Incarto n. 52.2019.171
Lugano 10 luglio 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso dell'8 aprile 2019 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 25 marzo 2019 del Municipio del Comune di CO 2 che in esito al pubblico concorso per aggiudicare la fornitura di un autocarro ha deliberato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di un autocarro a tre assi dotato di gru e impianto scarrabile (FU __________ pag. __________).
L'avviso di gara (punto n. 4) poneva le seguenti condizioni.
Tutte le offerte presentate dovranno rispettare due livelli di idoneità.
"Idoneità del fornitore" Il fornitore deve:
rispettare quanto previsto agli art. 20 a 25 della LCPubb, rispettivamente da 34 a 39 del RLCPubb/CIAP
allegare all'offerta le dichiarazioni del fabbricante del veicolo offerto che lo autorizzano a commercializzare il veicolo in Svizzera, che lo autorizzano a svolgere manutenzioni e riparazioni, così come a commercializzare tutti i pezzi di ricambio e più in generale tutti i componenti del veicolo.
"Idoneità del veicolo":
nel "Modulo d'offerta", al capitolo "Idoneità del veicolo", sono indicate le caratteristiche tecniche richieste. Il mancato rispetto anche di una sola delle specifiche richieste in quel capitolo invalida l'offerta.
Sull'idoneità del fornitore, il formulario di concorso (pag. 6, punto 1.b) precisava che:
il fornitore deve allegare all'offerta le dichiarazioni del fabbricante del veicolo offerto, che:
lo autorizzano a commercializzare il veicolo in Ticino (CH);
lo autorizzano a svolgere manutenzioni e riparazioni;
lo autorizzano a commercializzare tutti i pezzi di ricambio e più in generale tutti i componenti dello chassis-cabina.
B. Entro il termine utile sono giunte al committente sette offerte per importi compresi tra fr. 257'941.- e fr. 296'175.-. Esaminate le medesime, il committente ha risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1 la cui offerta (variante 1) concernente un veicolo della marca D__________ si è posizionata prima in graduatoria con il punteggio 99.17. Al secondo posto, con 92.11 punti, si è classificata la seconda offerta (variante 2) della medesima ditta, che proponeva un veicolo __________.
C. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, terza classificata con 81.61 punti, chiedendo l'annullamento della delibera e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione impugnata. Nel merito, ha sostenuto che l'aggiudicataria non adempirebbe al criterio di idoneità posto dal committente, poiché non sarebbe un commerciante diretto per la vendita di veicoli di marca D__________. Essa non avrebbe del resto allegato alcuna dichiarazione del fabbricante del veicolo offerto che la autorizzi a vendere il prodotto. A mente della ricorrente, pure la seconda offerta della CO 1 avrebbe meritato l'estromissione dalla gara poiché l'autocarro __________ proposto disporrebbe soltanto di 12 marce e non delle 16 esatte dagli atti del concorso. A questo proposito ha messo in dubbio la legalità delle modalità con cui il committente ha modificato tale condizione di gara, nonché la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, operata, a suo dire, in maniera arbitraria ed errata.
D. All'accoglimento del gravame si è opposto il committente, che ha contestato la tesi dell'insorgente secondo cui la decisione non sarebbe sufficientemente motivata. Il richiamo al rapporto di valutazione, a disposizione delle parti, bastava a garantire il diritto di essere sentito degli interessati. In merito all'idoneità dell'aggiudicataria, la stazione appaltante ha sostenuto che la richiesta di allegare all'offerta l'autorizzazione del fabbricante del veicolo a commercializzare gli automezzi in Ticino non era da intendersi come clausola killer. In ogni caso, la ditta ha prodotto, in sede di esame delle offerte e su richiesta del committente, una simile dichiarazione della ditta D__________ SA di __________. L'esclusione dell'offerta per la mancanza di tale documento avrebbe costituito formalismo eccessivo. Per quanto attiene invece all'offerta seconda classificata, con cui la CO 1 ha proposto un veicolo di marca __________, il committente ha difeso la correttezza della propria valutazione, fondata su regole di gara modificate prima della scadenza del termine delle offerte e annunciate a tutti i concorrenti, che non le hanno contestate.
E. Con motivazioni analoghe, pure l'aggiudicataria ha sollecitato la reiezione dell'impugnativa. Essa ha in particolare sostenuto che la sua collaborazione con la ditta produttrice dei veicoli D______ è notoria e risulta chiaramente non solo dal proprio materiale pubblicitario ma anche dai siti internet di entrambe le aziende.
F. Con la replica la ricorrente ha ribadito le proprie tesi. Essa ha contestato che la dichiarazione della D__________ SA possa dimostrare l'idoneità dell'aggiudicataria a partecipare alla gara. Questa è stata prodotta tardivamente, addirittura dopo che il committente ha risolto di deliberare la commessa all'aggiudicataria. D'altra parte, dal sito internet della ditta produttrice risultava, al momento dell'inoltro del ricorso, che la deliberataria non era un commerciante diretto per la vendita di veicoli di marca D__________, era unicamente autorizzata a eseguire i servizi di riparazione e manutenzione. L'adempienza di questo criterio di idoneità non sarebbe stata dimostrata nemmeno in relazione all'offerta contemplante l'autocarro di marca __________.
G. Con i rispettivi allegati di duplica, il committente e la deliberataria hanno confermato la propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio inoltrato dal committente e gli ulteriori documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).
2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Nel caso concreto, occorre dare atto alla ricorrente che la decisione di aggiudicazione si limitava a riportare il punteggio globale ottenuto dagli offerenti e a rinviare alle conclusioni di un rapporto di valutazione del 4 febbraio 2019. Da queste informazioni era effettivamente impossibile dedurre il giudizio operato dal committente in merito ai singoli criteri di aggiudicazione. Sia come sia, ogni eventuale carenza di motivazione della decisione impugnata è stata sanata nell'ambito della presente procedura, in cui il committente ha prodotto il menzionato rapporto in cui figurano i punteggi assegnati, previa ponderazione, per i singoli criteri e sotto criteri. Per ognuno di questi la stazione appaltante ha inoltre versato agli atti una tabella con indicazione della nota e il riferimento ai parametri annunciati negli atti di gara. Tale documentazione, esibita con la risposta, bastava per permettere alla ricorrente di comprendere la valutazione delle offerte e di esprimersi compiutamente al riguardo. Tanto più che l'assegnazione dei punteggi è avvenuta secondo metodi, quelli annunciati negli atti di gara, che non lasciavano spazio all'apprezzamento del committente, ma definivano in maniera schematica le note in funzione di precisi parametri numerici.
3.1. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016, 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1., STA 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).
3.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
3.3. Nel caso di specie è indubbio che il committente ha imposto ai concorrenti di dimostrare di essere rivenditori autorizzati dal fabbricante del veicolo mediante un'apposita dichiarazione, da allegare all'offerta. Incontestato è inoltre il fatto che la deliberataria non ha annesso all'offerta l'autorizzazione richiesta. Tuttavia, l'aggiudicataria ha saputo dimostrare di adempiere al predetto criterio di idoneità producendo una dichiarazione del 22 marzo 2019 della D__________ SA dalla quale risulta che la resistente è autorizzata a rivendere i mezzi oggetto della commessa e che la collaborazione tra l'azienda produttrice e l'aggiudicataria dura da parecchi anni. A fronte dell'esplicita attestazione della produttrice degli autocarri, di nessuna rilevanza è il fatto addotto dalla ricorrente che sul sito internet della medesima l'aggiudicataria non comparisse tra i rivenditori autorizzati.
Siccome le condizioni di gara non comminavano l'esclusione dei concorrenti in caso di mancata allegazione dell'autorizzazione richiesta, alla deliberataria deve essere concesso di dimostrare anche a posteriori la sua idoneità a prendere parte alla gara. Ciò che essa fatto, al più tardi in questa sede. Il ricorso deve quindi essere respinto senza che occorra esaminare le ulteriori censure che l'insorgente solleva in relazione all'offerta che si è classificata al secondo posto nella graduatoria.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre congrue ripetibili all'aggiudicataria (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. La ricorrente rifonderà inoltre alla CO 1 fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera