Raccomandata

Incarto n. 38.2017.16

DC/sc

Lugano 10 maggio 2017

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 15 febbraio 2017 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 16 gennaio 2017 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in fatto

1.1. Con decisione su opposizione del 16 gennaio 2017 la CO 1 (in seguito: Cassa) ha confermato la precedente decisione del 23 novembre 2016 (cfr. doc. F) ed ha rifiutato a RI 1 il diritto all’indennità di disoccupazione in quanto l’assicurato ha sempre avuto un ruolo determinante nella società __________ presso la quale ha lavorato quale pittore / gessatore dal 1° ottobre 2015 al 23 settembre 2016 (cfr. doc. H).

1.2. Contro questa decisione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA. Il suo patrocinatore ritiene che il ricorrente abbia diritto all’indennità di disoccupazione in quanto egli non aveva alcun potere decisionale e si trovava in una situazione di normale dipendenza e subordinazione nei confronti del suo datore di lavoro. Egli lavorava unicamente per la __________ e svolgeva le sue mansioni previe istruzioni da parte del datore di lavoro.

Inoltre l’assicurato non deteneva alcuna quota di partecipazione in seno alla società.

La circostanza che RI 1 sia stato iscritto al Registro di commercio dal 20 luglio al 19 settembre 2016 “quale firmatario unico al solo scopo di prestanome” non sarebbe decisiva, visto che egli non deteneva alcuna quota di partecipazione nella società.

Infine, secondo il rappresentante dell’assicurato, con riferimento alle relazioni professionali/famigliari del ricorrente con l’ex datore di lavoro e/o con gli amministratori della __________, la CO 1 avrebbe oltrepassato il suo mandato di accertamento dei fatti, andando a “scovare” informazioni non pertinenti per la valutazione della fattispecie tirandone peraltro conclusioni pretestuose e non corroborate da prove concrete (cfr. doc. I).

1.3. Nella sua risposta del 13 marzo 2017 la Cassa propone di respingere il ricorso in quanto, dagli accertamenti effettuati occorre concludere che l'assicurato non ha mai abbandonato la posizione analoga a quella di un datore di lavoro o perlomeno lo stesso è in grado di influenzare in modo significativo le decisioni del datore di lavoro.

L’amministrazione precisa inoltre di avere svolto unicamente i dovuti accertamenti atti ad evitare eventuali abusi.

1.4. Il 24 marzo 2017 il rappresentante dell’assicurato si è riconfermato integralmente nelle proprie conclusioni (cfr. doc. V).

in diritto

2.1. Fondamentale presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) che rinviano all' art. 10 LADI).

L’art. 31 cpv. 3 LADI prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:

a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;

b. il coniuge del datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;

c. le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.

I disposti relativi all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma corrispondente.

Ciò non comporta, tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.

Con decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha infatti esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.

Nelle sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.

Per un membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016; STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C 102/04 del 15 giugno 2005).

In una sentenza 8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi temi le seguenti considerazioni:

" (…)

Il primo giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali. Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (DTF 120 V 525 consid. 3b e riferimenti).

Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili, che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e, quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in DTF 120 V 525 con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno all'azienda (DTF 122 V 273 consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).

Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008, la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego. (…)"

Questo Tribunale sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).

Questo principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016, nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…)

4.2. Dans plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid. 4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait - justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p. 1-12). (…)"

Il rischio d’abuso non esiste dunque più quanto l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni legame con la ditta.

Sempre secondo la giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art. 809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF 8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23 gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio 2017).

In una sentenza 8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché, malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.

Il TF, con giudizio 8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro, continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a prestazioni LADI.

L’Alta Corte ha, in particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella di un datore di lavoro.

In una sentenza 8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.

Al proposito B. Rubin, in “Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99 ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant ne sont pas d’emblée exclus du droit.

Une examen de leur pouvoir effectif d’influencer les décision de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006 [C 267/05] consid. 4).

26 Pour les personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu que si leur part est importante (en principe d’au mois 30%) ou si la possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs, par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009 [8C_1044/2008] ; 10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C 45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].”

In una sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto all’indennità per insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo del capitale sociale di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale aveva sottoscritto con il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato fiduciario.

In quell’occasione il TCA si è così espresso:

" (…)

Da questo documento risulta con evidenza, come sostenuto a ragione dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63), che X. _________, attraverso la Z. _________, era di fatto compartecipe finanziario in ragione di un terzo della B. _________ (cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del rappresentante del ricorrente nello scritto del 1° settembre 2014 inviato al datore di lavoro nel quale evidenzia “come grazie al fondamentale apporto – finanziario lavorativo – del mio mandante la B. _________ ha potuto essere costituita e da dicembre 2013 a maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono state frutto della sua intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato retribuito come da contratto di lavoro 20 dicembre 2013.”, doc. 43 e le precisazioni dello stesso assicurato del 1° luglio 2016, “Di fatto come socio ho contribuito unicamente a versare 1/3 del capitale sociale (andato perso, visto che le quote sono detenute dalla Z. _________), e ad apporre il mio avvallo presso la banca dove abbiamo aperto il conto.”, doc. 52).

Già solo per questa importante partecipazione finanziaria superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit al consid. 2.4 in fine), che oltretutto non risulta esplicitamente, X. _________, anche se non era formalmente iscritto come socio gerente, non ha diritto all’indennità per insolvenza. (…)”

A proposito della partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle prestazioni vedi pure: STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12 del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del 12 marzo 2008.

2.2. Nella presente fattispecie __________, fratello dell’assicurato, il 17 novembre 2016 ha inviato alla CO 1 uno scritto del seguente tenore:

" 1. Il signor RI 1 era inquadrato quale operaio, si occupava della gestione dei cantieri, nonché della produzione stessa in cantiere, se era necessario o per riempire la giornata lavorativa, compilava delle offerte.

2. La sua attività è finita il 23.09.2016 come da CCL.

3. Egli è fratello dell’amministratore.

4. Grazie al mercato del lavoro che è logoro e malato sono stato costretto anche a lavorare per altre società, agenzie interinali, quindi con contratti a chiamate e funzioni varie. La mia società da settembre ha avuto un vertiginoso calo delle comande. Combino entrambi le occupazioni, ma non posso fornirvi un grado di occupazione.

5. Non posseggo diploma cantonale o altro attesto, ma decenni di esperienza in Italia e in Svizzera dal 2011, nel settore, quanto basta per iscrivere regolarmente l’azienda all’albo Lia.

6. L’organigramma è molto semplice: Amministratore unico __________. Lavoratori attivi nella produzione RI 1 e __________ fino al termine delle loro rispettive disdette, quali pittori e il signor RI 1 come detto al punto 1.

7. Le registrazioni contabili saranno disponibili all’incirca a metà gennaio, la contabilità e le rispettive registrazioni vengono eseguite da un fiduciario esterno, per ogni trimestre.

Alleghiamo le ricevute.

8. Le paghe sono state liquidate da me in persona.

9. Non è stato possibile liquidare dal conto bancario, in quanto le risorse non erano sufficienti e per gli stipendi in questione ho dovuto approntare personalmente la liquidità.

10. Il signor RI 1, né il suo coniuge, non possiede nessun’azione societaria, nessun grado di responsabilità, nessun bene o altro della UP Color SA. La sua iscrizione al registro di commercio è stata inoltrata con lo scopo di prestanome.” (Doc. 13)

Dagli accertamenti compiuti dalla Cassa di disoccupazione è inoltre emerso quanto segue.

L’assicurato nel 2009 aveva costituito la __________ di __________ ed aveva ricoperto la carica di socio e gerente con il possesso completo del capitale sociale (cfr. doc. 14).

Quella società è fallita in data 18 settembre 2013 (cfr. doc. 22).

La società __________ di __________ è stata costituita nel luglio 2013. Quale amministratore unico è stato nominato __________, già dipendente (operario gessatore) della __________ (doc. 8).

Inoltre il domicilio della __________ e della __________ (cfr. doc. 8 e doc. 14) risulta essere in via __________.

Pure l’assicurato è domiciliato in via __________ (cfr. doc. 1, doc. 3).

__________, malgrado fosse a quel momento amministratore unico, è stato licenziato il 17 gennaio 2014 per il 31 gennaio 2014 a causa di carenza di lavoro.

Egli ha lavorato come operaio/amministratore per la __________ dal 1° agosto 2013 al 31 gennaio 2014 (cfr. doc. 15).

Il 17 gennaio 2014 __________ ha dato le dimissioni irrevocabili dalla carica di amministratore per il 31 gennaio 2014 (cfr. doc. 16).

Da notare che, in precedenza __________ era già stato alle dipendenze della __________ dal 15 maggio 2012 al 31 luglio 2013 (cfr. doc. 19 punto 29).

L’amministratore unico della __________, __________, ha peraltro dichiarato di avere dovuto cercare lavoro in altre aziende a causa della mancanza di lavoro (cfr. doc. 13).

Infine, ma non da ultimo, RI 1 è stato iscritto a Registro di Commercio del Canton Ticino, come amministratore unico con diritto di firma individuale della __________, dal 20 luglio al 19 settembre 2016 (cfr. doc. 8).

Chiamato ora a pronunciarsi, alla luce degli elementi appena esposti il TCA non può che approvare la conclusione della Cassa secondo cui la società __________ è un’azienda di famiglia, che aveva nei due fratelli __________ le figure dominanti.

A ragione dunque la Cassa ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione, in quanto egli riveste nell’azienda una posizione analoga come quella di un datore di lavoro.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti