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Invalideneinkommen; Soziallohn im Bereich der Unfallversicherung – Art. 16 ATSG; Art. 26 bis Abs. 1 IVV. Gute Argumente sprechen dafür, dass Art. 26 bis Abs. 1 IVV im Bereich der Unfall- versicherung analog anwendbar ist und Soziallohn fortan auch dann in das Invali- deneinkommen einzubeziehen ist, wenn Leistungen der Unfallversicherung in Frage stehen. Im vorliegenden Fall offengelassen (E. 4.2). Macht eine Arbeitgeberin die 100%ige Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers wieder- holt zur ausdrücklichen Bedingung für seine weitere Beschäftigung, spricht dies gegen das Vorliegen eines Soziallohnes (E. 4.3.1). Der Annahme eines Leistungslohns steht nicht entgegen, dass eine Arbeitsstelle extra für den Arbeitnehmer geschaffen und die betreffende Tätigkeit zuvor von an- deren Mitarbeitern neben deren Haupttätigkeit ausgeübt wurde (E. 4.3.2). Sind in die Bemessung des Lohnes in angepasster Tätigkeit die Seniorität eines Arbeitnehmers und seine guten Leistungen in der Vergangenheit eingeflossen, kann daraus noch nicht auf das Vorliegen eines Soziallohnes geschlossen werden (E. 4.3.3). OGE 62/2023/14 vom 31. Dezember 2024 Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt X. erlitt 2022 einen Rückfall zu einem Unfallereignis von 1985. Infolge dieses Rück- falls wurde ihm seine angestammte Tätigkeit als Schweisser/Schlosser unzumut- bar. Bei seiner bisherigen Arbeitgeberin konnte X. eine angepasste, gemäss ver- sicherungsmedizinischer Begutachtung vollumfänglich zumutbare Tätigkeit (Kle- ber von Unterboden-Rohlingen entfernen) aufnehmen. Dabei entsprach der Mo- natslohn bei einem Vollzeitpensum dem Gehalt für die bisherige Arbeit als Schweisser/Schlosser. Indes entfielen in der angepassten Tätigkeit die zuvor noch zusätzlich ausbezahlten Schicht- und Nachtzulagen. Die Suva verneinte den An- spruch von X. auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung und wies eine hier- gegen erhobene Einsprache ab. Das Obergericht wies die von X. (Beschwerdefüh- rer) gegen den Einspracheentscheid der Suva erhobene Beschwerde ab.

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Aus den Erwägungen 2. Gemäss Art. 16 ATSG wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung durch eine ihr zumutbare Tä- tigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Ein Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung besteht, wenn die versicherte Person infolge eines Unfalls zu mindestens 10% invalid ist (Art. 18 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 8 ATSG). Der Anspruch erlischt erst mit der gänzlichen Abfindung, mit dem Auskauf der Rente oder dem Tod der versicherten Person (Art. 19 Abs. 2 UVG). Hat die versicherte Person An- spruch auf eine Rente der Invalidenversicherung oder der Alters- und Hinterlas- senenversicherung, so wird ihr eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und der Rente der Inva- lidenversicherung oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung, höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag (Art. 20 Abs. 2 UVG). 2.1. Streitig und zu prüfen ist vorliegend einzig die Höhe des Invalideneinkom- mens. 2.2. Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich- erwerblichen Situation auszugehen, in der die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, gilt gemäss der lang- jährigen bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich der tat- sächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn, sofern (kumulativ) 1. besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind, 2. anzunehmen ist, dass die verblei- bende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausgeschöpft wird, und 3. das Ein- kommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn er- scheint. Ist kein solches Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versi- cherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, können die Tabel- lenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statis- tik (LSE) herangezogen werden (zum Ganzen: BGE 143 V 295 E. 2.2; BGer 8C_603/2023 vom 25. September 2024 E. 4.2.1 je mit Hinweisen). 2.3. Das Kriterium "kein Soziallohn" ist zum Vorteil der versicherten Person aus- gestaltet, und soll verhindern, dass ein Einkommen angerechnet wird, welches nicht überwiegend wahrscheinlich erzielt werden kann (BGer 9C_720/2012 vom 11. Februar 2013 E. 2.3.2). An den Nachweis eines Soziallohnes sind praxisge- mäss strenge Anforderungen zu stellen, da vom Grundsatz ausgegangen werden

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muss, dass ausbezahlte Löhne in der Regel das Äquivalent einer entsprechenden Arbeitsleistung bilden (BGE 141 V 351 E. 4.2; 117 V 8 E. 2c/aa mit Hinweisen; BGer 9C_44/2024 vom 23. September 2024 E. 5.2). Zudem ist zu bedenken, dass ein Arbeitgeber ein eigenes Interesse daran haben kann, die Bezahlung von Sozi- allohn zu behaupten. Als Indizien für einen Soziallohn fallen insbesondere ver- wandtschaftliche Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und der versicherten Person oder eine lange Dauer des Arbeitsverhältnisses in Betracht (BGer 8C_655/2021 vom 27. Juni 2022 E. 6.4.3; 8C_320/2012 vom 11. September 2012 E. 4.1 mit Hinweisen). [...] 4.1. Dass ein nach Invaliditätseintritt erzieltes effektives Erwerbseinkommen dann nicht als massgebliches Invalideneinkommen gilt, wenn es der Arbeitsleis- tung als unangemessen und daher als Soziallohn erscheint (vgl. vorne, E. 2.2 f.), galt bis zum Inkrafttreten der Weiterentwicklung der IV (WEIV) am 1. Januar 2022 sowohl für den Anwendungsbereich des UVG (vgl. BGE 143 V 295 E. 2.2; BGer 8C_271/2024 vom 11. Oktober 2024 E. 4.2; je mit Hinweisen) als auch für den des IVG (vgl. aArt. 25 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV, in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung, SR. 831.201]; BGE 148 V 174 E. 6.2; BGer 9C_44/2024 vom 23. September 2024 E. 5.2; je mit Hinweisen). Seit dem 1. Januar 2022 erfolgt die Bestimmung des Invalideneinkommens für die Invalidenversicherung gemäss Art. 26 bis Abs. 1 IVV, wonach einer versicherten Person, die nach Eintritt der Invalidität ein Erwerbseinkommen erzielt, dieses als Einkommen mit Invalidität i.S.v. Art. 16 ATSG angerechnet wird, sofern sie damit ihre verbliebene funktionelle Leistungsfähigkeit in Bezug auf eine ihr zumutbare Erwerbstätigkeit bestmöglich verwertet. Im erläuternden Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) wird dazu ausgeführt, dass neu nicht mehr danach gefragt werde, ob allfällig ein Soziallohn ausgerichtet worden sei (BSV, Erläutern- der Bericht vom 3. November 2021, S. 46). Die bisherigen zusätzlich von der Rechtsprechung geforderten Kriterien "erzielter Lohn entspricht der Arbeitsleis- tung" und "besonders stabiles Arbeitsverhältnis bzw. Möglichkeit der dauernden Erzielung eines entsprechenden Einkommens auf dem ausgeglichenen Arbeits- markt" (vgl. vorne, E. 2.2) fielen weg. Diese Kriterien seien in der Praxis kaum überprüfbar und bärgen die Gefahr, dass der Arbeitgeber durch die Ausrichtung eines absichtlich tief gehaltenen Lohnes seine Kosten senken könne, im Wissen darum, dass die versicherte Person durch höhere Leistungen zu Lasten der Inva- lidenversicherung schadlos gehalten werde (BSV, Erläuternder Bericht vom 3. No- vember 2021, S. 52 f.). So hielt denn auch das Bundesgericht fest, dass Soziallohn

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fortan wohl in das Invalideneinkommen einbezogen werden solle (BGer 9C_418/2022 vom 19. August 2024 E. 5.3.3). Im IV-Rundschreiben Nr. 423 des Bundesamtes für Sozialversicherungen vom 17. Februar 2023 findet sich entspre- chend auf Seite 3 ein Beispiel zur Berechnung des Invaliditätsgrades, in dem ein als Soziallohn zu betrachtender Lohnanteil aufgrund von Art. 26 bis Abs. 1 IVV als Invalideneinkommen angerechnet wird (vgl. auch VersGer AG VBE.2023.423 vom 8. Mai 2024 E. 3.4.3). 4.2. Ob Art. 26 bis Abs. 1 IVV auch im Bereich der sozialen Unfallversicherung (analog) anwendbar ist, liess das Bundesgericht in einem aktuellen Entscheid ex- plizit offen (BGer 8C_829/2023 vom 12. Juli 2024 E. 9.2). In BGer 8C_603/2023 vom 25. September 2024 E. 4.2.1 wird die bisherige bundesgerichtliche Rechtspre- chung zum Soziallohn zwar weiterhin zitiert. Dabei bestand für das Bundesgericht mangels Relevanz der Soziallohnthematik allerdings kein Anlass, sich zu der ge- änderten Rechtslage im Bereich der Invalidenversicherung und deren Auswirkun- gen auf die Unfallversicherung zu äussern. Zu bedenken ist, dass die Ermittlung des Invaliditätsgrades sowohl in der Invali- denversicherung als auch in der Unfallversicherung gestützt auf einen Einkom- mensvergleich zu erfolgen hat (Art. 16 ATSG; vgl. vorne, E. 2) und demnach in beiden Versicherungszweigen nach denselben Regeln durchgeführt wird. Entspre- chend wurde der Soziallohn vor dem Inkrafttreten des neuen Art. 26 bis Abs. 1 IVV sowohl im Anwendungsbereich des UVG als auch in demjenigen des IVG nicht als Invalideneinkommen i.S.v. Art. 16 ATSG berücksichtigt. Ein versicherungsspezifi- scher Grund, weshalb dieses Vorgehen für die Invalidenversicherung gemäss Art. 26 bis Abs. 1 IVV geändert, für die Unfallversicherung aber aufrechterhalten werden sollte, ist nicht ersichtlich. Die im erläuternden Bericht des BSV genannten Gründe für die Neuerung im Bereich der Invalidenversicherung (vgl. vorne, E. 4.1) sind auch auf die Berechnung des Invaliditätsgrades in der Unfallversicherung übertragbar. Es sprechen demnach gute Argumente dafür, dass die Qualifikation eines Lohnbestandteiles als Soziallohn bei der Berechnung des Invaliditätsgrades auch dann keine Rolle mehr spielen kann, wenn Leistungen der Unfallversicherung in Frage stehen. Im vorliegenden Fall kann aber offenbleiben, ob Art. 26 bis IVV im Bereich der Unfallversicherung analog anwendbar ist und die Suva bereits deshalb auf das effektiv erzielte Einkommen des Beschwerdeführers abstellen durfte. 4.3.1. Selbst wenn auf die Festsetzung des Invalideneinkommens im Anwen- dungsbereich des UVG weiterhin die langjährige bundesgerichtliche Praxis zum Soziallohn anzuwenden wäre (vgl. vorne, E. 2.2 und 4.2), so bestünden im vorlie- genden Fall keine genügend konkreten Anhaltspunkte, um mit überwiegender

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Wahrscheinlichkeit von einem Soziallohn auszugehen. Die langjährige Betriebszu- gehörigkeit des Beschwerdeführers mag ein Indiz sein, reicht als Begründung al- lerdings nicht aus. Vielmehr muss berücksichtigt werden, dass die Y. AG die 100%ige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers wiederholt zur ausdrücklichen Bedingung von dessen weiterer Beschäftigung in angepasster Tätigkeit machte. Die vom Beschwerdeführer erwartete Leistung hat also für die Festsetzung des Gehalts eine entscheidende Rolle gespielt (vgl. SozVGer ZH IV.2011.00568 vom 13. August 2012 E. 4.2). Aus dem eingereichten Arbeitsvertrag geht denn auch hervor, dass der Lohn von monatlich Fr. 6'523.– resp. 6'600.– dem Beschwerde- führer nur für ein Vollzeitpensum zustand, also wirtschaftlich seinem Beschäfti- gungsgrad und damit der durch ihn erbrachten Gegenleistung angepasst war. Zu- dem erhielt der Beschwerdeführer ab Beginn seiner angepassten Arbeitstätigkeit keine Schicht- und Nachtzulagen mehr. Dies wurde damit begründet, dass er in seiner neuen Funktion nicht mehr im Zweischichtmodell tätig sei und durch die Ta- gesschicht mit geregelten Arbeitszeiten und Erholungsphasen seine Lebensquali- tät steigern könne. Die zeitliche Kompensation für die fehlende Schichtzulage werde als Mehrwert betrachtet. Die Y. AG richtete ein Einkommen demnach nur als Entlohnung für eine erbrachte Gegenleistung aus. 4.3.2. Der Annahme eines Leistungslohns steht ferner nicht entgegen, dass die Arbeitsstelle für das "Kleber Entfernen" extra für den Beschwerdeführer geschaffen und diese Tätigkeit zuvor von anderen Mitarbeitern neben deren Haupttätigkeit ausgeübt wurde. Denn wie die Suva zutreffend festhält, ist eine zu Gunsten des Beschwerdeführers vorgenommene Umstrukturierung nicht gleichbedeutend mit der Schaffung einer Sozialstelle im Betrieb. Relevant für die Einstufung eines Lohn- bestandteils als Soziallohn ist einzig, ob eine äquivalente Gegenleistung erbracht wird. Vorliegend stellte die Y. AG von vornherein klar, den Beschwerdeführer gerne bis zur Pensionierung und bei gleichem Grundgehalt weiterbeschäftigen zu wollen, dies aber nur in der Funktion "Kleber entfernen" anbieten zu können. Dass der Beschwerdeführer der neuen Tätigkeit zunächst ablehnend gegenüberstand, ver- mochte daran nichts zu ändern. Die Y. AG wollte dem Beschwerdeführer mit ihrem Angebot demnach nur in einem für ihren Betrieb zweckmässigen (und wirtschaftli- chen) Rahmen entgegenkommen. 4.3.3. Der seinerzeitige Personalverantwortliche A. gab an, dass die Funktions- anpassung, die einen niedrigeren Basislohn mit sich bringen würde, bei der Fest- legung des Gehalts für die Verweisungstätigkeit nicht berücksichtigt worden sei und die Y. AG dem Beschwerdeführer weiterhin den Lohn eines Schweis- sers/Schlossers auszahlen werde. Diese Ausführungen deuten zwar darauf hin,

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dass die angepasste Tätigkeit auch nach Ansicht der Arbeitgeberin als grundsätz- lich weniger anspruchsvoll einzustufen ist als die angestammte. Soweit der Be- schwerdeführer aber geltend macht, dass die Y. AG einem für die einfachere Tä- tigkeit "Kleber entfernen" neu rekrutierten Mitarbeiter zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen tieferen Lohn bezahlen würde, vermag er daraus nichts für sich abzuleiten. Zwar mögen in die Bemessung des Lohnes in angepasster Tä- tigkeit die Seniorität des Beschwerdeführers und seine guten Leistungen in der Vergangenheit eingeflossen sein. Aus diesem Umstand kann aber angesichts der praxisgemäss strengen Anforderungen an den Nachweis eines Soziallohnes (vgl. vorne, E. 2.30) noch nicht auf das Vorliegen eines solchen geschlossen werden. Nachdem es sich beim Beschwerdeführer um einen von der Arbeitgeberin sehr geschätzten Mitarbeiter handelte, ist davon auszugehen, dass seine Zuverlässig- keit und die von ihm auch in der neuen Tätigkeit erwarteten guten Leistungen eine höhere Entlohnung auch betrieblich rechtfertigten. Eine Soziallohnkomponente ist in einer Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. vorne, E. 4.3.10 f.) und vor dem Hintergrund der vorliegend geltenden strengen Beweisanforderungen (vgl. vorne, E. 2.30) deshalb auch durch die Aussagen des A. nicht mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit dargetan. 5. Die Suva hat bei der Festsetzung des für die Invaliditätsbemessung rele- vanten Invalideneinkommens somit zu Recht auf das vom Beschwerdeführer in angepasster Tätigkeit effektiv erzielte Erwerbseinkommen abgestellt. Die Be- schwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.