Incarto n. 52.2015.555
Lugano 14 giugno 2021
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Elisa Bagnaia
statuendo sul ricorso del 1° dicembre 2015 di
RI 1 patrocinato da: PA 1
contro
la decisione del 30 ottobre 2015 dell'Autorità di vigilanza sull'esercizio delle professioni di fiduciario, con la quale è stata revocata all'insorgente l'autorizzazione ad esercitare la professione di fiduciario commercialista;
ritenuto, in fatto
A. RI 1 è al beneficio dal 1988 dell'autorizzazione cantonale per l'esercizio della professione di fiduciario commercialista. Dopo aver appreso che il fiduciario era stato condannato in Italia per reati di bancarotta fraudolenta ad una pena di sei anni e undici mesi di reclusione (sentenza divenuta definitiva il 29 ottobre 2014), il 17 giugno 2015 l'Autorità di vigilanza sull'esercizio delle professioni di fiduciario (Autorità di vigilanza) gli ha notificato l'apertura di un procedimento amministrativo nei suoi confronti, fissandogli al contempo un termine per prendere posizione in merito.
B. Preso atto delle osservazioni inoltrate dall'interessato, il 30 ottobre 2015 l'autorità di prime cure ha revocato a RI 1 l'autorizzazione ad esercitare la professione di fiduciario commercialista, ordinandogli al contempo di cessare immediatamente ogni attività di questo genere. Considerando che il fiduciario era stato condannato in Italia ad una pena detentiva superiore a sei mesi per reati intenzionali contrari alla dignità professionale e contemplati anche dal diritto svizzero, l'autorità ha ritenuto che egli non adempisse più i requisiti dell'ottima reputazione e della garanzia di un'attività irreprensibile previsti dall'art. 8 cpv. 2 lett. a della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di fiduciario del 1° dicembre 2009 (LFid; RL 953.100), disposto applicabile anche in caso di condanne subite all'estero per reati contemplati dal diritto svizzero giusta l'art. 8 cpv. 3 LFid.
C. Contro la predetta pronuncia RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo, in via principale, l'annullamento della decisione di revoca; in via subordinata postula la riforma della decisione impugnata nel senso che gli sia inflitto unicamente un ammonimento. Egli sostiene, da una parte, che il contestato provvedimento sia lesivo del principio della proporzionalità sotto più aspetti e, dall'altra, che non sia in specie dato il requisito della doppia punibilità giusta l'art. 8 cpv. 3 LFid.
D. In sede di risposta l'Autorità di vigilanza chiede che il ricorso sia respinto, adducendo una serie di argomentazioni di cui si dirà in seguito.
E. Con replica e duplica le parti si sono confermate nelle loro rispettive argomentazioni e domande di giudizio.
F. Con scritto del 26 febbraio 2016, il ricorrente ha trasmesso a questa Corte il lodo arbitrale del 24 febbraio 2016 del Tribunale arbitrale dell'Organismo di Autodisciplina dei Fiduciari del Canton Ticino (OAD-FCT) relativo al ricorso da lui interposto avverso la decisione del 27 febbraio 2015 del Comitato direttivo dell'OAD-FCT con cui è stata disposta l'esclusione dell'insorgente quale membro della suddetta associazione. L'Autorità di vigilanza ha preso posizione in merito con duplica aggiuntiva del 14 marzo 2016.
Considerato, in diritto
1.2. Preliminarmente va osservato che la domanda di giudizio, ancorché sollevata in via subordinata, di rinviare gli atti all'autorità inferiore affinché questa disponga nei confronti dell'insorgente un ammonimento, risulta inammissibile. La revoca disposta dall'autorità di vigilanza dell'autorizzazione in oggetto - che ha carattere di permesso di polizia - non è di natura disciplinare e neppure dipende dalla parallela pronuncia di una sanzione da parte dell'autorità di vigilanza giusta l'art. 21 LFid, ma unicamente dal venir meno dei requisiti richiesti per il suo rilascio. Ne consegue dunque che le misure previste dall'art. 21 LFid, tra cui l'ammonimento, non sono delle alternative alla revoca dell'autorizzazione quale fiduciario e pertanto non entrano in linea di conto.
