Incarti n. 52.2016.541 52.2016.543 52.2016.544 25.2016.545
Lugano 18 settembre 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Marco Lucchini
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sui ricorsi 31 ottobre 2016 di
a.
b.
c.
d.
RI 1,
RI 2,
RI 3,
RI 4,
patrocinati da: PA 1
contro
la decisione 12 ottobre 2016 (n. 4429) del Consiglio di Stato che ha respinto le loro istanze in materia di retribuzione dei docenti di scuola speciale;
ritenuto, in fatto
A. Con separate istanze 24 giugno 2015, RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4, docenti di scuola speciale, hanno chiesto al Consiglio di Stato di accertare il carattere discriminatorio dell'art. 54 cpv. 2 del regolamento dei dipendenti dello Stato del 2 luglio 2014 (RDS; RL 2.5.4.1.1) concernente la retribuzione delle ore di assistenza alla refezione degli allievi, nonché di versare la differenza salariale per le prestazioni eseguite in tale ambito a decorrere da luglio 2010. A mente loro, il tempo dedicato all'assistenza alla refezione non si limiterebbe a una mera sorveglianza, ma comporterebbe compiti educativi. Tale attività andrebbe pertanto retribuita al pari delle normali ore lavorative e quindi in misura nettamente superiore al compenso di fr. 16.- orari oltre al pasto gratuito fissato dall'art. 54 cpv. 2 RDS. Seguendo il calcolo effettuato dal Tribunale cantonale amministrativo in una vertenza analoga concernente i docenti di scuola dell'infanzia (cfr. STA 53.2000.14 del 6 luglio 2004), lo stipendio afferente a un'ora di lavoro (ora amministrativa) andrebbe calcolato suddividendo il salario annuale per l'onere di lavoro complessivo del docente, composto dalle ore di insegnamento e da quello dedicato alle attività collaterali, segnatamente la preparazione. Secondo gli istanti, la retribuzione prevista dal regolamento sarebbe pure lesiva dell'art. 3 della legge federale sulla parità dei sessi del 24 marzo 1995 (LPar; RS 151.1) dato che il lavoro di docente di scuole speciali è svolto per l'80% da donne e pertanto tipicamente femminile.
B. a. Il Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport (DECS) ha analizzato la situazione e, con rapporto 8 ottobre 2015, ha rilevato che la sorveglianza degli allievi di scuola speciale durante la refezione costituisce un compito facoltativo per i docenti, diversamente da quanto avviene per gli insegnanti di scuola dell'infanzia. Ha comunque proposto di diversificare il trattamento dei docenti di scuola speciale distinguendo due gruppi di allievi da sorvegliare: allievi A, ossia con problematiche molto gravi che necessitano di essere fortemente assistiti e per i quali la presenza del docente è necessaria e allievi B, vale a dire autonomi, la cui sorveglianza può essere eseguita anche da altre persone al di fuori del corpo docente. Il DECS ha pertanto suggerito di retribuire le ore dedicate alla refezione con un compenso più affine al salario medio delle ore di carattere amministrativo unicamente ai docenti che si occupano degli allievi A. All'interno di questo gruppo ha a sua volta distinto gli allievi con handicap severi, per i quali ha proposto di integrare a pieno titolo il momento della refezione nell'orario scolastico, soluzione che non causerebbe costi aggiuntivi per lo Stato. Ha inoltre segnalato la necessità di intavolare una trattativa con gli istanti allo scopo di trovare una soluzione concordata volta a regolare la situazione passata.
b. Con nota a protocollo della seduta del 21 ottobre 2015, il Consiglio di Stato ha autorizzato il DECS ad aprire una trattativa con i docenti nel senso proposto con il rapporto sopramenzionato.
c. Gli istanti hanno preso posizione per scritto. In estrema sintesi, hanno ritenuto inopportuno creare due gruppi distinti di allievi, alla luce dell'instabilità delle relazioni e della mutabilità delle casistiche, che, a mente loro, imporrebbero di retribuire tutti i docenti di scuola speciale con il medesimo compenso.
C. Preso atto che i docenti si sono dichiarati contrari alla proposta e hanno chiesto una retribuzione adeguata e uniforme per tutti i docenti di scuola speciale, con decisione 12 ottobre 2016 il Consiglio di Stato ha respinto le istanze. Ha rilevato innanzitutto che le ore di assistenza alla refezione non sono paragonabili a un'ora di lezione poiché, a differenza di quanto disposto in ambito di scuola dell'infanzia, la refezione nelle scuole speciali non costituisce parte integrante dell'attività educativa di cui il docente titolare è responsabile. Inoltre, tale compito non è obbligatorio ed è svolto a turno dai docenti. Il Governo ha quindi considerato che l'attuale indennità tiene sufficientemente conto dell'impegno richiesto per lo svolgimento dell'attività e che una sua maggiorazione condurrebbe a una disparità di trattamento nei confronti di altre categorie di docenti.
D. Contro la predetta risoluzione RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 sono insorti dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento. Hanno ribadito le richieste e le argomentazioni formulate dinanzi al Governo.
E. Al ricorso si è opposto il Consiglio di Stato. Pur riconoscendo l'importanza del momento del pasto, ha osservato che l'assistenza degli allievi può essere svolta anche da terze persone e non necessariamente dai docenti. Diverso è il caso dei docenti di scuola dell'infanzia, per i quali la refezione è parte integrante dell'attività educativa. La retribuzione attuale dei docenti di scuola speciale non sarebbe pertanto lesiva del principio di parità di trattamento. Non si giustificherebbe del resto un trattamento diverso rispetto ai docenti di scuola elementare e scuola media, dove pure possono esservi ragazzi con disabilità, problemi comportamentali o legati all'alimentazione. Nessuna discriminazione indiretta basata sul sesso sarebbe inoltre ravvisabile nel caso concreto, dato che la stessa indennità versata ai ricorrenti, che svolgono una funzione tipicamente femminile, è corrisposta pure ai docenti di scuola elementare, professione a connotazione è sempre più femminile, e a quelli di scuola media, settore considerato neutro dal profilo del sesso.
F. Con la replica, i ricorrenti hanno precisato le proprie tesi, in particolare per quanto attiene alla censura di disparità di trattamento basata sul sesso. Hanno sostenuto che la sorveglianza alla refezione svolta dai docenti delle scuole elementari, medie e speciali costituisce tempo di lavoro che, tuttavia, non è retribuito come tale ma con un'indennità inferiore. Soltanto in questi ordini di scuola, a forte rappresentanza femminile, si riscontrerebbe una norma secondo cui per un'ora di lavoro non si riceve lo stipendio, bensì un'indennità ridotta. Al contrario, nelle scuole post obbligatorie, settore neutro, un tale trattamento non sarebbe previsto.
G. Il Governo, con la replica, ha ribadito le proprie argomentazioni con motivi di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1.2. Avendo il medesimo fondamento di fatto, i ricorsi possono essere evasi con un'unica decisione, così come richiesto dagli insorgenti (art. 76 cpv. 1 LPAmm).
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti. Del resto, gli insorgenti non domandano l'assunzione di particolari prove, se non in modo del tutto generico.
2.2. Nei rapporti di pubblico impiego, l'art. 8 cpv. 1 Cost. esige che i dipendenti che svolgono lo stesso lavoro percepiscano la stessa retribuzione. Agli enti pubblici è per principio riconosciuto un ampio margine discrezionale nell'allestimento degli ordinamenti retributivi. Nel rispetto del divieto d'arbitrio e del principio di uguaglianza, fra i molti fattori che caratterizzano l'attività del singolo funzionario gli enti pubblici possono scegliere gli aspetti che ritengono maggiormente qualificanti per definirne la retribuzione (DTF 141 II 411 consid. 6.1.1; 131 I 105 consid. 3.1 con riferimenti; 129 I 162 consid. 3.2; 125 I 71 consid. 2c/aa). Censurabili sono soltanto le distinzioni che, non fondandosi su motivi oggettivi e pertinenti, non appaiono ragionevolmente sostenibili (STA 52.2012.184 del 28 novembre 2013 consid. 4.1.; Vincent Martenet, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP/PJA 1997, pag. 825 seg.).
2.3. Per costante giurisprudenza, l'art. 8 Cost. non risulta violato quando differenze di stipendio dipendono da motivi oggettivi quali l'età, l'anzianità di servizio, l'esperienza, gli oneri familiari, le qualifiche, il tipo e la durata della formazione, il tempo di lavoro, le prestazioni, il tipo di mansioni oppure il grado di responsabilità del dipendente (DTF 131 I 105, consid. 3.1.; 123 I 1 consid. 6c; STF 8C_5/2012 del 16 aprile 2013, consid. 4 con riferimenti).
3.2. Nella medesima sentenza, il Tribunale ha avuto pure modo di rilevare che l'impostazione dell'attività svolta durante la refezione dai docenti di scuola elementare e da quelli di scuola dell'infanzia è differente e impone un trattamento diversificato. Ha pertanto giudicato corretto retribuire con un compenso superiore i docenti di scuola dell'infanzia, in considerazione della valenza fondamentalmente diversa del tempo dedicato alla refezione da questi ultimi rispetto a quello dedicatovi dai docenti di un altro ordine di scuola. Il Tribunale è giunto a tale conclusione rilevando innanzitutto che dal profilo organizzativo, l'istituzione delle refezioni per gli allievi delle scuole dell'infanzia è obbligatoria (art. 37 cpv. 1 legge sulla scuola dell'infanzia e sulla scuola elementare del 7 febbraio 1996; LSIE; RL 5.1.5.1). In questo ordine di scuola, la refezione costituisce parte integrante dell'attività educativa e il docente ne è responsabile (art. 37 cpv. 3 LSIE). Al contrario, è una mera facoltà per la scuola elementare, dove peraltro il municipio può affidarne la sorveglianza sia a docenti sia ad altre persone con adeguati requisiti d'idoneità (cpv. 4; cfr. STA 53.2000.14 consid. 6.2).
Alle docenti e ai docenti di scuola elementare, speciale e media per l'assistenza alla refezione degli allievi è riconosciuto, oltre al pasto gratuito, un supplemento di stipendio di fr. 16.- per 1 ora effettiva di assistenza (art. 54 cpv. 2 RDS). Il Consiglio di Stato, a seguito della predetta sentenza del Tribunale (STA 53.2000.14) ha rinunciato ad attribuire un'indennità per le ore di assistenza alla refezione ai docenti di scuola dell'infanzia, il cui salario comprende ora l'insieme dell'attività lavorativa. La posizione dei predetti insegnanti ha quindi una classificazione diversa a seconda che svolgano o no l'assistenza alla refezione: il docente con refezione è inserito nelle classi 25-27 dell'organico, il docente senza refezione nelle classi 23-25 (cfr. regolamento concernente le funzioni e le classificazioni dei dipendenti dello Stato del 24 febbraio 2016; RClass; RL 2.5.4.1.2) L'art. 54 cpv. 1 RDS prevede poi che sullo stipendio annuo riconosciuto alle docenti e ai docenti di scuola dell'infanzia con refezione è applicata una trattenuta di fr. 1'440.- per il pranzo, a esclusione dei docenti per i quali si applica l'art. 7 cpv. 3 LStip.
5.1. A mente dei ricorrenti, il tempo dedicato all'assistenza alla refezione da parte dei docenti di scuola speciale andrebbe remunerato come un'ora di lavoro amministrativa, come avviene per i docenti di scuola dell'infanzia. Le due situazioni sarebbero infatti paragonabili e meriterebbero il medesimo trattamento. Al contrario, i docenti di scuola elementare e media svolgerebbero un compito diverso, meno impegnativo, limitato alla semplice sorveglianza degli allievi. Il Consiglio di Stato ha giustificato il diverso trattamento tra i docenti di scuola speciale e quelli di scuola dell'infanzia sostenendo che per i primi l'attività di assistenza alla refezione costituirebbe un compito facoltativo remunerato, mentre per i secondi una mansione obbligatoria, integrativa dell'attività educativa. Pur offrendo il docente di scuola speciale una presenza qualificata, la sorveglianza alla refezione non si spingerebbe oltre all'accompagnamento e all'aiuto in caso di necessità. Non richiedendo particolari competenze pedagogiche o didattiche, il compito potrebbe essere svolto anche da terze persone.
5.2. È pacifico, ne danno atto anche le parti in causa, che la retribuzione attuale delle ore di assistenza alla refezione, di fr. 21.- orari (compreso il costo del pranzo, stimato in fr. 10.-), è inferiore a quella che andrebbe corrisposta per un'ora di lavoro (ora amministrativa), che il DECS, applicando i parametri indicati dai ricorrenti ed estrapolati dalla citata sentenza del 6 luglio 2004 di questo Tribunale, ha calcolato ammontare in media a fr. 41.-. Occorre pertanto verificare se tale modalità di retribuzione sia o no discriminatoria nei confronti dei docenti di scuola dell'infanzia, il cui stipendio è stato adeguato in modo da remunerare le prestazioni di assistenza alla mensa al pari delle ore di lavoro amministrative.
5.2.1. Il DECS, nel suo rapporto 8 ottobre 2015, ha riconosciuto che in taluni casi la presenza del docente di scuola speciale è necessaria. Si tratta degli allievi con problematiche molto gravi (allievi A) che vanno fortemente assistiti, allievi che non hanno costruito ancora delle autonomie quotidiane di base o allievi che necessitano di vigilanza ed accompagnamento dell'adulto per poter portare a termine un pasto pur essendo capaci di mangiare da soli.
In questi casi, le attività svolte dai docenti di scuola speciale e da quelli di scuola dell'infanzia durante la refezione sono senz'altro paragonabili. Benché la legge non annoveri esplicitamente tale compito tra gli oneri imposti al docente di scuola speciale, né lo definisca espressamente come parte integrante dell'attività educativa, è innegabile che l'assistenza prestata al momento del pranzo di allievi con grosse difficoltà, la cui carenza di autonomia rende necessaria la presenza dell'insegnante, non presenti differenze con le prestazioni dei docenti di scuola dell'infanzia tali da giustificare una minore retribuzione. In effetti, l'accompagnamento durante la refezione degli allievi che necessitano di aiuto a causa di difficoltà sensoriali, motorie, cognitive, psichiatriche e comportamentali non si riduce a una mera presenza passiva ma richiede una presa a carico attiva, senz'altro paragonabile all'impegno dell'insegnante di scuola dell'infanzia, laddove anche in questo ordine di scuola l'allievo non ha ancora acquisito una completa autonomia nell'affrontare il momento del pasto e necessita di supporto.
5.2.2. Diversa conclusione si impone per contro laddove gli allievi di scuola speciale godono di sufficiente autonomia (allievi B). In questi casi, la distinzione non si appalesa in effetti lesiva del principio della parità di trattamento. Il compito dei docenti appare distinto e accessorio alla normale attività di insegnamento. Essendo essenzialmente consacrato alla sorveglianza degli alunni, senza che siano richieste particolari misure di assistenza, il compito potrebbe essere svolto anche da altre persone al di fuori del corpo docenti. Per quanto le scuole speciali siano frequentate da allievi che presentano problematiche particolari che non consentono la loro scolarizzazione regolare, tale attività non è diversa da quella svolta dai docenti di scuola elementare e media che pure possono essere chiamati a gestire situazioni altrettanto impegnative. Nella misura in cui i docenti di scuola speciale sorvegliano gruppi di allievi sufficientemente autonomi, l'indennità di cui all'art. 54 cpv. 2 RDS non viola quindi il principio di uguaglianza. D'altra parte, questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi in merito nella predetta decisione, tutelando il differente trattamento tra i docenti di scuola elementare e media e quelli di scuola dell'infanzia (cfr. supra, consid. 3.2).
6.2. Vi è discriminazione salariale allorquando sussiste una differenza di salario a detrimento di una professione considerata tipicamente femminile - rispettivamente tipicamente maschile - senza che ciò trovi una giustificazione oggettiva nella natura del lavoro. Poiché il sesso del lavoratore non può essere determinante nella fissazione del salario, sono vietate differenze di stipendio dipendenti da criteri specifici quali forza fisica, maggior numero di assenze, età di pensionamento inferiore, e norme istituite a protezione della donna, poiché siffatti criteri non si riferiscono al lavoro come tale. Per contro, una disparità nel trattamento salariale di due professioni tipicamente femminili - o tipicamente maschili - non costituisce discriminazione fondata sul sesso e non ricade quindi né sotto la LPar, né sotto l'art. 8 cpv. 3 Cost., bensì unicamente sotto l'art. 8 cpv. 1 Cost. (DTF 125 II 385 consid. 3b, 124 II 529; 117 Ia 270 consid. 2b). Giusta l'art. 6 LPar, vi è da presumere l'esistenza di una discriminazione fondata sul sesso, se la persona che fa valere una simile circostanza la rende verosimile. In questi casi tocca al datore di lavoro rovesciare una simile presunzione, dimostrando il contrario (DTF 136 II 393 consid. 11.3 con riferimenti).
I ricorrenti hanno sostenuto che la sorveglianza alla refezione svolta dai docenti delle scuole elementari, medie e speciali costituisce tempo di lavoro che, tuttavia, non è retribuito come tale ma con un'indennità inferiore. Soltanto in questi ordini di scuola, a forte rappresentanza femminile, si riscontrerebbe una norma secondo cui per un'ora di lavoro non si riceve lo stipendio, bensì un'indennità ridotta. Al contrario, nelle scuole post obbligatorie, settore neutro, un tale trattamento non sarebbe previsto. In concreto, il richiamo al principio della parità di trattamento tra uomo e donna appare forzato. È vero che la funzione dei docenti di scuola speciale può essere considerata tipicamente femminile, essendo esercitata dall'85% da donne, mentre ciò non è il caso per il settore delle scuole post obbligatorie (dal 34 al 56% nell'anno scolastico 2015/2016; cfr. documento dell'Ufficio di statistica dedicato alla formazione intitolato Gli aspetti più rilevanti di questo tema: commenti, illustrazioni, dati del febbraio 2017, pag. 15 disponibile al sito: http://www3.ti.ch/DFE/DR/USTAT/index.php?fuseaction=temi.tema&proId=35&p1=36). Ciò non basta tuttavia per ravvisare l'esistenza di qualsivoglia discriminazione. I docenti di scuola post obbligatoria non svolgono in effetti la sorveglianza alla mensa, per ragioni dipendenti dall'età degli allievi, per cui già per questo motivo non si ha alcun termine di paragone con l'indennità corrisposta ai docenti di scuola speciale. Lamentando in modo del tutto generico la violazione del predetto principio costituzionale, i ricorrenti non hanno nemmeno compiutamente messo a confronto lo stipendio percepito dai docenti delle scuole post obbligatorie con quello dei docenti di scuola speciale in modo da rendere verosimile una discriminazione nei propri confronti a livello più ampio. La censura, destituita di fondamento, va pertanto disattesa.
8.1. Accertato che l'art. 54 cpv. 2 RDS viola il principio della parità di trattamento nella misura in cui è applicato ai docenti di scuola speciale che sorvegliano, durante la refezione, allievi che non dispongono di sufficiente autonomia (allievi A), occorre determinarsi sulle pretese pecuniarie degli insorgenti, che essi rivendicano per la sorveglianza prestata alla mensa a decorrere da luglio 2010.
8.2. Contrariamente all'art. 8 cpv. 3 Cost., la norma generale sulla parità di trattamento (cpv. 1) non assicura al dipendente vittima di una discriminazione salariale il diritto di recuperare retroattivamente, nei limiti della prescrizione quinquennale, la parte di stipendio che non gli è stata versata. La garanzia generale della parità di trattamento conferisce all'impiegato soltanto un diritto ad ottenere la soppressione della discriminazione (DTF 131 I 105 consid. 3.6 e 3.7 pag. 109; STF 8C_104/2010 del 20 settembre 2010 consid. 5 in JAR 2011, 305 seg.). Non essendo riconducibile ad una violazione del principio della parità di trattamento tra uomo e donna (art. 8 cpv. 3 Cost.; cfr. supra consid. 7) la disparità di trattamento va quindi, semmai, corretta unicamente dal momento in cui i ricorrenti, con istanza 24 giugno 2015, l'hanno fatta valere.
8.3. Nel caso di specie, il Tribunale non dispone di sufficienti elementi per valutare se l'attività di sorveglianza in mensa svolta dai ricorrenti abbia coinvolto allievi A. Non è pertanto possibile determinare se, e in che misura, le loro pretese debbano essere riconosciute. Gli atti vanno pertanto rinviati al Governo affinché stabilisca il diritto dei ricorrenti alla differenza tra il salario dovuto e l'indennità percepita a decorrere dal 24 giugno 2015. Ad esso spetterà inoltre il compito di rendere il sistema retributivo dei docenti di scuola speciale conforme al principio della parità di trattamento. Contrariamente a quanto sostenuto dagli insorgenti, le difficoltà di tipo pratico nella determinazione del grado di autonomia degli allievi non sembrano insormontabili: il DECS, nel suo rapporto, ha in effetti già individuato delle possibili modalità per affrontare il problema.
9.2. Non si preleva tassa di giustizia (art. 13 cpv. 5 LPar). Lo Stato rifonderà agli insorgenti un importo, ridotto, a titolo di ripetibili (art. 49 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 12 ottobre 2016 (n. 4429) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. è accertato che l'art. 54 cpv. 2 RDS viola il principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost) nella misura in cui è applicato ai docenti di scuola speciale che sorvegliano allievi che vanno fortemente assistiti (allievi A);
1.3. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché proceda come indicato al consid. 8.3.
Non si preleva tassa giustizia. Ad ogni ricorrente verrà restituito l'importo di fr. 1'500.- versato a titolo di anticipo delle presunte spese processuali. Lo Stato verserà ad ogni ricorrente fr. 250.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui agli art. 83 lett. g e 85 LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera