Incarto n. 90.2020.66
Lugano 13 aprile 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sul ricorso del 19 novembre 2020 di
RI 1 e RI 2 patrocinati da: PR 1
contro
la risoluzione del 7 ottobre 2020 (n. 5146) con cui il Consiglio di Stato ha approvato l'art. 42 cpv. 5 delle norme di attuazione del piano regolatore del Comune di Collina d'Oro, adottato nell'ambito delle varianti concernenti il piano del traffico e delle attrezzature ed edifici pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e Montagnola e conseguenti modifiche relative al piano delle zone e del paesaggio come pure del piano particolareggiato del nucleo di Viglio e del piano delle costruzioni di Agra, accogliendo parzialmente l'impugnativa degli insorgenti;
ritenuto, in fatto
A. Durante la seduta del 21 settembre 2015 il Consiglio comunale del Comune di Collina d'Oro ha adottato le varianti concernenti il piano del traffico e delle attrezzature ed edifici pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e Montagnola e conseguenti modifiche relative al piano delle zone e del paesaggio come pure del piano particolareggiato del nucleo di Viglio e del piano delle costruzioni di Agra. In particolare, al fine di garantire l'accesso veicolare al mapp. 1058, situato in zona residenziale R, ora di proprietà della CO 1 (__________) e limitrofo a via __________, quest'ultima è stata riclassificata nella sua parte terminale a partire dall'accesso esistente al mapp. 734, di proprietà di RI 1 e RI 2, come strada di servizio invariata SS3.
viottolo pedonale protetto
strada di servizio invariata SS3
perimetro PP Gentilino
Inoltre per permettere la formazione di un varco nel muro protetto al fine di realizzare il suddetto accesso, l'art. 42 cpv. 5 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) è stato riformulato come segue:
È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico di quelli preesistenti.
Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso carrabile.
Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.
Il muro del __________ al mappale 885 la cui demolizione è concessa su una lunghezza di ml. 3.5 deve essere evidenziato architettonicamente nell'ambito della nuova costruzione.
Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di sistemazione.
Il Municipio, ove giustificato dal profilo della sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario.
B. Con risoluzione del 9 maggio 2018 (n. 2133) il Consiglio di Stato ha approvato nel complesso le varianti, fra cui quella di cui sopra, apportandovi alcune modifiche e sospendendo alcune decisioni. In particolare il testo dell'art. 42 cpv. 5 NAPR, considerato ripetitivo nella sua formulazione, è stato corretto come segue:
È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico di quelli preesistenti.
Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso carrabile e pedonale ai fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di sistemazione.
Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.
Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di sistemazione.
Il Municipio, ove giustificato dal profilo della sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario.
Il ricorso interposto da RI 1 e RI 2 contro il vincolo strada di servizio invariata SS3 e contro l'art. 42 cpv. 5 NAPR è stato respinto.
C. a. Con STA 90.2018.15 del 5 novembre 2019 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto parzialmente il ricorso di RI 1 e RI 2 contro la suddetta risoluzione governativa, che è stata annullata nella misura in cui approva l'art. 42 cpv. 5 NAPR così come da esso riformulato (p.to n. 1.1 del disp.). Gli atti sono stati retrocessi all'istanza inferiore affinché proceda ai sensi del consid. 8.1 (p.to n. 1.2. del disp.), ovvero affinché, tramite una modifica d'ufficio, ponesse il testo della norma anche in sintonia con gli obbiettivi della variante. Premesso al consid. 5.3. come con la medesima il Comune avesse modificato il contenuto dell'art. 42 cpv. 5 NAPR, concedendo indiscriminatamente la facoltà di formare dei varchi nei muri protetti al fine di creare accessi carrabili e pedonali, il Tribunale ha ritenuto come dal rapporto di pianificazione del 25 giugno 2015 emergesse come la norma fosse invece intesa esclusivamente a risolvere la questione dell'urbanizzazione del mapp. 1058, di modo che, nella versione adottata, essa non risultava sorretta da un sufficiente interesse pubblico, potendo inoltre comportare ripercussioni più ampie nella zona che non erano state valutate (consid. 5.4). Ne ha concluso che la variante, così come presentata, non poteva trovare approvazione. Tuttavia, alla luce del reale e incontestato scopo della norma, ossia quello di permettere unicamente la formazione di un accesso al mapp. 1058, e all'agevole emendabilità della lacuna, il Tribunale ha ritenuto al consid. 5.5. che il Consiglio di Stato non avrebbe dovuto limitarsi a riformulare, tramite una modifica d'ufficio, l'art. 42 cpv. 5 NAPR, abolendo le sue parti ripetitive, bensì tenere anche conto delle reali finalità della variante. Da qui la decisione di rinvio di cui al p.to n. 1.2. del dispositivo. Per quanto attiene al vincolo strada di servizio invariata SS3, il Tribunale, ritenuto al consid. 5.2. come, sebbene il piano del paesaggio indicasse via __________ quale viottolo protetto pedonale, alla sua protezione non pervenisse un significato particolare, ha confermato il vincolo, respingendo al consid. 7 le censure dei ricorrenti secondo cui la strada non avrebbe garantito un accesso sufficiente.
b. Con STF 1C_652/2019 del 28 gennaio 2020 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato da RI 1 e RI 2 avverso il suddetto giudizio, in quanto decisione di rinvio.
D. Con risoluzione del 7 ottobre 2020 (n. 5146), il Consiglio di Stato ha approvato il cambio di destinazione del vicolo __________ a Gentilino così come adottato dal Consiglio comunale (p.to n. 1, prima frase, del disp.) come pure la modifica dell'art. 42 cpv. 5 NAPR del Piano regolatore del Comune di Collina d'Oro adottata dal Comune il 21 settembre 2015 con le modifiche d'ufficio illustrate al punto 5 della presente decisione (p.to n. 1, seconda frase, del disp.), che prevede:
È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico di quelli preesistenti. Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso carrabile. Il Municipio, ove giustificato dal profilo della sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario. Il Municipio può concedere una deroga al divieto di demolizione unicamente per la formazione di un accesso veicolare e pedonale al fondo particella n.1058 RFD Gentilino sulla base di un progetto generale di sistemazione.
Lungo il viottolo Gentilino - Pambio i muri possono essere sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.
Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di sistemazione.
Il ricorso di RI 1 e RI 2 è stato parzialmente accolto.
E. Avverso tale decisione questi ultimi ricorrono al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento. Partendo dalla premessa secondo cui non vi è motivo di credere che il CdS sia vincolato alla decisione del TRAM in merito alla decisione sulla modifica di via __________ da sentiero pedonale protetto in strada di "servizio invariata SS3", essi sostengono che non sarebbe possibile scindere tale tematica da quella relativa all'art. 42 cpv. 5 NAPR, di modo che il Governo si sarebbe ritenuto a torto vincolato dalla sentenza del 5 novembre 2019, omettendo di riesaminare nel merito la decisione del 21 settembre 2015 del Consiglio comunale in particolare alla luce dell'art. 3 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). Chiedendo quindi l'esperimento di un sopralluogo e l'acquisizione agli atti di tutte le prove qui sotto richieste - che non vengono poi però specificate, salvo per la domanda di edizione da parte del Municipio della comunicazione del 15 settembre 2020 - essi ripropongono in sostanza le censure relative all'accesso già evase nell'ambito della sentenza del 5 novembre 2019, di cui criticano diffusamente i contenuti. La modifica d'ufficio operata dal Governo si rivelerebbe inoltre insoddisfacente poiché non conferirebbe un immediato diritto all'accesso al mapp. 1058 ma si limita a dare questa possibilità al Municipio (può) sulla base di un "piano generale di sistemazione", i cui requisiti andavano precisati dal Consiglio comunale.
F. a. Con la risposta la Sezione dello sviluppo territoriale (Sezione), la CO 1 e il Comune postulano la reiezione del gravame. La prima si limita a ribadire le motivazioni contenute nella decisione impugnata, mentre la CO 1 e il Comune sottolineano come la maggior parte delle censure sollevate nel ricorso risultino inammissibili, poiché estranee all'oggetto della lite. I loro ulteriori argomenti verranno, se necessario, ripresi in seguito.
b. Con la replica e le dupliche le parti si riconfermano nelle rispettive allegazioni e domande, che approfondiscono. In particolare i ricorrenti, producendo un dettagliato elenco delle prove richieste, invocano una lesione del loro diritto di essere sentiti, in quanto sia la sentenza del 5 novembre 2019, sia la risoluzione governativa impugnata li avrebbe sorpresi con una variante mai dibattuta. Avendone omesso la pubblicazione, anche il diritto di essere sentito del Comune sarebbe stato leso. L'art. 42 cpv. 5 NAPR si rivelerebbe inoltre discriminatorio, incomprensibile e privo d'interesse pubblico.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). I fatti decisivi emergono con sufficiente chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti. L'assunzione delle ulteriori prove sollecitata dagli insorgenti non appare invero necessaria ai fini del presente giudizio. Le questioni che si pongono, del resto, sono essenzialmente di natura giuridica.
In base all'art. 86 cpv. 2 LPAmm, il Tribunale cantonale amministrativo può annullare la decisione impugnata e rinviare la causa per nuovo giudizio all'istanza inferiore, segnatamente nei casi in cui quest'ultima non è entrata nel merito, ha accertato la fattispecie in modo incompleto o ha violato norme essenziali di procedura. I motivi della sentenza di rinvio, soggiunge il cpv. 3, devono essere posti a fondamento della nuova decisione. Questa norma riflette un principio generale applicabile nella procedura amministrativa: un giudizio di rinvio vincola l'istanza a cui la causa è rinviata che, al pari di quella che l'ha reso, è tenuta a conformarsi alle istruzioni impartite. Di principio, i motivi della decisione di rinvio limitano pertanto la cognizione dell'autorità inferiore, nel senso che quest'ultima rimane legata a quanto già definitivamente deciso dall'autorità di ricorso, la quale - a sua volta - non può ritornare sul suo giudizio nell'ambito di un ricorso successivo (cfr. DTF 131 III 91 consid. 5.2; STF 9C_457/2013 del 26 dicembre 2013 consid. 6.2 e rimandi; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 3 ad art. 65).
3.1. Come esposto in narrativa, con risoluzione del 9 maggio 2018 (n. 2133) il Consiglio di Stato ha approvato nel complesso le varianti adottate il 21 settembre 2015 dal Consiglio comunale, fra cui quella relativa a via __________ (cfr. p.to n. 1.1. del disp., lett. b, pag. 53). A ragione dunque con la decisione impugnata il Consiglio di Stato si è limitato a confermare l'approvazione della riclassificazione del tratto terminale di via __________ in strada di servizio invariata SS3. Né vi è ragione di chinarsi nuovamente in questa sede sulle critiche sollevate dagli insorgenti in merito, che ricalcano quelle già avanzate e evase nell'ambito della procedura sfociata con la sentenza del 5 novembre 2019.
3.2. Con la pronuncia del 5 novembre 2019 questo Tribunale ha retrocesso gli atti di causa al Consiglio di Stato affinché, tramite una modifica d'ufficio, ponesse il testo dell'art. 42 cpv. 5 NAPR anche in sintonia con gli obbiettivi (reali) della variante, che consistevano nel risolvere la questione dell'urbanizzazione del mapp. 1058, garantendone l'accesso.
3.2.1. Anzitutto non è dato di vedere come il Governo abbia "sorpreso" i ricorrenti con la decisione impugnata, violando il loro diritto di essere sentiti. Ad ogni modo essi hanno potuto esprimersi compiutamente in questa sede, atteso che il Tribunale gode in caso di modifiche d'ufficio di pieno potere cognitivo. (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33; Raffaello Balerna, La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 203 segg., 214).
3.2.2. Nel merito occorre poi considerare che, come esposto al consid. 2., i motivi del rinvio limitano la cognizione dell'autorità inferiore, nel senso che quest'ultima rimane legata a quanto già definitivamente deciso dall'autorità di ricorso, la quale - a sua volta - non può ritornare sul suo giudizio nell'ambito di un ricorso successivo. Il Consiglio di Stato, effettuando la modifica descritta al consid. D, non ha disatteso alcuna istruzione di questo Tribunale. Con la nuova formulazione della norma il Governo ha limitato la possibilità di formare varchi nei muri al solo accesso veicolare e pedonale al mapp. 1058, subordinandolo alla concessione di una deroga al divieto di demolizione del muro protetto, che può essere ammessa dal Municipio sulla base di un progetto generale di sistemazione. La disposizione così riformulata si limita a creare la base legale necessaria per concedere una deroga puntuale al divieto di demolizione, lasciando al Municipio un certo margine di apprezzamento da esercitare sulla base di un progetto generale di sistemazione che garantisca una soluzione confacente al valore storico e paesaggistico del muro in cui verrà praticato il varco e al contesto in cui si inserisce. Contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, tale soluzione risulta pienamente soddisfacente: proprio per garantire che l'intervento necessario per eseguire il varco sia rispettoso della sostanza storica e del contesto, la norma non concede ai proprietari del mapp. 1058 un diritto incondizionato a formarlo. Inoltre il concetto di progetto generale di sistemazione, già previsto nella precedente versione della norma (cfr. supra, consid. A), risulta sufficientemente chiaro, determinato e invalso (cfr. anche art. 31 cpv. 3 NAPR concernente la Zona di protezione del paesaggio e dei parchi, secondo cui nelle zone di protezione del paesaggio ogni modifica sostanziale dello stato fisico dei fondi è subordinata alla presentazione di un progetto di sistemazione), di modo che non è ben dato di vedere quali ulteriori precisazioni in proposito dovrebbero venir formulate da parte del Legislativo comunale.
3.2.3. Anche le ulteriori censure avanzate in sede di replica, secondo cui l'art. 42 cpv. 5 NAPR si rivelerebbe discriminatorio, incomprensibile e privo d'interesse pubblico, non meritano sorte migliore. Come appena visto, il Consiglio di Stato nella decisione impugnata ha recepito correttamente i motivi alla base del rinvio operato da questa Corte, motivi ai quali doveva necessariamente attenersi. Di conseguenza, posto che il testo della norma, così come riformulato dal Governo, risulta chiaro e che, come detto, non presenta ambiguità in merito al requisito del progetto generale di sistemazione, le critiche dei ricorrenti, in quanto rivolte al contenuto materiale dell'art. 42 cpv. 5 NAPR e ai suoi scopi, risultano improponibili in quanto mirano una volta di più a rimettere in discussione quanto già deciso da questa Corte, che al consid. 5.3. del giudizio del 5 novembre 2019 aveva ritenuto giustificata l'esigenza di mitigare il divieto generalizzato di formare varchi nei muri, previsto dal vecchio art. 4.3.3.4 NAPR dell'allora Comune di Gentilino, a favore di una deroga limitata al mapp. 1058, unico fondo lungo via __________ a non disporre di un accesso. Inoltre, considerato che il fondo dei ricorrenti risulta urbanizzato, disponendo già di un accesso da detta strada, pretestuosa appare l'invocata disparità di trattamento dovuta al fatto che, con la modifica all'esame, verrebbero privati della possibilità di eseguire varchi nel muro, qualora intendessero sfruttare appieno il potenziale edificatorio della loro proprietà, necessità, questa, che tuttavia non risulta assolutamente comprovata. A maggior ragione che l'argomento si scontra anche con la posizione assunta dagli insorgenti nelle precedenti procedure, nell'ambito delle quali si erano opposti strenuamente alla possibilità di formare varchi nei muri che costeggiano la strada, di cui avevano sottolineato a più riprese il valore storico, culturale e paesaggistico.
4.2. La tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) viene posta a carico dei ricorrenti, soccombenti, i quali rifonderanno al Comune e alla CO 1 congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata, rimane a carico dei ricorrenti, i quali rifonderanno l'importo di fr. 1'500.- sia al Comune sia alla CO 1 a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera