Incarto n. 52.2019.390

Lugano 16 novembre 2021

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente, Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Barbara Maspoli

statuendo sul ricorso del 29 agosto 2019 di

RI 1

contro

la decisione del 19 giugno 2019 (n. 3042) del Consiglio di Stato avverso la risoluzione del 20 settembre 2018 con cui il Municipio di Mendrisio le ha ordinato di presentare una domanda di costruzione a posteriori per l'uso del suo fondo (part. __________) quale deposito d'impresa di costruzioni, fuori della zona edificabile;

ritenuto, in fatto

A. RI 1 è proprietaria di un fondo (part. __________ di ca. 1'300 m2) situato a Mendrisio a valle dell'autostrada A2. Il terreno, ubicato fuori della zona edificabile, confina a nord con un fondo (part. ) sul quale è da decenni insediata un'impresa di costruzioni ( SA), con i propri magazzini.

B. a. Dopo che il Centro di manutenzione stradale di Mendrisio aveva segnalato una situazione di pericolo data dalla presenza di tralicci di gru accatastati sulla part. __________, il 27 luglio 2018 l'Ufficio tecnico ha chiesto a RI 1 di spostare subito le strutture e di indicare la destinazione del terreno, sprovvisto di licenze edilizie.

b. Con scritto del 6 agosto 2018, quest'ultima ha confermato di aver dato disposizioni all'affittuaria, __________ SA, di smuovere i tralicci. Ha inoltre indicato che il terreno sarebbe utilizzato dalla suddetta impresa dal 1966 come deposito di attrezzi e materiale edile.

c. Preso atto di quanto sopra, con decisione del 24 agosto 2018 il Municipio ha ordinato a RI 1 di presentare entro 30 giorni una domanda di costruzione a posteriori per l'uso del suo fondo quale deposito d'impresa di costruzioni.

C. Con giudizio del 19 giugno 2019, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto dalla proprietaria contro tale ordine, che ha confermato. Dopo aver esposto in modo dettagliato il quadro legale applicabile agli interventi fuori della zona edificabile, il Governo ha tutelato l'ingiunzione del Municipio, considerato che l'attività di stoccaggio non è al beneficio di alcun permesso. In tale contesto, ha ritenuto irrilevante il fatto che un piazzale adibito a deposito esista da decenni, che sia stato tollerato o sia eventualmente impossibile esigerne il ripristino. Ha infine rilevato come la procedura da avviare permetterà di verificare se un tale uso possa essere autorizzato (prevalendosi se del caso della tutela delle situazioni acquisite allargata, art. 24c e 37a della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979; LPT; RS 700) o anche solo beneficiare di una tutela ridotta (per eventuale perenzione delle misure di ripristino).

D. Contro quest'ultimo giudizio, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato insieme alla decisione municipale. In sintesi, l'insorgente ribadisce che il fondo sarebbe utilizzato quale piazzale / deposito di materiali edili da anni (e meglio dal 1966). Per tale motivo, il Comune avrebbe tentato in passato di inserirlo in zona edificabile. Anche se la relativa variante di PR non era poi stata approvata, prosegue, credeva in buona fede di poter ritenere l'uso del fondo in qualche modo autorizzato o tollerato (visto che l'autorità non avrebbe mai detto nulla). L'inoltro di una domanda di costruzione sarebbe quindi superfluo.

E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. A identica conclusione perviene l'Ufficio delle domande di costruzione. Anche il Municipio chiede la reiezione del gravame contestando le tesi della ricorrente con argomentazioni di cui si dirà, se del caso, nel seguito.

F. Con la replica l'insorgente ha essenzialmente ribadito le sue conclusioni e domande di giudizio, puntualizzando le proprie tesi. Anche l'UDC e il Municipio si sono riconfermati nelle loro posizioni.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnato di cui è destinataria (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'impugnativa è inoltre tempestiva (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Resta da verificare se la decisione sia impugnabile in quanto tale.

2. 2.1. L'ordine di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria (o a posteriori) è una decisione amministrativa, mediante la quale l'autorità, accertato che una determinata opera edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il proprietario a collaborare all'accertamento formale della sua conformità col diritto materiale concretamente applicabile. Nei casi dubbi, l'autorità è tenuta a esigere l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia a posteriori. Spesso è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come quella derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile cogliere le implicazioni giuridiche di una determinata costruzione o utilizzazione (cfr. RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; RDAT I-1994 n. 58 consid. 2c; STA 52.2017.469 del 12 ottobre 2018 consid. 2.1, 52.2012.473 del 25 novembre 2013 consid. 3.2) e stabilire se l'intervento in questione necessiti concretamente di un'autorizzazione (Bernhard Waldmann, Bauen ohne Baubewilligung? Von klaren und den Zweifelsfällen, in: Hubert Stöckli (ed.), Schweizerische Baurechtstagung, Friborgo 2017, pag. 56 e rif. ivi citati).

2.2. L'obbligo di richiedere la licenza edilizia per qualsiasi intervento rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni non è di principio soggetto a perenzione. L'interesse ad accertare se le costruzioni formalmente illegali possano essere autorizzate a posteriori sussiste in effetti anche a distanza di tempo. Sapere se la costruzione (o la sua utilizzazione) sia conforme al diritto può in particolare essere rilevante allorquando si tratta di decidere in merito a interventi successivi (cfr. ad es. art. 66 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [LST; RL 701.100] o art. 24c LPT). Il proprietario gravato dall'ordine d'inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria non può quindi pretendere che sia annullato per il solo fatto che reputa perenta qualsiasi azione di ripristino (demolizione) per effetto del lungo tempo trascorso. Semmai, non ha che da rimanere passivo. La disattenzione dell'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria non comporta del resto particolari conseguenze. Il proprietario che non ottempera all'ordine non è in particolare passibile di sanzioni; perde soltanto l'occasione di sottoporre all'autorità informazioni di cui quest'ultima eventualmente non dispone (cfr. RDAT I-2003 n. 34 consid. 2.2; STA 52.2017.469 citata consid. 2.2, 52.2006.181 dell'11 luglio 2006).

2.3. Anche se non mette fine alla procedura, per prassi costante già sviluppata in applicazione dell'art. 44 della previgente legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), l'ordine di presentare una domanda in sanatoria era considerato alla stregua di un provvedimento impugnabile, nella misura in cui presuppone e sottintende l'accertamento dell'inesistenza di un valido titolo che autorizzi l'opera edilizia in quanto tale, rispettivamente la sua utilizzazione (destinazione). Tale prassi è stata tuttavia recentemente rivista dal Tribunale cantonale amministrativo (STA 52.2018.545 del 13 ottobre 2020 consid. 3 e 5, in RtiD I-2021 n. 12), il quale, pronunciandosi su un'ingiunzione di presentare una domanda di costruzione a posteriori per la trasformazione di un piano cantina in appartamento, richiamata anche la giurisprudenza del Tribunale federale in materia, ha rilevato come tale ordine non risolvesse definitivamente la questione a sapere se fossero o meno realizzati gli estremi di un cambiamento di destinazione soggetto a licenza edilizia rispettivamente se quest'ultimo potesse o meno essere approvato (cfr. STF 1C_516/2019 del 22 ottobre 2019 consid. 4 e 5.3, 1C_354/2011 del 25 ottobre 2011 consid. 1.4.3). Ha inoltre ricordato che - diversamente dalla prassi vigente sotto la vecchia legge di procedura per le cause amministrative - in base alla LPAmm non sono ora più considerate finali, ma incidentali, le decisioni che statuiscono su uno o più punti litigiosi, ma non su tutti (cfr. DTF 133 V 477 consid. 4.1.3; STA 52.2018.206 del 3 settembre 2018, 52.2015.36 del 5 ottobre 2015 consid. 2, 52.2014.238 del 25 giugno 2015). Richiamato pure l'interesse a una congruente interpretazione del diritto processuale federale e cantonale - e risolvendo un quesito lasciato aperto (cfr. STA 52.2019.144 del 6 marzo 2020 consid. 2.3) -, questo Tribunale ha quindi modificato la propria prassi, per conformarla a quella federale: l'ordine di presentare una domanda di costruzione va pertanto considerato quale decisione incidentale, che non mette fine alla procedura edilizia, ma implica unicamente l'esigenza di dare avvio a una procedura formale che, con la collaborazione del proprietario, permette di verificare compiutamente gli aspetti di legittimità materiale degli interventi (cfr. STF 1C_516/2019 citata consid. 4, 1C_294/2019 del 26 giugno 2019 consid. 3.2, 1C_354/2011 citata consid. 1.4.3; STA 52.2018.545 citata consid. 3.3 e 5). Un tale provvedimento è quindi impugnabile soltanto alle restrittive condizioni

poste dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm (cfr. STA 52.2018.545 citata consid. 3.3 e 5).

2.4. Secondo quest'ultima norma, le decisioni pregiudiziali o incidentali possono essere impugnate soltanto se:

a) possono provocare al ricorrente un pregiudizio irreparabile o

b) l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa.

L'esistenza di un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm non dipende da un unico criterio, ma da quello che meglio si addice alla natura dell'atto impugnato; di principio, è sufficiente che il ricorrente abbia un interesse degno di protezione all'immediata modifica o all'annullamento della decisione impugnata; il pregiudizio può anche essere di mero fatto, ma non basta che il ricorrente intenda semplicemente evitare un rincaro o uno svantaggio, da un punto di vista economico, legato al prolungarsi della procedura (cfr. STA 52.2020.591 del 29 dicembre 2020, 52.2015.36 citata consid. 2.3.1, 52.2014.238 del 25 giugno 2015 e rimandi). L'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm presuppone invece che l'autorità di ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza inferiore, possa concludere immediatamente il procedimento senza dover retrocedere la causa all'istanza inferiore; richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della decisione consenta di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (cfr. STA 52.2020.591 citata, 52.2015.36 citata consid. 2.3.2, 52.2014.238 citata e rimandi).

2.5. In concreto, controverso è l'obbligo di inoltrare una domanda di costruzione a posteriori che il Municipio ha impartito all'insorgente per l'uso del suo fondo quale deposito d'impresa di costruzioni. Ora, alla luce della giurisprudenza sopraesposta (consid. 2.3), è anzitutto certo che il contestato ordine non costituisce una decisione finale (che conclude la procedura edilizia), ma è di natura incidentale. Esso implica infatti unicamente l'esigenza di dare avvio a una procedura formale che, con la collaborazione dell'insorgente, permetta di verificarne compiutamente gli aspetti di legittimità materiale. Il ricorso è pertanto diretto contro una decisione incidentale, che non appare tuttavia suscettibile di cagionare un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm: come visto, non può in particolare essere ravvisato un simile danno nel semplice prolungamento della procedura o nel suo conseguente maggior costo. Nemmeno l'insorgente lo pretende. Certo è inoltre che nella fattispecie non sono neppure date le condizioni di cui all'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm. In assenza di accertamenti fattuali più precisi sull'attività concretamente svolta sul fondo dell'insorgente (interventi edili effettuati, estensione dei depositi, momento in cui è iniziata e/o si è sviluppata l'attività, ecc.) e quella sul fondo vicino con cui vi sarebbe un'asserita stretta relazione, questa Corte non può ancora rendere un giudizio finale immediato (pronunciandosi direttamente, in prima battuta, sull'applicazione di norme quali l'art. 24c o 37a LPT). Inoltre nemmeno l'insorgente pretende che l'inoltro della domanda di costruzione comporterebbe in concreto una procedura defatigante o dispendiosa (art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm). Da questo profilo, secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale, il ricorso non può essere dichiarato ricevibile. In ogni caso, come si vedrà in appresso, l'impugnativa è da respingere anche nel merito.

In concreto è infatti certo che il fondo dell'insorgente, situato fuori della zona edificabile, non benefici di alcuna licenza edilizia per un deposito di attrezzature e/o materiali edili. Nemmeno la ricorrente pretende il contrario. In queste circostanze, l'ordine di presentare una domanda di costruzione non presta dunque il fianco a critiche. Allo stesso non osta in particolare il tempo trascorso (a maggior ragione se si considera che, secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, fuori della zona edificabile il diritto a esigere un ripristino non decade dopo 30 anni; cfr. STF 1C_469/2019 del 28 aprile 2021 destinata a pubblicazione, consid. 4 e 5). Né è dato di vedere come possano opporsi alla controversa richiesta di presentare una domanda di costruzione motivi riconducibili alla buona fede, quali un'asserita tolleranza da parte dell'autorità (cfr. pure sul tema: STF 1C_469/2019 citata consid. 5.6) o un tentativo in passato di azzonamento del fondo, che stando alla stessa ricorrente fallì poiché non approvato dal Governo. Tali argomenti, se del caso, potranno essere riproposti nel seguito della procedura. Se e in che misura il deposito concretamente realizzato sul fondo possa invece beneficiare di una licenza edilizia a posteriori (prevalendosi in particolare degli art. 24c o 37a LPT) è invece questione che esula dalla presente procedura (cfr. comunque la giurisprudenza più recente del Tribunale federale, che ha negato l'applicazione di queste norme al mero uso di un prato quale deposito di materiale edile, senza interventi edili e investimenti degni di nota, STF 1C_469/2019 citata consid. 7). Da ultimo, giova in ogni caso osservare che - a prima vista - diversamente dalla part. __________, l'utilizzo del fondo dell'insorgente appare essere posteriore al 1983 (cfr. immagini pubblicate sul geoportale dell'Ufficio federale della topografia swisstopo: map.geo.admin.ch, immagini aeree in bianco e nero 1983 e "SWISSIMAGE Viaggio nel tempo").

4.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico dell'insorgente, soccombente. Non si assegnano ripetibili.

Per questi motivi,

decide:

1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera