Incarto n. 36.2022.37

cs

Lugano 6 marzo 2023

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 1° settembre 2022 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto in fatto

1.1. AT 1, nata nel __________, nel 2021 e nel 2022 era assicurata presso CV 1 (in seguito: CV 1) per l’assicurazione complementare ambulatoriale __________ (doc. A14).

1.2. L’assicurata ____________________ Per evitare la nascita di un __________ figlio malato AT 1 ha intrapreso, insieme al marito, un percorso di PMA (procreazione medicalmente assistita) con FIVETE (fecondazione in vitro) / ICSI (iniezione intracitoplasmatica di un singolo spermatozoo, in vitro) in modo da poter effettuare un’analisi genetica (diagnosi preimpianto) sull’embrione, così da trasferire solo un embrione sano (non affetto dall’alterazione genetica in questione).

Nell’ambito di tale trattamento l’assicurata ha dovuto assumere alcuni medicamenti: Crinone®, Prolutex®, Cetrotide® e Pergoveris® 900IE/450IE, non a carico della LAMal.

1.3. Dopo numerosi scambi di corrispondenza l’assicuratore ha comunicato ad AT 1 che un rimborso del costo dei farmaci non è possibile tramite l’assicurazione ambulatoriale __________.

1.4. Con petizione del 1° settembre 2022 AT 1, unitamente al marito __________ (inc. 36.2022.38), si è rivolta al TCA.

L’attrice afferma che durante il percorso di PMA, ed in seguito durante la gravidanza, le sono stati prescritti dei farmaci che dovrebbero essere coperti dall’assicurazione complementare.

Alcuni di questi (Cetrotide®, Pergoveris® 900) sono direttamente collegati alla FIVETE. Altri, Crinone® e Prolutex®, sono farmaci a base di progesterone che sono stati somministrati come supporto ginecologico (prima per mettere a riposo le ovaie tra un ciclo di FIVETE e l’altro, poi, dall’inizio della gravidanza, come supporto alla gravidanza stessa).

L’attrice afferma che l’assicuratore non vuole assumersi il costo dei farmaci poiché l’art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione esclude “le prestazioni per l’inseminazione artificiale e i trattamenti contro la sterilità”.

L’assicurata rileva di non aver effettuato un’inseminazione artificiale (che è un termine con significato medico ben preciso e si riferisce ad una tecnica PMA di 1° livello, ossia l’inseminazione intrauterina) ma una FIVETE/ICSI (che sono tecniche PMA di 2° livello). Ella sostiene di non aver eseguito alcuna cura contro la sterilità, ma di essersi sottoposta a trattamenti che, seppur spesso utilizzati contro la sterilità, in concreto sono stati effettuati per un motivo genetico (evitare la nascita di un figlio con alterazione genetica, a causa della presenza di un’alterazione genetica familiare).

L’attrice afferma che inizialmente l’assicuratore sosteneva che l’art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione era stato tradotto erroneamente dal tedesco e che nelle CGA invece di “inseminazione artificiale”, si doveva intendere “fecondazione artificiale”.

In un secondo tempo, accertato che invece fanno stato le CGA nella loro versione in italiano, l’assicuratore ha stabilito che l’interessata si è sottoposta ad un’inseminazione artificiale poiché la FIVETE/ICSI può di fatto essere ritenuta un’inseminazione artificiale.

Infine, l’assicuratore ha rifiutato l’assunzione dei costi dei farmaci poiché nel sito swissmedicinfo.ch è riportata la dicitura “sterilità/infertilità” nelle “indicazioni/possibilità di impiego” di due dei medicamenti in esame e dunque in virtù dell’art. __________ CGA una loro presa a carico è esclusa anche se vengono utilizzati per altri motivi (ad esempio una gravidanza). Per due farmaci è invece riportata l’indicazione “riproduzione assistita” che secondo l’assicuratore può essere compresa nel termine “inseminazione artificiale”.

Nel merito l’attrice contesta di essere sterile e di aver utilizzato i medicamenti contro la sterilità.

Ella rileva poi che il termine “inseminazione artificiale” ha un significato ben preciso in medicina e non comprende la FIVETE/ICSI.

In seguito l’assicurata afferma che i farmaci Crinone®, Prolutex® e Cetrotide® sono medicamenti LCA e che l’assicuratore ha affermato che Crinone® e Prolutex® sono omologati solo per infertilità e sterilità e quindi esclusi ai sensi dell’art. __________ CGA. Secondo l’attrice, se così fosse essi dovrebbero essere inseriti in un elenco di farmaci LCA esclusi da CV 1 perché sarebbero sempre automaticamente in ogni caso e per qualsiasi paziente esclusi dalle CGA. Invece non compaiono in alcun elenco di farmaci esclusi e sarebbe contraddittorio che compaiano come farmaci di assicurazione complementari se sono automaticamente esclusi.

Inoltre nelle pubblicazioni ufficiali Swissmedic Journal, relative alle autorizzazioni dei medicamenti, non vi è nessun riferimento alle sole diciture “sterilità” o “infertilità”. Per cui non risulta che essi sono autorizzati solo per i casi di sterilità. Essi vengono prescritti per le tecniche PMA anche in donne non sterili, ma che vi ricorrono per motivi genetici o altri motivi (malattie infettive, ecc.) oppure come supporto ginecologico generale. Anche nelle informazioni ai pazienti presenti nel medesimo sito non vi è un limite alla sterilità/infertilità.

Per il farmaco Prolutex® CV 1 ha poi cambiato opinione ed ha affermato che come Cetrotide® è omologato per i casi di riproduzione assistita, inclusa nella nozione di “inseminazione artificiale” di cui all’art. __________ CGA. Tuttavia non è così. L’inseminazione artificiale è una delle possibili tecniche di riproduzione assistita ed è l’unica esplicitamente esclusa nelle CGA.

Per quanto concerne il farmaco Pergoveris® 900IE/450IE attualmente sembra che rientri tra i farmaci LAMal. Tuttavia al momento dell’utilizzo il 27 ottobre 2021 non compariva ancora tra i farmaci LAMal. La limitazione relativa al rimborso LAMal (che esclude le tecniche di FIVETE) non dovrebbe pertanto essere applicato in concreto.

Relativamente a Cetrotide®, l’attrice evidenzia che la richiesta di rimborso include anche alcune dosi acquistate in Italia in occasione di un viaggio non preventivato per motivi familiari ad __________, effettuato a terapia ormai già iniziata. Nel corso dello stesso viaggio e per le medesime motivazioni ha dovuto acquistare i farmaci Gonal® F e Luveris®, farmaci LAMal non coperti dall’assicurazione obbligatoria poiché la LAMal non copre i costi della FIVETE. Tuttavia la LCA potrebbe rimborsarli per spese mediche non differibili insorte all’estero e non coperte dalla LAMal. L’urgenza è data dalla non possibilità di posticipare la terapia per controindicazione medica.

In conclusione l’attrice chiede il rimborso di Crinone® e Prolutex® (farmaci di supporto ginecologico non direttamente collegati al percorso FIVETE), Cetrotide® e Pergoveris® 900IE/450IE (quest’ultimo se la formulazione in questione rientrava sotto LCA al momento dell’acquisto in data 27.10.21; sono farmaci direttamente collegati al percorso FIVETE e sul sito swissmedicinfo.ch non compare alcun riferimento a sterilità/infertilità) e Cetrotide® acquistato in Italia (ed eventualmente Gonal® F e Luveris® acquistati in Italia) se possono rientrare sotto LCA.

1.5. Con risposta del 18 ottobre 2022 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione, con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione, ed ha inoltrato una domanda riconvenzionale con la quale ha chiesto il rimborso di un importo di fr. 1'089.55 erogato, secondo CV 1, a torto all’attrice (doc. V).

1.6. Le parti sono state sentite nel corso di un’udienza di discussione del 15 dicembre 2022, da cui è emerso:

" (…) In questa sede l’assicuratore intende comunque ritirare la sua domanda riconvenzionale per un aspetto di equità.

Le parti prendono atto che nei prossimi giorni sarà intimato a loro il decreto di stralcio riferito specificatamente alla procedura che ha per oggetto la riconvenzionale.

Le parti danno atto di non avere ulteriori elementi probatori di cui postulano l’acquisizione.

La parti sin d’ora rinunciano all’indizione di un’udienza finale ed a ulteriormente esprimersi a fine istruttoria. Una volta che sarà quantificata con precisione la pretesa condannatoria dell’assicurata rispettivamente quando l’assicuratore avrà prodotto la documentazione relativa alle richieste di rimborso formulate dall’assicurata e fondate sulla LCA, le parti potranno esprimersi su questo preciso punto reciprocamente.

Il dott. __________ dà atto di non rivendicare diritti soggettivi propri e quindi la sua sottoscrizione della petizione formulata dalla moglie lo è stata unicamente per solidarietà. Non intende quindi rivendicare diritti propri e prende atto che la petizione sarà stralciata siccome priva d’oggetto.” (doc. VII)

1.7. Il 24 dicembre 2022 l’attrice ha prodotto le fatture di cui domanda il rimborso ed ha quantificato l’importo per il quale chiede la condanna dell’assicuratore in fr. 4'838.25 (doc. IX).

1.8. Dopo aver chiesto (doc. XI), ed ottenuto una proroga (doc. XII), la convenuta ha preso posizione con scritto del 24 gennaio 2023 (doc. XIII).

CV 1 sostiene che decisiva nella fattispecie è la circostanza che il trattamento FIVETE/ICSI è una misura predisposta tipicamente in caso di sterilità, mentre il motivo medico per il quale l’assicurata ha fatto capo a tale trattamento non è rilevante. I medicamenti ricadono pertanto nell’esclusione di cui all’art. __________ CGA. Il fatto che vi sia una divergenza rispetto alla versione tedesca in concreto non è determinante poiché la norma voleva escludere tutti i trattamenti della sterilità e se è esclusa la fecondazione mal si comprende come non si voleva escludere anche l’inseminazione artificiale secondo la FIVETE. L’assicuratore cita poi l’art. __________ delle condizioni speciali ed evidenzia che solo per medicamenti che servono alla cura di una malattia ai sensi dell’art. __________ CGA che riprende l’art. 2 LPGA vi è diritto a prestazioni assicurative se tutte le condizioni sono rispettate. La diagnosi preimpianto con le analisi PGT-M e PGT-A rappresenta un trattamento di prevenzione volto ad accertare le anomalie genetiche e non concerne la cura di una malattia. Per il fatto che i medicamenti non siano in una lista non si può dedurre che essi siano a carico dell’assicuratore. In effetti si tratta di una disposizione che conferisce a CV 1 il diritto ma non l’obbligo di allestire una lista di medicamenti non a carico della LCA; l’esigenza di allestire una lista non si pone per i medicamenti per la sterilità visto il tenore dell’art. __________ CGA.

I farmaci di cui l’attrice chiede il rimborso sono fuori elenco, ad eccezione di Pergoveris® che è sull’elenco dal 1.8.2022 ma con la limitazione che è escluso per la FIVETE, e sono omologati per un’indicazione di infertilità e/o sterilità, per trattamenti di riproduzione assistita, nei seguenti termini:

Cetrotide®: medicamento fuori lista omologato da Swissmedic per l’indicazione di impedire un’ovulazione anticipata nelle procedure di riproduzione assistita, controindicato in gravidanza;

Crinone® Vag gel 8%: medicamento fuori lista omologato da Swissmedic per l’indicazione di infertilità;

Pergoveris® Pen Inj Lös 900: medicamento ES dal 01.08.2022 (omologato da Swissmedic) con la limitazione che non è indicato per adipositas, né per stimolare una superovulazione nell’ambito di una FIVETE. Swissmedic riconosce un utilizzo per “stimolazione della maturazione follicolare nelle donne che presentano una grave carenza di LH e di FSH”, l’impiego è previsto nei disturbi della fertilità per favorire lo sviluppo follicolare;

Prolutex® Inj Lös 25mg: medicamento fuori lista omologato da Swissmedic per l’indicazione di sterilità a sostegno della fase luteale nella procreazione assistita.

Se la somministrazione dei medicamenti era finalizzata alla “diagnosi preimpianto” tale uso sarebbe (oltre che per motivi preventivi, non assicurati) contrario all’indicazione per cui il medicamento è stato omologato da Swissmedic. In presenza di un uso diverso dall’indicazione riconosciuta da Swissmedic non vi è scientificità riconosciuta in Svizzera, occorre concludere che non si tratta di un medicamento efficace, appropriato ed economico e le condizioni per erogare prestazioni secondo l’art. __________ CS non sono date.

Anche la pretesa di fr. 1'406.60 per i medicamenti Cetrotide®, Gonal® F e Luveris® assunti durante il soggiorno in Italia nel mese di agosto 2021 è respinta dall’assicuratore, non trattandosi di un’urgenza all’estero ma della cura iniziata in Svizzera e trattandosi di medicamenti per la sterilità come da omologazione di Swissmedic.

1.9. Il 31 gennaio 2023 l’attrice si è nuovamente espressa, contestando la presa di posizione dell’assicuratore (doc. XV).

1.10. Il 2 febbraio 2023 il TCA ha assegnato alle parti un termine scadente il 13 febbraio 2023 per produrre le osservazioni finali (doc. XVI).

1.11. L’attrice ha trasmesso le sue conclusioni il 9 febbraio 2023 (doc. XVII), la convenuta il 13 febbraio 2023 (doc. XVIII).

considerato in diritto

in ordine

2.1. Oggetto della presente procedura è unicamente la petizione del 1° settembre 2022 inoltrata da AT 1.

La petizione inoltrata contestualmente dal marito (incarto 36.2022.38) e la domanda riconvenzionale di CV 1 (incarto 36.2022.44), sono state stralciate dai ruoli con due distinti decreti del 16 dicembre 2022.

Il ricorso del 19 ottobre 2022 contro la decisione su opposizione del 17 ottobre 2022 è oggetto di un’altra procedura e sarà evasa tramite una sentenza separata (inc. 36.2022.45).

nel merito

2.2. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l’assicuratore deve essere condannato al versamento di un importo complessivo di fr. 4'838.25 per l’acquisto dei medicamenti Crinone®, Prolutex® Cetrotide® e Pergoveris® 900IE/450IE, oltre a Cetrotide® ed eventualmente Gonal® F e Luveris® acquistati in Italia.

2.3. In concreto l’attrice ha sottoscritto presso la convenuta l’assicurazione complementare __________ __________, a cui si applicano le condizioni generali d’assicurazione (in seguito: CGA) e le condizioni speciali (in seguito: CS) edizione __________.

Ai sensi dell’art. __________ CGA le basi del singolo contratto sono formate da tutte le dichiarazioni scritte che il contraente (proponente) e/o la persona assicurata (risp. la persona da assicurare) o i suoi rappresentanti, nonché l’assicuratore indicano nella proposta d’assicurazione, in rapporti medici o in altri documenti.

I diritti e gli obblighi delle parti contraenti sono regolamentati nella polizza assicurativa, nelle CGA, nelle CS nonché in eventuali ulteriori accordi (art. __________ CGA).

Le CS regolano il rapporto assicurativo in maniera più dettagliata e a complemento delle CGA. Le disposizioni derogatorie nelle CS prevalgono rispetto alle CGA (art. __________ CGA).

Gli eventuali accordi particolari tra le parti contraenti obbligano l’assicuratore solo se sono state confermate per iscritto da quest’ultimo. Gli accordi di questo tipo prevalgono rispetto alle CGA e alle relative CS, qualora dovessero contenere regolamentazioni divergenti (art. __________ CGA).

Nella misura in cui nelle CGA, nelle CS o negli eventuali accordi particolari non vi sono riportate regolamentazioni divergenti, per il contratto assicurativo valgono le disposizioni della LCA. Le modifiche della revisione della LCA del 19.06.2020 valgono anche per i contratti stipulati prima del 1.1.2022. Sono esclusi i debiti della persona assicurata che si prescrivono in due anni (art. __________ CGA).

Ai sensi dell’art. __________ CGA sono assicurabili le conseguenze economiche di una malattia, maternità ed infortunio a complemento delle altre assicurazioni sociali, in modo particolare dell’Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie ai sensi della legge federale sull’assicurazione malattie (LAMal) e/o dell’Assicurazione contro gli infortuni ai sensi della legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni (LAINF).

Per l’art. __________ CGA l’interpretazione delle definizioni descritte e utilizzate nelle CGA e nelle CS riguardanti la malattia, la maternità e l’infortunio (cifre __________), efficacia, adeguatezza ed economicità (cifra ) nonché domicilio () va giudicata analogamente alle disposizioni e i criteri in vigore nell’ambito del diritto delle assicurazioni sociali.

Secondo l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una causa medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

L’art. __________ CGA prevede che la maternità comprende la gravidanza, il parto e la successiva convalescenza della madre. In caso di maternità la CV 1 eroga le stesse prestazioni come per la malattia a condizione che la madre il giorno del parto disponeva già di almeno 365 giorni di una relativa assicurazione complementare per malattia e maternità presso CV 1.

Ai sensi dell’art. __________ CGA la CV 1 eroga prestazioni per misure diagnostiche e terapeutiche, medicamenti e mezzi ausiliari efficaci, appropriati, economici, a condizione che siano fornite da fornitori di prestazioni riconosciuti ai sensi della cifra __________. Maggiori dettagli sul diritto a prestazioni sono regolamentati nelle CS.

Per l’art. __________ CGA sono escluse dalle assicurazioni, se le CS non prevedono deroghe: i costi per il trattamento, la cura o per il parto, se la persona assicurata si è recata per questo all’estero; la CV 1 eroga prestazioni all’estero soltanto fintanto che non si può esigere dalla persona assicurata un rientro in Svizzera.

L’art. __________ CGA prevede che sono escluse dalle assicurazioni, se le CS non prevedono deroghe: prestazioni per l’inseminazione artificiale e trattamenti contro la sterilità.

Ai sensi dell’art. __________ CS al verificarsi di un caso assicurativo l’assicuratore eroga le seguenti prestazioni a titolo integrativo e successivamente alle prestazioni di altre assicurazioni sociali, in modo particolare dell’Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la LAMal e/o dell’assicurazione infortuni secondo la LAINF. La relativa estensione delle prestazioni per il livello assicurativo corrispondente stipulato è regolamentato nella tabella delle CS, che prevede tra l’altro:

i medicamenti prescritti da un medico, efficaci, appropriati, economici e in Svizzera scientificamente riconosciuti, venduti ai normali prezzi di mercato, che servono al trattamento di malattie e che non figurano né nell’elenco delle specialità (ES), né nell’ <<Elenco dei prodotti farmaceutici per impiego speciale (EPFA)>>. La CV 1 può redigere una propria lista con preparati in aggiunta o in luogo dell’EPFA (cfr. __________ CGA), i quali non sono presi a carico dell’assicurazione o lo sono solo parzialmente (art. __________ CS).

Visite preliminari mediche mirate e indubbiamente atte alla diagnosi precoce di malattie, soprattutto riconoscere precocemente un cancro. L’assunzione dei costi avviene secondo la tariffa LAMal in vigore (art. __________ CS).

Per quanto concerne i controlli di maternità, le CS prevedono all’art. __________ prestazioni per allattamento, controlli all’ultrasuono e per parto ambulatoriale.

Per l’art. __________ CS in casi di trattamenti all’estero, occorre contattare immediatamente il centralino d’emergenza della CV 1. Le prestazioni saranno erogate soltanto se la CV 1 le approva risp. le ha organizzate.

2.4. Per costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione, così come alle condizioni generali che vi sono espressamente incorporate, si applicano i principi generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 135 III 410 consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a).

Quando l’assicuratore, al momento della conclusione del contratto, produce le condizioni generali, manifesta la sua volontà di impegnarsi secondo quanto prevedono queste condizioni.

Dovendosi determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde volontà dei contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, cfr. anche sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1; DTF 136 III 186 consid. 3.2.1; DTF 135 III 295, consid. 5.2). Se non gli è possibile stabilire tale reale volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso la reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni di volontà (principio dell’affidamento: sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 136 III 186 consid. 3.2.1; DTF 135 III 295, consid. 5.2; DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid. 2a). Punto di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione; sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze possono lasciar intendere che l’espressione verbale non restituisca pienamente il senso dell’accordo concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione di clausole redatte esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali prestampate trova applicazione il principio “in dubio contra stipulatorem”, in virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque dell’assicuratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; DTF 133 III 61, consid. 2.2.2.3; DTF 126 V 499, consid. 3b; DTF 124 III 155 consid. 1b; DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola venga applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in assenza di altri mezzi d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II 342 consid. 1a; DTF 100 II 144, consid. 4c).

2.5. In concreto l’assicuratore non intende rimborsare all’attrice i costi dei medicamenti Crinone®, Prolutex® Cetrotide® e Pergoveris® 900IE/450IE oltre a Cetrotide® ed eventualmente Gonal® F e Luveris® acquistati in Italia, poiché l’art. __________ CGA esclude dal rimborso le prestazioni per l’inseminazione artificiale e i trattamenti contro la sterilità.

Inoltre, ai sensi dell’art. __________ CS sono coperti solo i medicamenti prescritti da un medico, efficaci, appropriati, economici e in Svizzera scientificamente riconosciuti, venduti ai normali prezzi di mercato, che servono al trattamento di malattie e che non figurano né nell’elenco delle specialità (ES), né nell’ <<Elenco dei prodotti farmaceutici per impiego speciale (EPFA)>>.

Secondo l’assicuratore non sarebbero applicabili neppure l’art. __________ CS che enumera le prestazioni in caso di maternità e l’art. __________ CS che regola gli esami preventivi ginecologici.

2.6. Preliminarmente va evidenziato che nel corso dell’udienza relativa alla parallela causa in ambito LAMal (inc. 36.2022.45), l’attrice e il suo assicuratore delle cure medico-sanitarie, rappresentato dalla medesima giurista di CV 1, hanno rilevato, a proposito della presunta sterilità dell’attrice, che l’unico elemento di contrasto iniziale era un’indicazione imprecisa del ginecologo curante poi però rettificata e non più posta in discussione. La ricorrente e il di lei marito non presentano sterilità.

Ciò deve valere anche nella presente vertenza ritenuto che in ogni caso il ginecologo curante, dr. med. __________, il 25 gennaio 2022 ha esplicitamente affermato che la coppia non è sterile (doc. A1).

L’indicazione contraria contenuta nel formulario sottoscritto dal medesimo dr. med. __________ il 6 dicembre 2021 (doc. A6), è frutto di una svista e non va preso in considerazione.

2.7. Occorre pertanto dapprima stabilire se è possibile determinare la reale e concorde volontà delle parti al momento della conclusione del contratto in relazione al significato dell’art. __________ CGA e segnatamente della nozione di “inseminazione artificiale”.

Dalla documentazione prodotta dalle parti, le quali in sede di udienza non hanno chiesto l’assunzione di ulteriori prove, non emerge che esse abbiano specificatamente concordato un’interpretazione dei termini contenuti nelle CGA e nelle CS.

Non potendo determinare la reale e concorde volontà delle parti, occorre interpretare oggettivamente la norma litigiosa, secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni dell'altro nelle circostanze concrete (cfr. sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009, consid. 2.4.1 e sentenza 4A_371/2009 del 30 novembre 2009).

In primo luogo l’art. __________ CGA esclude dal rimborso le prestazioni per l’inseminazione artificiale, che consiste, come emerge dal sito dell’Ufficio federale della sanità pubblica (https://www.bag.admin.ch/bag/it/home/medizin-und-forschung/fortpflanzungsmedizin.html), nell’introdurre artificialmente spermatozoi nell’utero.

In concreto l’attrice non si è sottoposta ad un’inseminazione artificiale, ma ad una fecondazione (artificiale) in vitro (FIVETE/ICSI), ossia alla fecondazione di un ovocita con uno spermatozoo al di fuori del corpo materno (https://www.bag.admin.ch/bag/it/home/medizin-und-forschung/fortpflanzungsmedizin.html).

Alla lettura del testo in italiano la prima parte dell’art. __________ CGA non risulterebbe applicabile.

L’assicuratore è tuttavia di parere opposto, anche con riferimento al testo in tedesco, secondo cui sono escluse le prestazioni relative alle “künstliche Befruchtungen”, termine più ampio che comprende sia l’inseminazione artificiale, che la FIVETE ed altri metodi di procreazione assistita (cfr. anche doc. A5).

La questione non va approfondita, poiché, come di vedrà in seguito (cfr. consid. 2.8), il rimborso delle prestazioni va negato in applicazione di altre norme delle CS.

In secondo luogo sono escluse dal rimborso i trattamenti contro la sterilità.

L’assicurata non ha seguito un trattamento contro la sterilità, ma si è sottoposta alla procreazione medicalmente assistita (PMA).

A questo proposito va rammentato che il 1° settembre 2017 è entrata in vigore una modifica della legge sulla medicina della procreazione (LPAM), che ha ammesso in Svizzera la diagnosi preimpianto (DPI) quando, come in concreto, la coppia è portatrice di una grave malattia ereditaria: mediante la DPI può essere selezionato un embrione che non presenti il difetto genetico responsabile di questa patologia. In tal modo la coppia può avere un bambino che non sia affetto dalla malattia ereditaria dei genitori (cfr. comunicato stampa dell’11 aprile 2016 del Consiglio federale).

La seconda parte dell’art. __________ CGA non è di conseguenza applicabile all’attrice.

Va ora esaminato se l’assicuratore può rifiutarsi di rimborsare il costo dei farmaci in applicazione degli invocati (dalla convenuta) art. __________ CS.

2.8. L’art. __________ CS, relativo alle prestazioni di maternità, prevede il rimborso dei costi dell’allattamento, dei controlli all’ultrasuono e del parto ambulatoriale.

Si tratta di trattamenti per i quali l’assicurata non chiede il rimborso. L’art. __________ CS non si applica al caso di specie.

L’art. __________ CS tratta della presa a carico degli esami preventivi ginecologici, e meglio alle visite preliminari mediche mirate e indubbiamente atte alla diagnosi precoce di malattie. Anche in questo caso non si tratta di prestazioni richieste dall’attrice.

La convenuta fa infine valere l’art. __________ CS.

Come già detto, ai sensi dell’art. __________ CS al verificarsi di un caso assicurativo, l’assicuratore eroga le seguenti prestazioni a titolo integrativo e successivamente alle prestazioni di altre assicurazioni sociali, in modo particolare dell’Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la LAMal e/o dell’assicurazione infortuni secondo la LAINF. La relativa estensione delle prestazioni per il livello assicurativo corrispondente stipulato è regolamentato nella tabella delle CS, che per i farmaci prevede:

i medicamenti prescritti da un medico, efficaci, appropriati, economici e in Svizzera scientificamente riconosciuti, venduti ai normali prezzi di mercato, che servono al trattamento di malattie e che non figurano né nell’elenco delle specialità (ES), né nell’ <<Elenco dei prodotti farmaceutici per impiego speciale (EPFA)>>. La CV 1 può redigere una propria lista con preparati in aggiunta o in luogo dell’EPFA (cfr. __________ CGA), i quali non sono presi a carico dell’assicurazione o lo sono solo parzialmente (art. __________ CS).

In concreto questo Tribunale, nella parallela causa in ambito di assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, ha respinto il ricorso dell’attrice a motivo che le prestazioni di cui chiedeva il rimborso (segnatamente: diritto a prestazioni per la cura FIVET/ICSI iniziata il 27 agosto 2021 e per tutte le prestazioni ivi connesse [cure mediche, farmaceutiche, di laboratorio, ecc.], nonché per gli esami genetici sugli embrioni), non sono a carico della LAMal.

Già per questo motivo l’assicuratore, che ai sensi dell’art. __________ CS, eroga prestazioni a titolo integrativo e successivamente alle prestazioni dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la LAMal, non è tenuto a rimborsare il costo dei farmaci assunti nell’ambito del trattamento FIVETE/ICSI, ossia il Cetrotide® ed il Pergoveris® 900IE/450IE (cfr. la petizione secondo cui questi medicamenti sono direttamente collegati al percorso FIVETE).

In ogni caso essi non sono a carico dell’assicurazione __________ __________ poiché non sono stati acquistati per curare una malattia, ossia un danno alla salute fisica, mentale o psichica dell’assicurata che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una causa medica oppure provochi un’incapacità al lavoro, ma per il percorso di FIVETE/ICSI con diagnosi preimpianto (cfr. petizione, pag. 5: “[…] sono farmaci direttamente collegati al percorso FIVET […]”).

Cetrotide® e Pergoveris® 900IE/450IE sono pertanto esclusi dal rimborso LCA ai sensi dell’art. __________ CS.

L’assicurata in uno scritto del 3 maggio 2022 (allegato al doc. A4) ha affermato che i farmaci Crinone® e Prolutex® sono stati utilizzati come supporto ginecologico e non fanno parte dei trattamenti FIVETE. Il farmaco Prolutex® è stato usato dall’inizio della gravidanza, il farmaco Crinone® sia prima che dopo l’inizio della gravidanza.

Il 31 gennaio 2023 l’attrice ha precisato che essi sono stati utilizzati “per trattare condizioni indotte dalla” FIVETE, in particolare per supporto ginecologico generale, ossia per mettere a riposo le ovaie tra un ciclo di FIVETE e l’altro e poi per supporto alla gravidanza già avviata, dopo la conclusione della FIVETE “per carenza di progesterone indotta dalla procedura” (doc. XV, punto 3; cfr. anche petizione doc. I).

Neppure i farmaci Crinone® e Prolutex® possono essere messi a carico dell’assicuratore.

Da una parte essi sono stati utilizzati “per trattare condizioni indotte dalla” FIVETE, in particolare per supporto ginecologico generale, ossia per mettere a riposo le ovaie tra un ciclo di FIVETE e l’altro e poi per supporto alla gravidanza già avviata, dopo la conclusione della FIVETE per carenza di progesterone indotta dalla procedura (doc. XV, punto 3 e doc. I).

Essi si trovano pertanto in relazione con una prestazione non coperta dalla LAMal (cfr. a proposito della nozione del “Behandlungskomplex”: in ambito della FIVETE: K 107/03 del 2 marzo 2005; per quanto concerne i medicamenti: DTF 146 V 240, consid. 5.3.1) e di conseguenza esclusa dall’art. __________ CS.

In ogni caso non sono stati utilizzati per curare una malattia e dunque anche l’art. __________ CS non è applicabile.

D’altra parte, anche se in seguito i farmaci sono stati assunti come supporto alla gravidanza stessa, essi non sono comunque a carico della convenuta.

Crinone® è omologato da Swissmedic quale farmaco fuori lista in caso di “infertilità da carenze di progesterone nella fase luteale di cicli spontanei o indotti, quali ad esempio i cicli di fecondazione in vitro” (FIVET; doc. A8).

Prolutex® è invece stato omologato per “sostenere la fase luteale come parte di un programma di trattamento di riproduzione assistita (ART) in donne adulte sterili che non possono utilizzare o non tollerano i preparati da applicare a livello vaginale” (doc. A8).

Entrambi i medicamenti sono stati omologati in caso di sterilità/infertilità. Nella misura in cui sono stati utilizzati per un impiego non conforme all’indicazione di Swissmedic (infertilità/sterilità), le condizioni di cui all’art. __________ CS (in Svizzera scientificamente riconosciuti) non sono più adempiute e l’assicuratore non è tenuto a rimborsare i costi dei medicamenti.

Per quanto concerne la circostanza che i medicamenti non sono contenuti in una lista di esclusione, va rilevato da una parte che l’assicuratore può, ma non è obbligato, ad allestire una lista dei medicamenti non presi a carico nemmeno in regime LCA. D’altra parte, a prescindere dal contenuto delle liste, in concreto i costi dei medicamenti non vanno comunque assunti dalla convenuta per i motivi evocati in precedenza.

Infine, per quanto concerne i farmaci acquistati nel mese di agosto 2021 durante un soggiorno in Italia, rilevato che per le ragioni già esposte Cetrotide® non è a carico dell’assicurazione complementare, va evidenziato che anche i farmaci Gonal® F e Luveris® sono stati acquistati in seguito al percorso FIVETE/ICSI già iniziato (cfr. petizione, pag. 4). Essi pertanto, in applicazione dell’art. __________ CS e __________ CS, non trattandosi di una malattia, non possono essere assunti dall’assicuratore.

Abbondanzialmente va poi evidenziato che l’art. __________ CS prevede che in casi di trattamenti all’estero, occorre contattare immediatamente il centralino d’emergenza della CV

1. Le prestazioni saranno erogate soltanto se la CV 1 le approva rispettivamente le ha organizzate.

Nel caso di specie, dagli atti non risulta che l’interessata abbia contattato immediatamente l’assicuratore per l’acquisto dei farmaci Gonal® F e Luveris®.

Il rimborso non è pertanto in ogni caso dovuto.

2.9. L’attrice chiede di interpellare il proprio ginecologo curante, dr. med. __________, per comprovare di non essere affetta da sterilità.

Come visto al consid.2.6, la questione è stata risolta, nel senso che è stato accertato che l’attrice non è sterile.

In queste condizioni il TCA rinuncia all’assunzione della prova richiesta.

Va qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020 dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017, consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

2.10. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, la petizione va respinta.

2.11. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore, rappresentato dal proprio servizio giuridico interno, non vanno assegnate ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; sentenza 36.2020.24 del 17 agosto 2020; sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018).

2.12. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

La petizione è respinta.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti