Incarto n. 52.2019.50

Lugano 23 luglio 2019

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliere:

Reto Peterhans

statuendo sul ricorso del 29 gennaio 2019 di

RI 1 patrocinato da: PA 1

contro

la risoluzione del 12 dicembre 2018 (n. 5848) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione con cui il 1° febbraio 2018 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni gli ha negato il rinnovo del permesso per confinanti UE/AELS;

ritenuto, in fatto

A. Il 1° giugno 2012 il cittadino italiano RI 1 (1985) ha ottenuto un permesso per frontalieri UE/AELS, valido fino al 24 maggio 2017, per svolgere un'attività lucrativa dipendente in Svizzera, dopo avere autocertificato di non essere mai stato condannato e di non avere procedimenti penali pendenti.

B. Il 1° giugno 2017 l'interessato ha chiesto il rinnovo del suo permesso per confinanti UE/AELS. La domanda è stata respinta con decisione del 1° febbraio 2018 per motivi di ordine pubblico dalla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, venuta a conoscenza dell'esistenza di una condanna penale in Italia, che RI 1 aveva sottaciuto il 24 maggio 2012, al momento di presentare la richiesta di rilascio dell'autorizzazione per frontalieri UE/AELS. L'Autorità dipartimentale gli ha quindi fissato un termine per cessare la propria attività lavorativa. La decisione è stata resa sulla base dell'art. 5 dell'allegato I all'accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203), come pure degli art. 90 e 96 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (dal 1° gennaio 2019 legge federale sugli stranieri e la loro integrazione; LStrI; RS 142.20).

C. Con giudizio del 12 dicembre 2018 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.

Dopo avere escluso l'esistenza di una violazione del diritto di essere sentito dell'interessato, il Governo ha ritenuto che vi fossero gli estremi per non rinnovare il permesso per frontalieri UE/AELS per motivi di ordine pubblico, considerando la decisione impugnata conforme al principio della proporzionalità.

D. Contro la predetta pronuncia governativa il soccombente si aggrava ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e il conseguente rinnovo del suo permesso per confinanti UE/AELS.

RI 1 sostiene che i reati a suo carico non sono di una gravità tale da ritenere che egli rappresenti una minaccia attuale e concreta per il nostro ordine pubblico ai sensi dell'ALC, riferendosi a fatti ormai lontani nel tempo, essendo avvenuti nel 2004, precisando che da allora non ha più in alcun modo interessato le autorità di perseguimento penale italiane o elvetiche. Asserisce inoltre di non aver informato il Dipartimento in merito a questo precedente penale al momento della richiesta di rilascio del permesso per frontalieri UE/AELS poiché, trattandosi di una condanna non menzionata nel casellario giudiziale italiano, credeva in buona fede di non doverla segnalare. Ritiene che la decisione impugnata sia lesiva in ogni caso del principio della proporzionalità.

E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni, che il Dipartimento, ribadendo il contenuto della risoluzione impugnata e precisando che il ricorrente ha sottaciuto l'esistenza della condanna a suo carico in Italia anche in occasione della domanda di rinnovo dell'autorizzazione per confinanti UE/AELS del 1° giugno 2017.

F. L'allegato di replica, presentato tardivamente il 22 marzo 2019 da RI 1, è stato estromesso dall'incarto.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Non è necessario infatti procedere all'audizione del ricorrente. A questo proposito va ricordato che la legislazione cantonale e quella federale non garantiscono alla parte il diritto di essere udita oralmente, essendo sufficiente che possa far valere le proprie ragioni per iscritto (DTF 125 I 209 consid. 9b e rinvii, 117 II 132 consid. 3b; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 494). Per quanto riguarda poi la richiesta formulata dall'insorgente di assumere la testimonianza del suo datore di lavoro, si deve considerare che, in base ad un apprezzamento anticipato della medesima, questa prova appare insuscettibile di apportare al Tribunale la conoscenza di nuovi elementi utili ai fini del giudizio che deve essere reso, per cui va respinta (RtiD II-2012 n. 59 consid. 3.3. con rinvii; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 18 n. 1c). La situazione di fatto che sta alla base della controversia risulta infatti in modo sufficientemente chiaro dalla documentazione già agli atti.

2. 2.1. L'ALC, direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro diritto di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.

In concreto il ricorrente, essendo cittadino italiano e titolare di un documento di legittimazione valido, può prevalersi in linea di principio del menzionato accordo bilaterale per svolgere un'attività lucrativa dipendente in Svizzera.

2.2. Come tutti i diritti conferiti dalle disposizioni dell'ALC, il diritto per i lavoratori frontalieri dipendenti, cittadini di una parte contraente, di esercitare un'attività economica nel territorio dell'altra parte contraente (art. 4 ALC; art. 2 cpv. 1 e art. 7 allegato I ALC), può essere limitato soltanto da misure giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o pubblica sanità conformemente all'art. 5 cpv. 1 allegato I ALC, nell'ambito e secondo le modalità definite in particolare dalla direttiva 64/221/CEE del 25 febbraio 1964 (GU 1964, n. 56, pag. 850) e dalla prassi della Corte di giustizia delle Comunità Europee, diventata la Corte di Giustizia dell'Unione europea (CGUE), ad essa relativa, emanata prima della firma dell'accordo il 21 giugno 1999 (cfr. art. 5 cpv. 2 allegato I ALC in relazione con l'art. 16 cpv. 2 ALC; per la presa in considerazione delle sentenze della CGUE pronunciate dopo tale data, vedasi STF 2C_201/2012 del 20 agosto 2012 consid. 2.1 con numerosi rinvii giurisprudenziali).

Secondo la giurisprudenza della CGUE, le deroghe alla libera circolazione garantita dall'ALC vanno interpretate in modo restrittivo. In questo senso, il ricorso da parte di un'autorità nazionale alla nozione di ordine pubblico per restringere questa libertà presuppone una minaccia effettiva e abbastanza grave a uno degli interessi fondamentali della società (DTF 136 II 5 consid. 4.2). La sola esistenza di condanne penali non può tuttavia legittimare automaticamente l'adozione di provvedimenti che limitano la libera circolazione (art. 3 cpv. 2 direttiva 64/221/CEE). Una tale condanna può essere presa in considerazione soltanto nella misura in cui, dalle circostanze che l'hanno determinata, emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico (DTF 134 II 10 consid. 4.3, 130 II 176 consid. 3.4.1, 129 II 215 consid. 7.4 con rinvii alla giurisprudenza della CGUE). Anche i delitti patrimoniali possono giustificare una simile limitazione (DTF 134 II 25 consid. 4.3.1; STF 2C_839/2011 del 28 febbraio 2012 consid. 3.1, 2C_680/2010 del 18 gennaio 2011 consid. 2.3). A dipendenza delle circostanze, già la sola condotta tenuta in passato può comunque adempiere i requisiti di una simile messa in pericolo dell'ordine pubblico. Come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame deve essere effettuato tenuto conto delle garanzie derivanti dalla convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), nel caso in cui fosse applicabile nella fattispecie, e del rispetto del principio della proporzionalità (DTF 131 II 352 consid. 3.3, 130 II 493 consid. 3.3, 176 consid. 3.4.2, 129 II 215 consid. 6.2).

2.3. A livello legislativo interno, l'art. 35 cpv. 1 LStrI sancisce che il permesso per frontalieri è rilasciato per un'attività lucrativa entro la zona di frontiera. Dopo un'attività lucrativa ininterrotta di cinque anni, soggiunge il capoverso 4 della medesima norma, il titolare ha diritto alla proroga del permesso se non sussistono motivi di revoca secondo l'articolo 62 capoverso 1.

Giusta l'art. 62 cpv. 1 LStrI, l'autorità competente può revocare i permessi, eccetto quelli di domicilio - tra l'altro -, se lo straniero è stato condannato a una pena detentiva di lunga durata (lett. b); ha violato in modo rilevante o ripetutamente o espone a pericolo l'ordine e la sicurezza pubblici in Svizzera o all'estero o costituisce una minaccia per la sicurezza interna o esterna della Svizzera (lett. c). Per giurisprudenza, una pena detentiva - sospesa o da espiare - è di lunga durata se è stata pronunciata per più di un anno, a prescindere dal fatto che la pena inflitta sia stata sospesa in tutto o in parte oppure che la stessa vada o sia stata espiata (DTF 137 II 297 consid. 3, 135 II 377 consid. 4.2).

2.4. La legge federale sugli stranieri e la loro integrazione si applica ai cittadini comunitari soltanto se il menzionato accordo bilaterale non contiene disposizioni derogatorie o se non prevede disposizioni più favorevoli (art. 2 cpv. 2 LStrI). Ritenuto che l'art. 5 cpv. 1 allegato I ALC non può legittimare misure più incisive di quelle previste dal diritto svizzero (cfr. art. 2 ALC), occorre di principio verificare che il provvedimento impugnato si giustifichi tanto dal profilo del diritto interno che nell'ottica del trattato bilaterale (DTF 130 II 176 consid. 3.2). In pratica, però, la riserva dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica di cui all'art. 5 cpv. 1 allegato I ALC soggiace a criteri meno restrittivi. Ritenuto che la legislazione interna non prevede disposizioni più favorevoli di quelle del menzionato accordo, la presente vertenza va quindi esaminata sotto il profilo dell'ALC.

3. 3.1. Nella presente fattispecie la Sezione della popolazione ha rifiutato di rinnovare il permesso per confinanti UE/AELS di RI 1 poiché l'11 maggio 2017 era venuta a conoscenza dell'esistenza di una condanna penale a suo carico. Dall'estratto del casellario giudiziale dell'8 maggio 2017 - richiesto ufficialmente alle autorità italiane per il tramite dell'Ufficio federale di giustizia (UFG) - risulta infatti che con sentenza del 13 giugno 2007 (irrevocabile il 31 ottobre

2008. la Corte di appello di __________ aveva condannato l'insorgente a 4 mesi e 10 giorni di reclusione e ad una multa di EUR 750.-, in quanto ritenuto colpevole dei reati di detenzione, vendita e cessione illecite di sostanze stupefacenti in concorso e porto di armi in concorso (reati commessi il 13 aprile 2004). RI 1 aveva nondimeno beneficiato della sospensione condizionale e della non menzione della pena inflitta. I fatti che hanno portato a tale condanna risultano dalla sentenza di primo grado emanata il 3 novembre 2005 dal Tribunale in composizione monocratica di __________ - Sezione distaccata di __________ prodotta dal ricorrente dinanzi al Governo (cfr. doc. G). Il 13 aprile 2004 le forze dell'ordine italiane avevano infatti rinvenuto all'interno dell'autovettura guidata dall'interessato, che si trovava in compagnia di altri 3 individui, un quantitativo di hashish pari a 18.52 grammi, suddivisi in 6 pezzi pronti per la vendita, nonché di un coltello di lunghezza totale di 15 cm, utilizzato per tagliare la citata sostanza stupefacente. Gli inquirenti della vicina Penisola avevano accertato che la droga sequestrata, di quantità "non elevatissima, ma certo compatibile con un uso non personale", fosse destinata alla vendita a terzi, pur ritenendo la fattispecie come un caso di minore gravità "in considerazione da un lato della qualità della sostanza spacciata, dall'altro del fatto che non sono emerse circostanze tali da far ritenere che gli agenti avessero apprestato mezzi e modalità di spaccio particolarmente allarmanti". In favore di RI 1 era altresì stato tenuto conto della sua giovane età e dell'assenza di precedenti, ragione per cui la pena inflitta corrispondeva al minimo previsto dal diritto penale italiano, era stata sospesa condizionalmente e, in appello, ne era stata decisa la non menzione nel casellario giudiziale per privati.

3.2. Tenuto conto però che eventuali reati commessi all'estero possono di per sé giustificare misure di ordine pubblico, non solo in diritto interno ma anche dal profilo dell'ALC (DTF 134 II 25 consid. 4.3.1; STF 2C_447/2008 del 17 marzo 2009 consid. 5.3), a ragione l'Autorità dipartimentale ha richiesto ufficialmente a quelle italiane, per il tramite dell'UFG, il certificato generale del casellario giudiziale di RI 1 da cui risulta la sentenza del 13 giugno 2007.

Irrilevante è poi la circostanza secondo cui il certificato generale del casellario giudiziale italiano per uso privato e destinato alle autorità amministrative straniere, prodotto dall'insorgente su richiesta dal Dipartimento, non riportasse nulla a suo carico. Giova infatti ricordare che anche le condanne radiate possono entrare in linea di considerazione nell'ambito di un giudizio in materia di diritto degli stranieri per valutare la reputazione e il livello di integrazione di una persona (STF 2C_841/2013 del 18 novembre 2013 consid. 2, 2C_136/2013 del 30 ottobre 2013 consid. 4).

Riprovevole è pure la circostanza secondo la quale egli non abbia informato l'autorità in merito al suo precedente penale quando ha inoltrato la domanda di rilascio di un permesso per lavorare in Svizzera in qualità di frontaliere. Infatti la "Autocertificazione precedenti penali per cittadini UE-AELS e di Stati terzi dove non vige l'obbligo della presentazione del certificato penale", che egli ha sottoscritto il 21 maggio 2012, lo invitava espressamente a rispondere alla domanda se avesse procedimenti pendenti e se avesse già subìto condanne penali: non gli chiedeva se ne avesse di iscritte nel casellario.

3.3. Quanto precede non permette tuttavia di ritenere che RI 1, tenuto conto della vincolante giurisprudenza comunitaria nel settore, rappresenti attualmente una minaccia reale e sufficientemente grave per la società ai sensi della giurisprudenza sgorgante dall'art. 5 allegato I ALC, tale da legittimare il provvedimento litigioso.

Alla luce della giurisprudenza sviluppata in materia dal Tribunale federale (STF 2C_891/2014 del 13 luglio 2015 consid. 4.3, 2C_310/2012 del 12 novembre 2012 consid. 3.2.3) - che le istanze inferiori si ostinano ad ignorare - bisogna considerare che, nonostante i reati commessi dal ricorrente in Italia non vadano certo sottovalutati - trattandosi di infrazioni in materia di sostanze stupefacenti e di armi -, gli stessi non raggiungono un grado di gravità sufficiente per giustificare una limitazione dei diritti sanciti dall'ALC e sono da ritenere oramai lontani nel tempo, visto che sono stati perpetrati il 13 aprile 2004, quindi quasi 14 anni prima del provvedimento dipartimentale qui impugnato e 15 anni prima dell'emanazione del presente giudizio. Inoltre da allora RI 1 non ha subìto altre condanne, né è stato oggetto di ulteriori procedimenti penali in Italia o in Svizzera. Giova peraltro ricordare che quando è applicabile l'ALC, le autorità non possono perseguire obiettivi di prevenzione generale (STF 2C_805/2014 del 4 marzo 2015 consid. 4.2.2). Del resto, l'Esecutivo cantonale non ha provveduto a spiegare per quali motivi il ricorrente rappresenterebbe attualmente, con il suo agire, una concreta minaccia per il nostro ordine pubblico. Oltre a ciò, si deve anche tenere conto che in questo Paese il ricorrente fruisce di una situazione professionale stabile, non risulta che abbia debiti a suo carico e vi si reca unicamente per lavorare.

3.4. A torto infine il Governo gli rimprovera di adempiere le condizioni per la revoca del permesso per non avere informato l'autorità in merito al suo precedente penale in Italia al momento dell'inoltro della sua domanda di rilascio del permesso per confinanti UE/AELS e, in seguito, del suo rinnovo. A questo proposito, va infatti ricordato per l'ennesima volta al Consiglio di Stato che, contrariamente a quanto previsto dal diritto interno, il fatto di fornire indicazioni false o di tacere fatti essenziali non costituisce, alla luce dell'ALC, una causa di revoca o di rifiuto del rinnovo dell'autorizzazione di soggiorno (STF 2C_310/2012 del 12 novembre 2012 consid. 3.2.3).

3.5. Pur prendendo atto del comportamento poco esemplare tenuto dall'insorgente in passato, il Tribunale cantonale amministrativo non può dunque fare altro che allinearsi alla giurisprudenza della nostra Massima Istanza e concludere che i rimproveri mossi all'insorgente non sono ancora tali da giustificare il rifiuto di rinnovargli il permesso per confinanti UE/AELS.

RI 1 va comunque già sin d'ora reso attento che la situazione andrà senz'altro riesaminata dal profilo della sua autorizzazione, qualora venisse nuovamente condannato penalmente.

4. 4.1. Stante quanto precede, il ricorso va dunque accolto senza ulteriore disamina, annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella governativa che la tutela.

Gli atti vanno quindi retrocessi alla Sezione della popolazione, affinché rinnovi il permesso per confinanti UE/AELS al ricorrente dopo avere sottoposto il caso, se necessario per la sua approvazione, alla Segreteria di Stato della migrazione.

4.2. Visto l'esito del gravame, si prescinde dal prelievo di spese e tassa di giustizia. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, assistito da un avvocato, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate:

1.1. la risoluzione del 12 dicembre 2018 (n. 5848) del Consiglio di Stato;

1.2. la decisione del 1° febbraio 2018 (n. SIMIC __________) del Dipartimento delle istituzioni, Sezione della popolazione.

2. Gli atti sono retrocessi alla Sezione della popolazione, affinché rinnovi il permesso per confinanti UE/AELS al cittadino italiano RI 1 (1985), dopo avere sottoposto il caso, se necessario per la sua approvazione, alla Segreteria di Stato della migrazione.

3. Non si prelevano né tassa di giustizia né spese. Al ricorrente va restituita la somma di fr. 1'200.- versata a titolo di anticipo per le presunte spese processuali.

4. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà complessivamente all'insorgente fr. 1'800.- a titolo di ripetibili per entrambe le sedi.

5. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

6. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il vicecancelliere