Nel Canton Ticino le attività di tipo fiduciario, svolte per conto di terzi a titolo professionale, sono soggette ad autorizzazione (cfr. art. 1 cpv. 1 LFid). L'autorizzazione è rilasciata dall'autorità di vigilanza a chi soddisfa i requisiti posti dall'art. 8 LFid. Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. b LFid, l'autorizzazione alla professione di fiduciario è rilasciata all'istante che - tra l'altro - gode di ottima reputazione e garantisce un'attività irreprensibile. L'art. 8 cpv. 2 LFid stabilisce che non gode di ottima reputazione, rispettivamente non garantisce un'attività irreprensibile, in particolare chi è stato condannato in Svizzera per reati intenzionali contrari alla dignità professionale ad una pena pecuniaria superiore a 180 aliquote giornaliere oppure ad una pena detentiva superiore a sei mesi negli ultimi dieci anni (lett. a) o chi negli ultimi 5 anni è stato condannato al massimo ad una pena pecuniaria fino a 180 aliquote giornaliere oppure ad una pena detentiva fino a sei mesi (lett. b). Giusta l'art. 20 cpv. 1 LFid l'autorità di vigilanza revoca l'autorizzazione all'esercizio della professione se il fiduciario non adempie più le condizioni per il rilascio dell'autorizzazione. Le norme concernenti il procedimento disciplinare si applicano per analogia (cpv. 2). La revoca è pubblicata sul Foglio ufficiale (cpv. 3).
3.1. Come accennato in narrativa, il ricorrente ritiene il provvedimento di revoca pronunciato nei suoi confronti lesivo, sotto svariati aspetti, del principio della proporzionalità. Nel dettaglio egli osserva che la pena inflittagli in Italia è estremamente alta e manifestamente eccedente le pene riconosciute in Svizzera per situazioni analoghe. Ritiene poi che la revoca in oggetto, essendo connessa ad una sentenza penale, vada paragonata a una misura aggiuntiva ex art. 67 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0); norma tuttavia applicabile solo in caso di concreto rischio di recidiva specifica, condizione in specie non data. L'autorità di vigilanza infatti, benché costantemente informata della procedura penale italiana, non avrebbe mai ritenuto di dover intervenire con decisioni incidentali e ciò anche in ragione del fatto che l'insorgente avrebbe nel frattempo tenuto un comportamento irreprensibile nello svolgimento della sua professione e un atteggiamento trasparente nei confronti dell'autorità. Il ricorrente sostiene poi che la decisione impugnata sarebbe sproporzionata anche in funzione del lungo tempo trascorso dai fatti; per consolidata giurisprudenza infatti, nell'ambito della commisurazione della pena e quindi anche nell'adozione delle misure ad essa connesse, il condannato deve poter beneficiare dell'attenuante relativa al lungo tempo trascorso quando lo stesso ha tenuto buona condotta dal momento dei fatti e se da questi è trascorso un termine che si avvicina ai due terzi di quello della prescrizione dell'azione penale, ciò che si realizza nel caso concreto. D'altronde il provvedimento di revoca comporterebbe il divieto di esercizio della professione in parola fino al 2024 e dunque oltre vent'anni dai fatti di rilevanza penale, ciò che risulterebbe iniquo e suscettibile di generare disagi sproporzionati, considerato altresì che a fronte della potenziale durata della revoca, non sarebbe pretendibile che il ricorrente possa farsi affiancare da un altro fiduciario al fine di garantire la continuazione dell'attività commerciale. Lamenta inoltre che l'Autorità di vigilanza non avrebbe tenuto conto delle risultanze e degli accertamenti esperiti da autorità giudiziarie svizzere e meglio della sentenza del 15 febbraio 2010 della Pretura del distretto di __________ relativa alla causa civile da lui promossa contro uno dei coimputati e concernente i medesimi fatti alla base del procedimento penale italiano. Nell'ambito di tale pronuncia, con la quale è stata integralmente accolta l'istanza del ricorrente che chiedeva un risarcimento dei danni subiti anche in conseguenza del procedimento penale italiano, il Pretore avrebbe accertato che egli aveva svolto unicamente un'attività di natura puramente fiduciaria, senza pertanto ravvisare alcuna sua concolpa e men che meno la commissione di atti illeciti. Da ultimo contesta che quanto ritenuto penalmente in Italia configuri reato contemplato dal diritto svizzero. Egli sostiene infatti di essere stato condannato per concorso esterno in bancarotta fraudolenta e documentale, dunque sostanzialmente una forma di complicità senza essere riconosciuto organo, nemmeno di fatto, delle società fallite. L'art. 163 CP, norma indicata dall'autorità di prime cure nella contestata decisione, assimilerebbe la figura giuridica dell'istigatore o del complice esterno alla nozione di terzo nel senso indicato dall'art. 163 cifra 2 CP; tuttavia nel caso in cui il debitore è una persona giuridica, sarebbe possibile imputare la qualità di autore terzo ex art. 163 cifra 2 CP unicamente a quella persona fisica che adempie i requisiti dell'art. 29 CP, ciò che in specie non si realizza poiché egli non sarebbe stato riconosciuto organo
3.2. Le censure risultano infondate.
3.2.1. Anzitutto è d'uopo rilevare che il procedimento penale italiano trae origine da una complessa vicenda che vede coinvolte numerose società e persone. La E__________ spa, società priva di attività produttiva e capogruppo di società di capitali, era quotata al Terzo Mercato ed era detenuta a sua volta dalla società svizzera S__________ SA prima e da L__________ SA (società lussemburghese) poi, quest'ultime entrambe riconducibili e rappresentate dal ricorrente che deteneva e gestiva fiduciariamente la E__________ spa per conto di due coimputati nel procedimento penale. In estrema sintesi, mediante operazioni sostanzialmente fittizie di aumento del capitale di E__________ spa, realizzate grazie al coinvolgimento di società controllate dalla stessa E__________ spa e dalle sue controllanti (segnatamente acquisendo partecipazioni in società sull'orlo del fallimento che venivano fittiziamente ricapitalizzate), gli imputati avevano immesso sul Terzo Mercato nuove azioni della E__________ spa. La vendita di tali titoli, il cui valore effettivo era falsato dalle manipolazioni operate grazie alle società controllate, aveva permesso di reperire risorse finanziarie dagli investitori privati così raggirati; il denaro in tal modo raccolto era confluito in L__________ SA e, smistato dal ricorrente, era stato usato per le esigenze delle varie società di E__________ spa o destinato, quale profitto illecito, ai proprietari di quest'ultima. Sia E__________ spa sia le società da essa controllate (e meglio F__________ srl, A__________ sas e A__________ spa) erano infine fallite in quanto prive di reali valori.
Ora, RI 1 è stato ritenuto colpevole dei reati di fatti di bancarotta fraudolenta (art. 223 coma 1 e coma 2 n. 1 e 2 del Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942; Legge fallimentare), bancarotta fraudolenta (art. 216 coma 1 n. 1 e 2 Legge fallimentare) e false comunicazioni sociali (art. 2621 del codice civile italiano; Regio Decreto del 16 marzo 1942; c.c.; cfr. ordine di carcerazione del 6 novembre 2011 di cui al doc. B). Sia il reato di aggiotaggio sia quello di associazione per delinquere, benché inizialmente prospettati, sono poi stati ritenuti estinti per prescrizione (cfr. sentenza del 24 giugno 2011, doc. D, p. 18; sentenza del 4 marzo 2013 consid. 8.1, doc. F).
Nonostante non sia stata prodotta la richiesta di rinvio a giudizio che contiene l'elenco preciso e dettagliato dei capi di imputazione e delle varie condotte riferite a ogni capo, ciò che avrebbe semplificato la consultazione degli atti, dalla lettura delle varie pronunce che si sono susseguite emerge che dei numerosi atti di bancarotta inizialmente imputati al fiduciario (cfr. sentenza della Corte di appello di __________ del 24 giugno 2011 di cui al doc. D), solo alcuni - e meglio i capi di imputazione A2, F3 e D4 - sono stati oggetto di rinvio da parte della Corte di Cassazione di __________ (cfr. sentenza del 4 marzo 2013) a causa di una carente motivazione. Con sentenza del 10 febbraio 2014 (doc. K) la Corte di Appello di __________ ha pertanto riesaminato le imputazioni annullate in cassazione, riconfermando la responsabilità dell'insorgente per le fattispecie di cui ai capi A2 e D4, prosciogliendolo invece dall'imputazione del capo F3, decisione confermata in cassazione il 29 ottobre 2014 (cfr. doc. 1). In definitiva dunque il ricorrente è stato ritenuto colpevole di cinque atti di bancarotta nell'ambito del fallimento della E__________ spa (capi di imputazione A1/II, A2, A3/I, A3/II e A4), due per il fallimento di F__________ srl (capi di imputazione D1/i e D4), uno per il fallimento di A__________ sas (capo F1) e due per quello di A__________ spa (capi L1/I e L4). Al ricorrente viene in sostanza rimproverata la sua partecipazione ad una serie di atti con i quali è stato svuotato il patrimonio delle fallite, sostituendo gli attivi distratti con valori fasulli, ciò che ha ritardato l'insolvenza e aggravato lo stato di dissesto delle fallite. A titolo di esempio con l'imputazione di cui al capo A1/II (confermato già nel 2013, cfr. doc. F) viene contestata la seguente fattispecie (cfr. doc. D): il ricorrente già gestiva fiduciariamente la E__________ spa, per il tramite di S__________ SA da lui amministrata, prima che la stessa fosse venduta ai due coimputati nel procedimento italiano; a quel momento E__________ spa aveva in pancia due società che possedevano patrimoni immobiliari. Al fine di procedere alla cessione ai nuovi proprietari (e permettere dunque il disegno truffaldino sopradescritto), svuotando la società dei suoi attivi ma eseguendo una ricapitalizzazione del patrimonio di modo da permettere la quotazione dei titoli sul Terzo Mercato, E__________ spa aveva ceduto le società immobiliari a S__________ SA ricevendo in cambio la società A__________ spa (per il 98% di S__________ SA e per il 2% del ricorrente), quest'ultima tuttavia di valore di molto inferiore poiché il suo patrimonio era stato artatamente gonfiato. Infatti, mediante false fatture era stato fatto figurare l'acquisto da parte di A__________ spa di macchinari industriali per circa 21 miliardi di Lire; il relativo credito era stato ceduto dalle tre società venditrici (tra cui A__________ sas) a S__________ SA, che lo aveva poi trasferito a vario titolo in A__________ spa con conseguente - e fittizio - aumento del patrimonio.
3.2.2. Analizzando in primo luogo la trasposizione in diritto svizzero dei reati contestati in Italia, non può essere seguito l'insorgente laddove sostiene che il tipo di partecipazione ritenuto a suo carico nell'ambito della commissione dei reati fallimentari non sia previsto dal nostro ordinamento. Come si evince dal testo dell'art. 163 cifra 1 cpv. 1 CP, di principio unicamente il debitore può essere autore, coautore ed autore mediato di questo reato (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, III ed., Berna 2010, n. 11 ad art. 163 CP). Se il debitore è una persona giuridica, una società o una ditta individuale si applica l'art. 29 CP. Le persone fisiche menzionate da questa disposizione (organi, membri di organi, soci, collaboratori con potere di decisione indipendente o dirigenti effettivi) sono punibili quali autori se hanno agito, in una delle qualità descritte, per la persona giuridica, la società o la ditta individuale. Come risulta tuttavia dall'art. 163 cifra 2 CP il reato può anche essere commesso da un qualsiasi terzo e meglio da chiunque non sia il debitore o qualcuno ritenuto tale in applicazione dell'art. 29 CP (cfr. Corboz, op. cit., n. 13 ad art. 163 CP). Anche in diritto svizzero dunque i reati fallimentari (quanto sopra vale infatti anche per l'art. 164 CP; cfr. Corboz, op. cit., n. 7-9 e n. 25-28 ad art. 164 CP) possono essere commessi da persone esterne alle società fallite, benché siano per queste previste delle pene meno severe. Per quanto attiene alla qualifica giuridica, va osservato che l'autorità di prime cure ha indicato il reato di bancarotta fraudolenta e frode nel pignoramento di cui all'art. 163 CP. Dall'analisi della fattispecie risulta piuttosto trattarsi del reato di diminuzione dell'attivo in danno dei creditori di cui all'art. 164 CP posto che le operazioni delittuose contestate hanno effettivamente - e non solo fittiziamente - diminuito gli attivi societari. Ciò tuttavia nulla muta in sostanza per quanto concerne la fondatezza del provvedimento. A maggior ragione se si considera che per due capi di imputazione (capo D e L; cfr. doc. B) è stato altresì ritenuto il reato di false comunicazioni sociali di cui all'art. 2621 c.c. e che al fine di commettere i vari reati fallimentari è stata tenuta una contabilità inveritiera, ciò che in Svizzera è punibile penalmente (art. 166, 251 e 325 CP). In merito al ruolo svolto dall'insorgente poi, come emerge dalle varie sentenze, la sua partecipazione è stata di rilevanza causale decisiva per la realizzazione degli obbiettivi delittuosi riconducibili ai fiducianti, proprietari effettivi di E__________ spa. Anche volendo considerare che il ricorrente abbia agito ossequiando le istruzioni dei mandanti, ciò non permetterebbe né di ammettere una sua totale inconsapevolezza né di giustificare il suo agire. D'altra parte le operazioni contestate sono state perpetrate su più anni, mediante ripetizione di medesimi meccanismi e sempre per il tramite delle società riconducibili all'insorgente e da lui amministrate (S__________ SA prima e L__________ SA poi), per cui, anche in considerazione della pluriennale esperienza maturata dal ricorrente, non è possibile sostenere che il suo agire non sarebbe stato penalmente punibile in Svizzera. In questo senso risulta inutile l'acquisizione dell'incarto pretorile, le considerazioni di natura prettamente civilistica in quella sede (afferenti tra l'altro al solo rapporto tra fiduciante e fiduciario) non potevano, né possono, escludere la responsabilità penale del ricorrente e le ripercussioni di carattere amministrativo. Nemmeno il lodo arbitrale del 24 febbraio 2016 risulta rilevante ai fini del giudizio, atteso comunque che dopo tale pronuncia il Comitato OAD-FCT ha emesso una nuova decisione di esclusione del ricorrente dall'associazione di categoria, confermata con lodo arbitrale e in ultima istanza dal Tribunale federale (cfr. STF 5A_163/2018 del 3 settembre 2018, pubblicata).
3.2.3. Per quanto attiene alla pretesa violazione del principio della proporzionalità occorre anzitutto rilevare che il ricorrente non mette direttamente in discussione la facoltà del Cantone Ticino di sottoporre l'esercizio dell'attività di fiduciario ad autorizzazione e nemmeno il principio di porre, ai fini del rilascio o del mantenimento di un simile permesso, delle condizioni personali, quali in particolare l'ottima reputazione: si tratta infatti di limitazioni alla libertà economica che sono state riconosciute anche dal Tribunale federale come compatibili con i diritti costituzionali del cittadino e che come tali appaiono del tutto legittime (cfr. ad esempio: STF 2C_204/2010 del 24 novembre 2011 consid. 5, 2P.345/1990 del 7 ottobre 1991 consid. 2; Mauro Bianchetti, Aspetti giuridici concernenti l'applicazione della legge sull'esercizio delle professioni di fiduciario, in RDAT I-2000, pag. 33 e segg.; Mauro Mini, La legge sull'esercizio delle professioni di fiduciario, Basilea/Ginevra/Monaco 2002, pag. 37 e segg.). In merito alla pena inflitta (confermata in 6 anni 4 mesi e 25 giorni, già dedotto il carcere preventivo soffermo, poi rideterminata in 3 anni 4 mesi e 25 giorni per applicazione del provvedimento dell'indulto), come visto, all'insorgente sono stati addebitati diversi atti che hanno poi quantomeno aggravato il dissesto finanziario delle quattro società, ognuno dei quali concerne la distrazione di ingenti importi (a titolo di esempio - non esaustivo
4.2. Visto l'esito, la tassa di giustizia segue la soccombenza del ricorrente (art. 47 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dal ricorrente, resta a suo carico.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera