Raccomandata

Incarto n. 38.2011.55

DC/sc

Lugano 23 gennaio 2012

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 24 giugno 2011 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 23 maggio 2011 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in fatto

1.1. Con decisione su opposizione del 23 maggio 2011 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 17 settembre 2011 (cfr. doc. 78) con la quale ha chiesto a RI 1 la restituzione di fr. 83'010.80 a titolo di indennità giornaliere indebitamente percepite nel periodo luglio 2006 – gennaio 2008 e gennaio 2010 (cf. Doc. 78), in quanto non era realizzato il presupposto dell’art. 8 cpv. 1 lett. c LADI.

Al riguardo l’amministrazione si è così espressa:

" (…)

2. Il Sig. RI 1, benché titolare di un permesso B dal 2002, risiedeva a __________ periodo in cui ha ammesso di aver fatto la spola verso il suo luogo di lavoro a Lugano fino al suo licenziamento e che l'indirizzo in Svizzera presso un conoscente serviva praticamente solo per ricevere la corrispondenza.

3. In base a tale assunto, appare in modo inequivocabile che l'interessato non adempie i requisiti per essere considerato quale "falso frontaliero", in quanto di fatto soggiornava in __________ e vi aveva il centro dei propri interessi, nonché nessun legame particolare con la Svizzera. Considerato che, malgrado il permesso B, non era residente in Svizzera al momento dell'inoltro della domanda d'indennità di disoccupazione, egli ha quindi percepito indebitamente delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione. (…)" (Doc. A)

1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA. Il suo patrocinatore chiede che venga riconosciuto il diritto all’indennità di disoccupazione sulla base della giurisprudenza relativa al vero frontaliero atipico e rileva in particolare:

" (…)

Nella presente fattispecie, il ricorrente a far tempo dal 2002 ha trasferito il proprio domicilio inizialmente a __________, poi a __________ e successivamente ad __________ presso un amico (doc. D).

Il ricorrente si è altresì iscritto all'__________, perdendo tutti i relativi diritti in __________ (doc. E).

In realtà il ricorrente a far tempo dal 2006 si recava a dormire a __________. Tale evenienza è da ricondurre al fatto che a far tempo da tale periodo ha intrattenuto una relazione sentimentale con una donna che risiedeva a __________.

In ogni caso, ha mantenuto il domicilio ad __________. A tal proposito giova osservare come il ricorrente ha continuato a corrispondere il premio di cassa malati in Svizzera.

(…)

Nel caso in esame, la documentazione agli atti permette di evidenziare come l'assicurato al momento dei fatti manteneva in Svizzera un domicilio fittizio, nel senso che lo stesso in realtà risiedeva in __________, e meglio a __________.

Determinante è ora sapere se la Svizzera deve o meno essere riconosciuta quale Stato competente ad erogare le prestazioni di disoccupazione all'assicurato ai sensi dell'ALC.

(…)

Alla luce di quanto sopra, il ricorrente aveva diritto a percepire le indennità di disoccupazione dalla cassa svizzera. E ciò in considerazione dei seguenti motivi:

il ricorrente a far tempo dal 2002 risulta domiciliato in Svizzera. In tal senso al momento dei fatti il ricorrente disponeva della semplice possibilità di pernottamento presso l'amico di __________;

il ricorrente dal novembre 2002 ha sempre lavorato in Svizzera, dapprima in qualità di dipendente del __________, in seguito presso il Ristorante __________, il __________ di __________ ed infine l'Hotel __________;

è affiliato alla cassa malati svizzera ed ha un leasing per il veicolo presso una società svizzera;

il ricorrente è stato iscritto alla disoccupazione svizzera, mettendosi quindi a disposizione degli uffici di collocamento elvetici;

attualmente il ricorrente esplica la propria attività lavorativa in Svizzera. Tale situazione dimostra in maniera innegabile come la possibilità di reinserimento professionale sia maggiore nello stato elvetico piuttosto che in __________. Occorre altresì tenere in considerazione l'età del ricorrente, che avrebbe in ogni caso reso assai più difficoltoso il reperimento in __________ di un'attività lavorativa;

il figlio del ricorrente, __________, lavora presso il __________ ed abita a __________. Il signor RI 1 si reca periodicamente a rendere visita al figlio. Inoltre, anche un cugino del ricorrente risulta domiciliato a __________, dove lavora presso il __________.

Alla luce di quanto sopra, il ricorso deve essere accolto e pertanto la decisione emessa in data 23 maggio 2011 dalla Cassa cantonale di disoccupazione annullata, l'erogazione delle indennità disoccupazione essendo avvenuta regolarmente.

Nella denegata ipotesi in cui codesto lodevole Tribunale non dovesse ritenere quanto sopra, dall'importo richiesto in restituzione dalla cassa deve essere dedotto l'importo che l'assicurato avrebbe percepito dalle autorità __________, in applicazione analogica a quanto previsto dall'art. 12 del regolamento CE no. 1408/71.

Alla luce di quanto sopra, si chiede che codesto lodevole Tribunale abbia a verificare direttamente tale aspetto rispettivamente che abbia a retrocedere l'incarto all'autorità inferiore per la relativa verifica.

Nell'ancora più denegata ipotesi in cui codesto lodevole Tribunale non dovesse ritenere quanto sopra, la richiesta formulata dalla Cassa non merita alcun accoglimento ritenuto che la situazione finanziaria in cui versa l'assicurato non permette (e non permetteva) a quest'ultimo di rifondere l'importo percepito. Il ricorrente chiede quindi che venga dato seguito alla sua richiesta di condono, già formulata nell'ambito dell'opposizione. A tal proposito ne sono dati gli estremi nel caso in esame. Il ricorrente era sicuramente in buona fede (in considerazione dell'iscrizione all'__________ riteneva in buona fede di non poter beneficiare di alcuna prestazione sociale in __________), rispettivamente verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà. (…)" (Doc. I)

Egli postula inoltre la concessione dell’assistenza giudiziaria.

1.3. Nella sua risposta del 19 luglio 2011 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:

" (…)

Il ricorrente, in sostanza, ritiene di aver percepito correttamente le prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione in quanto "falso frontaliero", avendo il suo centro degli interessi in Svizzera sia personale che professionale.

(…)

Secondo il parere di questa Cassa giova ricordare che:

dal momento dell'iscrizione in disoccupazione il Sig. __________ ha dichiarato un domicilio fittizio, essendo comunque dal 2005 residente a tutti gli effetti a __________;

da tale data, se avesse notificato il cambio d'indirizzo, avrebbe perso il permesso di dimora B ed ottenuto da parte dell'Ufficio stranieri il permesso di frontaliero G;

il ricorrente ha sempre taciuto circa la sua effettiva dimora; solo durante l'interrogatorio presso il Ministero pubblico, e solo verso la fine del verbale, ha confermato la realtà dei fatti;

il fatto che lo stesso ha sempre pagato la Cassa malati in Svizzera è , stata una conseguenza logica del permesso in suo possesso (B dimora) e del domicilio in Svizzera (obbligo di pagare la Cassa malati);

il fatto che ha ottenuto un leasing in Svizzera, anche qui, è la logica conseguenza del fatto che ha dichiarato con ogni probabilità pure a loro di avere il domicilio in Svizzera ed il permesso di dimora B;

II Sig. RI 1 ha reperito nuovamente un lavoro in Svizzera, ma tale fatto non è assolutamente la prova innegabile che la possibilità di reinserimento professionale sia maggiore in Svizzera invece che in __________. Per giungere a tale conclusione bisognerebbe dimostrare che il ricorrente si sia iscritto anche presso le autorità competenti italiane per il collocamento, che abbia svolto delle effettive ricerche di lavoro in Italia e che tali ricerche siano state infruttuose. Nel presente caso invece il ricorrente ha ricercato lavoro unicamente in Svizzera, con ogni probabilità anche per una questione di remunerazione (vedasi verbale presso il ministero pubblico). Per tali motivi non si può scartare l'ipotesi che, nel caso in cui avesse cercato lavoro in __________, avrebbe potuto reperirne uno. Il fattore età, per il genere di mansione, non è maggiormente penalizzante in __________ anziché in Svizzera;

Il fatto di avere un figlio in Svizzera non è sufficiente a dimostrare che il centro degli interessi sia in Svizzera. Infatti potremmo ribattere che a __________ vi abitano attualmente la moglie e due figli. Oltre a ciò in Svizzera il Sig. RI 1 non ha altri interessi, mentre si desume che in __________ abbia maggiori legami. Prova ne è che l'abitazione è stata costruita in __________; se avesse voluto stabilirsi in Svizzera avrebbe potuto costruire l'abitazione in territorio elvetico. Oltre a ciò la maggior parte della vita l'ha trascorsa in __________, solo dal 2002 è residente in Svizzera (dal 2002 al 2005). Le scuole dell'obbligo sono state sempre svolte all'estero e non in Svizzera.

In conclusione la Cassa ritiene che il ricorrente debba sopportare le conseguenze dei suoi atti.

A titolo abbondanziale la Cassa si interroga se, data la fattispecie, non si possa pretendere dall'assicurato che abbia a far rettificare i documenti ufficiali nel senso di una sua effettiva residenza a __________ anche nel citato periodo." (Doc. III)

1.4. Il 18 agosto 2011 il presidente del TCA ha inviato uno scritto al rappresentante dell’assicurato (cfr. doc. IV ), il quale ha così risposto il 2 settembre 2011:

" (…)

Le confermo che il mio mandante non contesta la residenza in __________, ma chiede unicamente il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione sulla base della giurisprudenza relativa al frontaliero non vero ma atipico.

Con riferimento alla documentazione prodotta dalla Cassa cantonale di disoccupazione, mi permetto di richiamare la sua attenzione sul fatto che la polizia cantonale già il 26 ottobre 2006 aveva accertato come il qui ricorrente non abitava ad __________ (cfr. doc. 20). Tale posizione era stata peraltro confermata dal signor Schiavi nel corso dell’interrogatorio di polizia tenutosi anch'esso il giorno 26 ottobre 2006 (cfr. doc. 28).

Osservo inoltre come anche in sede penale il ricorrente indicava l'esistenza di legami con la Svizzera, essendo sul territorio presente il figlio __________ e il cugino ____________________ (cfr. doc. 37, pag. 8)."

(Doc. VI)

Il 16 settembre 2011 la Cassa ha inviato al TCA uno scritto del seguente tenore:

" (…)

Circa l'esistenza di legami con la Svizzera l'opponente ritiene che gli stessi siano comprovati dal fatto che sul territorio svizzero vi sono il figlio __________ e il cugino __________.

Riteniamo questi aspetti non sufficienti a comprovare un legame con la Svizzera; infatti il figlio __________ è in Svizzera dal 2002, ma a __________ vivono ancora altri due figli del Sig. RI 1 con la moglie. Sia la moglie che i figli hanno sempre vissuto a __________ (__________), come indicato dallo stesso RI 1 nel verbale d'interrogatorio del 19.04.2011 presso il Ministero pubblico. L'opponente ha pure lavorato e svolto gli studi in __________ ed ha passato buona parte della sua vita in __________, pertanto si desume che abbia delle amicizie in tale Paese.

Il fatto che abbia poi nell'anno 2005, dunque quando già lavorava in Svizzera, deciso di acquistare e risiedere definitivamente in __________, comprova maggiormente l'attaccamento, anche affettivo, a tale Paese.

Per verificare se il Sig. RI 1 possa beneficiare di prestazioni assicurative quale frontaliero atipico, occorre valutare il centro degli interessi dello stesso e le maggiori possibilità di reinserimento nel mondo del lavoro.

(…)

Nel presente caso, a mente della Cassa, il Sig. RI 1 non può essere considerato un frontaliero atipico, in quanto non dispone di migliori possibilità di reinserimento professionale in Svizzera. L'attività che ha svolto in passato in Svizzera può essere senz'altro svolta anche in __________. Non vi è alcuna esperienza particolare professionale in Svizzera, per cui l'opponente possa essere considerato legato a questo mercato del lavoro, rispettivamente che non ha effettuato ricerche di lavoro in __________.

Il motivo per cui ha lavorato e lavora in Svizzera è dettato unicamente dalla remunerazione maggiore in territorio elvetico anziché in __________.

Come già indicato precedentemente, anche i legami personali non sono sufficienti per i motivi già esposti.

Oltre a ciò il Sig. RI 1 non può neanche comprovare di aver avuto realmente un domicilio anche Svizzera, in quanto anche dai verbali redatti presso il Ministero pubblico si evince che solo saltuariamente risiedeva presso un suo amico. Il permesso B di dimora in suo possesso, inoltre, con ogni probabilità doveva essere trasformato in F (frontaliero).

Infine ribadiamo quanto già espresso nella nostra decisione su opposizione e rispettivamente quanto asserito dalla Seco tramite scritto del 12.05.2011." (Doc. VIII)

in diritto

2.1. Il TCA è chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo di fr. 83'010.80, corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite da gennaio 2007 a marzo 2008.

L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni.

Secondo il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.

L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 p. 158).

La riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K 147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8 febbraio 2005).

Analogamente alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a p. 469).

Inoltre, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).

2.2. Uno dei presupposti da adempiere per avere diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione è la residenza in Svizzera (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. c LADI).

In una sentenza del 20 settembre 1989, pubblicata parzialmente in DTF 115 V 448 e riportata integralmente da Cattaneo (cfr. "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno, pag. 422-424), il TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha stabilito che determinante, nel contesto dell'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI, è l'esistenza non di un domicilio civile in Svizzera bensì della residenza effettiva (cfr. DTF 115 V 448-449).

Così, nel caso che era chiamata a giudicare, la nostra Massima istanza giudiziaria ha stabilito che un cittadino svizzero che aveva affittato un appartamento in Francia, ma risiedeva a Ginevra, adempiva il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI (cfr. D. Cattaneo, op. cit., p. 424, no 685).

Questo Tribunale, in una sentenza AD 79/93 dell'8 giugno 1993, confermata dal TFA con giudizio C 130/93 del 16 novembre 1993, ha invece negato il diritto alle indennità di disoccupazione ad una lavoratrice frontaliera che non risiedeva in Svizzera.

In un'ulteriore sentenza del 6 settembre 1999, pubblicata in DTF 125 V 465, il TFA, oltre a richiamare i criteri e i principi applicabili all'interpretazione di un accordo internazionale, ha stabilito che la giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI non viola l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 dell'organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988 (RS 0.822.726.8; RU 1991 1914; in vigore per la Svizzera dal 17 ottobre 1991).

Questa giurisprudenza è stata confermata anche dopo l'entrata in vigore anche dopo della LPGA. Ad esempio in una sentenza 8C_270/2007 del 7 dicembre 2007 l’Alta Corte ha evidenziato quanto segue:

" (…)

2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG setzt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung u.a. voraus, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Der Begriff des Wohnens in der Schweiz ist nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohnsitzes (Art. 23 ff. ZGB) zu verstehen, sondern setzt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus; verlangt werden der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (BGE 125 V 465 E. 2a S. 467, 115 V 448 E. 1b S. 449). Daran hat das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG nichts geändert, weil der in Art. 13 Abs. 1 ATSG umschriebene Wohnsitzbegriff auf die Arbeitslosenversicherung nicht Anwendung findet. Eine ausdrückliche Abweichung von Art. 13 ATSG sieht Art. 12 AVIG zwar lediglich für die in der Schweiz wohnenden Ausländer vor. Mangels eines gegenteiligen gesetzgeberischen Willens hat die bisherige Praxis jedoch auch im Rahmen der Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG weiterhin Geltung (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2233 Rz 181; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz 18 zu Art. 13).

2.2 Nach der Rechtsprechung setzt das Wohnen in der Schweiz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht einen ununterbrochenen tatsächlichen Aufenthalt im Inland voraus. Es genügt der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz. Das Fortdauern des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz setzt aber unter anderem voraus, dass trotz Unterbrüchen des tatsächlichen Aufenthalts weiterhin eine enge Verbindung mit der hiesigen Arbeitswelt besteht (Urteile C 153/03 vom 22. September 2003 und C 183/99 vom 30. November 1999). Im Urteil C 290/03 vom 6. März 2006 (SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 82) stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, dass die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz auch während eines durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Ausland bedingten Auslandaufenthaltes erfüllt sein kann.“

A proposito di questa condizione, in una sentenza 8C_777/2010 del 20 giugno 2011 il Tribunale federale ha rilevato:

" (…)

3.1 Le droit à l'indemnité de chômage suppose,

selon l'art. 8 al. 1 let. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que

l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d'en

faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF 133 V 169 consid.

3 p. 172; 125 V 465 consid. 2a

16. 466; 115 V 448 consid. 1b
17. 449).

(…)

Il convient donc, préalablement, de trancher le point de savoir si l'intimé remplissait ou non la condition prévue par l'art. 8 al. 1 let. c LACI.

A ce propos, il y a lieu de constater que l'intimé, même s'il logeait une partie de la semaine en Suisse, comme il l'affirme, résidait tout de même la plupart du temps en France, où il avait loué successivement plusieurs appartements à partir de l'année 2000. Il a vécu sans discontinuer en France voisine avec ses trois enfants, dont il avait la garde et sur lesquels il exerçait l'autorité parentale. Les trois enfants y étaient régulièrement scolarisés (cf. sur l'importance dans ce contexte du rôle de l'établissement de la famille, arrêt 4C.4/2005 du 16 juin 2005 consid. 4.1 publié in : SJ 2005 I p. 501). Par ailleurs, l'intimé bénéficiait en France de diverses prestations sociales (revenu minimum d'insertion, allocation de soutien familial, aide au logement), ce qui supposait nécessairement une résidence dans ce pays. Il disposait certes d'un pied-à-terre à Genève dans lequel toutefois, en raison de ses dimensions modestes, il ne pouvait visiblement pas accueillir sa famille. A un contrôleur de la CAF qui s'était interrogé en juillet 2002 sur la résidence effective de l'intéressé, celui-ci a déclaré qu'il conservait une adresse en Suisse pour bénéficier de la qualité de résident sur territoire helvétique (déclaration relatée par la CAF dans sa télécopie du 23 octobre 2008). Il signifiait par là clairement que ce seul intérêt justifiait le maintien d'un point d'attache en Suisse. Au regard de l'ensemble des circonstances, il ne fait dès lors pas de doute que le centre de ses intérêts personnels se trouvait en France. Par conséquent, il n'avait pas droit aux prestations de l'assurance-chômage en application de la législation interne suisse."

2.3. Nella presente fattispecie l’assicurato ha esplicitamente riconosciuto di non avere risieduto in Svizzera nel periodo oggetto della decisione di restituzione (cfr. consid. 1.2 e 1.4).

Dal profilo della sola LADI, il ricorrente non adempie quindi i presupposti per poter essere posto al beneficio delle indennità di disoccupazione.

Resta da stabilire se la Svizzera deve o meno essere riconosciuta quale Stato competente ad erogare le prestazioni di disoccupazione all’assicurato sulla base dell’ALC.

2.4. In una sentenza C 124/06 del 25 gennaio 2007, pubblicata in DTF 133 V 169, SVR 2007 ALV Nr. 10 pag. 33 e RtiD II-2007 N. 45 pag. 227 segg., che ha confermato la sentenza 38.2005.88 del 28 marzo 2006 emessa da questa Corte, il Tribunale federale ha stabilito che in applicazione del diritto internazionale, e meglio del Reg. CEE 1408/71 e della relativa giurisprudenza della CGCE un assicurato può fare capo all’assicurazione contro la disoccupazione svizzera - sempre che soddisfi gli ulteriori presupposti legali previsti dalla LADI - qualora abbia eccezionalmente conservato in Svizzera (Stato dell’ultima occupazione) legami personali e professionali tali da disporre in questo Stato delle migliori possibilità di reinserimento professionale.

L’Alta Corte ha precisato che in una siffatta evenienza il lavoratore va considerato diverso dal “vero” frontaliero di cui all’art. 71 n. 1 lett. a p.to ii, il quale beneficia esclusivamente delle prestazioni dello Stato di residenza. Egli è piuttosto assimilabile ai frontalieri “non veri” ai sensi dell’art. 71 n. 1 lett. b p.to ii, ossia a quelle persone per le quali il luogo di occupazione e quello di residenza non coincidono, ma che, a differenza dei frontalieri “veri” non rientrano almeno una volta alla settimana al loro luogo di residenza.

I frontalieri “non veri” dispongono di un diritto di opzione tra le prestazioni dello Stato di impiego e quelle dello Stato di residenza.

Il frontaliero "vero" ma atipico - non ha invece un incondizionato diritto di scelta, la decisione circa lo statuto applicabile essendo stata demandata alle autorità giudiziarie nazionali.

Nel caso di specie giudicato dalla nostra Massima Istanza l’assicurato è stato ritenuto un frontaliero “vero” ma atipico e gli è stata, quindi, riconosciuta la possibilità di rivolgersi all’assicurazione disoccupazione svizzera, in quanto esistevano stretti legami personali e professionali con la Svizzera.

In particolare l’assicurato, sessantenne celibe, senza figli e, nonostante le conoscenze molto buone della lingua italiana, di madre lingua tedesca, era socio attivo di associazioni svizzere, era abbonato a giornali svizzeri che riceveva presso un fermo posta in Svizzera, incontrava regolarmente ex colleghi e amici in Svizzera, dove si trovava peraltro anche il suo dentista. L’assicurato si era, del resto, trasferito in un paesino in prossimità della frontiera svizzera dopo aver trascorso la maggior parte della sua vita in Svizzera.

Inoltre egli, eccezione fatta per un breve periodo dal 1966 al 1969, aveva effettuato tutta la sua formazione e la carriera professionale in Svizzera, prevalentemente nella Svizzera tedesca.

Riguardo al nuovo Reg. 883/2004, menzionato al consid. 10.3.5. della sentenza appena esposta e prevedente all'art. 65 N° 2 un diritto di opzione per i lavoratori frontalieri, va segnalato che lo stesso, in vigore dal maggio 2004, è applicabile nei Paesi UE, unitamente al relativo Regolamento di applicazione 987/2009 dal 1° maggio 2010.

Per quel che attiene, invece, il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale dei Paesi AELS e della Groenlandia restano in vigore, perlomeno provvisoriamente, i Reg. 1408/71 e 574/72 (cfr. B. Kahil-Wolff, “Le règlement CE 883/04 et son règlement d’application - quels avantages pour les assurés?”, in CGRSS n° 40-2008 pag. 43 segg. (46, 54); www.zas.admin.ch; doc. XIII).

In una sentenza 38.2008.5 del 9 giugno 2008 questo Tribunale ha invece negato a un assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione, sulla base delle seguenti considerazioni:

" (…)

Da quanto appena descritto emerge con evidenza che il legame personale con la Svizzera si è comunque affievolito da quando l’assicurato, nel _____, si è trasferito in __________.

Pur vivendo nella fascia di confine, non ha coltivato molti rapporti con la Svizzera. In effetti egli, ad esclusione del fratello e della famiglia di questi a _____, non ha addotto di frequentare amici e conoscenti in Svizzera, né di svolgere particolari attività sociali, a parte la generosa e ammirevole donazione di sangue a _____.

Per quel che attiene invece al legame professionale in Svizzera, è vero che ______ ha sempre lavorato in Svizzera dove ha pure frequentato per quattro anni due scuole a ____ e _____, diventando nel 1980 analista EDP e organizzatore d’ufficio (cfr. doc. XIII; A5).

E’ altrettanto vero, tuttavia, che, come chiaramente emerso in occasione dell’udienza dell’8 maggio 2008 davanti al Presidente del TCA, l’attività dal medesimo svolta presso la ____ dal ____ al _____, seppure con qualche modifica nelle qualifiche, consisteva in consulenza finanziaria e bancaria a istituti sia svizzeri che internazionali a livello informatico e procedurale. L’assicurato ha precisato che “ero la persona che stava a colloquiare con gli utenti, loro mi dovevano spiegare le loro esigenze e io dovevo tradurle in parole informatiche al servizio che realizzava programmi o procedure o che dovevano mettere mano alla logistica” (doc. XIII).

In simili condizioni, questo Tribunale ritiene che la professione del ricorrente, differentemente dall’attività di “responsabile reparto lettere di credito e garanzie” svolta dall’assicurato di cui alla STF C 124/06, consid. 10.3.1. (cfr. consid. 2.8.), non è prevalentemente legata al territorio di uno Stato, ma può essere effettuata ovunque, non essendo vincolata alle conoscenze degli usi commerciali e del quadro legislativo nazionali. Ciò è dimostrato dal fatto che _____, per la ______, ha lavorato spesso per alcuni mesi all’estero, in ______, _______, ______, ______e ______ (cfr. doc. XIII).

Il solo fattore età avanzata - l’assicurato, nato il ______, al momento del licenziamento alla fine del _____ aveva _____ e quando è stata emanata la decisione su opposizione _____ - non è di per sé sufficiente per concludere che esistono migliori opportunità di reperire una nuova occupazione in Svizzera.

In effetti un assicurato sessantenne a causa dell’età è difficilmente collocabile anche in Svizzera. In sede di udienza dell’8 maggio 2008 è, del resto, emerso che in un anno l’Ufficio regionale di collocamento di _____ gli ha sottoposto solamente una proposta di impiego (cfr. doc. XIII).

E’, poi, utile sottolineare che l’assicurato di cui alla sentenza emessa dal TF C 124/06 (cfr. consid. 2.8.), a differenza di _____, era celibe, senza figli e si era trasferito in __________ unicamente nel ____ - tre anni prima della disoccupazione - per motivi legati alla difficoltà di restare in Ticino dove, presso la sua precedente abitazione ticinese, aveva subito atti vandalici e intimidatori da parte di sconosciuti contro i quali avrebbe anche sporto denuncia (cfr. C 124/06 consid. 10.2).

Il trasferimento di ____ da _____ all’__________ nel lontano ____ non risulta, invece, essere stato influenzato da contingenze esterne. Egli ha piuttosto indicato che a quell’epoca la sua figlia primogenita doveva iniziare la scuola elementare e che a _____ vi era un problema di lingua (cfr. doc. XIII).

Quest’ultimo elemento denota un legame piuttosto debole con la Svizzera. L’assicurato ha, infatti, dato prevalenza all’aspetto della lingua e della cultura del Paese di origine suo e della moglie, ossia l’, rispetto al plurilinguismo svizzero e alla completa integrazione in Svizzera. Tra l'altro egli si è trasferito da __________ all' anziché venire ad abitare in Ticino, Cantone di lingua __________.

Alla luce delle considerazioni appena esposte, tutto ben considerato, occorre concludere che ______ non ha mantenuto con la Svizzera legami tali da fare apparire in questo Stato le migliori possibilità di reinserimento professionale.

Egli non va, dunque, considerato quale frontaliero “vero” anche se atipico e di conseguenza non avrebbe potuto rivolgersi all’assicurazione disoccupazione svizzera a partire dal 1° gennaio 2004. (…)”

Con giudizio 8C_656/2009 del 14 aprile 2010, pubblicato in RtiD II-2010 N. 66 pag. 277, la nostra Massima Istanza, ha accolto un ricorso della Sezione del lavoro interposto contro una sentenza del TCA (38.2008.51 del 17 giugno 2009) che aveva ritenuto un assicurato un vero frontaliero atipico.

Pronunciandosi riguardo al Reg. CEE 1408/71 e alla relativa giurisprudenza della CGCE (vertenza Miethe), secondo cui un lavoratore frontaliero può beneficiare dell’assicurazione disoccupazione svizzera, invece di quella dello Stato di residenza, nel caso in cui abbia eccezionalmente conservato in Svizzera (Stato dell’ultima occupazione) dei legali personali e professionali tali da disporre in questo Stato delle migliori possibilità di reinserimento professionale (frontaliero «vero» ma atipico; al riguardo cfr. RtiD II-2007 N. 45 pag. 227 segg. = DTF 133 V 169), l'Alta Corte ha ritenuto che non era data una situazione «atipica» tale da giustificare l’applicazione della giurisprudenza Miethe. In concreto, infatti, a differenza delle situazioni trattate nella vertenza Miethe e nella sentenza pubblicata in RtiD II-2007 N. 45 pag. 227 segg. (= DTF 133 V 169), il ricorrente aveva conservato il centro delle sue relazioni personali in Italia. Egli aveva sempre vissuto in Italia. Il ricorrente non poteva prevalersi di una lunga esperienza professionale in Svizzera, nel settore lavorativo rilevante, ossia nell’attività di specialista in informatica nella quale si era reinserito e non già nel precedente mestiere di pittore.

Il Tribunale federale ha, in particolare, rilevato che:

" (…)

8.2 Nel caso di specie la situazione è ben diversa da quella "atipica" trattata nella vertenza Miethe. In quella causa, l'interessato, cittadino tedesco con formazione professionale conseguita in Germania, aveva in precedenza sempre vissuto nel suo paese d'origine. L'unico legame con il Belgio era il domicilio impostogli quale soluzione temporanea dalle concrete circostanze familiari. Anche nella fattispecie esaminata nella già citata sentenza pubblicata in DTF 133 V 169, l'interessato, di nazionalità elvetica, nato e cresciuto in Svizzera, dove aveva conseguito il diploma di impiegato di commercio, aveva, eccezion fatta per un periodo di tre anni, sempre abitato e lavorato in Svizzera. La sua decisione di trasferirsi in Italia, in un villaggio in prossimità della frontiera, era stata condizionata da elementi esterni (atti vandalici e intimidatori presso la precedente abitazione ticinese). In ambedue i casi, in cui l'autorità giudicante ha riconosciuto l'esistenza di legami personali più stretti con il precedente paese di residenza, la presa di domicilio all'estero avvenne più o meno casualmente. Ciò a differenza del qui ricorrente, il quale è cresciuto e ha sempre vissuto in Italia. Nel 1989 L.________ aveva conosciuto sua moglie, che allora abitava a O.____. Pur lavorando da quell'epoca in Svizzera, a C._____, egli mantenne il proprio domicilio in Italia, dove sua moglie decise di seguirlo. I figli, nati rispettivamente nel 1995 e nel 1999, frequentano le scuole in Italia. Avesse l'opponente avuto i pretesi solidi legami personali con la Svizzera, dopo il matrimonio avrebbe potuto raggiungere sua moglie e prendere domicilio in Svizzera. Il domicilio in Italia inoltre non dipende in concreto da circostanze particolari, senza le quali l'interessato avrebbe eletto domicilio in Svizzera. Da quanto precede, si deve quindi dedurre che egli ha conservato il centro delle sue relazioni personali in Italia. Il matrimonio con una cittadina svizzera e la sua nazionalità elvetica, acquisita dopo il matrimonio, non sono fattori decisivi in quest'ambito. Neppure sono determinanti gli affermati stretti legami che l'opponente intrattiene con la suocera e con alcuni amici in Svizzera, ritenuto come l'esistenza di rapporti d'amicizia sia una situazione certamente non insolita per la maggior parte dei frontalieri italiani attivi per un certo periodo nel nostro Paese.

8.3 La fattispecie in esame differisce da quella accertata nei due suddetti casi anche per quanto concerne i legami professionali. Nella vertenza Miethe, l'interessato aveva lavorato per tutto il tempo in Germania, nella sua professione di rappresentante di commercio. Egli fece inoltre valere che la tessera professionale di cui era in possesso aveva validità solo in Germania. Nella DTF 133 V 169, l'interessato aveva pure effettuato praticamente tutta la sua carriera professionale presso una banca in Svizzera. Decisivo per ammettere gli stretti legami professionali con il nostro Paese venne ritenuto il fatto che l'attività da lui svolta non poteva prescindere da conoscenze specifiche degli usi commerciali e del quadro legislativo nazionali. Anche e soprattutto in ragione dello specifico quadro istituzionale e regolamentare disciplinante in dettaglio la sua attività bancaria, ben difficilmente l'interessato avrebbe avuto comparabili possibilità di reinserimento professionale sul mercato del lavoro italiano. In concreto la situazione è diversa. L.________ non può prevalersi di una lunga esperienza professionale in Svizzera nel settore lavorativo rilevante. Da questo profilo determinante è unicamente il suo reinserimento nell'attività di specialista in informatica, e non già nel precedente mestiere di pittore. L'attestato di capacità professionale conseguito nel campo dell'informatica, che conosce meno differenze fattuali, gli permette di accedere teoricamente con le stesse possibilità al mercato di lavoro italiano. Ad ogni modo, nel presente caso non vi sono condizioni regolamentari dissimili, quali quelle esistenti in DTF 133 V 169; e neppure sono date conoscenze pluriennali del mercato, quali quelle di cui l'interessato disponeva nella vertenza Miethe. La circostanza che l'opponente abbia conseguito la sua formazione nel ramo dell'informatica in Svizzera non costituisce elemento di rilievo, quando si consideri che molti frontalieri occupati ad esempio nell'industria orologiera beneficiano di una formazione o di un perfezionamento professionale nel nostro Paese. E nemmeno la durata dell'attività in Svizzera configura un fattore decisivo, atteso che numerosi frontalieri lavorano da tanti anni in Svizzera.

8.4 In sostanza, alla luce di tutte le circostanze, nella fattispecie in esame non è data una situazione "atipica" tale da giustificare l'applicazione della giurisprudenza Miethe.

Stante quanto precede, in concreto, non si può concludere per la presenza di una situazione "atipica" che conduca a considerare più favorevoli le possibilità di reinserimento professionale nello Stato dell'ultima occupazione rispetto a quelle esistenti nello Stato di residenza. Ne segue che il ricorso dell'amministrazione dev'essere accolto e il giudizio impugnato annullato. (…)”

In una sentenza 38.2011 del 16 giugno 2011 il TCA ha escluso l'esistenza di un caso di vero frontaliero atipico, rilevando:

" Questa Corte, in primo luogo, ribadisce che la possibilità di considerare un assicurato quale “vero frontaliero atipico”, nel caso in cui abbia eccezionalmente conservato in Svizzera (Stato dell’ultima occupazione) legami personali e professionali tali da disporre in questo Stato delle migliori possibilità di reinserimento professionale, e dunque di fare capo all’assicurazione contro la disoccupazione svizzera è in ogni caso di carattere eccezionale (su questo tema, cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale amministrativo federale C-1270-2006 del 15 aprile 2008) rispetto alla norma generale secondo cui il lavoratore frontaliero (quello “vero”) che è in disoccupazione completa beneficia delle prestazioni secondo le disposizioni della legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede (cfr. art. 71 n. 1 lett. a punto ii Reg. 1408/71)

In secondo luogo, il TCA rileva che la presente fattispecie si differenzia su diversi punti dal caso Miethe e dalla vertenza di cui alla STF C 124/06 del 25 gennaio 2007, pubblicata in DTF 133 V 169, SVR 2007 ALV Nr. 10 pag. 33 e RtiD II-2007 N. 45 pag. 227 segg., che ha confermato la sentenza 38.2005.88 del 28 marzo 2006 emessa da questa Corte (cfr. consid. 2.8).

In effetti, per quanto concerne i legami personali in Svizzera, anche ammettendo che l’assicurato

• ha vissuto in Svizzera, a __________ dal 1988 al 2006, dapprima fino al 1996 convivendo con i genitori, successivamente abitando da solo fino al 2002, in seguito con la moglie (matrimonio contratto il 9.3.2002) e con il figlio (nato il 29 aprile 2003);

• ha acquisito la nazionalità svizzera (naturalizzato) nel 2005;

• frequenta alcuni amici in Svizzera;

• è affiliato al Sindacato Y;

• dal 1° maggio 2009 ha preso in locazione un monolocale a X (cfr. doc. 27; I; XI; 11).

decisive, ai fini della presente vertenza, risultano piuttosto le seguenti circostanze:

• l’assicurato è nato in __________, a Z, nel 1969, dove ha vissuto fino all’età di 19 anni e dove ha frequentato le scuole dell’obbligo e l’Istituto tecnico Commerciale, ottenendo il diploma di Ragioniere Perito Commerciale nel 1989;

• dal 1990 al 1993 ha frequentato l’Università statale di H, senza però terminare gli studi;

• ha mantenuto anche la nazionalità __________;

• nel 2006 si è trasferito con la moglie (nata e vissuta in __________ fino al matrimonio avvenuto il 9 marzo 2002) e il figlio in __________ a B, andando ad abitare in un appartamento di loro proprietà;

• il figlio frequenta le scuole a B;

• i suoi genitori abitano in __________ (cfr. doc. 27; 29; I; XI).

Da quanto appena descritto emerge con evidenza che il legame personale con la Svizzera, perlomeno a partire dal 2006, quando l’assicurato con la sua famiglia si è ritrasferito in __________ - pur non ignorando che il medesimo ha indicato che il motivo del trasferimento era da ricondurre a dei disturbi di salute della moglie (“Mia moglie ha iniziato ad avere delle crisi depressive, si sentiva molto isolata, forse ciò anche a causa della zona nella quale vivevamo: Era in terapia dal dr. med. __________ il quale le ha consigliato di cambiare ambiente. Mia moglie non si trovava bene con le nostre regole”; cfr. doc. XI) - è comunque fievole.

Pur vivendo nella fascia di confine, non ha coltivato molti rapporti con la Svizzera. In effetti egli, ad esclusione della frequentazione di pochi amici (al Presidente del TCA in sede di udienza ne sono stati indicati unicamente tre: cfr. doc. XI), ha negato di fare parte di associazioni culturali o sportive (è stato iscritto presso la scuderia di rally solamente fino al 1992, cfr. doc. XI). Neppure ha addotto di svolgere particolari attività sociali.

Egli, inoltre, ha sì ricevuto il quotidiano la X, tuttavia unicamente per un mese nel 2009 e per un mese nel 2010 beneficiando di vincite (cfr. doc. I; XI).

Per quel che attiene invece al legame professionale in Svizzera, è vero che l’insorgente ha sempre lavorato in Svizzera.

E’ altrettanto vero, tuttavia, che, come chiaramente emerso in occasione dell’udienza del 2 maggio 2011 davanti al Presidente del TCA, l’attività svolta dal medesimo nel settore degli acquisti dal 1994 al 2009, e più precisamente di responsabile acquisti dal 2003 al 2009 quando si è annunciato alla disoccupazione (cfr. doc. 29), consisteva nel procurare alla ditta sua datrice di lavoro le materie prime, sovrastrutture e infrastrutture necessarie al ciclo produttivo, anche tramite la gestione dei magazzini, gestendo il portafoglio dei fornitori (cfr. doc. XI).

In simili condizioni, questo Tribunale ritiene che la professione del ricorrente, differentemente dall’attività di “responsabile reparto lettere di credito e garanzie” svolta dall’assicurato di cui alla STF C 124/06, consid. 10.3.1. (cfr. consid. 2.8.), non è prevalentemente legata al territorio di uno Stato, ma può essere effettuata ovunque, non essendo vincolata alla conoscenza di usi commerciali specifici e del quadro legislativo nazionali.

Quanto fatto valere dal ricorrente, e meglio di aver conservato in Svizzera legami personali e professionali tali da avere migliori opportunità di reinserimento professionali nel nostro Paese, poiché ha esercitato un’attività lucrativa solo ed esclusivamente in Svizzera (cfr. doc. V), non è rilevante.

Infatti, in proposito, il TF nel giudizio 8C_656/2009 del 14 aprile 2010 consid. 8.3., pubblicata in RtiD II-2010 N. 66 pag. 277. sopra menzionato (cfr. consid. 2.8.), ha osservato che la durata dell'attività in Svizzera non configura un fattore decisivo, atteso che numerosi frontalieri lavorano da tanti anni in Svizzera.

Alla luce delle argomentazioni appena esposte, tutto ben considerato, occorre concludere che il ricorrente non ha mantenuto con la Svizzera legami tali da fare apparire in questo Stato le migliori possibilità di reinserimento professionale.

Egli non va, dunque, considerato quale frontaliero atipico e di conseguenza gli va negato il diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione svizzera a partire dal 1° maggio 2009.

La decisione su opposizione del 27 dicembre 2010 impugnata deve, pertanto, essere confermata.

A titolo abbondanziale va, in ogni caso, sottolineato che la situazione problematica di quegli assicurati svizzeri che, essendo domiciliati in __________ e avendo lavorato in Svizzera, non possono beneficiare delle indennità speciali per frontalieri a norma della legge interna __________, né eccezionalmente delle indennità di disoccupazione in Svizzera, nel caso in cui non adempiano i requisiti dei “frontalieri atipici” (cfr. consid. 2.8.: STF C124/06 del 25 gennaio 2007) è nota e richiede un'adeguata soluzione.

Al riguardo giova rilevare che il Consigliere agli Stati on. __________, il 22 giugno 2006, ha depositato un’interpellanza intitolata “Assicurazione disoccupazione. Discriminazione dei frontalieri svizzeri in __________”, del seguente tenore:

" Da diversi anni, i frontalieri disoccupati di nazionalità svizzera domiciliati in __________ sono vittime di una discriminazione che perdura nonostante l'introduzione dell'accordo sulla libera circolazione delle persone, nel quale viene stabilito il principio della parità di trattamento.

In effetti, i frontalieri svizzeri che risiedono in __________ versano i propri contributi all'assicurazione contro la disoccupazione svizzera. Secondo gli accordi bilaterali, lo Stato competente per il versamento delle indennità di disoccupazione ai frontalieri è lo Stato ove questi ultimi risiedono. Nella fattispecie si tratta dunque dell', ove però i frontalieri disoccupati di nazionalità elvetica beneficiano di condizioni meno vantaggiose rispetto ai frontalieri __________ nella stessa situazione, il che equivale a una disparità di trattamento contraria all'accordo sulla libera circolazione delle persone. Inoltre, in virtù dell'accordo tra la Svizzera e l' sulla compensazione finanziaria in materia d'assicurazione-disoccupazione dei frontalieri, la Svizzera corrisponde all'__________, sotto forma di somma globale, l'ammontare dei contributi versati dai soli frontalieri di nazionalità __________. I frontalieri svizzeri si trovano quindi nella situazione paradossale di versare i propri contributi all'assicurazione contro la disoccupazione svizzera senza poter beneficiare delle prestazioni svizzere e di essere discriminati nel Paese che dovrebbe fornire loro le prestazioni. Rivolgo dunque al Consiglio federale le seguenti domande:

• Il Consiglio federale conferma la situazione sopra descritta?

• In caso di risposta affermativa, quali provvedimenti ha adottato finora e con quali risultati?

• È pronto a discutere della questione in sede diplomatica con il governo __________?

• Sarebbe pronto, se del caso, a sollevare la questione presso gli organi competenti dell'UE?" (cfr. www.parlement.ch: Interpellanza 06.3353)

Il Consiglio federale, il 6 settembre 2006, ha così risposto:

" La situazione descritta dall'autore dell'interpellanza corrisponde alla realtà. In effetti i lavoratori svizzeri che risiedono in __________ e lavorano in Svizzera non beneficiano, al momento in cui si ritrovano disoccupati, dello stesso trattamento riservato ai lavoratori __________ nella stessa situazione: il regime speciale di disoccupazione __________ non si applica a tali cittadini. Questo stato di fatto costituisce a nostro parere una discriminazione dei lavoratori svizzeri: la parità di trattamento è infatti un principio fondamentale della libera circolazione delle persone, soprattutto in materia di diritti alle prestazioni sociali.

Il SECO e il Ministero __________ del lavoro nonché l'Istituto nazionale della previdenza sociale hanno intrattenuto contatti bilaterali per il tramite dell'ambasciata svizzera a . L'ambasciata è inoltre intervenuta in varie occasioni indirizzando note diplomatiche al Ministero __________ degli affari esteri e al Ministero del lavoro. Finora non sono ancora stati conseguiti risultati convincenti: l' subordina infatti il diritto alle indennità speciali alla retrocessione dei contributi versati all'assicurazione contro la disoccupazione. Conformemente all'accordo in materia d'assicurazione-disoccupazione tra la Svizzera e l'__________ (ancora applicabile fino al 31 maggio 2009 secondo il punto 3 del protocollo all'allegato II all'accordo sulla libera circolazione delle persone), la retrocessione dei contributi da parte della Svizzera vale soltanto per i frontalieri __________. I cittadini svizzeri che risiedono in __________ non sono inclusi.

Questa situazione è stata segnalata due volte nel quadro del comitato misto previsto dall'accordo sulla libera circolazione delle persone: la prima volta nel mese di luglio 2005, la seconda nel mese di luglio 2006. In occasione della riunione del 2005, è stata privilegiata la via dei contatti bilaterali. Nell'ambito dell'incontro del 2006, si è convenuto che la Svizzera avrebbe presentato alla Commissione europea una nota che indicasse la sua posizione in merito. I contatti bilaterali saranno tuttavia portati avanti nell'intento di trovare una soluzione a tale questione."

(cfr. www.parlement.ch: Interpellanza 06.3353)

La SECO, il 27 marzo 2008, dando seguito a uno scritto del Presidente di questo Tribunale inviato contestualmente a un’altra vertenza (cfr. STCA 38.2008.5 del 9 giugno 2008 consid. 1.6.) e volto a sapere se vi sono stati ulteriori sviluppi dopo la risposta del 6 settembre 2006 all’atto parlamentare del Consigliere agli Stati on. __________ del 22 giugno 2006, ha indicato, da un lato, che erano da considerarsi scarse le probabilità che vi fossero cambiamenti prima del giugno 2009. Dall’altro, che, come precisato nella risposta del Consiglio federale, la Svizzera ha presentato alla Commissione europea per tramite del comitato misto una nota in proposito e che la SECO stessa ha inoltre segnalato informalmente la situazione alla delegata __________ della Commissione amministrativa per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti (cfr. STCA 38.2008.5 del 9 giugno 2008 consid. 1.6.; 2.11.).

Il Presidente del TCA, il 4 maggio 2011, ha nuovamente interpellato la SECO al riguardo, chiedendo segnatamente se dopo il 31 maggio 2009 la situazione si è modificata e se la retrocessione dei contributi dalla Svizzera vale ora anche per i cittadini svizzeri che risiedono in Italia.

In caso di risposta negativa la SECO è stata invitata a comunicare al TCA quali ulteriori passi sono stati intrapresi per eliminare la discriminazione dei frontalieri svizzeri in __________. (cfr. consid. 1.7.; doc. XII).

La SECO, il 10 maggio 2011, ha risposto che:

" (…) dal 1° giugno 2009, non vige più alcuna retrocessione dei contributi di assicurazione contro la disoccupazione tra la Svizzera e i Paesi viciniori.

Per quanto concerne l’, il fondo in cui venivano raccolti i contributi dei frontalieri __________ è ancora attivo e permette tuttora di offrire ai frontalieri di nazionalità italiana residenti in __________ che hanno perso il lavoro in Svizzera, migliori condizioni di indennizzazione che per i disoccupati ( e non) che hanno lavorato in __________ (“trattamento speciale di disoccupazione” – cfr. http://www.ocst.com/index.php?option=com_content&view=article&id=185&Itemid=264). Detto trattamento speciale durerà verosimilmente sintanto che il fondo in questione non sarà esaurito.

Pertanto un frontaliero di nazionalità svizzera residente in __________ viene indennizzato conformemente all’art. 71 cpv. 1 lett. a) ii) del regolamento (CEE) n° 1408/71, ossia come se fosse un disoccupato che ha perso il lavoro in __________.

Le difficoltà riscontrate al momento dell’entrata in vigore degli accordi bilaterali (impossibilità per un cittadino svizzero di comprovare lo status di frontaliero in Svizzera, poiché privo di permesso G) sembrano essersi risolte. Le discussioni, sia con l’__________ che tramite il Comitato misto, si sono arenate in ragione dei negoziati per la ripresa negli accordi bilaterali Svizzera – UE del nuovo regolamento (CE) n° 883/04, in vigore nell’UE dal 1° maggio 2010.

In conclusione, nella misura in cui l’__________ applica le disposizioni del regolamento 1408/71 nulla può esserle rimproverato dal punto di vista dell’applicazione degli accordi bilaterali tra la Svizzera e l’Unione europea. Infatti, detto regolamento prevede unicamente che un lavoratore frontaliero sia trattato alla pari di un lavoratore che ha perso un impiego nel paese di residenza.

Tuttavia, la questione della giustificazione del vantaggio supplementare concesso ai frontalieri di nazionalità __________a appare invece di competenza esclusiva dei tribunali __________. Finora non abbiamo notizia di cause che sarebbero state intentate a questo proposito da persone direttamente colpite da detta discriminazione.” (Doc. XIII)

Per quanto attiene alla richiesta della parte ricorrente di derogare per le persone svizzere che abitano in __________ e hanno lavorato in Svizzera agli accordi bilaterali che sanciscono che il versamento delle indennità di disoccupazione sia a carico dello Stato di residenza, ponendolo a carico dello Stato in cui si presta l’attività lavorativa (cfr. doc. XVI), giova osservare che non è possibile derogare a tali disposizioni (cfr. STF 8C_656/2009 del 14 aprile 2010 nella quale all'assicurato è stato negato il diritto alle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione).

Spetta semmai al ricorrente o all'organizzazione sindacale che lo rappresenta chiedere alle autorità __________ di fare beneficiare delle indennità speciali anche i lavoratori frontalieri di nazionalità svizzera."

In una sentenza 8C_777/2010 del 20 giugno 2011 il Tribunale federale ha negato il diritto alle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione svizzera ad un assicurato residente in Francia, rilevando:

" (…)

4.4 Les premiers juges ont fait application de cette jurisprudence européenne au cas d'espèce. Ils retiennent que l'intimé entretenait des relations professionnelles étroites avec l'Etat du dernier emploi. Ils relèvent à ce propos qu'en dehors des périodes de chômage et d'un bref séjour dans son pays d'origine (1998 à 2000), il a pratiquement toujours travaillé en Suisse depuis 1982. A ce titre, il a cotisé au régime helvétique de l'assurance-chômage. Il s'est toujours mis à disposition du marché du travail suisse et a travaillé durant les périodes litigieuses pour plusieurs employeurs genevois. L'intéressé disposait en outre d'un logement à Genève et il n'a dans les faits exercé qu'une seule activité rémunérée pour des employeurs français comme nettoyeur auprès de Z.________. Selon la juridiction cantonale, la compétence de l'Etat d'emploi se justifie d'autant plus, en l'espèce, que la France a régulièrement enregistré un taux de chômage moyen plus élevé que la Suisse. Dans ces conditions, il convenait d'admettre que l'intimé avait en Suisse les mêmes chances, voire de meilleures chances, de réinsertion professionnelle.

4.5 Comme le soutient avec raison le recourant, ces éléments ne permettent pas de considérer que l'intimé se trouvait dans la situation d'un travailleur frontalier «atypique».

C'est ainsi que l'intimé n'a pas acquis une formation spécifique en Suisse. Il dispose d'une licence en psychologie de l'Université de O., qu'il n'a pas pu exploiter en Suisse faute de l'avoir validée par une année complémentaire à N.. Il n'a pas non plus constamment travaillé en Suisse après son divorce prononcé en 1998. Selon les constatations du jugement attaqué, il est retourné vivre au Chili en août 1998, avec ses trois enfants, où il a exercé une activité professionnelle entre septembre 1998 et août 2000 au service de M.________. En septembre 2000, il a annoncé aux autorités son arrivée dans le canton de Genève (tout en louant parallèlement un logement en France). Hormis le fait qu'il a exercé des emplois en Suisse et qu'il disposait d'une adresse à Genève, aucune circonstance ne tend à démontrer que l'intimé, de nationalité française, avait conservé - en dehors de son travail - des liens suffisamment étroits avec la Suisse pour que l'on puisse parler d'une situation atypique. Ses recherches d'emploi ne se sont pas uniquement concentrées en Suisse, puisqu'il a également travaillé pour des employeurs en France. Parallèlement ou successivement à ses demandes d'indemnisation en Suisse, il s'est mis durablement à la disposition des services de l'emploi en France, ce qui est aussi un indice sérieux en faveur de relations étroites avec l'Etat de résidence. Le fait qu'il a cotisé à l'assurance-chômage suisse n'est pas déterminant. Le fondement même de l'application de la loi de l'Etat de résidence est de mettre à charge de cet Etat le paiement des indemnités de chômage alors que le chômeur a cotisé précédemment par le biais d'emplois dans un autre Etat membre. Quant aux différences entre les taux de chômage en Suisse et en France, il n'est pas davantage décisif. L'arrêt Miethe ne fait aucunement mention d'un critère de cette nature mais fait uniquement référence à la conservation de liens personnels et professionnels propres à donner de meilleures chances de réinsertion. Ces liens se rattachent à la personne du travailleur indépendamment de la situation générale du marché du travail dans un des deux Etats membres. Suivre sur ce point l'argumentation des premiers juges reviendrait à reconnaître un droit d'option inconditionnel aux travailleurs frontaliers au chômage lorsque le taux de chômage de l'Etat d'emploi est inférieur à celui de l'Etat de résidence, ce qui viderait de leur sens les dispositions de l'art. 71 du règlement. Au reste, la soumission au régime national le plus favorable, que ce soit sous l'angle des prestations, des services fournis par l'administration de l'emploi, ou encore du taux de chômage dans les Etats membres est un principe qui n'existe pas dans le domaine auquel s'applique l'art. 71 du Règlement 1408/71 (voir dans ce sens les conclusions de l'avocat général dans l'affaire Miethe, du 27 février 1986, Rec. p. 1842).

En définitive, par rapport à un «vrai frontalier», la situation de l'intimé ne présente pas véritablement de caractéristiques nécessitant une dérogation à la règle générale du rattachement à l'Etat de résidence.

4.6 Le cas d'espèce se distingue clairement de la situation atypique à la base de l'arrêt Miethe. Dans cette affaire, l'intéressé, ressortissant allemand, avait acquis une formation professionnelle en Allemagne où il avait constamment travaillé et résidé. Il avait déménagé en Belgique au seul motif que ses enfants, qui étaient élevés dans un établissement belge, pouvaient regagner quotidiennement le logement familial. Il possédait en outre un bureau en Allemagne, qui lui servait tant à exercer son activité salariée (représentant de commerce rémunéré à la commission) qu'à chercher un travail en période de chômage. La présente cause est également différente de celle jugée par le Tribunal fédéral dans l'ATF 133 V 169 et qui est un exemple illustratif de la jurisprudence Miethe. Il s'agissait ici d'une personne de nationalité suisse, qui était née et avait grandi en Suisse où elle avait obtenu un diplôme d'employé de commerce. Exceptée une période de trois ans, elle avait toujours habité et travaillé en Suisse, où elle avait fait toute sa carrière professionnelle dans le domaine bancaire. Ses compétences spécifiques dans cette branche pouvaient difficilement être mises à profit dans un autre pays que la Suisse, compte tenu également de l'âge de l'intéressé (59 ans). Sa décision de transférer sa résidence en Italie, dans un village à proximité de la frontière, avait été motivée par des considérations de sécurité (actes de vandalisme et d'intimidation commis à sa résidence au Tessin).

En conclusion, c'est à tort que les premiers juges ont retenu que l'intimé pouvait prétendre des prestations de l'assurance-chômage suisse pendant les délais-cadres d'indemnisation en cause.

Le recours est ainsi bien fondé."

2.5. Nella presente fattispecie, alla luce dell'abbondante giurisprudenza federale e cantonale riprodotta al considerando precedente occorre concludere che non sono manifestamente dati i presupposti per riconoscere eccezionalmente all'assicurato il diritto ad ottenere le prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione in Svizzera.

Infatti, dal profilo professionale, l'attività di croupier (cfr. Doc. 161; Doc. 174a) o quelle di portiere/chasseur/autista/agente di sicurezza (cfr. doc. 174a) non sono prevalentemente legate al territorio di uno Stato. Non si può pertanto concludere per la presenza di una situazione "atipica" che conduca a considerare più favorevoli le possibilità di reinserimento professionale nello Stato dell'ultima occupazione rispetto a quelle esistenti nello Stato di residenza.

Nel nostro paese può semmai essere più elevata la remunerazione per il lavoro svolto (cfr. Doc. 37g), ma tale circostanza non è evidentemente rilevante in questo contesto in cui l'accento viene posto esclusivamente sulle migliori possibilità di reinserimento (cfr. STF 8C_777/2010 del 20 giugno 2011 riprodotta al considerando precedente).

L'assicurato ha del resto lavorato presso un Casinò in __________, in __________ e in __________.

Per un certo periodo egli è pure stato occupato in un bar di sua proprietà a __________ e, successivamente, come portiere di notte a __________ (cfr. Doc. 74a).

RI 1, nato nel 1954 ha svolto tutta la sua formazione, in __________, a __________, dove, dopo la scuola dell'obbligo, ha conseguito il diploma di geometra. Egli si è trasferito in Svizzera all'età di 48 anni, dopo aver reperito un impiego quale croupier presso il __________ nel 2002 (cfr. Doc. 74a), dove ha lavorato fino al 24 maggio 2006 quando è stato licenziato per appropriazione indebita (cfr. Doc. 124).

Egli ha risieduto nel nostro paese soltanto per alcuni anni e cioè fino al 2005 (cfr. consid. 1.3).

Anche i legami personali del ricorrente sono peraltro più intensi con lo Stato di residenza (cfr. la presa di posizione della SECO del 12 maggio 2011, Doc. 63), se solo si considera che l'assicurato è proprietario di un'abitazione in __________, a __________, dal 2005 (cfr. Doc. 37c); che a partire dal 2006 l'assicurato "ha intrattenuto una relazione sentimentale con una donna che risiedeva a __________" (cfr. consid. 1.2), relazione protrattasi secondo quanto dichiarato dalla donna fino al novembre 2007 (cfr. Doc. 37d) e che, in __________, a __________, vivono la moglie, dalla quale è separato, e due figli, nati nel 1990 e nel 1981 (mentre un terzo figlio, nato nel 1976, vive in Svizzera, cfr. Doc. 37g e Doc. 74a).

Oltre alla vicinanza di un figlio e quella di un cugino, l'assicurato, per sua stessa ammissione, non presenta nessun altro legame con la Svizzera (cfr. Doc. 37g).

In conclusione RI 1 non ha dunque diritto all'indennità di disoccupazione neppure sulla base delle disposizioni di diritto internazionale della sicurezza sociale.

Di conseguenza la decisione su opposizione del 23 maggio 2011 deve essere confermata.

Infatti, la Cassa dopo essere venuta a conoscenza della circostanza che l'assicurato non risiedeva in Svizzera (cfr. Doc. A punto 6) era legittimata a riesaminare le decisioni informali (cfr. Doc. 84) con le quali aveva riconosciuto all'assicurato il diritto all'indennità di disoccupazione fondandosi sull'art. 53 LPGA (cfr. STF 8C_317/2011 del 31 ottobre 2011) a chiederne l'importo in restituzione all'assicurato sulla base dell'art. 25 LPGA.

L'importo da restituire come tale non è contestato e corrisponde a quello indebitamente erogato (cfr. 79 – 82a). Non spetta certo alla Cassa di disoccupazione dedurre da tale importo quanto l'assicurato avrebbe ipoteticamente ottenuto se si fosse annunciato presso il competente organo per il collocamento italiano (cfr. consid. 1.2).

2.6. Quanto alla richiesta di condono il TCA si limita a ricordare che secondo l'art. 95 cpv. 3 LADI la Cassa sottopone una domanda di condono, per decisione, al Servizio cantonale.

Per costante giurisprudenza federale è possibile pronunciare una decisione di condono solo al momento della crescita in giudicato formale della decisione di restituzione, ritenuto che unicamente in quel caso tale obbligo è stabilito definitivamente (cfr. STF 9C_211/2009 del 26 febbraio 2010; STF 8C_130/2008 dell'11 luglio 2008; STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009; STCA 38.2011.77 dell'11 gennaio 2012).

2.7. L'assicurato ha chiesto l’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. __________ (doc. I pag. 9).

In realtà la domanda del ricorrente di assistenza giudiziaria deve essere intesa solo come richiesta di gratuito patrocinio, visto che la procedura davanti al TCA in materia di assicurazione contro la disoccupazione è di principio gratuita (cfr. art. 29 cpv. 1 Lptca).

Secondo l’art. 28 cpv. 2 Lptca la disciplina della difesa d’ufficio gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria.

L'art. 3 Lag prevede:

" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica

indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."

" 2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."

Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:

" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa:

a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;

b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.

2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."

I criteri posti nella legge cantonale sono identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale delle assicurazioni sociali (cfr. art. 85 cpv. 2 lett. f v.LAVS).

Pertanto la Lag, a cui la Lptca rinvia, è stata ritenuta conforme all’art. 61 lett. f LPGA (cfr. DTF 130 V 320; STCA 35.2004.24 del 25 ottobre 2004 consid. 2.14.; STCA 38.03.101 del 2 settembre 2004 consid. 2.16.), in vigore dal 1° gennaio 2003 per i settori delle assicurazioni sociali disciplinati dal diritto federale, secondo cui nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.

Infatti l’art. 61 lett. f LPGA ha mantenuto invariate le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rispetto al vecchio diritto elaborate dalla giurisprudenza.

Il TCA, nella presente fattispecie, ritiene che non sia soddisfatto il requisito della probabilità di esito favorevole (cfr. STF 8C_563/2010 del 29 settembre 2010; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001; STFA I 446/00 dell'8 febbraio 2001; STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; STFA 1P.569/2001 del 17 ottobre 2001; DTF 119 Ia 253 consid. 3b).

Tale presupposto difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (cfr. STFA del 26 settembre 2000 nella causa D.N.; RAMI 1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251; B. Cocchi/F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, ad art. 157, pag. 491-492, n. 1).

A tal proposito si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STF 8C_26/2010 del 27 maggio 2010; 8C_253/2007 del 23 gennaio 2008; STFA K 75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29 agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).

Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b; B. Cocchi/F. Trezzini, op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).

Nel caso concreto, alla luce della LAF, della Laps, della giurisprudenza federale, illustrata al consid. 2.5., pubblicata sia nella Raccolta ufficiale che nel sito internet della Confederazione (cfr. www.bger.ch) e in riviste specialistiche, nonché della giurisprudenza cantonale pubblicata nel sito www.sentenze.ti.ch, la presente vertenza appariva, dopo un esame forzatamente sommario, destinata all'insuccesso già al momento della presentazione dell'istanza, in quanto le prospettive di esito favorevole erano considerevolmente minori dei rischi di perdere la causa.

In effetti vista la situazione professionale e personale dell'assicurato risultava evidente che non erano adempiuti i presupposti per considerare __________ un vero frontaliero atipico.

Di primo acchito, dunque, si doveva concludere che il procedimento non aveva probabilità di esito favorevole (cfr. DTF 125 II 265 consid. 4c; per alcuni casi analoghi: STCA 39.2011.8 del 29 settembre 2011; STCA 39.2005.8-9 del 16 agosto 2005; STCA 35.2002.12 del 21 maggio 2002).

In simili condizioni, non essendo realizzato nel caso in esame uno dei tre presupposti cumulativi, la domanda di assistenza giudiziaria deve essere respinta.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. L’istanza tendente alla concessione del gratuito patrocinio è respinta.

4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti