Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal

6B_577/2024

Urteil vom 14. November 2024

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung Bundesrichter Muschietti, als präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin van de Graaf, Gerichtsschreiber Gross.

Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Angela Cavallo, Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand Landesverweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 1. März 2024 (SB230202-O/U/ad).

Sachverhalt:

A.

Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A.________ am 12. Dezember 2022 wegen Schändung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten.

B.

Die dagegen gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 1. März 2024 teilweise gut. Es erhöhte die Freiheitsstrafe auf 36 Monate und schob deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten auf. Zudem ordnete es eine Landesverweisung von 7 Jahren samt Ausschreibung im Schengener Informationssystem an.

C.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben. Auf die Landesverweisung sei zu verzichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.

Erwägungen:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Landesverweisung.

1.1.

1.1.1. Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB sieht für Ausländer, die wegen Missbrauchs einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person (Schändung; Art. 191 StGB) verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die obligatorische Landesverweisung für 5-15 Jahre aus der Schweiz vor. Art. 66a Abs. 1 StGB erfasst auch den Versuch einer Katalogtat (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1).

Der Beschwerdeführer ist eritreischer Staatsangehöriger und wurde wegen Schändung schuldig gesprochen. Demzufolge sind die Grundvoraussetzungen für eine Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB erfüllt.

1.1.2. Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer kumulativ (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB). Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). Die Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 149 IV 231 E. 2.1.1; 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.1.2 und 3.3.1). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 mit Hinweisen; 144 IV 332 E. 3.3.2). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration. Dazu zählen die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Respektierung der Werte der Bundesverfassung, die Sprachkompetenzen, die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (Art. 58a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AIG; SR 142.20]), die familiären Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, die Aufenthaltsdauer, der Gesundheitszustand und die Resozialisierungschancen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; Urteile 6B_1234/2023 vom 11. Juli 2024 E. 3.2; 6B_270/2024 vom 6. Mai 2024 E. 6.2; 6B_449/2023 vom 21. Februar 2024 E. 1.3.3; je mit Hinweisen).

Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (BGE 149 IV 231 E. 2.1.1; Urteile 6B_1247/2023 vom 10. Juni 2024 E. 4.1.3; 6B_383/2024 vom 7. Juni 2024 E. 10.2.1; je mit Hinweisen).

1.1.3. Wird ein schwerer persönlicher Härtefall bejaht, entscheidet sich die Sachfrage in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interessen an der Landesverweisung". Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, bei welchem die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit als notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und die Legalprognose abgestellt wird (Urteile 6B_1234/2023 vom 11. Juli 2024 E. 3.8.5; 6B_1104/2023 vom 19. März 2024 E. 1.4.3; 6B_84/2023 vom 26. Februar 2024 E. 1.3.4; 6B_228/2023 vom 8. Februar 2024 E. 2.4.3; je mit Hinweisen).

Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161 E. 3.4; Urteile 6B_1234/2023 vom 11. Juli 2024 E. 3.3.1; 6B_1248/2023 vom 9. April 2024 E. 3.4; 6B_1104/2023 vom 19. März 2024 E. 1.4.4; je mit Hinweisen).

1.1.4. Gemäss der aus dem Ausländerrecht stammenden "Zweijahresregel" bedarf es bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr ausserordentlicher Umstände, damit das private Interesse des Betroffenen an einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung überwiegt. Dies gilt grundsätzlich sogar bei bestehender Ehe mit einer Schweizerin oder einem Schweizer und gemeinsamen Kindern (Urteile 6B_1234/2023 vom 11. Juli 2024 E. 3.8.5; 6B_1248/2023 vom 9. April 2024 E. 3.4; 6B_890/2023 vom 29. Januar 2024 E. 2.2.7; 6B_709/2022 vom 4. Oktober 2023 E. 3.2.2; je mit Hinweisen).

1.2. Die Vorinstanz prüft zunächst, ob die Landesverweisung für den Beschwerdeführer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde.

1.2.1. Der Vorinstanz zufolge wurde der Beschwerdeführer in Eritrea geboren, wo er gemäss eigenen Angaben nach der Schule eine Ausbildung als Automechaniker begann, die er aber wegen der Militärdienstpflicht nicht habe abschliessen können. Im Jahr 2013 sei er wegen Befehlsverweigerung nach Äthiopien geflüchtet und von dort über Libyen weiter nach Italien. Nach der Einreise in die Schweiz sei sein Bruder ihm gefolgt, wobei dessen Asylgesuch abgewiesen worden sei. Der Bruder habe darauf Asyl in den Niederlanden erhalten. Dank der Hilfe seines Bruders seien nun die meisten Familienangehörigen in Amsterdam. Dies mit Ausnahme einer Schwester, die in Schweden lebe. Der Beschwerdeführer habe angegeben, er habe in der Schweiz mit seiner ersten Ehefrau eine Tochter, zu der er regelmässigen Kontakt pflege, und mit seiner neuen ebenfalls eritreischen Ehefrau zwei Kinder. Er lebe mit ihnen gemeinsam in einer Wohnung.

1.2.2. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe die prägendsten Jahre als Kind, Jugendlicher und junger Erwachsener in der eritreischen Heimat verbracht. Seine familiäre Bindung zur Schweiz sei weitgehend indirekt, indem seine Ehefrau und seine Kinder hier lebten. Soziale Kontakte pflege er vornehmlich zu Landsleuten. Die Vorinstanz verweist auf das Urteil 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019, gemäss dem eher gegen eine gelungene Integration spricht, wenn sich das gesellschaftliche Leben eines Ausländers primär mit Angehörigen des eigenen Landes abspielt (vgl. dort. E. 2.5.1 mit Hinweis).

1.2.3. Die Erstinstanz stellte fest, dass die Kinder bei einer Landesverweisung von einer ihrer engsten Bezugspersonen getrennt leben müssten. Dies stellt die Vorinstanz nicht in Abrede. Sie erwägt aber zutreffend, dass dieser Umstand keine starke persönliche Bindung zur Schweiz begründet. Zudem bezweifelt sie die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers angesichts des Schuldspruchs wegen Schändung. Jedenfalls verneint sie eine gelungene persönliche Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz zu Recht.

1.2.4. Zu seiner beruflichen Tätigkeit habe der Beschwerdeführer ausgeführt, er habe 2017 hier zu arbeiten begonnen. Zunächst habe er verschiedene Praktika absolviert und mit Hilfe des Sozialamts Integrationsarbeit geleistet. Zu Beginn habe er ein Taschengeld von Fr. 200.-- bis Fr. 300.-- pro Monat erhalten. Für den Rest sei das Sozialamt aufgekommen. Er habe eine Vorlehre abgeschlossen und absolviere nun das erste Lehrjahr in einer Autogarage, wo er rund Fr. 700.-- pro Monat verdiene. Ausserdem erhalte er finanzielle Unterstützung durch die Stadt Zürich. Er habe Schulden von Fr. 4'000.-- bis Fr. 5'000.-- und sei vermögenslos. Daraus leitet die Vorinstanz ab, der Beschwerdeführer scheine bemüht zu sein, sich beruflich zu integrieren. Dabei berücksichtigt sie, dass Asylbewerber bis zum Entscheid über ihr Asylgesuch regelmässig keiner Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen. Unter diesem Titel hält sie dem Beschwerdeführer zugute, dass er sich stets bemühte, wirtschaftlich Fuss zu fassen. Eine vorzügliche wirtschaftliche und berufliche Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt verneint sie aber zu Recht.

1.2.5. Sodann wendet sich die Vorinstanz den Vorstrafen des Beschwerdeführers zu. Dieser wurde in den Jahren 2016 bis 2018 wegen Vermögensdelikten, Betäubungsmitteldelikten und sexueller Belästigung verurteilt. Daraus folgert die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Schwierigkeiten habe, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Sie betont, dass die letzte Verurteilung nur 16 Monate vor der vorliegend zu beurteilenden Tat liege und ihn die wiederholten Verurteilungen kaum beeindruckten. Sie zieht das zutreffende Fazit, dass von einer gelungenen Integration in die hiesige Rechtsordnung keine Rede sein kann.

1.2.6. Die Erstinstanz erwog, die Kernfamilie des Beschwerdeführers lebe nicht mehr in Eritrea. Er habe dort kein familiäres Netz und keinen sozialen Empfangsraum. Wegen seiner zehnjährigen Abwesenheit frage sich, inwieweit er die Gepflogenheiten seiner Heimat noch kenne. Dazu bemerkt die Vorinstanz, die Kernfamilie des mittlerweile 34-jährigen Beschwerdeführers sei tatsächlich nicht mehr in Eritrea. Der Umstand, dass mehrere Verwandte in Schweden oder der Niederlande lebten, bedeute aber keineswegs, dass der Beschwerdeführer keine Verwandten oder Bekannte in seiner Heimat mehr habe. Die Vorinstanz hält richtig fest, dass der Beschwerdeführer grosse Schwierigkeiten bekunde, sich in der Schweiz zu integrieren. Vor diesem Hintergrund sei nicht anzunehmen, dass seine Chancen auf eine Eingliederung in Eritrea geringer wären.

1.2.7. Die Vorinstanz fasst zusammen, die Landesverweisung beschneide die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und seinen Kindern. Doch ein darüber hinausgehendes privates Interesse am Verbleib in der Schweiz sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer habe keine intensiven beruflichen oder gesellschaftlichen Beziehungen zur Schweiz und sei hier nicht verwurzelt. Entsprechend verneint die Vorinstanz einen schweren persönlichen Härtefall abgesehen von der nachfolgend zu prüfenden Frage der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und der sich daraus ergebenden Folgen.

1.3. Im Sinne einer Eventualbegründung hält die Vorinstanz fest, selbst bei Annahme eines schweren persönlichen Härtefalls würden die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung nicht überwiegen.

Sie gibt zu bedenken, dass der Beschwerdeführer an einer Frau von 18 Jahren ein Sexualdelikt "mit keineswegs mehr leichtem Verschulden" begangen habe und dafür mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten belegt werde. Dabei sei zu beachten, dass Vergewaltigung und andere schwere Sexualdelikte von Verfassungs wegen in der Regel zu einer Landesverweisung führen (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). Dem öffentlichen Interesse an der Landesverweisung stehe einzig sein Interesse an einem Zusammenleben mit seiner Ehefrau und den Kindern entgegen. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass soziale Kontakte mit heutigen elektronischen Kommunikationsmitteln auch über grosse Distanzen gepflegt werden können, auch wenn dies einen persönlichen Kontakt nicht vollständig ersetzen kann. Die Vorinstanz übersieht nicht, dass die Landesverweisung die Beziehung zur Ehefrau und den Kindern deutlich erschwert. Sie hält aber auch fest, dass die Beziehung nicht gänzlich unterbunden wird. Die Güterabwägung fällt somit ebenfalls klar zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus.

1.4. Sodann prüft die Vorinstanz die Landesverweisung unter dem Aspekt der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers.

1.4.1. Die Vorinstanz verweist auf das Urteil 6B_1367/2022 vom 7. August 2023. Dort wird festgehalten, dass der Vollzug der obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66d Abs. 1 lit. a Teilsatz 1 StGB aufgeschoben werden kann, wenn der Betroffene ein von der Schweiz anerkannter Flüchtling ist und durch die Landesverweisung sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre; davon ausgenommen ist der Flüchtling, der sich gemäss Art. 5 Abs. 2 des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen kann. Diese Ausnahme vom Non-refoulement-Gebot im Sinne von Art. 66d Abs. 1 lit. a Teilsatz 1 StGB ist restriktiv anzuwenden. Voraussetzung ist, dass vom Täter für die Allgemeinheit des Zufluchtsstaates eine schwerwiegende Gefährdung ausgeht. Das (flüchtlingsrechtliche) Non-refoulement-Gebot im Sinne von Art. 66d Abs. 1 lit. a StGB stellt ein relatives Vollzugshindernis dar, das an die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen anknüpft. Gemäss Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB kann der Vollzug auch aufgeschoben werden, wenn andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts entgegenstehen. Das (menschenrechtliche) Non-refoulement-Gebot im Sinne von Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB gilt absolut und verhindert unabhängig eines ausländerrechtlichen Status, der begangenen Straftaten oder des Gefährdungspotentials des Betroffenen eine Ausschaffung. Gemäss Art. 25 Abs. 2 BV dürfen Flüchtlinge nicht in einen Staat ausgeschafft oder ausgeliefert werden, in dem sie verfolgt werden. Niemand darf in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV). Gemäss Art. 3 Ziff. 1 des UN-Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105) darf ein Vertragsstaat eine Person nicht in einen anderen Staat ausweisen, abschieben oder an diesen ausliefern, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass sie dort Gefahr liefe, gefoltert zu werden. Weiter regelt auch Art. 3 EMRK, dass niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf. Gemäss der Rechtsprechung des EGMR sind, um ein solches reelles Risiko zu bejahen, restriktive Kriterien anzuwenden. Es gilt unter Betrachtung der Gesamtumstände des Einzelfalls zu erörtern, ob das Risiko einer Behandlung oder Strafe im Sinne von Art. 3 EMRK für den Fall einer Landesverweisung mit stichhaltigen Gründen konkret und ernsthaft glaubhaft gemacht wird. Allfällige Vollzugshindernisse spielen schon bei der strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 2 StGB eine Rolle, das heisst bei der dort vorgesehenen Interessenabwägung. Das Sachgericht berücksichtigt solche Hindernisse, soweit die unter Verhältnismässigkeitsaspekten erheblichen Verhältnisse stabil und die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung definitiv bestimmbar sind. Liegt ein definitives Vollzugshindernis vor, so hat das Sachgericht auf die Anordnung der Landesverweisung zu verzichten. Im Übrigen sind die Vollzugsbehörden zur Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse, welche zum Zeitpunkt des Sachurteils noch nicht feststehen, zuständig (vgl. Urteil 6B_1367/2022 vom 7. August 2023 E. 1.3.2 mit zahlreichen Hinweisen).

1.4.2. Hinsichtlich der Rückführung eines Asylbewerbers nach Eritrea legte der EGMR gestützt auf Berichte der UNO, des Europäischen Unterstützungsbüros für Asylfragen (European asylum support office, EASO; heute: European Union Agency for Asylum, EUAA) und nationaler Behörden (wie dem Staatssekretariat für Migration) dar, dass Militärdienstverweigerer und Oppositionelle des Regimes bei einer Rückkehr ins Heimatland unter Umständen Sanktionen riskierten, die von einer Inhaftierung unter unmenschlichen Bedingungen oder Folter begleitet sein könnten. Der EGMR führte indessen auch aus, dass gemäss diesen Berichten für eritreische Staatsangehörige neuerdings die Möglichkeit der Regularisierung ihrer Situation gegenüber dem Regime bestehe, indem sie eine Abgabe leisteten und ein Schreiben des Bedauerns unterzeichneten. Das Bundesverwaltungsgericht hat sodann in seiner Rechtsprechung zum Ausländerrecht festgehalten, dass sich die Lebensumstände in Eritrea verbessert hätten, auch wenn die wirtschaftliche Situation schwierig bleibe. Deshalb falle der Vollzug einer Wegweisung lediglich dann ausser Betracht, wenn aussergewöhnliche persönliche Umstände vorlägen, die das Überleben der betroffenen Person gefährden würden (zit. Urteil 6B_1367/2022 vom 7. August 2023 E. 1.4.2 mit zahlreichen Hinweisen).

1.4.3. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei im Jahr 2013 in die Schweiz eingereist und habe Asyl erhalten. Seinen Angaben zufolge sei er Soldat in Eritrea gewesen und habe als Wächter in einem Gefängnis gedient. Nachdem Gefangene versucht hätten, aus diesem Gefängnis zu fliehen, habe er den Befehl verweigert, die Gefangenen unmenschlich zu behandeln. Aufgrund dieser Verweigerung sei sein Leben in Gefahr gewesen, weshalb er aus dem Land geflohen sei.

Was die konkrete Gefährdung des Beschwerdeführers bei einer Landesverweisung betrifft, verwies die Erstinstanz auf die Einschätzung der Lage in Eritrea durch das Bundesverwaltungsgericht. Die Vorinstanz korrigiert, dass diese Einschätzung mittlerweile überholt sei. Der Beschwerdeführer habe dazu lediglich vorgebracht, ihm drohe bei einer Rückkehr nach Eritrea eine Inhaftierung unter unmenschlichen Bedingungen und körperlicher Misshandlung. Dazu erwägt die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Erledigung seines Asylverfahrens die Flüchtlingseigenschaft zugesprochen worden. Demgegenüber sei nicht bekannt, wie sich die aktuelle Situation präsentiere. Ob er bei einer Rückkehr nach Eritrea mit einer ernsthaften Gefährdung rechnen müsste, sei nicht bekannt. Jedenfalls mache er nicht hinreichend glaubhaft, dass die Landesverweisung sich am Non-refoulement-Gebot stossen würde. Die Vorinstanz verweist zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Flüchtlingseigenschaft der Anordnung einer Landesverweisung nicht per se entgegensteht (vgl. etwa Urteil 6B_1367/2022 vom 7. August 2023 E. 1.4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Daraus leitet sie zutreffend ab, dass den Beschwerdeführer trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes eine Mitwirkungspflicht trifft bei der Feststellung von Umständen, die eine individuell-persönliche Gefährdung in seinem Heimatland begründen. Soweit er lediglich gestützt auf seine Flüchtlingseigenschaft behaupte, er könne sich auf das flüchtlingsrechtliche Non-refoulement-Gebot berufen, und sich dabei nicht damit auseinandersetzt, inwieweit durch die Landesverweisung sein Leben oder seine Freiheit gefährdet wäre, brauche darauf nicht eingegangen zu werden. Die Vorinstanz ergänzt, es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für aussergewöhnliche persönliche Umstände, die das Leben des Beschwerdeführers gefährden oder eine sonstige Gefahr im Sinne des Non-refoulement-Gebots darstellen würden. Ein aktuelles definitives Vollzugshindernis, das bereits heute zu berücksichtigen wäre, bestehe nicht. Die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers stehe dementsprechend der Anordnung einer Landesverweisung nicht entgegen und sie könne auch keinen Härtefall begründen.

1.5. Dann prüft die Vorinstanz die Landesverweisung unter dem Blickwinkel der EMRK.

1.5.1. Sie hält fest, der Schutzbereich von Art. 8 EMRK sei tangiert, wenn die Landesverweisung nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehungen einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtige, ohne dass es dieser zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Intakte familiäre Beziehungen zu in der Schweiz niedergelassenen Familienmitgliedern seien grundsätzlich als erhebliches privates Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz zu gewichten (vgl. etwa Urteil 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.4.3).

Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder aufenthaltsverweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist (BGE 143 I 21 E. 5.1; 142 II 35 E. 6.1; je mit Hinweisen; Urteile 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3; 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4; 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.2). Bei der Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind folgende Elemente zu beachten: (1) die Art und Schwere der begangenen Straftat und ob sie als Jugendlicher oder Erwachsener verübt wurde; (2) die Aufenthaltsdauer des Betroffenen im Land; (3) die seit der Tatbegehung vergangene Zeit und das Verhalten des Ausländers während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (5) der Gesundheitszustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (BGE 139 I 31 E. 2.3.3, 16 E. 2.2.2; Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3; je mit Hinweisen). Keines dieser Elemente ist für sich allein ausschlaggebend; erforderlich ist eine Würdigung der gesamten Umstände im Einzelfall. Das Recht auf Schutz des Familien- und Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK gilt - in seiner verfahrensrechtlichen Tragweite - als verletzt, wenn keine umfassende, faire Interessenabwägung vorgenommen wird (Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3). Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1; Urteil 6B_1218/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 2.3.1 f.).

1.5.2. In diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf ihre Erwägungen zum Härtefall und zur Güterabwägung, wobei letztere auch die Frage der Vereinbarkeit der Landesverweisung mit Art. 8 EMRK weitestgehend beantworte. Die Vorinstanz gibt erneut zu bedenken, dass der Beschwerdeführer ein Sexualdelikt "mit keineswegs mehr leichtem Verschulden" beging. Die Art und Schwere der Straftat sprächen klar gegen den Beschwerdeführer. Gleiches gelte für seine Vorstrafen. Für ihn spreche einzig seine familiäre Bindung zur eritreischen Ehefrau und den Kindern. Bereits im Rahmen der Güterabwägung habe sie aber dargelegt, dass ein Kontakt auch bei einer Landesverweisung möglich sei. Zudem habe der Beschwerdeführer an der Berufungsverhandlung erklärt, dass seine eritreische Ehefrau und die Kinder das Land mit ihm verlassen würden. Dabei übersieht die Vorinstanz nicht, dass der Kontakt zur Tochter aus erster Ehe mit einer anderen eritreischen Frau nicht wie bisher weitergeführt werden kann. Zudem hält die Vorinstanz fest, dass die Bindungen des Beschwerdeführers zu Eritrea zweifellos enger seien als zur Schweiz. Die Landesverweisung stelle für den Beschwerdeführer zwar einen Eingriff von einer gewissen Schwere dar. Doch ergebe sich bei einer Gesamtwürdigung, dass seine persönlichen Interessen an einem Verbleib in der Schweiz angesichts der Schwere des Delikts das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung nicht überwiegen. Demnach sei die Landesverweisung mit Art. 8 EMRK vereinbar.

1.6. Zur Dauer der Landesverweisung erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer werde wegen eines Sexualdelikts "mit keineswegs mehr leichtem Verschulden" zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt, wobei sein Verschulden im oberen Bereich des unteren Drittels des Strafrahmens einzustufen sei. An sich hält die Vorinstanz die von der Staatsanwaltschaft beantragte Landesverweisung von 10 Jahren für angemessen. Unter Mitberücksichtigung des Eingriffs in das Familienleben des Beschwerdeführers sei indessen eine gewisse Minderung auf 7 Jahre angezeigt.

1.7. Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, verfängt nicht.

1.7.1. Er behauptet, er habe die wichtigsten Lebensjahre in der Schweiz verbracht. Dies trifft offensichtlich nicht zu. Vielmehr hält die Vorinstanz zutreffend fest, dass der Beschwerdeführer die prägendsten Jahre als Kind, Jugendlicher und junger Erwachsener in der eritreischen Heimat verbrachte. Zudem hält der Beschwerdeführer selbst fest, dass er sein erstes Kind in Eritrea gezeugt habe. Die Vorinstanz legt schlüssig dar, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht integriert ist und sich seine sozialen Kontakte vornehmlich auf Landsleute beschränken. Dem stellt der Beschwerdeführer bloss die Behauptung entgegen, er pflege auch Kontakte zu anderen Personen. Belege liefert er keine.

1.7.2. Die Verteidigung trägt vor, der Beschwerdeführer sei "überaus dankbar, dass er hier mit seiner Familie in Sicherheit leben" dürfe. Diese Behauptung steht in Kontrast zu seinen Vorstrafen, zur nunmehr zu sanktionierenden Schändung "mit keineswegs mehr leichtem Verschulden" und zu seiner fehlenden Integration. Wenn die Verteidigung vorträgt, die Bindung zur Schweiz sei mindestens so eng wie zu Eritrea, dann liefert sie dafür keinerlei belastbare Grundlagen.

1.7.3. Der Beschwerdeführer selbst verweist auf das Urteil 6B_1314/2019 vom 9. März 2020. Demnach reicht eine normale familiäre und emotionale Beziehung nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen. Weder Art. 13 Abs. 1 BV noch Art. 8 Abs. 1 EMRK verschafft einen Anspruch auf Einreise und Anwesenheit oder auf einen bestimmten Aufenthaltstitel. Art. 8 EMRK hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Nur wenn die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, kann Art. 8 EMRK verletzt sein, wenn die Anwesenheit und damit das Familienleben vereitelt wird. Unter dem Gesichtswinkel des Schutzes des Anspruchs auf Familienleben genügt es nach den Umständen, dass der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann. Ein weitergehender Anspruch kann nur dann in Betracht fallen, wenn eine in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz zu keinerlei namhaften Klagen Anlass gegeben hat (vgl. dort E. 2.3.7 mit zahlreichen Hinweisen).

Dass diese Voraussetzungen erfüllt wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar.

1.8. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem greift der Beschwerdeführer nicht an. Diesbezüglich kann auf die schlüssigen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Lage ist durch eine reduzierte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. November 2024

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Muschietti

Der Gerichtsschreiber: Gross