Raccomandata
Incarto n. 36.2017.81
cs
Lugano 6 novembre 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 27 settembre 2017 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 31 agosto 2017 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nata nel 1977, ausiliaria di pulizia, è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (di seguito: CO 1) per il tramite del proprio datore di lavoro, __________, da cui è stata licenziata nel corso del mese di marzo 2015.
1.2. In seguito alla cessazione del versamento di indennità giornaliere derivanti da un infortunio occorsole il 30 dicembre 2009, il datore di lavoro ha annunciato la fattispecie quale malattia ad CO 1 (doc. 2). L’assicuratore malattie ha versato indennità al 100% dal 19 maggio 2015 fino al 31 ottobre 2015, al 50% nel mese di novembre 2015 ed al 25% nel mese di dicembre 2015 (cfr. doc. IV).
1.3. Esperiti gli accertamenti ritenuti necessari, tra cui l’allestimento di una perizia psichiatrica a cura della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, pervenuta all’assicuratore nel corso del mese di ottobre 2015, CO 1, con decisione formale del 15 febbraio 2016 (doc. 10), sostanzialmente confermata dalla decisione su opposizione del 22 marzo 2016 (doc. 12), ha stabilito che dal 1° gennaio 2016 l’interessata avrebbe riacquisito la totale capacità lavorativa in qualsiasi attività, compresa la precedente ed ha soppresso il versamento delle indennità giornaliere a far tempo da tale data. L’assicuratore ha inoltre precisato che eventuali problematiche derivanti dall’infortunio del 30 dicembre 2009 ed esulanti dalla patologia psichiatrica continuavano ad essere di competenza dell’assicuratore infortuni.
1.4. RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione (inc. 36.2016.53), rilevando da una parte che la perizia psichiatrica della dr.ssa med. __________ lasciava numerose questioni aperte, trattandosi unicamente di una prognosi per il futuro e le conclusioni tratte dal medico fiduciario, dr. med. __________ circa l’evoluzione della patologia erano smentite dalle valutazioni del medico curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che continuava ad attestare un’incapacità lavorativa per motivi psichici, e d’altra parte che occorreva approfondire anche la patologia neuropatica per stabilire se in nesso causale con l’infortunio o se derivante da malattia (doc. I, inc. 36.2016.53). In seguito ad uno scritto del Giudice delegato del TCA che invitava l’interessata ad esprimersi circa la tempestività dell’impugnativa, apparentemente tardiva, l’avv. RA 1 ha ritirato il ricorso (doc. VI, inc. 36.2016.53). Con decreto del 19 maggio 2016 il Giudice delegato del TCA ha stralciato la causa dai ruoli (inc. 36.2016.53).
1.5. Il 14 giugno 2017, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, RI 1 si è rivolta ad CO 1, allegando l’intero incarto AI e segnalando che l’amministrazione ha ritenuto l’assicurata completamente inabile al lavoro fino al 31 dicembre 2016 ed al 50% dopo tale data. Dopo aver rilevato che “dal dossier allegato alla presente risulta che l’incapacità lavorativa della vostra assicurata è dovuta principalmente a motivi psichiatrici e che si tratta dunque di una malattia”, ha chiesto all’assicuratore di riconsiderare “la sua decisione e concedere le indennità per incapacità previste dal contratto collettivo (…)” (doc. 14).
1.6. Dopo aver sottoposto la fattispecie al medico fiduciario, dr. med. __________, FMH in medicina interna (doc. 21), con decisione dell’11 agosto 2017 (doc. 22), confermata dalla decisione su opposizione del 31 agosto 2017 (doc. 24), l’assicuratore, applicando l’art. 53 LPGA, ha respinto la richiesta dell’assicurata. CO 1 ha rilevato:
" 20.
Nel caso di specie è indubbio che la decisione formale del 15 febbraio 2016 – cui l’opponente chiede il riesame ex art. 53 LPGA – sia cresciuta in giudicato. Detta oggettiva constatazione è da imputare all’indiscussa circostanza che la decisione su opposizione 22 marzo 2016 (…) non abbia potuto fare l’oggetto di un esame giudiziario causa una grossolana svista inerente i termini di ricorso. In quest’ottica, a mente di quest’istanza, l’opponente non può, oggettivamente, dimostrare di essere stato impossibilitato di invocare i fatti scaturenti dall’incarto AI. In effetti, se la procedura giudiziaria avesse seguito il suo corso, il lod. Tribunale cantonale delle assicurazioni avrebbe avuto modo di richiamare l’incarto AI e di considerarne il contenuto nell’ambito della sua pronuncia giudiziaria. Dunque, tenuto conto di quest’aspetto e ribadito che la procedura AI era già in essere (domanda del 30 gennaio 2015) appare evidente che la tesi sostenuta dall’opponente non possa essere, ragionevolmente, condivisa atteso come se l’opponente avesse avuto un minimo di diligenza la perizia AI avrebbe potuta essere ritenuta nel quadro della procedura no. inc. 36.2016.53 chiusa dal lod. Tribunale delle assicurazioni di Lugano a seguito di precisa richiesta della qui opponente. In altri termini, seguire la richiesta della qui opponente consisterebbe, ora, a sanare, senza motivo, un suo topico errore facendo leva su fatti che potevano essere, tranquillamente, ritenuti, contestualmente la procedura avviata presso il lod. Tribunale cantonale delle assicurazioni (cfr. no. 36.2016.53).” (doc. 24)
1.7. RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendo la modifica della decisione su opposizione del 22 marzo 2016 nel senso di condannare l’assicuratore a pagare un’indennità giornaliera totale dal 1° novembre 2015 al 13 settembre 2016, dopo deduzione delle prestazioni già pagate per i mesi di novembre e dicembre 2015 e un’indennità al 50% dal 14 settembre 2016 al 31 marzo 2017 (doc. I). L’interessata fonda la sua richiesta sull’art. 53 LPGA, ritenendo adempiute le condizioni per una revisione. Essa ricorda che con progetto di decisione dell’11 maggio 2017 l’UAI ha stabilito che ella presenta, per motivi psichiatrici, secondo perizia eseguita a fine 2016, un’incapacità lavorativa del 100%, poi ridotta al 70% fino al 13 settembre 2016 e al 50% dal 14 settembre 2016. L’insorgente sostiene che la perizia della dr.ssa med. __________, allestita su richiesta dell’assicuratore malattie, aveva lasciato aperte alcune questioni che CO 1 si sarebbe rifiutata di approfondire e che hanno trovato risposta nella perizia psichiatrica allestita nell’ambito della procedura AI. Il fatto nuovo (o mezzo di prova nuovo) consisterebbe nella decisione di un’altra amministrazione di considerare, sulla base dello stesso stato medico, l’assicurata in incapacità lavorativa totale e poi parziale fondandosi su una nuova perizia completa e convincente.
1.8. Il 4 ottobre 2017 l’interessata ha chiesto di poter essere messa al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio (doc. III).
1.9. Con risposta del 4 ottobre 2017 l’assicuratore ha proposto la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. IV).
1.10. In data 16 ottobre 2017 l’assicurata ha prodotto ulteriori osservazioni, evidenziando che, in presenza di un referto dell’assicuratore che lasciava molte questioni in sospeso, la perizia psichiatrica dell’UAI è un fatto nuovo ed una nuova prova poiché non presente al momento dell’emanazione della decisione su opposizione del 22 marzo 2016 e che semmai la fattispecie va trattata quale ricaduta (doc. VI). Ella rileva inoltre che nessuna disposizione legale obbliga un amministrato a presentare un rimedio giuridico. Alle osservazioni la ricorrente ha prodotto un certificato del medico curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, del 1° giugno 2017 (doc. B), in gran parte simile a quello del 18 agosto 2015 già agli atti (doc. 3). Le osservazioni sono state trasmesse ad CO 1 per conoscenza (doc. VII).
in diritto
2.1. Ai sensi dell’art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l’assicurato o l’assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza. Per l’art. 53 cpv. 2 LPGA l’assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza.
I principi relativi alla riconsiderazione e alla revisione processuale sviluppati dalla giurisprudenza precedentemente alla LPGA, sono stati concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA K 147/03 del 12 marzo 2004 consid. 5.3 in fine, U 149/03 del 22 marzo 2004 consid. 1.2., I 133/04 dell’8 febbraio 2005 consid. 1.2.).
Conformemente a un principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l'amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un'importanza rilevante (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, p. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, p. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, p. 247; DLA 2000 N. 40, p. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, p. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, p. 309 consid. 2a e riferimenti).
In proposito, occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza federale, l'amministrazione non può essere obbligata né dall'assicurato né dal giudice a esaminare nel merito una domanda di riconsiderazione.
Decisioni, con le quali si è negata l'entrata nel merito di una tale domanda, non possono, per principio, venir impugnate. Per contro, qualora l'amministrazione entri nel merito, esamini i presupposti della riconsiderazione e, finalmente, renda una nuova decisione di rifiuto, quest'ultima può fare oggetto d'impugnativa. In questo caso, il giudice si limiterà però ad esaminare se i presupposti per una riconsiderazione della confermata decisione sono o meno soddisfatti. Concretamente, si tratterà d'esaminare se l'amministrazione ha ritenuto, a torto o a ragione, che la sua decisione cresciuta in giudicato non fosse manifestamente errata e che una sua rettifica non rivestisse un'importanza notevole (cfr. DTF 117 V 12 consid. 2a; DTF 119 V 479 consid. 1b/cc).
Dalla riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni amministrative.
In questo caso l'amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, p. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, p. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, p. 79 e 80).
Un fatto è da considerarsi nuovo se esisteva già al momento in cui il giudizio è stato emanato, ma non è stato portato a conoscenza del Tribunale, poiché non era noto al ricorrente malgrado la sua diligenza. Ne discende che non è data alcuna revisione laddove l'istante, se avesse usato l'attenzione che da lui si poteva esigere, avrebbe potuto addurre il fatto ora invocato già nell'ambito della precedente procedura. Inoltre, un simile fatto deve essere rilevante, vale a dire suscettibile di modificare la fattispecie posta a fondamento della decisione dedotta in revisione e condurre ad un giudizio diverso sulla base di un apprezzamento giuridico corretto (DTF 121 IV 317 consid. 2, 118 II 199 consid. 5, 110 V 138 consid. 2 e rinvii; cfr. anche STF del 22 agosto 2000, non pubblicata, 2A.531/1999).
Per quanto riguarda i nuovi mezzi di prova, essi devono servire a dimostrare nuovi fatti rilevanti in grado di giustificare la revisione oppure fatti che già erano conosciuti in precedenza, ma che però non avevano potuto essere stabiliti con certezza. Anche in quest'ultimo caso l'istante deve dimostrare che tale circostanza non sia stata cagionata dalla sua negligenza (DTF 118 II 199 consid. 5, 110 V 138 consid. 2; cfr. anche STF del 22 agosto 2000, non pubblicata, 2A.531/1999).
Costituisce, dunque, fatto nuovo o nuovo mezzo di prova soltanto il fatto o il mezzo di prova che non era già conosciuto nella precedente procedura o che non avrebbe potuto venir prodotto dall'interessato anche qualora quest'ultimo avesse dato prova della necessaria diligenza (RCC 1983, pag. 157; RCC 1970, pag. 457 consid. 3).
2.2. In una sentenza C 223/06 del 16 gennaio 2008 il Tribunale federale ha così illustrato i principi che stanno alla base della revisione di una sentenza:
" 3.2 La nozione di fatti o mezzi di prova nuovi si apprezza allo stesso modo in caso di revisione (processuale) di una decisione amministrativa (art. 53 cpv. 1 LPGA), di revisione di un giudizio cantonale (art. 61 lett. i LPGA) o di revisione di una sentenza fondata sull'art. 137 lett. b OG (cfr. sentenza U 397/05 del 24 gennaio 2007, consid. 4.2 con riferimento).
Sono nuovi ai sensi di queste disposizioni solo i fatti già esistenti all'epoca della procedura precedente, ma che non erano stati allegati poiché non ancora noti nonostante tutta la diligenza del caso; i fatti verificatisi dopo la fine del processo, e comunque dopo il momento in cui, secondo le regole di procedura applicabili, potevano ancora essere addotti, non vanno invece considerati e non possono quindi fondare una domanda di revisione (DTF 121 IV 317 consid. 2 pag. 321; 118 II 199 consid. 5 pag. 204; 110 V 138 consid. 2 pag. 141; 108 V 170 consid. 1 pag. 171; Elisabeth Escher, Revision und Erläuterung, in: Thomas Geiser/Peter Münch [a cura di], Prozessieren vor Bundesgericht, 2a ed., Basilea e Francoforte 1998, n. 8.21; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtspre-chung, Ergänzungsband, Basilea e Francoforte 1990, n. 43 B I c, pag. 132). I fatti nuovi devono inoltre essere rilevanti, vale a dire devono essere di natura tale da modificare la fattispecie alla base della sentenza contestata e da condurre a un giudizio diverso in funzione di un apprezzamento giuridico corretto. Per quanto concerne i nuovi mezzi di prova, gli stessi devono servire a comprovare i fatti nuovi che giustificano la revisione oppure fatti già noti e allegati nel procedimento precedente, che tuttavia non avevano potuto venir provati, a discapito del richiedente (DTF 127 V 353 consid. 5b pag. 358). Se i nuovi mezzi sono destinati a provare dei fatti sostenuti in precedenza, il richiedente deve pure dimostrare di non essere stato in grado di invocarli in tale procedimento. Una prova deve essere considerata concludente quando bisogna ammettere che essa avrebbe condotto il giudice a statuire in modo diverso se egli ne avesse avuto conoscenza nella procedura principale. È decisiva la circostanza che il mezzo di prova non serva solamente all'apprezzamento dei fatti, ma alla determinazione degli stessi. Come già rilevato dai primi giudici, non costituisce pertanto motivo di revisione il semplice fatto che il tribunale potrebbe aver mal interpretato fatti conosciuti all'epoca del procedimento principale dal momento che la revisione non può determinare la correzione di una decisione apparentemente erronea agli occhi del richiedente. L'apprezzamento inesatto deve, al contrario, essere la conseguenza dell'ignoranza o della carenza di prove riguardanti fatti essenziali per la sentenza (DTF 127 V 353 consid. 5b pag. 358; 110 V 138 consid. 2 pag. 141, 291 consid. 2a pag. 293; 108 V 170 consid. 1 pag. 171; cfr. pure DTF 118 II 199 consid. 5 pag. 205)."
In un'altra sentenza U 247/06 del 30 ottobre 2007 (cfr. anche la sentenza U 403/06 del 9 ottobre 2007), a proposito di un'istanza di revisione fondata sulle risultanze di una perizia medica allestita dopo la prima sentenza, l'Alta Corte si è così espressa:
" È decisiva la circostanza che il mezzo di prova non serva solamente all'apprezzamento dei fatti, ma alla determinazione degli stessi. Non basta pertanto che in una nuova perizia siano apprezzati in modo diverso i fatti; occorrono invece elementi di fatto nuovi, dai quali risulti che le basi della pronunzia impugnata comportavano difetti oggettivi. Per giustificare la revisione di una sentenza non basta che, dalla fattispecie conosciuta al momento dell'emanazione della pronunzia principale, il perito deduca, ulteriormente, conclusioni diverse da quelle del Tribunale. Neppure costituisce motivo di revisione il semplice fatto che il Tribunale potrebbe aver mal interpretato fatti conosciuti all'epoca del procedimento principale. L'apprezzamento inesatto deve, al contrario, essere la conseguenza dell'ignoranza o della carenza di prove riguardanti fatti essenziali per la sentenza (DTF 127 V 353 consid. 5b pag. 358, 110 V 138 consid. 2 pag. 141, 291 consid. 2a pag. 293, 108 V 170 consid. 1 pag. 171; cfr. pure DTF 118 II 199 consid. 5 pag. 205).
4.1 Nel caso di specie si tratta in particolare di esaminare se la perizia della Federazione dei medici svizzeri, redatta il 13 febbraio 2006, è atta a dimostrare fatti nuovi rilevanti, in particolare un nesso di causalità naturale tra i dolori al braccio destro e l'intervento chirurgico del 18 aprile 1995 (soprattutto l'anestesia), e meglio fatti già esistenti all'epoca della procedura precedente, che non erano conosciuti al momento dell'emanazione del precedente giudizio, rispettivamente, che non avevano potuto essere dimostrati.
4.2 Nel corso della precedente procedura l'interessata ha ripetutamente affermato che i due interventi chirurgici eseguiti dopo l'infortunio avevano contribuito a peggiorare il suo stato di salute anziché a migliorarlo. Le Corti giudicanti hanno tuttavia ritenuto non dimostrato tale fatto, fondandosi su un rapporto del dott. B., secondo cui la causa dei disturbi lamentati non era oggettivabile (sentenza U 429/00 del 13 marzo 2001). Dal canto suo il perito giudiziario, PD dott. S., aveva sostenuto che vi era un nesso di causalità naturale tra i dolori al braccio destro e l'infortunio, rispettivamente tra questi dolori e i successivi interventi.
Nell'istanza di revisione l'assicurata ha in particolare addotto che la nuova perizia, allestita per accertare eventuali responsabilità dell'Ospedale F._________ in relazione all'intervento eseguito il 18 aprile 1995, permette di chiarire aspetti sanitari che le conoscenze mediche del 2000 non avevano permesso di acclarare. In effetti i periti hanno affermato che l'anestesia al plesso brachiale avrebbe provocato la lesione periferica di un nervo ulnare ascellare destro e quindi sarebbe all'origine della complessa sindrome dolorosa regionale tipo II (CRPS II), diagnosi che non era stata posta nel 2000, presumibilmente in quanto ancora poco conosciuta.
4.3 Dal canto suo l'INSAI, alla luce di quanto esposto dal dott. B._________, sostiene che non vi sarebbero fatti nuovi rilevanti, ma che si tratterebbe di un diverso apprezzamento delle medesime circostanze, in quanto la lesione del nervo tramite anestesia, fatta valere per la prima volta ben nove anni dopo, non sarebbe provata, mentre la diagnosi posta (CRPS II) esisterebbe da ben oltre dieci anni.
5.1 La giurisprudenza sulla revisione citata al considerando 3 ha segnatamente precisato che il nuovo mezzo di prova deve dimostrare in modo chiaro ("eindeutig") che lo stato di fatto esaminato nella precedente procedura fosse erroneo (cfr. sentenza U 561/06 del 28 maggio 2007, consid. 6.2).
Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni si era, all'epoca, scostato dai risultati della perizia medico-giudiziaria del PD dott. S._________ concludendo, con il dott. B._________, per l'assenza di postumi infortunistici, o di un intervento chirurgico, oggettivabili e medicalmente spiegabili. La perizia della Federazione dei medici svizzeri fornisce ora una spiegazione dei disturbi dell'assicurata, che sarebbero riconducibili alla lesione di un nervo verificatasi in seguito all'anestesia. La stessa si basa tuttavia su un inserto medico già conosciuto e su dichiarazioni dell'assicurata fornite 11 anni dopo l'accaduto. In tale misura, le sue conclusioni nient'altro configurano che un nuovo apprezzamento di uno stato di fatto invariato nel suo insieme. La citata perizia non dimostra pertanto in modo evidente ("eindeutig") che lo stato di fatto ritenuto all'epoca fosse erroneo.
5.2 Ne consegue che l'istanza di revisione, infondata, deve essere respinta."
In una sentenza 9F_5/2010 del 27 agosto 2010 il Tribunale federale ha confermato la sua giurisprudenza:
" 3.1 L'art. 123 cpv. 2 lett. a LTF riprende in sostanza il vecchio art. 137 lett. b OG, sicché la precedente giurisprudenza mantiene la propria validità (DTF 134 III 45 consid. 2.1 pag. 47; 134 IV 48 consid. 1.2 pag. 50 e citati riferimenti). Secondo questa giurisprudenza, giustificano una revisione soltanto quei fatti che si sono realizzati fino al momento in cui, nella procedura principale, delle allegazioni di fatto erano ancora ammissibili sebbene i fatti non fossero noti al ricorrente malgrado tutta la sua diligenza. Inoltre questi fatti devono essere rilevanti, vale a dire devono essere di natura tale da modificare la fattispecie alla base della sentenza contestata e condurre a un giudizio diverso in funzione di un apprezzamento giuridico corretto. Per quanto concerne i mezzi di prova, gli stessi devono servire a comprovare i fatti nuovi che giustificano la revisione oppure fatti già noti e allegati nel procedimento precedente, che tuttavia non avevano potuto essere provati, a discapito del richiedente (DTF 127 V 353 consid. 5b pag. 358). Se i nuovi mezzi sono destinati a provare dei fatti sostenuti in precedenza, il richiedente deve pure dimostrare di non essere stato in grado di invocarli in tale procedimento (sentenza H 223/06 del 17 gennaio 2008 consid. 4.1). Una prova è quindi considerata concludente quando bisogna ammettere che il giudice avrebbe deciso diversamente se ne fosse stato a conoscenza nella procedura principale. Decisivo è che il mezzo di prova non serve solo a un apprezzamento dei fatti ma addirittura alla loro ricostruzione. Di conseguenza non è sufficiente che un nuovo referto medico dia un diverso apprezzamento dei fatti. Sono invece necessari nuovi elementi di fatto in grado di dimostrare che la decisione presa era oggettivamente viziata. In altre parole, per giustificare la revisione di una decisione, non è sufficiente che da fatti già noti al momento del giudizio principale l'esperto tragga conclusioni diverse da quelle del tribunale. Non costituisce inoltre motivo di revisione il fatto che il tribunale sembri aver mal interpretato dei fatti già noti nella procedura principale. Al contrario, l'apprezzamento inesatto dei fatti dev'essere piuttosto riconducibile alla mancata conoscenza o all'assenza di prove sui fatti essenziali del giudizio (cfr. ad esempio sentenza 9F_4/2009 del 29 settembre 2009 consid. 1.2).”
La citata giurisprudenza è stata ribadita nella sentenza 8C_797/2011 del 15 febbraio 2012.
Cfr. anche la sentenza 8F_2/2017 del 4 ottobre 2017.
2.3. In concreto l’insorgente rileva di ritenere adempiute le condizioni della revisione della decisione su opposizione del 22 marzo 2016 secondo l’art. 53 LPGA, di cui chiede un riesame ed elenca i fatti nuovi e le nuove prove che a suo parere fonderebbero la sua domanda (cfr. doc. I pag. 3 primo paragrafo e pag. 3-5). Ella non chiede invece la riconsiderazione della decisione su opposizione, né sostiene (più) che anche la patologia neuropatica deriverebbe da una malattia e non dall’infortunio del 30 dicembre 2009 (cfr. doc. I e doc. I inc. 36.2016.53).
A sostegno della sua richiesta di revisione la ricorrente afferma che la perizia del 13 ottobre 2016 in ambito psichiatrico del Centro peritale per le assicurazioni sociali (CPAS; doc. 15) ed il progetto di decisione dell’UAI dell’11 maggio 2017, oltre al rapporto finale dell’SMR del 10 maggio 2017, avrebbero risposto alle questioni lasciate aperte dalla perizia dell’ottobre 2015 della dr.ssa med. __________, fatta allestire dall’assicuratore malattie nell’ambito della precedente procedura ed avrebbero comprovato la continuazione dell’incapacità lavorativa dell’interessata anche dopo il 31 dicembre 2015.
Questo TCA, per i motivi che seguono, rileva che la perizia del CPAS del 13 ottobre 2016, il successivo rapporto finale del medico SMR (per quanto concerne l’aspetto psichico) ed il progetto di decisione dell’UAI costituiscono in realtà un apprezzamento differente del medesimo stato di fatto alla base della decisione su opposizione del 22 marzo 2016 (e della decisione formale del 15 febbraio 2016) e non costituiscono né fatti nuovi, né nuove prove ai sensi dell’art. 53 cpv. 1 LPGA.
La dr.ssa med. __________, dopo aver descritto gli atti, l’anamnesi personale, l’anamnesi psicopatologica, i dati soggettivi, l’esame clinico secondo i criteri AMDP-System ed il trattamento psichiatrico attuale, ha posto la diagnosi di sindrome depressiva ricorrente, di media gravità (ICD 10; F 33.1) ed ha affermato che “considerando l’evoluzione favorevole oggettivata in occasione della presente valutazione si potrebbe assistere nelle prossime settimane ad un ulteriore miglioramento che la porterebbe a poter rientrare al lavoro a partire dal 25.10.2015 in misura del 50%. Tale capacità lavorativa si prevede possa poi, nei mesi successivi e secondo clinica, portarla ad un rientro completo. La prognosi è quindi a mio avviso favorevole” (pag. 5 della perizia). Sulla base di queste considerazioni il medico fiduciario, dr. med. __________, ha stabilito una capacità lavorativa della ricorrente del 50% dal 25 ottobre 2015, del 75% dal 1° dicembre 2015 e del 100% dal 1° gennaio 2016 (doc. 5). L’assicuratore, malgrado indicazioni in senso contrario da parte del curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia (cfr. pag. 598 e 613 incarto AI) e le contestazione dell’insorgente (doc. 9 e 11) che aveva rilevato come le conclusioni della dr.ssa med. __________ fossero delle mere previsioni e come le affermazioni del medico fiduciario, dr. med. __________, non si fondassero su alcun elemento medico oggettivo, ha confermato queste valutazioni nella decisione formale del 15 febbraio 2016 (doc. 10) e nella decisione su opposizione del 22 marzo 2016 (doc. 12), giorno in cui è pervenuta ad CO 1 una nuova valutazione del medesimo curante il quale aveva affermato che “rispetto alle conclusioni della perizia si riscontra una evoluzione favorevole con tempi più lunghi rispetto a quelli descritti e preventivati” (pag. 227 incarto AI).
La perizia del CPAS del 13 ottobre 2016 si fonda sui medesimi elementi di fatto, tant’è che, oltre a porre la medesima diagnosi di “disturbo depressivo ricorrente attuale episodio di lieve-media entità (ICD 10 F 33.1)”, negli atti considerati ai fini della valutazione psichiatrica viene citata solo documentazione antecedente il 22 marzo 2016, data della decisione impugnata, eccetto per quanto concerne la richiesta di allestimento della perizia da parte dell’UAI del 28 giugno 2016 (doc. 15, pag. 12). La valutazione del CPAS si basa pertanto su fatti già conosciuti, antecedenti alla decisione su opposizione di cui si chiede la revisione, ma giunge a conclusioni diverse per quanto concerne la capacità lavorativa dell’assicurata.
Si tratta, in altre parole, di un apprezzamento medico differente fondato sui medesimi fatti e in quanto tale non è di conseguenza atto a fondare un motivo di revisione della decisione su opposizione del 22 marzo 2016 ai sensi dell’art. 53 cpv. 1 LPGA.
Né possono essere d’aiuto il rapporto finale SMR del 10 maggio 2017 ed il progetto di decisione dell’UAI dell’11 maggio 2017, appoggiandosi al medesimo referto del CPAS.
I citati mezzi di prova (perizia del CPAS, progetto di decisione, rapporto finale SMR) servono solo ad apprezzare in maniera differente i fatti, ma non alla loro ricostruzione. Il nuovo referto medico si limita a dare un diverso apprezzamento, ma non apporta nuovi elementi di fatto in grado di dimostrare che la decisione su opposizione del 22 marzo 2016 era oggettivamente viziata. In concreto, da fatti già noti al momento dell’emissione della decisione su opposizione, e meglio la conclusione della dr.ssa med. __________ secondo cui ci sarebbe stata a breve un’evoluzione favorevole e le affermazioni del curante secondo cui in realtà la situazione valetudinaria non sarebbe migliorata, i periti del CPAS hanno tratto conclusioni diverse.
Tuttavia, non costituisce motivo di revisione il fatto che l’assicuratore, rispettivamente il Tribunale, sembri aver mal interpretato fatti già noti nella procedura principale. L’apprezzamento inesatto deve essere piuttosto riconducibile alla mancata conoscenza o all’assenza di prove sui fatti essenziali del giudizio (sentenza 9F_5/2010 del 27 agosto 2010 consid. 3.1). Per la revisione di una decisione non basta che, successivamente, il perito tragga, da fatti già conosciuti, delle conclusioni differenti. Non costituisce neppure motivo di revisione la circostanza che siano stati forse valutati in modo errato fatti già conosciuti nella procedura principale (cfr. sentenza 35.2010.56 del 24 febbraio 2011). Occorre piuttosto che l'apprezzamento non corretto sia avvenuto poiché fatti determinanti ai fini del giudizio erano sconosciuti o rimasti non provati (cfr. sentenza 35.2010.56 del 24 febbraio 2011). In concreto già prima dell’emissione della decisione del 22 marzo 2016 il curante, dr. med. __________, aveva continuato ad attestare incapacità lavorative del 100%, rispettivamente del 75% (cfr. doc. 8; cfr. pag. 227, 598 e 613 incarto AI). Per cui era già noto all’assicuratore malattie e all’insorgente che le valutazioni della dr.ssa med. __________ e del fiduciario, dr. med. __________, del mese di ottobre 2015 (doc. 4 e 5), non collimavano con quelle del medico curante, il quale apprezzava in maniera diversa la capacità lavorativa sulla base del medesimo stato di fatto. La circostanza che un’altra perizia, ossia quella del CPAS del 13 ottobre 2016 (doc. 15), ha confermato quanto stabilito dal curante, come più volte ribadito, non è un motivo per poter procedere con la revisione della decisione su opposizione del 22 marzo 2016, trattandosi di un diverso apprezzamento del medesimo stato di fatto.
Non va poi dimenticato che in concreto la domanda di prestazioni AI è stata inoltrata il 30 gennaio 2015 ed è pervenuta all’UAI nel corso del mese di febbraio 2015 (pag. 28 incarto AI), ossia ben prima dell’emissione della decisione su opposizione del 22 marzo 2016 (e della decisione formale del 15 febbraio 2016) da parte dell’assicuratore malattie.
Spettava pertanto semmai alla ricorrente contestare, nei tempi previsti e nelle opportune sedi giudiziali, la decisione su opposizione emanata dall’assicuratore, producendo gli atti AI, di cui era in possesso dal mese di novembre 2015 (pag. 251 incarto AI) e chiedendo, se necessario, di attendere l’esito della procedura AI prima di statuire anche in ambito LAMal, ritenuto che erano in corso ulteriori accertamenti.
In concreto l’interessata in data 18 maggio 2016 ha ritirato il ricorso (doc. I, inc. 36.2016.53) inoltrato al TCA contro la decisione su opposizione del 22 marzo 2016 (doc. VI, inc. 36.2016.53), dopo essere stata resa attenta che il medesimo avrebbe potuto essere ritenuto tardivo (doc. III, inc. 36.2016.53). Nel medesimo non aveva del resto neppure accennato alla presenza di una parallela procedura in ambito AI, ma unicamente della procedura LAINF (cfr. doc. I, inc. 36.2016.53).
Come rammenta la dottrina, la procedura di revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA non serve a recuperare un’omissione riconducibile ad una disattenzione evitabile (cfr. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2015, 3a edizione, n. 32 ad art. 53: “[…] Das Revisionsverfahren dient nicht dazu, eine Unterlassung nachzuholen, welche auf eine vermeidbare Nachlässigkeit zurückzuführen ist […]”). La dottrina rileva inoltre che, laddove la medesima fattispecie può far nascere il diritto a prestazioni di diversi assicuratori sociali, spetta all’assicurato richiamare diligentemente gli atti della parallela procedura, non potendo, in un secondo tempo, in caso di omissione, inoltrare una domanda di revisione (Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2015, 3a edizione, n. 33 ad art. 53: “Von praktischer Bedeutung ist die Beantwortung der Frage, ob ein Revisionsgesuch zu behandeln ist, wenn damit ein Beweisstück angerufen wird, das sich in Akten eines anderen Sozialversicherungszweigs findet. Massgebend ist, ob es eine zumutbare Sorgfalt darstellte, die entsprechenden Akten beizuziehen. Dies wird dort zu bejahen sein, wo eine Bindung des einen Sozialversicherungsträgers an den Entscheid des anderen Trägers besteht; in solchen Fällen ist regelmässig ein Aktenbeizug erforderlich, weshalb – bei Unterlassen desselben – nicht später ein Revisionsgesuch gestellt werden kann”).
Infine, per quanto concerne la circostanza, sollevata con le osservazioni del 16 ottobre 2017 (doc. VI), secondo cui se non si fosse in presenza di fatti nuovi o di nuovi mezzi di prova, la fattispecie andrebbe qualificata quale ricaduta, va evidenziato che per costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294). Se non è stata emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può dunque essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5 gennaio 2007; DTF 131 V 164 consid. 2.1; DTF 125 V 414 consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).
In concreto il TCA può pronunciarsi esclusivamente sul tema oggetto della decisione su opposizione, ossia se l’assicuratore deve sottoporre a revisione la decisione su opposizione del 22 marzo 2016. Altre questioni evocate dall’assicurata, e meglio quella della ricaduta, esulano invece dalla presente vertenza. Del resto, ritenuto come la perizia del CPAS del 13 ottobre 2016 ritenga l’interessata completamente inabile al lavoro dal 31 marzo 2015 e poi inabile al 70% dal 1° febbraio 2016, non vi sono gli estremi per ritenere che vi sia stata una ricaduta.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, non essendo in presenza di una delle condizioni previste dall’art. 53 cpv. 1 LPGA per poter chiedere la revisione della decisione su opposizione del 22 marzo 2016, e meglio nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza ai sensi del citato disposto, il ricorso va respinto, mentre la decisione su opposizione impugnata merita conferma.
2.4. L’assicurata ha formulato un’istanza di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria. L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, ATSG-Kommentar 3a ed., 2015, ad art. 61, n. 173, pag. 828-829).
A norma dell’art. 3 cpv. 1 della Legge sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio (Lag) l’assistenza giudiziaria si estende all’esenzione dagli anticipi e dalle cauzioni; all’esenzione dalle tasse e spese processuali; all’ammissione al gratuito patrocinio.
I presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria – rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., ad art. 61, n. 173 segg.) – sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se il processo non è palesemente privo di esito positivo e se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato (DTF 125 V 202 consid. 4a e 372 consid 5b con riferimenti, cfr. anche artt. 2 e 3 Lag).
Nella presente fattispecie non risulta soddisfatto il requisito della probabilità di esito favorevole. Tale presupposto difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (RAMI 1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b, 119 Ia 251). Dopo un esame forzatamente sommario, sulla base degli atti all’inserto, la presente vertenza appariva sin dall’inizio destinata all'insuccesso in quanto le prospettive di esito favorevole erano considerevolmente minori dei rischi di perdere la causa. In effetti, per i motivi più volte esposti nei considerandi precedenti, la perizia del CPAS del 13 ottobre 2016, consiste in un diverso apprezzamento di uno stato di fatto già conosciuto all’epoca dell’emissione della decisione su opposizione del 22 marzo 2016 di cui è chiesta la revisione e non può pertanto essere un fatto nuovo od un nuovo mezzo di prova ai sensi dell’art. 53 cpv. 1 LPGA. Allo stesso modo il rapporto SMR del 10 maggio 2017 ed il progetto di decisione dell’11 maggio 2017, che si basano sulla citata perizia, non possono essere d’aiuto alla ricorrente. Alcun ulteriore valido elemento è stato apportato per poter ritenere adempiute le condizioni per una revisione della decisione su opposizione in esame.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
La domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio è respinta.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti