B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-1110/2014

Urteil vom 27. April 2015 Besetzung

Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.

Parteien

A._______, vertreten durch Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), Steinerstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 6, Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB, Human Resources, Personalpolitik, Sozialpartnerschaft und Arbeitsrecht, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.

Gegenstand

Rechnungsfehler bei Lohnfestlegung nach Höhereinreihung.

A-1110/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Arbeitnehmer) arbeitet als Elektroinstallateur bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB). Die SBB führte per 1. Juli 2011 ein neues Lohn- und Bewertungssystem ein und ordnete den Arbeit- nehmer in Abänderung seines Arbeitsvertrages per 1. Juli 2011 dem Anfor- derungsniveau E zu. Zugleich legte sie seinen Jahreslohn wie bisher auf Fr. (...) fest. B. Mit neuem Arbeitsvertrag vom 5. April 2013 wurde diese Einreihung rück- wirkend per 1. Juli 2011 korrigiert und der Arbeitnehmer ins nächst höhere Anforderungsniveau F eingestuft. Dabei wurde ein Jahreslohn von Fr. (...) vereinbart. C. Mit Schreiben vom 23. Mai 2013 teilte die SBB dem Arbeitnehmer mit, dass der Arbeitsvertrag vom 5. April 2013 wegen eines Berechnungsfehlers auf einem falschen Jahreslohn basiere und ihm aus diesem Grund mit dem Lohn vom April 2013 (... [rund Fr. 1'000.–]) zu viel ausbezahlt worden sei. Deshalb stellte sie ihm einen korrigierten Arbeitsvertrag (datierend vom 15. Mai 2013) zu, welcher wieder einen Jahreslohn von (... [gemäss Bst. A]) aufwies und ebenfalls rückwirkend ab 1. Juli 2011 galt. Zudem forderte die SBB den zu viel ausbezahlten Lohn zurück und stellte dem Arbeitneh- mer hierfür einen Talon mit verschiedenen Rückzahlungsmöglichkeiten zu. Der Arbeitnehmer füllte den Talon aus und unterzeichnete den Arbeitsver- trag vom 15. Mai 2013. D. Nachdem sich der Arbeitnehmer mit dieser Rückforderung nicht einver- standen zeigte, erliess die SBB am 4. Februar 2014 eine Verfügung mit welcher sie ihn verpflichtete, den Betrag von (... [rund Fr. 1'000.–]) zurück- zuerstatten. Zugleich stellte sie ihm dessen Verrechnung in vier Raten à je Fr. (...) mit seinem Monatslohn ab März 2014 in Aussicht, wobei der Rest- betrag mit der letzten Rate in Abzug gebracht werden sollte. E. Gegen diese Verfügung erhebt der Arbeitnehmer (nachfolgend: Beschwer- deführer) am 4. März 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht

A-1110/2014 Seite 3 und beantragt unter anderem die Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung. Weiter stellt er das prozessuale Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. F. In der Vernehmlassung vom 14. April 2014 schliesst die SBB (nachfolgend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde sowie des prozessualen Ge- suchs. G. Mit Zwischenverfügung vom 16. April 2014 weist der zuständige Instrukti- onsrichter das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. H. In der Replik vom 15. Mai 2014 hält der Beschwerdeführer an seinen An- trägen fest. Er verlangt aber neu, dass der zu viel erhaltene Betrag – nach- dem dieser von der Vorinstanz bereits zur Verrechnung gebracht wurde – zurückzuerstatten sei. I. Die Vorinstanz reicht am 26. Mai 2014 eine weitere Vernehmlassung ein. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. 1.2 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals finden auch auf das Personal der SBB Anwendung (vgl. Art. 15 Abs. 1 des

A-1110/2014 Seite 4 Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundes- bahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundespersonal- gesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Der Vorinstanz kommt in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse Verfügungsbefugnis zu (vgl. Art. 34 Abs. 1 BPG und Ziff. 194 Abs. 1 GAV SBB 2011). Folglich stellt die strittige Verfügung ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar. 1.3 Bei der SBB handelt es sich um eine Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. h VGG, deren Verfügungen ausdrücklich beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können (Art. 36 Abs. 1 BPG; vgl. neuerdings auch Ziff. 183 GAV SBB 2015). Sodann liegt keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen Entscheid, mit welchem er zur Rückerstattung von (... [rund Fr. 1'000.–]) verpflichtet wurde, beschwert. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert. 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet mit uneingeschränkter Kognition und überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzun- gen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 2.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligen festgestellten Sachverhalt die richti- gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es

A-1110/2014 Seite 5 überzeugt ist (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.54). Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesver- waltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann (sog. Motivsubstitution; vgl. BVGE 2007/41 E.2 mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-7110/2014 vom 23. März 2015 E. 1.3 sowie A-1080/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.3). Stützt sich im Falle einer Motivsubstitution der Entscheid auf Rechtsnor- men, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, so ist ihnen Gelegenheit zu geben, sich hierzu vorgängig zu äussern (vgl. BGE 124 I 49 E. 3c; BVGE 2007/41 E. 2; Urteile des BVGer A-3888/2013 vom 18. November 2013 E. 1.4 sowie A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Vorinstanz sei bezüglich des Loh- nes ein Kalkulationsirrtum unterlaufen. Gemäss Art. 24 Abs. 3 OR hindere dieser nicht die Gültigkeit des Vertrages, da es sich um einen unwesentli- chen Motivirrtum handle; der Fehler sei deshalb lediglich zu berichtigen. Diese Berichtigung habe allein für die Zukunft zu erfolgen. Demgegenüber bestehe für eine rückwirkende Anpassung kein Raum, da die Lohnzahlung aufgrund eines gültigen Arbeitsvertrages erfolgt sei. Mit anderen Worten sei nicht ein zu hoher Betrag ausgerichtet, sondern die vertragsgemäss geschuldete Leistung erbracht worden. Da eine rechtsgenügliche Grund- lage für die Lohnzahlung bestanden habe, sei auch das Regelwerk SBB K 149.1, Rückzahlung von Geldleistungen durch Mitarbeitende (nachfolgend: Regelwerk K 149.1), nicht anwendbar. 3.2 Die Vorinstanz macht geltend, dass sie den Arbeitsvertrag vom 5. April 2013 nicht wegen Irrtums angefochten habe. Vielmehr habe sie mit dem Beschwerdeführer am 15. Mai 2013 einvernehmlich einen neuen Vertrag mit tieferem, korrekten Jahreslohn abgeschlossen, welcher rückwirkend per 1. Juli 2011 gelte und somit den alten Arbeitsvertrag vom 5. April 2013 ersetzt habe. Folglich könne der alte Arbeitsvertrag den zu viel erhaltenen Lohn im Umfang von (... [rund Fr. 1'000.–]) nicht (mehr) rechtfertigen. Des- halb habe der Beschwerdeführer gemäss Ziff. 2.1 des Regelwerks K 149.1 den ohne rechtsgenügliche Grundlage erhaltenen Lohn der SBB zurückzu- erstatten.

A-1110/2014 Seite 6

3.3 In seinen Schlussbemerkungen bestreitet der Beschwerdeführer, dass der neue Arbeitsvertrag einvernehmlich abgeschlossen worden sei. Als schwächere Vertragspartei habe er den neuen Vertrag unterzeichnen müs- sen, da ihm andernfalls die Kündigung bzw. ein vertragsloser Zustand ge- droht hätte. Zudem habe ihm die SBB bei der Unterzeichnung des neuen Vertrags bzw. bezüglich der Rückerstattung weder die Möglichkeit gege- ben, das Vorgehen zu bestreiten, noch habe sie ihn auf den Rechtsweg hingewiesen. Damit habe sie ihre Fürsorgepflicht verletzt. Im Übrigen ver- letze sie auch ihre Fürsorgepflicht und verstosse gegen das Prinzip von Treu und Glauben, weil sie die Folgen ihres Rechnungsfehlers auf ihn über- wälze, obwohl sie als Arbeitgeberin angehalten sei, finanziellen Schaden von ihm abzuwenden. 3.4 Die Vorinstanz hält hierzu fest, dass sie gemäss Art. 24 Abs. 3 OR be- rechtigt gewesen sei, den Rechnungsfehler im alten Arbeitsvertrag zu be- richtigen, d.h. diesen rückwirkend anzupassen. Sodann bestreitet sie, dass sie dem Beschwerdeführer gekündigt hätte, falls keine Einigung erzielt wor- den wäre, da sie in einem derartigen Fall jeweils eine anfechtbare Verfü- gung erlasse. Zudem liege auch keine Verletzung der Fürsorgepflicht vor, da der Beschwerdeführer daraus nicht ableiten könne, dass er zu Unrecht erhaltene Beträge behalten dürfe. Aufgrund der Fürsorgepflicht verzichte sie jedoch nach konstanter Praxis ganz oder teilweise auf eine Rückerstat- tung, falls diese für den Betroffenen eine grosse Härte darstellen würde und dieser nicht mehr bereichert sei. 4. An erster Stelle ist zu prüfen, ob der neue Arbeitsvertrag vom 15. Mai 2013 gültig zustande gekommen ist. 4.1 4.1.1 Der Beschwerdeführer behauptet, dass die Vertragsunterzeichnung nicht einvernehmlich erfolgt sei. Er macht sinngemäss geltend, seiner Wil- lenserklärung hafte wegen einer Drohung ein Willensmangel im Sinn von Art. 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 30 OR an, weil er im Falle der Nichtunterzeichnung des neuen Arbeitsvertrages mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses habe rechnen müssen bzw. ihm implizit die Kündigung in Aussicht gestellt worden sei (vgl. zum Willensmangel aufgrund einer Drohung: Urteil des BVGer A-1053/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 4.5.1.3; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil [OR AT], 3. Aufl.

A-1110/2014 Seite 7 2009, § 14 N 202 f., wonach die Drohung im Inaussichtstellen eines Übels bestehe, wie beispielsweise die Kündigung eines Mietvertrages). Die ge- nannten Bestimmungen sehen vor, dass für einen Vertragsschliessenden, welcher von dem anderen oder von einem Dritten widerrechtlich durch Dro- hung zur Eingehung eines Vertrages genötigt worden ist, der Vertrag un- verbindlich sei. 4.1.2 Gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG gelten für das Arbeitsverhältnis beim Bund sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts, so- weit weder das BPG noch andere Bundesgesetze etwas anderes bestim- men. Ebenso hält Ziff. 1 Abs. 3 GAV SBB 2011 fest, dass das OR subsidiär Anwendung findet, wenn weder Art. 15 SBBG, dem BPG oder dem GAV eine Regelung entnommen werden kann. Diese beiden Verweisungen sind umfassend zu verstehen. Sie beziehen sich nicht nur auf die arbeitsrecht- lichen Bestimmungen des OR (Art. 319 ff. OR), sondern auf sämtliche OR- Normen, die sich im Hinblick auf die Besonderheiten des öffentlichen Ar- beitsverhältnisses für einen analogen Beizug als ergänzendes öffentliches Recht eignen. Entsprechend werden vor allem auch der allgemeine Teil des Obligationenrechts, insbesondere die vom Beschwerdeführer ange- führten Bestimmungen zu den Willensmängel (Art. 23 ff. OR), erfasst (vgl. BGE 132 II 161 E. 3.1; A-1053/2014 E. 4.5.1.3 und A-8761/2010 E. 7.2; PETER HELBLING, in: BPG-Komm., Art. 6 N 27; Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz [BPG], BBl 1999 II 1597, S. 1610). 4.1.3 Im vorliegenden Fall sprach die Vorinstanz keine Kündigung unter der Bedingung aus, dass der Beschwerdeführer dem neuen Arbeitsvertrag nicht zustimmen sollte. Sodann ist auch nicht ersichtlich, dass eine allfällige Kündigung implizit in Aussicht gestellt worden sein soll. Denn wie die Vo- rinstanz zu Recht darlegt, hätte sie den Arbeitsvertrag – bei einem Schei- tern der Einigungsbemühungen – einseitig mittels Verfügung anpassen können (vgl. Ziff. 194 Abs. 1 GAV SBB 2011). Demnach fällt eine Ände- rungskündigung als angebliches Druckmittel von vornherein ausser Be- tracht (vgl. zur missbräuchlichen Änderungskündigung: MANFRED REHBIN- DER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, der Ar- beitsvertrag, Art. 331–355 und Art. 361–362 OR, 2014 [nachfolgend: Ber- ner Kommentar], Art. 335 N 2). Weiter hätte der Beschwerdeführer die Zu- lässigkeit einer derartigen einseitigen Vertragsänderung gerichtlich über- prüfen lassen können. Somit hatte er die Wahl zwischen der Vertragsun- terzeichnung und der verfügungsweisen Vertragsanpassung; mithin be-

A-1110/2014 Seite 8 stand seinerseits kein Zwang zum Vertragsabschluss. Schliesslich sei an- gemerkt, dass die SBB im Falle einer Weigerung zur Vertragsunterzeich- nung ohnehin nicht zur Kündigung hätte schreiten dürfen, da eine derartige Kündigung in der Regel missbräuchlich wäre, wenn eine Vertragspartei – wie im vorliegenden Fall – Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht und sich gegen die Lohnrückforderung wehrt bzw. den Erlass einer Verfügung verlangt (vgl. Ziff. 187 Abs. 1 Bst. a GAV SBB 2011 i.V.m. Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR). Insgesamt erfolgte der Vertragsabschluss einver- nehmlich, weshalb der neue Arbeitsvertrag vom 15. Mai 2013 nicht an ei- nem Willensmangel leidet. 4.2 Weiter ist der neue Arbeitsvertrag rechtlich zu qualifizieren. Einerseits ist der Arbeitsvertrag rückwirkend ab dem 1. Juli 2011 gültig. Andererseits wird explizit festgehalten, dass er auf unbefristete Zeit abgeschlossen sei und den bisherigen Arbeitsvertrag ersetze. Indem der neue Arbeitsvertrag mit einem tieferen Jahreslohn auf den 1. Juli 2011 zurückbezogen wird, verzichtet der Beschwerdeführer auf einen Teil seiner Lohnforderung; so- mit liegt ein sog. Erlassvertrag vor (vgl. sogleich E. 4.2.1). Zugleich wird der alte Arbeitsvertrag aufgehoben und ein neuer Vertrag mit tieferem Jah- reslohn abgeschlossen, womit ein sog. Aufhebungsvertrag besteht (vgl. so- gleich E. 4.2.2). 4.2.1 Aufgrund der Verweisung in Ziff. 1 Abs. 3 GAV SBB 2011 sowie Art. 6 Abs. 2 BPG ist das sog. Verzichtsverbot gemäss Art. 341 Abs. 1 OR auch im öffentlichen Dienstrecht anwendbar (vgl. auch Urteil des BGer 2A.650/2006 vom 30. Mai 2007 E. 2.1). Es sieht vor, dass der Arbeitneh- mer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vor- schriften des Gesetzes oder eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten kann. Diese Vorschrift erfasst nur den einseitigen Verzicht und ist lediglich auf die Aufgabe bereits bestehender Rechte gerichtet, im Ge- gensatz zum Aufhebungsvertrag, welcher die Entstehung zukünftiger An- sprüche verhindern soll. Liegt ein Verstoss gegen das Verzichtsverbot von Art. 341 Abs. 1 OR vor, führt dies zur Nichtigkeit der Verzichtsvereinbarung (vgl. BGE 110 II 168; REHBINDER/ STÖCKLI, in: Berner Kommentar, Art. 341 N 18, 21 f. mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall verzichtet der Beschwerdeführer auf einen Teil seines Lohnes. Wie das Bundesgericht für das private Arbeitsrecht festgehalten hat, ist ein Verzicht auf einen Teil des Grundlohnes zulässig, da es im Bun-

A-1110/2014 Seite 9 desrecht – GAV-Bestimmung ausgenommen – keine zwingenden Vor- schriften über die Höhe des Lohnes (sog. Mindestlohnvorschriften) gibt (vgl. BGE 124 II 436 E. 10 e aa; REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommen- tar, Art. 341 N 21; WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Schweizeri- sches Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2013, N 639). Dies gilt grundsätzlich auch für das öffentliche Dienstrecht, da einzelne Lohnansprüche als vermögens- rechtliche Ansprüche übertragbar sind und damit als verzichtbar gelten (vgl. JASMIN MALLA, in: BPG-Komm., Art. 15 N 13; HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 811 f.; vgl. auch zur Zulässigkeit des Verzichts auf Besoldungsansprüche: BGE 92 I 240 E. I.). Im konkreten Fall beinhaltet der GAV SBB 2011 jedoch Mindestlohnvor- schriften, da er für sämtliche Funktionen bzw. den ihnen zugeordneten An- forderungsniveaus ein Lohnspektrum mit einem Basis- sowie Höchstlohn definiert und hierzu vorschreibt, dass der Lohn – abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen betreffend Anfangslöhnen (vgl. Ziff. 96 GAV SBB 2011) – zwingend innerhalb des Lohnspektrums liegen muss. Folglich kann ein Verzicht auf Lohnforderungen von vornherein nur insoweit gültig sein, als dadurch der Basislohn gemäss Anhang 7 GAV SBB 2011 nicht unter- schritten wird. Der Lohnbasiswert beträgt für den Beschwerdeführer (An- forderungsniveau F) Fr. 58'087.– (vgl. Lohnsystem GAV 2011 in Kürze, http://gav.arbeitsrechtler.ch/ > Dateien > SBB GAV 2011-Lohnsystem, abgerufen am 13. April 2014). Da sein Jahreslohn mit dem neuen Arbeits- vertrag von ursprünglich Fr. (...) auf Fr. (...) gesenkt wurde, wird der zwin- gend einzuhaltende Basislohn nicht unterschritten, was denn vom Be- schwerdeführer auch nicht geltend gemacht wird. Demnach konnte der Be- schwerdeführer im Rahmen des Erlassvertrags gültig auf einen Teil seines Jahreslohns verzichten und es liegt kein Verstoss gegen das Verzichtsver- bot von Art. 341 OR vor. 4.2.2 4.2.2.1 Ein Aufhebungsvertrag ist nach der Rechtsprechung zulässig, so- lange er weder gegen zwingende Gesetzesbestimmungen verstösst noch zu einer klaren Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt (vgl. Urteil des BGer 8C_368/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2). Das Verhält- nismässigkeitsprinzip gebietet jedoch ein ausgewogenes Verhältnis der Leistungen der Vertragsparteien, d.h. sowohl Arbeitnehmer wie Arbeitge- ber müssen auf Rechte verzichten, so dass es sich um einen echten Ver- gleich mit gegenseitigem Nachgeben handelt, der nicht nur einem der Ver- handlungspartner Vorteile bringt. Besteht ein eigenes vernünftiges Inte- resse des Arbeitnehmers am Aufhebungsvertrag, so lässt dieses die For- derung nach einer entsprechenden Gegenleistung des Arbeitgebers wenn

A-1110/2014 Seite 10 nicht untergehen, so doch relativieren (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer 2A.650/2006 vom 30. Mai 2007 E. 2.2.1; Urteil des BVGer A-8761/2010 vom 8. Dezember 2011 E. 7.1.1; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Ar- beitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, 2005, Rz. 72 und 85 ff.). Liegt ein unzulässiger Aufhebungsvertrag vor, ist dieser in der Regel nichtig (vgl. Urteil des BGer 4A_495/2007 vom 12. Januar 2009 E. 4.3 und 4.3.1.2 mit weiteren Hinweisen; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 335 N 10, S. 915). 4.2.2.2 Vorliegend fällt in Betracht, dass die Aufhebungsvereinbarung Be- standteil eines neuen Arbeitsvertrages bildet. Dieser neue Arbeitsvertrag ist bis auf den Jahreslohn identisch mit dem bisherigen Vertrag, weshalb faktisch lediglich eine Vertragsanpassung erfolgt ist. Der Verzicht des Be- schwerdeführers besteht dabei einzig darin, dass dieser inskünftig einen geringfügig tieferen Jahreslohn (Reduktion von rund [...]%) akzeptiert. Da- mit erscheinen dessen Konzessionen nicht als besonders weitreichend. Zwar steht dem Verzicht des Beschwerdeführers keine eigentliche Leis- tung der Vorinstanz gegenüber, weshalb der Beschwerdeführer grundsätz- lich kein Interesse an der erfolgten Vertragsanpassung hat. Vorliegend könnte die Vorinstanz eine Vertragsanpassung jedoch auch einseitig vor- nehmen, falls sich die Vertragsparteien nicht einigen können (vgl. Ziff. 194 Abs. 1 GAV SBB 2011). Deshalb ist nicht auf ein allfälliges Interesse des Arbeitnehmers am Aufhebungsvertrag abzustellen, sondern vielmehr zu prüfen, ob dieser durch Unterzeichnung einer Aufhebungsvereinbarung im Vergleich zu einer verfügungsweisen Anpassung schlechter gestellt wird. 4.2.2.3 Sowohl die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bundespersonalrecht im Allgemeinen als auch Ziff. 194 Abs. 1 GAV SBB 2011 im Besonderen erlauben der Arbeitgeberin die Umgestaltung eines Arbeitsverhältnisses mittels Verfügung, da dies gegenüber dessen Auflö- sung bzw. im Vergleich zu einer Änderungskündigung grundsätzlich die mildere Massnahme darstellt (vgl. Urteil des BVGer A-1764/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 4.5.2 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung der Eidgenössischen Personalrekurskommission [nachfolgend: PRK]). Dieses Vorgehen konkurriert jedoch mit dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Vertrauensschutz, welcher Ausfluss seines verwaltungsrechtlichen Ar- beitsvertrages ist. Eine einseitige Anpassung der Lohnregelung eines ver- waltungsrechtlichen Vertrages wird deshalb nur dann als zulässig erachtet, wenn sie nicht allzu drastisch ausfällt und eine angemessene Übergangs- frist besteht bzw. die Zeitspanne bis zum Wirksamwerden der Änderung

A-1110/2014 Seite 11 zumindest der Kündigungsfrist entspricht (vgl. zur Zulässigkeit der Aufhe- bung verwaltungsrechtlicher Anstellungsverträge aufgrund einer Änderung kantonalen Rechts unter Einhaltung der Kündigungsfrist: Urteil des BGer 1C_168/2008 vom 21. April 2009 E. 4.3 f. und 5.3 f.; noch offen gelassen im Urteil der PRK 2006-024 vom 10. November 2006 E. 5b; vgl. demge- genüber Urteile des BGer 1C_230/2007 vom 11. März 2008 E. 4.2, 2P.298/1998 vom 2. Juli 1999 E. 3a sowie 4c, in: ZBl 102/2001 S. 319 ff. und 2P.276/1995 vom 3. April 1996 E. 4a-4c, in: ZBl 98/1997 S. 65 ff., wo- nach einseitige Lohnkürzungen öffentlich-rechtlicher bzw. auf Anstellungs- verfügungen basierender Dienstverhältnisse ohne Einhaltung der Kündi- gungsfrist zulässig seien, allenfalls jedoch angemessene Übergangsrege- lungen vorgesehen werden müssen; JASMIN MALLA, in: BPG-Komm., Art. 15 N 98 und Fn. 201, wonach es in der Natur des verwaltungsrechtli- chen Vertrages liege, dass das Vertrauen in den Fortbestand einer verein- barten Lohnregelung schwerer wiege als in einem auf einer Verfügung be- ruhenden Dienstverhältnis). 4.2.2.4 Angesichts des geringen Ausmasses der Lohnanpassung hätte die Vorinstanz den tieferen Lohn im vorliegenden Fall somit unter Berücksich- tigung der Kündigungsfrist auf den Kündigungstermin hin einseitig verfü- gen können, ohne dabei den Anspruch des Beschwerdeführers auf Ver- trauensschutz zu missachten. Damit wird der Beschwerdeführer durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages grundsätzlich nicht schlechter ge- stellt, als im Fall einer einseitigen Vertragsanpassung. Es trifft zwar zu, dass mit der Aufhebungsvereinbarung der Lohn sofort angepasst wird und die Vorinstanz nicht erst die Kündigungsfrist abwarten muss, um die Lohnänderung durchzusetzen. Da es sich jedoch nur um eine geringfügige Lohnreduktion handelt, welche der Beschwerdeführer überdies – soweit sie die Zukunft betrifft – vollumfänglich akzeptiert, kann von einer eindeuti- gen Schlechterstellung keine Rede sein, zumal der Beschwerdeführer auf die Lohndifferenz während seiner Kündigungsfrist gültig verzichten kann (vgl. oben E. 4.2.1). Entsprechend stellt die Aufhebungsvereinbarung denn auch keine Umgehung des Kündigungsschutzes dar, womit die Vereinba- rung gültig zustande gekommen ist. 4.3 Zusammengefasst war die einvernehmliche Vertragsanpassung ohne Weiteres zulässig. Folglich hat der Beschwerdeführer mit der Unterzeich- nung des neuen Arbeitsvertrages nicht nur den bisherigen Vertrag aufge- hoben, sondern zugleich gültig auf seinen Lohn verzichtet. Folglich ist die Rechtsgrundlage für den höheren Lohn gemäss dem bisherigen Arbeits- vertrag nachträglich weggefallen.

A-1110/2014 Seite 12

5.1 Ziff. 2.1 des Regelwerks K 149.1 sieht vor, dass die Mitarbeitenden Geldleistungen (wie beispielsweise Lohn, Zulagen und Ersatz von Ausla- gen), die sie von der SBB oder der SBB Cargo AG zu viel erhalten haben, zurückzahlen müssen. Diese Bestimmung äussert sich jedoch nicht zum Fall, wenn – wie vorliegend – ursprünglich eine Rechtsgrundlage für eine Forderung bestand und diese nachträglich weggefallen ist. Es stellt sich deshalb die Frage, welche Bestimmungen zur Beurteilung des konkreten Falles heranzuziehen sind. 5.2 Vorliegend enthält weder das BPG noch Art. 15 SBBG oder der GAV SBB 2011 eine Bestimmung, welche einschlägig wäre. Folglich kommen wiederum gemäss Ziff. 1 Abs. 3 GAV SBB 2011 sowie Art. 6 Abs. 2 BPG das Obligationenrecht und damit dessen Regeln zur ungerechtfertigten Be- reicherung (Art. 62 ff. OR) analog zur Anwendung (vgl. oben E. 4.1.2). 5.2.1 Gemäss Art. 62 OR hat derjenige, welcher in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, die Berei- cherung zurückzuerstatten (Abs. 1). Diese Verbindlichkeit tritt unter ande- rem dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwen- dung erhalten hat (Abs. 2). Die letztgenannte Variante liegt dann vor, wenn eine Vertragspartei aufgrund eines bestehenden Vertrages ihre Leistungs- pflichten ganz oder teilweise erfüllt hat und der Vertrag (d.h. der Rechts- grund) nachträglich wegfällt (HERMANN SCHULIN, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Aufl. 2011 [nachfolgend: BSK OR I], Art. 62 N 14). 5.2.2 Mit der Vereinbarung eines neuen, rückwirkenden Arbeitsvertrages mit tieferem Jahreslohn, welcher den bisherigen Vertrag mit höherem Lohn vollständig ab dessen Inkrafttreten ersetzte, ist der Rechtsgrund für die Lohndifferenz zwischen den beiden Verträgen nachträglich weggefallen. Damit liegt eine ungerechtfertigte Bereicherung im Sinn von Art. 62 OR vor, welche eine Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers zur Folge hat. 5.2.3 Der Umfang der Bereicherung (... [rund Fr. 1'000.–]) ist vorliegend zwischen den Verfahrensbeteiligten unbestritten geblieben. Gemäss Art. 64 OR kann die Rückerstattung jedoch insoweit nicht gefordert wer- den, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr

A-1110/2014 Seite 13 bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hierbei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rech- nen musste. 5.2.3.1 Im konkreten Fall wurde der Arbeitsvertrag vom 5. April 2013 zu- folge der nachträglichen Neueinreihung in ein höheres Anforderungsniveau ausgestellt und dabei ein zu hoher Jahreslohn festgesetzt. Vor diesem Hin- tergrund ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer sich nicht in gu- tem Glauben befunden haben soll, zumal der Lohn lediglich um rund (...)% höher lag und eine Lohnanpassung im Zuge einer Höhereinreihung nicht unüblich ist. Ohnehin wird der gute Glaube vermutet (vgl. Art. 3 Abs. 1 ZGB, welcher mangels besonderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften auch im vorliegenden Fall Anwendung findet [Urteil des BVGer A-570/2014 vom 19. September 2014 E. 4.5; zur analogen Anwendung des Privatrechts zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 305]) und es wäre an der Vorinstanz gewesen, diese Vermutung zu widerlegen bzw. nachzuweisen, dass der Beschwerdeführer mit der Rück- erstattung rechnen musste. Solches wird von der Vorinstanz jedoch nicht vorgebracht. Folglich besteht die Rückerstattungspflicht nur im Umfang der im Zeitpunkt der erstmaligen Rückforderung, d.h. spätestens per 23. Mai 2013, noch effektiv vorhandenen Bereicherung des Beschwerdeführers (vgl. BGE 106 II 36 E. 4, HERMANN SCHULIN, in: BSK OR I, Art. 64 N 5). 5.2.3.2 Der Bereicherte muss demgegenüber jene Umstände beweisen, die seine Rückerstattungspflicht ausschliessen oder mindern (vgl. BGE 92 II 168 E. 6c; HERMANN SCHULIN, in: BSK OR I, Art. 64 N 23). Art. 64 OR soll verhindern, dass der gutgläubige Bereicherte nach Rückerstattung der Zu- wendung schlechter gestellt ist, als wenn er sie nie erhalten hätte (Urteil des BGer 4C.162/2003 vom 8. September 2003 E. 2.1; BGE 82 II 430 E. 9b). Verwendet der gutgläubige Bereicherte die grundlos erhaltene Leis- tung für etwas, das er ohne deren Erhalt nicht vorgenommen hätte (d.h. für ausserordentliche Anschaffungen), so braucht er folglich die Bereicherung nicht zurückzuerstatten (vgl. Entscheid der PRK vom 22. Januar 1998 E. 5b, in: VPB 62.54; HERMANN SCHULIN, in: BSK OR I, Art. 64 N 6). Somit hätte der Beschwerdeführer nachweisen müssen, dass er den zu viel er- haltenen Lohn zwischen dessen Auszahlung am 25. April 2013 und der An- zeige des Rechnungsfehlers bzw. der Rückforderung der Bereicherung spätestens per 23. Mai 2013 bereits teilweise oder vollständig für ausser- ordentliche Anschaffungen ausgegeben hat (vgl. Entscheid der PRK vom 22. Januar 1998 E. 5b, in: VPB 62.54; HERMANN SCHULIN, in: BSK OR I,

A-1110/2014 Seite 14 Art. 64 N 6). Solches wird vom Beschwerdeführer jedoch weder vorge- bracht noch nachgewiesen. 5.2.4 Zusammengefasst bestehen somit keine die Rückerstattung aus- schliessende oder mindernde Umstände, weshalb die Bereicherung in vol- len Umfang zurückzuerstatten ist (Art. 62 i.V.m. Art. 64 OR). 5.2.5 Damit gelangt das Bundesverwaltungsgericht mit Bezug auf die Rückerstattungspflicht und deren Umfang zum selben Ergebnis wie die Vo- rinstanz, wenn auch nicht mit der identischen Begründung. Das Bundes- verwaltungsgericht nimmt somit eine Motivsubstitution vor (vgl. oben E. 2.2). Die Parteien mussten indessen mit der Anwendung des Bereiche- rungsrechts gemäss Art. 62 ff. OR rechnen, da im vorliegenden Fall sich die Frage einer Rückerstattung aufgrund eines rückwirkend aufgehobenen Vertrages stellte und Art. 62 ff. OR diesbezüglich einschlägige Normen dar- stellen. Dies muss umso mehr gelten, als der Beschwerdeführer vorliegend durch eine Arbeitsrechtsspezialistin vertreten ist. Im Übrigen hat der Be- schwerdeführer selber bereits im vorinstanzlichen Verfahren in seinen Rechtsschriften das Regelwerk K 149.1 und damit insoweit die Anwendung bereicherungsrechtlicher Normen bestritten. Eine vorgängige Anhörung zur Anwendung der bereicherungsrechtlichen Normen gemäss OR kann demnach unterbleiben. Vor diesem Hintergrund konnten ferner weitere Sachverhaltsabklärungen seitens des Bundeverwaltungsgerichtes zum Umfang der Bereicherung des Beschwerdeführers unterbleiben und dem Beschwerdeführer musste auch nicht erneut die Möglichkeit eingeräumt werden, eine allfällige Entrei- cherung nachzuweisen. Vielmehr hätte sich der Beschwerdeführer bereits im Rahmen seiner Beschwerde zumindest im Sinn einer Eventualbegrün- dung mit dieser Frage auseinandersetzen und gemäss seiner Mitwirkungs- pflicht entsprechende Beweismittel offerieren müssen. So wusste der Be- schwerdeführer bei Einreichung der Beschwerde, dass eine allfällige Rück- forderung massgeblich vom Nachweis einer Bereicherung bzw. deren Entäusserung abhängt, zumal die Vorinstanz mehrfach darauf hingewie- sen hat, dass sie nach ihrer konstanten Praxis von einer vollständigen oder teilweisen Rückerforderung absehe, wenn diese für den Betroffenen eine grosse Härte darstelle und dieser erwiesenermassen nicht mehr bereichert sei (vgl. Verfügung vom 4. Februar 2014, Ziff. 4; Duplik vom 26. Mai 2014, S. 2). Diese Voraussetzungen seien hier indessen nicht erfüllt und würden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht (Duplik vom 26. Mai 2014, S. 2).

A-1110/2014 Seite 15 5.3 Die Rückforderung widerspricht im Übrigen auch nicht der Fürsorge- pflicht der Arbeitgeberin. 5.3.1 Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich rügt, die Vorinstanz habe ihm auf dem Rückforderungstalon keine Möglichkeit zur Bestreitung der Forderung eingeräumt, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn einerseits ist die Arbeitgeberin dazu angehalten, sich zunächst um eine Einigung zu bemühen und erst bei Uneinigkeit zur einseitigen Vertragsanpassung mit- tels Verfügung zu schreiten (Ziff. 193 und Ziff. 194 Abs. 1 GAV SBB 2011). Bereits aus diesem Grund konnte die Vorinstanz ohne Weiteres von einer ausdrücklichen Möglichkeit zur Bestreitung des Vorgehens absehen, zu- mal es dem Beschwerdeführer frei gestanden wäre, den Vertrag nicht zu unterzeichnen und damit den Erlass einer Verfügung zu erzwingen. Ande- rerseits führte die Vertragsunterzeichnung im vorliegenden Fall zum Aufle- ben einer Rückerstattungspflicht (vgl. oben E. 5.2.3), weshalb auch aus diesem Grund auf dem Talon keine Option zur Bestreitung vorgesehen werden mussten. Überdies stand dem Beschwerdeführer jederzeit die Möglichkeit offen, das Vorgehen der Vorinstanz zu bestreiten und den Er- lass einer Verfügung zu verlangen, was er letztlich auch getan hat. 5.3.2 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz hätte aufgrund ihrer Fürsorgepflicht grundsätzlich von einer Rückerstattung ab- sehen müssen. Auch diese Rüge geht fehl. Denn einerseits ist der Bestand der Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung ausgewiesen, weshalb die Fürsorgepflicht einer Rückforderung – zumindest solange der Arbeit- nehmer dadurch nicht in finanzielle Not gerät – nicht entgegensteht (vgl. zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bei Kürzung des Lohnes und weiterer Leistungen: Urteil des BVGer A-417/2013 vom 2. Oktober 2013 E. 6.3; PE- TER HELBLING, in: BPG-Komm., Art. 26 N 41). Dass die Rückforderung ihn in eine finanzielle Notlage bringen würde, wird vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Andererseits fällt in Betracht, dass die Vorinstanz die Aus- übung ihres bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemäss Art. 62 OR in Nachachtung ihrer Fürsorgepflicht im Regelwerk K 149.1 konkretisiert hat und sowohl einen allfälligen Verzicht (Ziff. 2.5) vorsieht als auch die raten- weise Verrechnung mit künftigen Lohnforderungen erlaubt (Ziff. 3.3 und 4.2). Entsprechend hat sie dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall zu- nächst mehrere verschiedene Varianten zur Rückerstattung des Betrages angeboten und – mangels Einigung – letztlich die ratenweise Verrechnung mit seinen künftigen Lohnforderungen verfügt. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden; es entspricht vielmehr gerade der Fürsorgepflicht der Ar- beitgeberin.

A-1110/2014 Seite 16 6. Folglich hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht zur Rücker- stattung des Betrages von (... [rund Fr. 1'000.–]) angehalten und diesen in Raten mit den Monatslöhnen des Beschwerdeführers zur Verrechnung ge- bracht. Die Beschwerde ist damit vollumfänglich abzuweisen. 7. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per- sonalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Verfah- rens grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind deshalb bereits aus diesem Grund keine Verfahrenskosten zu erheben. Sodann steht dem Beschwerdeführer angesichts seines Unterliegens in der Hauptsache sowie im Zwischenentscheid vom 16. April 2014 keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Ebenso hat die obsiegende Vorinstanz von vorherein keinen Anspruch auf eine Entschädi- gung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

A-1110/2014 Seite 17

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ; Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Jürg Steiger Ivo Hartmann

A-1110/2014 Seite 18

Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: