktion der Wertschwankungsreserve sei es logisch, dass auf Barmit- teln, die selbst keinen Wertschwankungen unterliegen, keine Reserven ge- bildet werden, weswegen bei einer Barabfindung keine Wertschwankungs- reserven bestünden, die mitzuübertragen wären (E. 6.1). Auch das Gleich- behandlungsgebot verlange eine Teilung von Wertschwankungsreserven nur insoweit, als bezüglich der abgesicherten Risiken auch gleiche Verhält- nisse vorliegen. Wenn der Abgangsbestand nur Aktiven mitnehme, die kei-
A-1134/2018 Seite 18 nen Wertschwankungen unterliegen, so werden auf seine neue Vorsorge- einrichtung keine (unmittelbaren) Anlagerisiken übertragen, die mit einem Anteil an den Wertschwankungsreserven abzusichern wären. Bei einer Barabfindung gebiete das Gleichbehandlungsgebot deshalb keine Teilung der Wertschwankungsreserve, da am Stichtag hinsichtlich der Anlagerisi- ken nicht gleiche, sondern unterschiedliche Verhältnisse vorlägen. Nichts anderes hätte sich sodann ergeben, wenn der am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Art. 27h Abs. 1 BVV 2 bereits anwendbar gewesen wäre, da die Bestimmung ausdrücklich statuiert, dass der anteilsmässige Anspruch auf die Wertschwankungsreserve nur insoweit bestehe, als auch anlagetech- nische Risiken übertragen werden, was bei einer gänzlichen Abgeltung der Ansprüche mit Barmitteln gerade nicht der Fall sei (E. 6.2). Das Urteil wurde in einem späteren Urteil bestätigt (Urteil 2A.639/2005 vom 10. April 2006 E. 5.4 und 5.8; vgl. ferner auch BGE 140 V 420 E. 5.1). 4. 4.1 Im vorliegenden Fall haben die Arbeitgeber der Beschwerdeführenden den Anschlussvertrag bei der Beschwerdegegnerin per Ende 2006 aufge- löst. Dies löste eine Teilliquidation mit Stichtag per 31. Dezember 2006 aus. Die Frage, ob eine Teilliquidation vorliegt, ist hier nicht umstritten, von einer solchen kann angesichts der Umstände denn auch ohne Weiteres ausge- gangen werden. Die Beschwerdegegnerin erliess am 30. November 2015 einen entspre- chenden Teilliquidationsbeschluss (Beschwerdebeilage 8). Sie beschloss u.a., dass der Abgangsbestand keinen Anspruch auf freie Mittel sowie auf Wertschwankungsreserven habe (Ziff. 7 und 8). Strittig ist vorliegend einzig noch die Frage der Wertschwankungsreserve. Die Höhe der zuzuweisenden freien Mittel war zwar noch Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens, diesbezüglich erfolgte aber gestützt auf die übereinstimmenden Anträge der Beschwerdeführenden und der Be- schwerdegegnerin eine teilweise Gutheissung durch die Vorinstanz (Dis- positiv Ziff. 2; vgl. dazu Sachverhalt Bst. F.b). 4.2 Umstritten ist vorliegend somit einzig noch die Frage, ob die Beschwer- deführenden Anspruch auf einen Anteil an den Wertschwankungsreserven der Beschwerdegegnerin haben.
A-1134/2018 Seite 19 Im Rahmen der vorliegenden Teilliquidation sollte der Abgangsbestand un- bestrittenermassen durch Barmittel abgefunden werden (vgl. Ziff. 7 des Teilliquidationsbeschlusses in Beschwerdebeilage 8). Die Beschwerdegeg- nerin schloss aus dieser Tatsache, dass die Beschwerdeführenden keinen Anspruch auf einen Anteil an den Wertschwankungsreserven haben. aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 bestimme, dass ein Anspruch auf Wertschwan- kungsreserve bestehe, wenn anlagetechnische Risiken mitübertragen wür- den. Gemäss der Rechtsprechung (BGE 131 II 525) bestehe bei einer Ab- findung des Abgangsbestandes mit Barmitteln kein Anspruch auf einen An- teil an den Wertschwankungsreserven, weil in diesem Fall keine anlage- technischen Risiken übertragen würden (zum Ganzen: vgl. Abweisung der Einsprache vom 18. März 2016). Diese Auffassung wurde von der Vor- instanz gestützt. Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass ihnen an den Wertschwankungsreserven ein Anteil im Verhältnis des Deckungs- kapitals zustehe. Zu überprüfen ist somit im Folgenden, ob die Vorinstanz und die Beschwer- degegnerin zu Recht vertreten, dass bei einer Abgeltung des Abgangsbe- standes mit Barmitteln kein Anspruch auf einen Anteil der Wertschwan- kungsreserve besteht, weil in diesem Fall die Voraussetzung von aArt. 27h Abs. 1 BVV 2, dass anlagetechnische Risiken übertragen wurden, nicht erfüllt sei. 4.3 Der Anspruch des Abgangsbestandes auf Wertschwankungsreserve wird seit dem 1. Januar 2005 durch Art. 27h Abs. 1 BVV 2 geregelt, wobei die Bestimmung per 2009 revidiert worden ist (E. 3.5). Stichtag der vorlie- genden Teilliquidation ist (unbestrittenermassen) der 31. Dezember 2006. Auf diese Teilliquidation ist somit Art. 27h Abs. 1 BVV 2 in der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Fassung (E. 3.5.1) anwendbar (im Folgenden aArt. 27h Abs. 1 BVV 2). Dieser hält explizit fest, dass ein anteilsmässiger Anspruch auf Schwankungsreserven nur besteht, soweit anlagetechnische Risiken übertragen werden. 4.4 Das Teilliquidationsreglement vom 20. März 2012, in Kraft seit 1. Ja- nuar 2005 (vgl. Beschwerdebeilage 20) enthält für Teilliquidationen, deren Stichtag wie vorliegend zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 31. Mai 2009 liegt, in Art. 4.1 Bst. b ebenfalls diesen in aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 normierten Grundsatz: „Soweit bei einem kollektiven Austritt versiche- rungs- und anlagetechnische Risiken mit übertragen werden, haben die kollektiv austretenden Versicherten einen kollektiven anteilsmässigen An- spruch an den Rückstellungen und Wertschwankungsreserven.“
A-1134/2018 Seite 20 Die Beschwerdeführenden rügen eine unzulässige Rückwirkung, weil das im Jahr 2012 beschlossene Teilliquidationsreglement auf den 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt worden sei. Das Teilliquidationsreglement stimmt je- doch wie gesagt in der hier strittigen Frage mit der Verordnung überein, womit sich für die hier strittige Frage nichts ändern würde, selbst wenn das Teilliquidationsreglement aufgrund einer unzulässigen Rückwirkung ungül- tig und nicht anwendbar wäre: Der in Art. 4.1 Bst. b des Teilliquidationsre- glements festgehaltene Grundsatz gilt bereits gestützt auf aArt. 27h Abs. 1 BVV 2. Die Beschwerdeführenden leiten sodann nichts anderes aus der geltend gemachten Ungültigkeit des Reglements ab, womit die Frage der Zulässigkeit der Rückwirkung vorliegend nicht geprüft werden muss. Hingegen trifft es nicht zu, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü- gung ausführt, dass das Teilliquidationsreglement den Grundsatz wieder- gebe, dass wenn im Rahmen einer Teilliquidation Barmittel übertragen wer- den, keine Wertschwankungsreserven mitzugeben seien. Das Reglement spricht sich nicht explizit über die Situation der Barabfindung aus, sondern gibt – wie gesagt – nur die Verordnungsbestimmung wieder. In Bezug auf die Behandlung von Barabgeltungen gilt es, die Verordnung (und das Teilli- quidationsreglement) auszulegen (dazu sogleich E. 4.6). 4.5 aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 und das darin enthaltene, hier entscheidende Kriterium der „Übertragung von anlagetechnischen Risiken“ wären nur dann nicht anzuwenden, wenn die Bestimmung gegen übergeordnetes Recht verstossen würde. Eine Gesetzes- oder Verfassungswidrigkeit ist aber nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Den genau gleichen Grundsatz, dass ein Anspruch auf Wertschwankungsreserve nur bestehe, wenn auch anla- getechnische Risiken übertragen würden, hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten von aArt. 27h BVV 2 aus dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. Art. 53d Abs. 1 BVG) abgeleitet (oben E. 3.6, 1. Absatz). Das Gleich- behandlungsgebot wiederum ist in Art. 53d Abs. 1 BVG explizit statuiert und in dieser Gesetzesbestimmung wird die Ausarbeitung entsprechender Grundsätze an den Bundesrat delegiert. Die Verordnungsbestimmung ent- spricht also der Delegation und einer zulässigen Konkretisierung von Ver- fassung (Gleichbehandlungsgrundsatz) und Gesetz (Art. 53d Abs. 1 BVG). Ein Verstoss gegen übergeordnetes Recht wird von den Beschwerdefüh- renden denn auch nicht geltend gemacht bzw. begründet.
A-1134/2018 Seite 21 Die von den Beschwerdeführenden hervorgehobene Tatsache, dass aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 mit Inkrafttreten per 1. Juni 2009 angepasst wurde und der Anspruch auf einen Anteil an den Schwankungsreserven neu un- abhängig davon besteht, ob anlagetechnische Risiken übertragen werden (E. 3.5.2), ändert nichts am Gesagten, zumal die Verordnungsänderung nicht damit begründet wurde, dass die bisherige Bestimmung übergeord- netem Recht widersprochen habe (zu den Motiven der Revision s.a. hinten E. 4.8.2). 4.6 Zu überprüfen ist im Folgenden somit, ob der (von der Vorinstanz ge- schützte) Teilliquidationsbeschluss der Beschwerdegegnerin (Ziff. 7), mit welchem ein Anspruch der Beschwerdeführenden auf einen Anteil an den Wertschwankungsreserven verneint wurde, mit aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 in der hier anwendbaren, am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Fassung im Einklang steht. Diese Verordnungsbestimmung regelt, dass ein anteils- mässiger Anspruch auf Schwankungsreserven nur besteht, soweit anlage- technische Risiken mit übertragen werden. Ergänzt wird, dass dabei auch der Form der zu übertragenden Vermögenswerte Rechnung zu tragen ist. Zur Behandlung von Barabgeltungen spricht sich die Verordnung nicht ex- plizit aus. Es ist durch Auslegung zu eruieren, ob die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass bei einer Barabgeltung die Voraussetzung der Übertragung von anlagetechnischen Risiken zu ver- neinen ist. 4.6.1 Das Bundesgericht hat sich im Urteil BGE 131 II 525 betreffend eine Teilliquidation, die noch vor Inkrafttreten von aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 statt- fand, bereits mit dieser Frage befasst. Es ist zum Schluss gekommen, dass bei einer Barabgeltung kein anteiliger Anspruch auf Wertschwankungsre- serven besteht; es hat auch präzisiert, dass in diesem Fall gerade keine anlagetechnischen Risiken übertragen würden (zur ausführlichen Begrün- dung des Bundesgerichts vgl. vorn E. 3.6, 2. Absatz). Das Urteil wurde in einem späteren Urteil bestätigt (vgl. E. 3.6). Die Aussagen des Bundesgerichts müssen – wie dieses auch selbst präzi- siert hat – auch nach Inkrafttreten von aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 weiterhin ihre Gültigkeit haben, nachdem in dieser Bestimmung das vom Bundesge- richt ebenfalls angewendete Kriterium explizit normiert wurde, dass der An- spruch auf Mitgabe von Wertschwankungsreserven bedingt, dass auch an- lagetechnische Risiken übergegangen sind. Wie das Bundesgericht darge- legt hat, ist diese Voraussetzung nicht gegeben, wenn die Ansprüche des
A-1134/2018 Seite 22 Abgangsbestandes durch Barmittel befriedigt werden, denn die Wert- schwankungsreserven bleiben in diesem Fall an die bei der Vorsorgeein- richtung des Fortbestands verbleibenden Aktiven gebunden, deren Risiken sie absichern. Werden demnach bei einer Barabgeltung keine anlagetech- nischen Risiken übertragen, sondern verbleiben diese bei der Vorsorgeein- richtung des Fortbestands, besteht nach aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 kein An- spruch auf eine anteilige Mitgabe von Wertschwankungsreserven. 4.6.2 Diese Rechtsprechung in BGE 131 II 525 wurde in der Lehre kontro- vers diskutiert. Neben Zustimmung (z.B. MARKUS MOSER, Bundesgerichts- entscheide zur Teilliquidation, SPV 2005, H. 09, S. 77 ff.) gab es auch kri- tische Stimmen, auf welche im Folgenden eingegangen wird. 4.6.2.1 In der Lehre wurde etwa die Auffassung vertreten, dass berücksich- tigt werden müsse, dass die neue Vorsorgeeinrichtung, die aus einer Teilli- quidation nur liquide Mittel erhält, diese Mittel wieder anlegen müsse und somit eine Wertschwankungsreserve brauche. Deswegen würden auch bei Barabgeltungen anlagetechnische Risiken übertragen (BEAT SCHMID, Teilli- quidation einer Vorsorgeeinrichtung – keine Übertragung von Wertschwan- kungsreserven auf Barmitteln, in: Jusletter vom 31. Oktober 2005, Rz. 16 f.; THOMAS GEISER, Teilliquidationen bei Pensionskassen, ST 2007, S. 81 ff., 90; vgl. auch die Argumentation von NR Rudolf Rechsteiner in seiner parlamentarischen Initiative 05.461 „Vermögensverteilung bei Teilliquidati- onen von Vorsorgeeinrichtungen“; sowie Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 111 des BSV vom 6. April 2009 Ziff. 684). Diesem Argument hat das Bundesgericht jedoch bereits in BGE 131 II 525 E. 6.2 eine Absage erteilt, und festgestellt, der Umstand, dass die neue Vorsorgeeinrichtung die übertragenen Barmittel anlegen und alsdann auf den neu erworbenen Aktiven Wertschwankungsreserven bilden müsse, än- dere nichts daran, dass bei einer Barabgeltung keine Anlagerisiken über- tragen würden und somit kein Anspruch auf Mitgabe von Wertschwan- kungsreserven bestehe (s.a. Urteil 2A.639/2005 vom 10. April 2006 E. 5.4). In dieser Situation kann denn auch nicht von einer „Übertragung“ von An- lagerisiken von der einen auf die andere Vorsorgeeinrichtung gesprochen werden, wie dies in aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 vorausgesetzt wird. Der Wort- laut der Bestimmung ist insofern klar, und es besteht kein Grund zur An- nahme, dass er den wahren Sinn der Bestimmung nicht wiedergebe und damit auch kein Grund für ein Abweichen vom Wortlaut (vgl. E. 1.6).
A-1134/2018 Seite 23 4.6.2.2 Zu erwähnen ist weiter die Auffassung von SCHMID (a.a.O.). Seiner Meinung nach könne zwar für den Fall, in welchem bei der übertragenden Vorsorgeeinrichtung genügend Barmittel vorbestanden haben, um die Barabgeltung zu finanzieren, der Argumentation des Bundesgerichts ge- folgt werden (Rz. 9). Anders verhält es sich nach SCHMID, wenn eine Vorsorgeeinrichtung nicht über genügend flüssige Mittel verfügt, um den Abgangsbestand abzugel- ten, und sie folglich – wenn sie eine Barabgeltung vornehmen will – Anla- gen in Barmittel umwandeln muss. In diesem Fall treffe die Argumentation des Bundesgerichts, wonach keine Wertschwankungsreserven bestehen würden, die mitzuübertragen werden, nicht zu. Es bestünden in diesem Fall Wertschwankungsreserven, die aber mangels abzusichernden Aktiven vo- rübergehend ohne Funktion seien, d.h. sie seien nicht an bestimmte Aktiva gebunden. Somit rechtfertige es sich, diese dem Abgangsbestand mitzu- geben (Schmid, Rz. 8-12). Dieser Auffassung von SCHMID ist entgegenzuhalten, dass es nach dem Wortlaut von aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 wie auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 3.6) nicht genügt, wenn anlagetechnische Risiken bei der übertragenden Vorsorgeeinrichtung abgehen, solche müssen auch auf die übernehmende Vorsorgeeinrichtung „übertragen“ werden, was bei einer Barabgeltung, selbst wenn die übertragende Vorsorgeeinrichtung zu diesem Zweck Anlagen veräussern musste, nicht der Fall ist. In einer solchen Situation (Veräusserung von Anlagen zwecks Barabfin- dung) muss die Tatsache, dass sich bei der übertragenden Vorsorgeein- richtung die anlagetechnischen Risiken reduziert haben, zwar durchaus berücksichtigt werden; dies aber nicht mittels einer Übertragung von Wert- schwankungsreserve auf die neue Vorsorgeeinrichtung. Vielmehr muss die übertragende Vorsorgeeinrichtung die Höhe der Wertschwankungsreserve mit Blick auf die Teilliquidation überprüfen. Wenn zwecks Abwicklung der Teilliquidation Anlagen verkauft werden müssen, muss sie die Wert- schwankungsreserve entsprechend reduzieren (dies gemäss der von der Vorsorgeeinrichtung in einem Reglement zu definierenden Methode, vgl. vorn E. 3.2). Die von SCHMID erwähnten „Wertschwankungsreserven ohne Funktion“ müssen bei diesem Vorgehen aufgelöst werden. Die Auflösung von Wertschwankungsreserven bewirkt dabei eine Erhöhung der freien Mittel, an welchen auch der Abgangsbestand partizipiert (Art. 27g BVV 2) (vgl. zum Ganzen auch BGE 131 II 525 E. 5.2 und 6.3).
A-1134/2018 Seite 24 Zusammenfassend wird in dieser von SCHMID erwähnten Situation die Wertschwankungsreserve neu kalkuliert und nach unten angepasst, wodurch sich der anteilige Anspruch des Abgangsbestands auf freie Mittel erhöht. Ein Anspruch auf Mitgabe von Wertschwankungsreserve im Sinn von aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 besteht hingegen mangels „Übertragung“ von anlagetechnischen Risiken nicht. 4.6.3 Insgesamt bleibt somit auch und gerade unter der Geltung von aArt. 27h BVV 2 festzuhalten, dass – wie das Bundesgericht bereits fest- gehalten hat – dem Abgangsbestand kein Anspruch auf einen Anteil an den Wertschwankungsreserve zusteht, wenn er mit Barmitteln abgefunden wurde. Die Ausführungen der Beschwerdeführenden, mit welchen sie diese Rechtsprechung als nicht anwendbar bezeichnen, sind somit nicht stichhaltig. 4.7 In Bezug auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Beschwerde- gegnerin und die Vorinstanz zu Recht angesichts der vorgenommenen Barabfindung einen Anspruch der Beschwerdeführenden auf einen Anteil an den Wertschwankungsreserven verneint haben. Der Tatsache, dass bei der Beschwerdegegnerin aufgrund der Teilliquida- tion die Wertschwankungsreserve zu hoch geworden war, wurde vorlie- gend – wenn auch erst nachträglich im Rahmen es vorinstanzlichen Ver- fahrens (vgl. Sachverhalt Bst. F.b) – wie unter E. 4.6.2 beschrieben Rech- nung getragen: Die Beschwerdegegnerin hat im Anlagereglement vom
A-1134/2018 Seite 25 4.8 Im Folgenden ist auf die (weiteren) Argumente der Beschwerdeführen- den einzugehen: 4.8.1 Sie sind der Meinung, aArt. 27h BVV 2 in der hier geltenden Fassung bedeute nicht, dass das damalige Recht es verboten hätte, aufgrund einer Vereinbarung einen Anteil an der Wertschwankungsreserve mitzugeben, auch wenn keine Anlagerisiken übertragen wurden. aArt. 27h BVV 2 sei nicht absolut zwingend und stehe einer abweichenden vertraglichen Rege- lung (wie hier im Anschlussvertrag) nicht entgegen. Der Auffassung der Beschwerdeführenden, es handle sich um „dispositi- ves“ Recht, kann nicht gefolgt werden; aArt. 27h Abs. 1 Satz 1 BVV 2 ent- hält keine kann-Formulierung, welche der Vorsorgeeinrichtung Spielraum zubilligen würde. Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 3.6). Diese Argumentation verfängt auch deswegen nicht, weil vorliegend ge- rade keine solche Parteivereinbarung, einen Anteil an den Wertschwan- kungsreserven mitzugeben (und zwar unabhängig von der Übertragung von Anlagerisiken), vorliegt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh- renden (sowie des Parteigutachters Dr. C._______, vgl. Beschwerdebei- lage 19) kann eine solche Vereinbarung nicht aus Ziff. 10 der Anschluss- vereinbarung abgeleitet werden. Gemäss dieser Bestimmung haben die Austretenden einen auf das Deckungskapital bezogenen verhältnismässi- gen Anteil am übrigen Vermögen. Damit wird jedoch nur ein allgemeiner Grundsatz widergegeben und die Bestimmung behandelt nicht spezifisch die Wertschwankungsreserve. Aus Art. 10 der Anschlussvereinbarung lässt sich somit in Bezug auf die hier vorliegende Frage nichts zu Gunsten der Beschwerdeführenden ableiten. 4.8.2 Die Beschwerdeführenden führen zudem aus, BGE 131 II 525 sowie aArt. 27h Abs. 1 BVV 2 seien umstritten gewesen, wie aus den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 111 ersichtlich sei, weswegen aArt. 27h BVV 2 geändert worden sei. Nunmehr sei der mitzugebende Anteil an den Wertschwankungsreserven unabhängig davon, ob Anlagerisiken mitgege- ben werden oder nicht. Bei der Auslegung des aArt. 27h BVV 2 in der bis Ende Mai 2009 gültigen Fassung sei zu berücksichtigen, dass sein Inhalt als falsch erkannt und deshalb geändert worden sei.
A-1134/2018 Seite 26 Tatsächlich wurde Art. 27h Abs. 1 BVV 2 mit Inkrafttreten per 1. Juni 2009 wie erwähnt angepasst: Der Anspruch auf einen Anteil an den Schwan- kungsreserven ist nunmehr unabhängig davon, ob anlagetechnische Risi- ken übertragen werden (E. 3.5.2). Unter dem neuen Regime wird deswe- gen auch davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf Wertschwankungs- reserven auch dann besteht, wenn eine Abgeltung mit Barmitteln erfolgt; die Bestimmung wurde denn auch als Reaktion auf das Urteil des Bundes- gerichts vom 9. Juni 2005 (BGE 131 II 514, vgl. oben E. 3.6) revidiert (vgl. Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 111 des BSV vom 6. April 2009 Ziff. 684; zum Hintergrund der Revision s.a. STOCKER, a.a.O., S. 137 ff. m.Hw.). Der Auffassung der Beschwerdeführenden, dass diese Verordnungsrevi- sion einen Einfluss auf das vorliegende Verfahren hat, kann nicht gefolgt werden. Gesetzesrevisionen können zwar unter Umständen für die Ausle- gung einer Norm beigezogen werden, dies jedoch hauptsächlich dann, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert und der beste- hende Rechtszustand lediglich konkretisiert oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 124 II 193 E. 5d, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier offenkundig nicht erfüllt; im Gegenteil sollte der bestehende Rechtszustand gerade grundsätzlich geändert wer- den. Neu ist für den Anspruch auf anteilige Wertschwankungsreserven nicht mehr verlangt, dass anlagetechnische Risiken übertragen wurden, während die frühere Bestimmung dies gerade explizit verlangt hatte. Aus der Verordnungsrevision können die Beschwerdeführenden somit nichts zu Gunsten der von ihnen gewünschten Auslegung ableiten. 4.8.3 Weiter verweisen die Beschwerdeführenden auf verschiedene Doku- mente, welche belegten, dass über die Teilung der Wertschwankungsre- serven diskutiert worden sei (Notiz der Pensionskassenexpertin der X._______ vom 12. September 2006, Beschwerdebeilage 12; Protokolle zu verschiedenen Stiftungsratssitzungen, Beschwerdebeilagen 15-18). Daraus, dass im Stiftungsrat über die Aufteilung der Wertschwankungsre- serve diskutiert worden sei, können die Beschwerdeführenden jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, wurden die behaupteten Aussagen und Diskussionen im Stiftungsrat nie zu Beschlüssen des Stiftungsrats erhoben und sind somit nicht verbindlich.
A-1134/2018 Seite 27 5. 5.1 Strittig sind überdies die vorinstanzlichen Verfahrenskosten. Mit Verfü- gung vom 23. Januar 2018 setzte die Vorinstanz die Verfahrensgebühr auf Fr. 9‘150.– fest. In der Beschwerde wird beantragt, es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Spruchgebühr nach Massgabe des anteiligen Obsiegens und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu reduzieren. Die Beschwer- deführenden sind der Meinung, dass die Spruchgebühr überhöht sei, na- mentlich stehe sie in keinem Verhältnis zur lediglich sechsseitigen Verfü- gung. Zudem hätten die Beschwerdeführenden vor der Vorinstanz betref- fend einen Anteil an den freien Mitteln teilweise obsiegt, was bei der Aufer- legung der Kosten ausser Acht gelassen worden sei. Die Vorinstanz beantragt in der Vernehmlassung, die Auferlegung der Kos- ten sei zu bestätigen. Für eine Auferlegung nach Massgabe des Obsiegens bleibe nach den gesetzlichen Vorgaben kein Raum. Die Gebühr sei nach dem Aufwand festgesetzt worden. Der Betrag, der sich deutlich unter der Obergrenze von Fr. 20‘000.– bewege, sei angesichts der zahlreichen, im dreifachen Schriftenwechsel vorgebrachten Argumente und der zu klären- den Sachverhaltsumstände, z.B. die Frage der Legitimation der einzelnen Beschwerdeführenden, nicht unverhältnismässig. 5.2 Zunächst fragt sich, ob die BVSA die Gebühr überhaupt den Beschwer- deführenden auferlegt hat. Im Dispositiv der angefochtenen Verfügung wurde nämlich nicht verfügt, wer die Gebühr zu bezahlen habe. Zu erwäh- nen ist auch, dass die Honorarnote an die X._______ adressiert wurde. In der Vernehmlassung wird zudem u.a. ausgeführt, Träger der Gebühren- pflicht seien „die beaufsichtigten Einrichtungen“, was hier die X._______ wäre. Die X._______ und die Beschwerdeführenden hingegen gehen of- fenbar davon aus, dass die Gebühr den Beschwerdeführenden auferlegt worden sei. Es ist somit anzunehmen, dass die Vorinstanz die Gebühren den Beschwerdeführenden auferlegen wollte. 5.3 In grundsätzlicher Hinsicht ist folgendes vorauszuschicken: Weder das BVG noch die Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge (BVV 1, SR 831.435.1) enthalten Be- stimmungen betreffend die Gebühren von kantonalen Aufsichtsbehörden. Es lässt sich daher nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die Gebühren gestützt auf kantonales Recht erhoben hat. Verdeutlicht wird dies mit Blick auf die Äusserungen in der Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des BVG (Strukturreform; BBl 2007 5669 5703 f.). Darin wurde bezüglich
A-1134/2018 Seite 28 Art. 61 Abs. 3 BVG ausgeführt, diese Bestimmung sei so formuliert, dass der kantonale Gesetzgeber unter anderem im Bereich des Gebührenfest- setzungsverfahrens über eine gewisse Ermessensfreiheit verfüge (Urteil des BVGer C-4534/2012 vom 2. Dezember 2014 E. 6.4). Ist für die Kostentragung – wie im vorliegenden Fall – kantonales Recht massgebend (BVGE 2017 V/3 E. 3.2.2), so kann gegen die kantonale Kos- tenentscheidung nur vorgebracht werden, sie verletze Bundesrecht. Mit dem kantonalen Recht hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht zu be- fassen (Art. 49 Bst. a VwVG). Eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG liegt namentlich vor, wenn die Anwendung kantonalen Rechts, sei es wegen seiner Ausgestaltung oder aufgrund des Ergebnisses im konkreten Fall, zu einer Verfassungsverletzung (z.B. des Willkürverbots) führt (vgl. Urteil des BGer 9C_484/2010 vom 16. September 2010 E. 1.2 m.Hw. [zu Art. 95 Bs. a BGG]; BVGE 2010/51 E. 3.2; Urteil des BVGer C-4534/2012 vom 2. Dezember 2014 E. 6.5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1034 und 1426). Ob eine solche Verletzung vorliegt, ist nachfol- gend zu prüfen. 5.4 Als Erstes ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Gebühr grundsätzlich den Beschwerdeführenden auferlegen durfte. Das BVG äussert sich wie erwähnt (E. 5.3) nicht zu der Gebührenregelung vor der Aufsichtsbehörde. Was das kantonale Recht anbelangt, so enthält dieses zwar eine gesetzli- che Grundlage für die Gebührenerhebung (vgl. § 9 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 15. Januar 2013 über die BVG- und Stiftungsauf- sicht [G-BVSA, SAR 210.700] und § 4 der Gebührenordnung der BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau vom 11. Juni 2012 [Gebührenordnung BVSA, SAR 210.120]). Es wird aber nicht geregelt, wem die Gebühren aufzuerle- gen sind. Die Kostenauferlegung auf die Parteien (nach dem Unterlieger- prinzip, dazu E. 5.5) ist jedoch in § 31 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 4. Dezember 2007 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SAR 271.200) vorgesehen, welcher zumindest analog angewendet werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht hat zudem in einem ähnlichen Ver- fahren bereits erkannt, dass in Auslegung des BVG von der Anwendung des Verursacherprinzips auszugehen ist und die Aufsichtsbehörde folglich befugt ist, den (unterliegenden) Beschwerdeführenden Verfahrenskosten aufzuerlegen (Urteil des BVGer C-4534/2012 vom 2. Dezember 2014
A-1134/2018 Seite 29 E. 6.2; vgl. auch Urteil des BVGer C-1031/2012 vom 7. Mai 2014 E. 9; an- ders allerdings UELI KIESER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Hand- kommentar BVG und FZG, Art. 53d N. 69, der davon ausgeht, dass den Versicherten oder Rentnerinnen und Rentnern keine Kosten auferlegt wer- den können). Da das Verfahren von den Beschwerdeführenden eingeleitet und insofern „verursacht“ wurde, ist die Kostenauferlegung (zumindest im Umfang des Unterliegens, dazu sogleich E. 5.5) somit rechtens. 5.5 Weiter ist zu prüfen, in welchem Umfang den Beschwerdeführenden die vorinstanzlichen Kosten auferlegt werden können. Die Beschwerdeführenden haben im vorinstanzlichen Verfahren teilweise obsiegt, weil die Vorinstanz ihnen einen Anteil an den freien Mitteln zuge- standen hat, was gemäss dem Teilliquidationsbeschluss der Beschwerde- gegnerin nicht der Fall gewesen war (vgl. Sachverhalt Bst. F.b und oben E. 4.7). Sie sind deswegen der Auffassung, dass die Gebühr nach Mass- gabe des anteiligen Obsiegens festgelegt werden müsse. Die Vorinstanz habe das teilweise Obsiegen der Beschwerdeführenden bei der Auferle- gung der Kosten zu Unrecht ausser Acht gelassen. Gemäss dem Unterliegerprinzip werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; unterliegt diese nur teilweise, werden die Kosten ermässigt. Dass die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen ist, entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz (BGE 132 II 47 E. 3.3; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2). Dieser lässt sich aus der Rechts- weggarantie (Art. 29a BV) ableiten. Nicht nur dürfen Gerichtskosten und -vorschüsse nicht derart hoch angesetzt werden, dass der Zugang zu einem Gericht übermässig erschwert wird (Urteil des BGer 2C_513/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 3.1; ANDREAS KLEY, in: Ehrenzeller/Schindler/ Schweizer/Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 7 m.Hw.; in Bezug auf Art. 6 EMRK: OLIVIER BIGLER, in: Gonin/Bigler, Convention européenne des droits de l’homme, 2018, Art. 6 [volet civil] N. 87; CHRISTOPH GRABENWARTER, European Convention on Human Rights, 2014, Art. 6 N. 69). Eine Partei soll auch – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen – nicht dadurch von der Einleitung des Verfahrens abgehalten werden, weil sie auch im Falle des Obsiegens
A-1134/2018 Seite 30 sämtliche Kosten übernehmen muss. Zwar befasst sich Art. 29a BV mit ge- richtlichen Verfahren, doch muss er auch im vorgelagerten Verfahren zu- mindest soweit gelten, dass ein wirksamer Zugang zum Gericht nicht be- reits dort verunmöglicht wird. Beim vorliegenden Verfahren vor der Vorinstanz vertraten zwei Parteien gegensätzliche Standpunkte. Erst dieser Umstand veranlasste die Vor- instanz, auf Begehren der einen Partei hin tätig zu werden. Dieses Verfah- ren unterscheidet sich von einem solchen, in dem eine Person eine Leis- tung vom Staat bezieht, ohne dass (vorerst) eine andere Partei beteiligt ist. Beim vorliegenden Verfahren handelt es sich somit um eine Art Rechtsmit- telverfahren, so dass – dem allgemeinen Rechtsgrundsatz folgend – das Unterliegerprinzip zur Anwendung gelangt. Die Gebührenordnung BVSA sieht keine Verlegung der Kosten nach Mass- gabe des Obsiegens vor. Wie ausgeführt enthält sie überhaupt keine Grundsätze dazu, wem eine Gebühr aufzuerlegen ist. Das Unterliegerprin- zip findet sich jedoch in § 31 Abs. 2 VRPG (vgl. E. 5.4). Somit ist vorliegend das Unterliegerprinzip anwendbar und die Gebühr durfte nicht vollumfänglich den teilweise obsiegenden Beschwerdeführen- den auferlegt werden. Zum gleichen Ergebnis gelangt man vorliegend auch gestützt auf das Ver- ursacherprinzip, nach dem Kosten demjenigen aufzuerlegen sind, der sie verursacht hat. Auch dieses stellt einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar. Die Beschwerdegegnerin hat nämlich die freien Mittel falsch berechnet. Für die Beschwerdeführenden gab es keine andere Möglichkeit, dies zu bean- standen, als das vorinstanzliche Verfahren auszulösen. Das Verfahren wurde demnach teilweise aufgrund des Verhaltens der Beschwerdegegne- rin (und nicht der Beschwerdeführerin) notwendig, die in diesem Umfang das Verfahren verursachte (vgl. Art. 62a Abs. 3 BVG; Urteil des BVGer A-5766/2016 vom 20. Februar 2017 E. 4.5.1). Die Vorinstanz hat somit sowohl das Verursacherprinzip (als allgemeiner Rechtsgrundsatz) als auch das Unterliegerprinzip (welches vom kantona- len Recht vorgesehen ist, aber auch als allgemeiner Rechtsgrundsatz aus der Verfassung abgeleitet werden kann) verletzt. Die Kostenauferlegung stellt somit eine Bundesrechtsverletzung dar.
A-1134/2018 Seite 31 5.6 Was die Höhe der Gebühr als solches anbelangt, so ist Folgendes fest- zuhalten: Der Gebührenrahmen bewegt sich gemäss § 4 Abs. 2 der Gebührenord- nung BVSA zwischen Fr. 900.– und Fr. 20‘000.–; die Höhe der Gebühr rich- tet sich nach dem Aufwand. Die Gebühr von Fr. 9‘150.– scheint tatsächlich relativ hoch angesetzt zu sein. Der Hauptpunkt der Verfügung (Ziff. II Bst. B) wurde gerade einmal auf einer Seite abgehandelt. Die Vorinstanz hat sich weder mit den gesetzlichen Grundlagen noch mit der Rechtspre- chung auseinandergesetzt. Ihre Ausführungen sind teilweise fehlerhaft (vgl. oben E. 4.4, 3. Absatz). Es kann somit von einem geringen Aufwand ausgegangen werden. Gemäss der „Honorarnote“ (act. 279 ff.) betrug der Aufwand jedoch 60 Stunden, was nicht vollständig nachvollzogen werden kann. Die Bezeichnungen in der „Honorarnote“ erweisen sich zudem als wenig aussagekräftig. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten können vom Bundesverwaltungs- gericht jedoch nur bei einer eigentlichen Bunderechtsverletzung (etwa bei Willkür) aufgehoben werden. Hinzu kommt, dass der Behörde bei der Fest- setzung von Gebühren innerhalb eines Gebührenrahmens regelmässig ein grosser Spielraum zukommt. Es kann vorliegend nicht gesagt werden, dass die Höhe der Gebühr geradezu willkürlich wäre und auch ist keine Bundesrechtsverletzung ersichtlich. 5.7 Die Beschwerde ist teilweise, nämlich in Bezug auf die vorinstanzlichen Gebühren gutzuheissen. Diese sind den Beschwerdeführenden lediglich im Umfang des Unterliegens aufzuerlegen. Die Sache ist in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie neu über die Verlegung der Verfahrenskosten befindet. In diesem Verfahren wird sich die Vorinstanz auch (erneut) zur im Überprüfungsbegehren beantragten Parteientschädi- gung (vgl. Sachverhalt Bst. F.a) zu äussern haben. 6. Die Verfahrenskosten vor Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so wer- den sie ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Umfang des Obsiegens ist jedoch vorliegend so gering, dass es sich rechtfertigt, den Beschwerdeführenden die gesamten Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 10‘000.– aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie
A-1134/2018 Seite 32 Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 10‘000.– ist zur Bezah- lung der Verfahrenskosten zu verwenden. Der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der obsiegen- den Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Den unterliegenden Beschwerdefüh- renden ist demnach keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Vor- instanz steht als „anderer Behörde“ gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE in der Re- gel keine Parteientschädigung zu. Es besteht hier kein Grund, von dieser Regel abzuweichen. Der Beschwerdegegnerin ist rechtsprechungsgemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen (BGE 126 V 143 E. 4; Urteil des BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 6.2 m.Hw.).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-1134/2018 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise, in Bezug auf die den Beschwerdeführen- den auferlegten vorinstanzlichen Gebühren gutgeheissen. Die Sache wird zur Neuverlegung der Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückgewie- sen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10‘000.– werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss gleicher Höhe wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Sonja Bossart Meier Susanne Raas
A-1134/2018 Seite 34
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: