Raccomandata
Incarto n. 36.2017.15
cs
Lugano 30 marzo 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 31 gennaio 2017 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione del 21 dicembre 2016 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
A. RI 1, nata nel 1983, affiliata presso CO 1 (di seguito: CO 1; in precedenza, sino al 31.12.2015, presso __________), per l’assicurazione delle cure medico-sanitarie, è affetta da una malattia ereditaria rara, la protoporfiria eritropoietica (EPP), caratterizzata da sintomi cutanei di fotosensibilità dolorosa acuta, con eritema ed edema, associati ad una sensazione di prurito e bruciore subito dopo l’esposizione alla luce solare o alla luce artificiale (www.orpha.net).
B. Dal 14 maggio 2012 e fino alla fine di novembre 2015 __________ ha rimborsato a RI 1 il costo del medicamento SCENESSE®, per un importo, per ogni dose, di fr. 6'560, in applicazione dell’art. 71b OAMal.
C. Dopo un lungo iter, noto alle parti (cfr. sentenza 36.2016.72 del 21 settembre 2016), in seguito all’aumento del prezzo del farmaco da parte della ditta farmaceutica produttrice a fr. 18'989, con decisione su opposizione del 21 giugno 2016, l’assicuratore ha confermato di assumersi al massimo 4 impianti all’anno, per un importo di fr. 6'560 a trattamento, sino al 30 novembre 2016, in applicazione degli art. 71a e b OAMal, ed in seguito, previa autorizzazione da parte dell’assicuratore, pari all’80% dell’importo di fr. 6'560, ossia fr. 5'248.
D. Con sentenza 36.2016.72 del 21 settembre 2016 il TCA ha parzialmente accolto il ricorso di RI 1 contro la predetta decisione su opposizione ed ha condannato l’assicuratore a rimborsare all’insorgente 4 impianti annui del medicamento SCENESSE® al prezzo di fr. 18'989.-- l’uno, per complessivi fr. 75'956.-- all’anno.
E. Sia RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, sia CO 1, sono insorti al TF contro la sentenza cantonale (incarti 9C_711/2016 e 9C_716/2016).
F. Con decisione del 21 dicembre 2016 CO 1 ha respinto la richiesta di RI 1, inoltrata il 25 agosto 2016, tendente alla richiesta di un risarcimento danni ai sensi dell’art. 78 LPGA ed inoltrata in seguito al rifiuto di assumersi integralmente i costi del farmaco SCENESSE® (doc. A1). L’assicuratore ha segnatamente affermato che non vi è “nessun agire illecito da parte di CO 1; non si è in presenza di un comportamento contrario ad una norma atta a preservare da un tal tipo di danno. E’ contestato che CO 1 abbia violato l’obbligo di prender a carico la cura con Scenesse. E’ infatti in dovere e diritto di CO 1 verificar l’adempimento dei presupposti per l’assunzione di un medicamento fuori lista ex art. 71b OAMal, stabilendone l’indennizzo adeguato. CO 1 ritiene esservi ad oggi buoni argomenti giuridici per la decisione presa. Decisioni contrarie al diritto possono venir impugnate, senza che esse debbano venir qualificate come illecite (…)”.
G. RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione, chiedendo in via provvisoria la sospensione della procedura fino ad emanazione della sentenza 9C_716/2016 da parte del Tribunale federale e l’assegnazione della possibilità di completare il ricorso con ulteriori mezzi di prova, in via principale l’ammissione della responsabilità di CO 1 con il diritto per la ricorrente alla riparazione dell’intero pregiudizio causato dall’interruzione della presa a carico integrale del suo trattamento con SCENESSE®, l’ammontare del risarcimento essendo quantificato appena possibile. In via sussidiaria l’insorgente chiede l’accoglimento del ricorso ed il rinvio della causa all’assicuratore per completare l’istruttoria ed emanare una nuova decisione (doc. I). La ricorrente afferma che a causa del rifiuto di rimborsare i costi del medicamento, da febbraio a fine settembre 2016 ha dovuto interrompere il trattamento. Essa evidenzia che durante 8 mesi non ha potuto svolgere alcuna attività lavorativa, ciò che le ha causato un torto enorme. In particolare ha dovuto rifiutare dei mandati come interprete.
Secondo l’insorgente, il torto morale consiste nel fatto che ha dovuto vivere senza luce, interrompere ogni attività e limitare i contatti sociali. Inoltre ha dovuto assumersi i costi di un avvocato per far valere i suoi diritti.
Attualmente non è ancora possibile quantificare esattamente l’ammontare del pregiudizio.
L’interessata sostiene che l’assicuratore, non sospendendo la procedura, ha violato il suo diritto di essere sentito, non potendo esprimersi in merito poiché è necessario attendere l’esito della procedura innanzi al Tribunale federale.
Nel merito la ricorrente sostiene che il rifiuto di rimborsare l’integralità del trattamento costituisce un atto illecito e una sospensione della procedura si giustifica nell’attesa definitiva della decisione del TF su questo punto ed afferma che il torto morale subito, quantificato in fr. 10'000.--, consiste nella perdita di mandati quale interprete indipendente, l’impossibilità di vivere una vita normale e il fatto di ritrovare la vita precedente l’assunzione del farmaco.
L’interessata sostiene inoltre di aver diritto al rimborso delle dosi del medicamento cui avrebbe avuto diritto nel 2016 ma che non ha utilizzato.
L’importo risparmiato, pari all’ammontare di una dose (fr. 18'989), secondo l’insorgente costituisce un arricchimento illecito dell’assicuratore.
L’interessata sostiene che la decisione di non prendere a carico il trattamento ha avuto quale effetto quello di sopprimere l’accesso al trattamento e non spetta all’assicurazione impedire agli assicurati di ricevere una cura. Altrimenti una persona con importanti mezzi finanziari potrebbe avere accesso ad un trattamento mentre una persona che dispone di risorse limitate o di risorse medie non potrebbe avere accesso alle cure.
Sempre secondo l’insorgente, la decisione del rifiuto del rimborso dell’80% del prezzo del medicamento l’ha costretta ad interrompere il trattamento, indispensabile per condurre una vita normale, in mancanza di mezzi finanziari. La ricorrente evidenzia di non essere responsabile dell’aumento del prezzo e di non aver alcun mezzo per contrastarlo. Non ne deve subire le conseguenze. Essa chiede di essere indennizzata per il torto subito che rientra nelle pretese dell’art. 78 LPGA.
H. Con risposta del 22 febbraio 2017 l’assicuratore ha chiesto la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
I. Il 6 marzo 2017 l’insorgente ha chiesto una proroga del termine (doc. V), che il giudice delegato del TCA ha rifiutato (doc. VI).
L. Con scritto del 13 marzo 2017 l’assicurata ha contestato la presa di posizione del giudice delegato ed ha prodotto ulteriore documentazione (doc. VII/B).
in diritto
in ordine
1.La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove) per i motivi che si desumono dalla lettura delle considerazioni ai punti di merito che seguono. Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria come a costante giurisprudenza del Tribunale Federale (si vedano in particolare le STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999). Con un giudizio reso a 5 giudici dalla seconda Corte di diritto sociale il 9 settembre 2015 (STF 9C_807/2014) l’Alta Corte si è confrontata con la materia annullando una decisione del Tribunale cantonale delle Assicurazioni siccome emanato a giudice unico, apparentemente instaurando così una nuova prassi più restrittiva. Tale sentenza del 2015 è stata criticata dalla dottrina (cfr. Ivano Ranzanici, La possibilità concessa dall’art. 49 cpv. 2 LOG alla Sezione di diritto pubblico del Tribunale di Appello di emanare giudizi monocratici alla luce della recente giurisprudenza federale, in RTiD I – 2016, p. 307 e ss., in particolare ad 4.3.3 p. 328 e ss.) siccome il TF si è scostato, senza argomentare e senza giustificare i presupposti di un cambio di giurisprudenza (che devono ossequiare i presupposti di cui alla STF 2C_768/2014 del 31 agosto 2015) dalla precedente prassi (in particolare dal caso sfociato nella STF 9C_211/2010). L’Alta Corte non si è confrontata con tale suo precedente e non ha riesaminato il contenuto delle contestazioni del ricorso sfociato nella sentenza del 2011 (come ricorda la dottrina “… con la sua sentenza 31 agosto 2015 ... Purtroppo … non si è confrontata con la sentenza … 2011 che nemmeno cita …”). Con un successivo giudizio della I Corte di diritto pubblico dell’11 novembre 2015 STF 1C_569/2015 il TF è tornato, implicitamente, sulla prassi precedente alla STF 9C_699/2014. Alla luce di quanto precede, e viste le motivazioni di merito (cfr. Ranzanici, op. cit. n. 4.3.3.1., p. 328), questa Corte può emanare il suo giudizio monocraticamente.
nel merito
A norma dell’art. 78 cpv. 1 LPGA gli enti di diritto pubblico, gli organismi fondatori privati e gli assicuratori rispondono, in qualità di garanti dell’attività degli organi d’esecuzione delle assicurazioni sociali, per i danni causati illecitamente a un assicurato o a terzi da parte degli organi d’esecuzione o dei loro funzionari.
Le condizioni dell’azione di responsabilità sono l’esistenza di un danno, un atto illecito, ossia la violazione di una norma scritta o non scritta da parte dell’amministrazione, e un nesso di causalità tra i due (cfr. U. Kieser, Haftung der Sozialversicherungsträger nach Art. 78 ATSG, in Sozialversicherungsrechtstagung 2013. – St. Gallen: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, 2014, p. 116-121).
L’art. 78 cpv. 1 LPGA istituisce una responsabilità causale e non presuppone dunque una colpa di un organo dell’istituto assicuratore (cfr. U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione, n. 47 ad art. 78, pag. 1037).
La responsabilità è inoltre sussidiaria nel senso che essa può intervenire soltanto se la pretesa invocata non possa essere ottenuta attraverso le procedure amministrativa e giudiziaria ordinarie in materia di assicurazioni sociali oppure in assenza di una norma speciale di responsabilità del diritto delle assicurazioni sociali, come ad esempio gli articoli 11 LAI, 6 cpv. 3 LAINF o ancora 18 cpv. 6 LAM (cfr. DTF 133 V 14 consid. 5; Kieser, ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione n. 6 e seguenti ad art. 78, pag. 1032).
Affinché una responsabilità secondo l’art. 78 LPGA possa essere ammessa, occorre dunque valutare se sussiste un atto illecito e, nell’affermativa, un danno come pure un legame di causalità tra questi due elementi.
L’art. 78 cpv. 2 LPGA prevede che l’autorità competente emette una decisione sulle pretese di risarcimento.
La responsabilità sussidiaria della Confederazione per organizzazioni esterne all’amministrazione ordinaria della Confederazione è disciplinata conformemente all’articolo 19 della legge del 14 marzo 1958 sulla responsabilità (art. 78 cpv. 3 LPGA).
Secondo l’art. 78 cpv. 4 LPGA per le procedure di cui ai capoversi 1 e 3 si applicano le disposizioni della LPGA. Non è svolta alcuna procedura d’opposizione. Gli articoli 3-9, 11,12, 20 capoverso 1, 21 e 23 della legge del 14 marzo 1958 sulla responsabilità sono applicabili per analogia.
Per l’art. 78 cpv. 5 LPGA le persone che agiscono quali organi o funzionari di un’istituzione assicurativa, di un servizio di revisione o di controllo o alle quali sono affidati compiti nell’ambito delle singole leggi, sono sottoposte alla stessa responsabilità penale dei membri delle autorità e dei funzionari secondo le disposizioni del Codice penale.
A norma dell’art. 3 cpv. 2 della legge sulla responsabilità quando la responsabilità per determinati fatti è disciplinata in atti legislativi speciali, questi sono applicabili alla responsabilità della Confederazione. Il cpv. 3 prevede che il danneggiato non ha azione contro il funzionario.
Ove un terzo pretenda dalla Confederazione il risarcimento dei danni essa ne informa immediatamente il funzionario contro il quale possa avere un diritto di regresso (art. 3 cpv. 4 della legge sulla responsabilità).
La condizione dell’illiceità ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 LResp (a cui rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA), suppone che lo Stato, attraverso i suoi organi e i suoi agenti, abbia violato delle prescrizioni destinate a proteggere un bene giuridico. Un’omissione può pure costituire un atto illecito, a condizione che esistesse, al momento determinante, una norma giuridica che sanzionava esplicitamente l’omissione commessa o che imponeva allo Stato di prendere la misura omessa a favore del leso; un tale motivo di responsabilità presuppone dunque che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che le prescrizioni determinanti la natura e l’estensione di questo dovere siano state violate.
La giurisprudenza ha parimenti ritenuto illecita la violazione di principi generali del diritto (cfr. DTF 133 V 14 consid. 8.1 e riferimenti ivi citati), come ad esempio l’obbligo, per colui che crea una situazione di pericolo, di prendere i provvedimenti atti a prevenire un danno (cfr. DTF 89 I 483 consid. 6e).
Se l’atto dannoso consiste nella violazione di un diritto assoluto (quale la vita o la salute, oppure il diritto di proprietà), l’illiceità è realizzata a priori, senza che sia necessario verificare se e in quale misura l’autore abbia violato una specifica norma di comportamento. Al riguardo, si parla d’illiceità nel risultato. Se, per contro, l’atto dannoso consiste in una violazione di un altro interesse (ad esempio, il patrimonio), l’illiceità presuppone che l’autore abbia violato una norma di comportamento avente lo scopo di proteggere il bene giuridico in questione. Eccezionalmente, l’illiceità dipende dalla gravità della violazione. Ciò è il caso se l’illiceità risulta da un atto giuridico (una decisione, una sentenza). In questo caso, la violazione di una prescrizione importante dei doveri di funzione é di per sé suscettibile d’impegnare la responsabilità dello Stato (cfr. DTF 132 II 317 consid. 4.1, 123 II 582 consid. 4d/dd).
A titolo di esempio, il Tribunale federale ha qualificato d’illecito il fatto che, contrariamente alla prescrizione di cui all’art. 85bis cpv. 2 OAI, un ufficio AI abbia omesso di trasmettere al datore di lavoro il formulario per la restituzione d’anticipi, nonostante il datore di lavoro avesse informato l’ufficio che desiderava riceverne un esemplare (cfr. DTF 133 V 14).
In una sentenza 5A.8/2000 del 6 novembre 2000 consid. 3, riguardante il caso di un’assicurata che pretendeva un indennizzo di fr. 50'000 a titolo di riparazione morale per il ritardo con il quale era stata trattata la sua domanda di riqualifica professionale in ambito AI, il Tribunale federale ha ammesso che il ritardo ingiustificato a decidere costituisce un atto illecito e che può ledere la personalità, esprimendo le seguenti considerazioni a proposito della misura del relativo risarcimento:
" (…).
Le retard injustifié à statuer constitue un acte illicite (ATF 107 Ib 155 consid. 2 et 3 p. 158 s. et 160 consid. 3d p. 166; Egli, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 18, ch. 4.3). Il peut en outre porter atteinte à la personnalité. Cependant, d'après l'art. 6 al. 2 LRCF, la Confédération ne doit en répondre qu'en cas de faute du fonctionnaire et pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur n'ait pas donné satisfaction à l'intéressé autrement. A cet égard, toute procédure induit des conséquences d'ordre tant psychologique que financier, d'autant plus lorsqu'elle porte, comme en l'espèce, sur un problème de reclassement professionnel. Même si elles peuvent être importantes, ces répercussions liées à l'incertitude de l'issue et de la durée de la procédure doivent être supportées par le justiciable (arrêt non publié du 18 février 2000 dans la cause 5A. 27/1999, consid. 4). Dans le cas particulier toutefois, les autorités n'ont pas conduit la procédure avec toute la célérité requise et ont ainsi exposé la recourante à des désagréments en partie inutiles, dans une cause qui revêtait au demeurant une importance certaine pour elle.
En admettant que cette atteinte à la personnalité soit grave, elle se trouve compensée par le constat des retards injustifiés des organes de la Confédération. La constatation du comportement illicite constitue en effet une forme de réparation (ATF 122 IV 103 consid. I/4 p. 111; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2e éd., n. 243 p. 155 s.; Max Sidler, Die Genugtuung und ihre Bemessung, in: Schaden, Haftung, Versicherung, Bâle 1999, n. 10.40). Il se justifie en outre de tenir également compte de la violation du principe de la célérité, en réglant spécialement les frais et dépens de la présente procédure (cf. infra, consid. 4) et en libérant la recourante du paiement de l'émolument judiciaire mis à sa charge par le Département. Le chiffre deux du dispositif de la décision attaquée doit ainsi être annulé, ce qui rend sans objet le chef de conclusions subsidiaire fondé sur l'absence de base légale des frais perçus. On peut néanmoins préciser qu'il paraît douteux que celle-là existe (ATF 125 I 173 consid. 9 p. 179 ss). La réparation morale ne saurait aller au-delà de ces mesures. De ce point de vue, le recours est dès lors mal fondé.“
L’autorità competente può ridurre o anche negare il risarcimento se il danneggiato ha consentito all’atto dannoso o se circostanze, per le quali egli è responsabile, hanno contribuito a cagionare o a peggiorare il danno (art. 4).
A norma dell’art. 5 della legge sulla responsabilità nel caso di morte di un uomo, si dovranno rimborsare le spese cagionate, in particolare quelle di sepoltura. Ove la morte non segua immediatamente, dovranno risarcirsi specialmente anche le spese di cura e i danni per l’impedimento al lavoro. Se, a cagione della morte, altre persone fossero private del loro sostegno, dovrà essere risarcito anche questo danno (cpv. 1). Nel caso di lesione corporale, il danneggiato ha diritto al rimborso delle spese e al risarcimento del danno derivante dal totale o parziale impedimento al lavoro, avuto riguardo alla difficoltà cagionata al suo avvenire economico (cpv. 2). Se al momento della decisione le conseguenze della lesione non possono essere sufficientemente accertate, l’autorità competente può riservare la modificazione della decisione fino a due anni a decorrere dalla sua data (cpv. 3).
Per l’art. 6 nel caso di morte di una persona o di lesione corporale, l’autorità competente, tenuto conto delle particolari circostanze, potrà attribuire al danneggiato o ai congiunti dell’ucciso un’equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione, in quanto il funzionario sia colpevole (cpv. 1).
Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, in caso di colpa del funzionario, quando la gravità dell’offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
A norma dell’art. 9 della legge sulla responsabilità alle pretese della Confederazione, fondate sugli articoli 7 e 8, sono del resto applicabili per analogia le disposizioni del Codice delle obbligazioni sulle obbligazioni derivanti da atti illeciti (cpv. 1).
Contrariamente all’articolo 50 del Codice delle obbligazioni, se il danno è cagionato da più funzionari insieme, ciascuno di essi risponde, verso la Confederazione, soltanto a ragione della sua colpa (consid. 2).
L’art. 12 della legge sulla responsabilità prevede che in un procedimento per responsabilità, non può essere riesaminata la legittimità di provvedimenti, decisioni e sentenze cresciuti in giudicato.
Per l’art. 20 cpv. 1 della legge sulla responsabilità, la responsabilità della Confederazione (art. 3 e segg.) si estingue, se il danneggiato non domanda il risarcimento, o l’indennità pecuniaria a titolo di riparazione, nel termine di un anno dal giorno in cui conobbe il danno e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal giorno in cui il funzionario commise l’atto che l’ha cagionato.
In quell'occasione l'Alta Corte ha affermato:
" (…)
La responsabilité instituée par l'art. 78 LPGA est subsidiaire en ce sens qu'elle ne peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas être obtenue par les procédures administrative et judiciaire ordinaires en matière d'assurances sociales ou en l'absence d'une norme spéciale de responsabilité du droit des assurances sociales, comme par exemple les art. 11 LAI, 6 al. 3 LAA ou encore 18 al. 6 LAM (voir Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, notes 3 et 4 ad art. 78). Elle suppose qu'une personne assurée ou un tiers ait subi un dommage. La demande doit par ailleurs être présentée aux autorités compétentes, qui se prononcent ensuite par une décision. Il appartient aux lois spéciales de déterminer quelle autorité est compétente et pour quelle assurance (rapport du 26 mars 1999 de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé [CSSS], FF 1999 4317). En matière d'assurance-invalidité, l'art. 59a LAI prévoit à cet effet que les demandes en réparation doivent être adressées à l'office AI, qui statue par voie de décision.
(…)
L'art. 78 al. 1 LPGA institue une responsabilité causale et ne présuppose donc pas une faute d'un organe de l'institution d'assurance (Kieser, op. cit., note 25 ad art. 78). En cela, il s'écarte de la décision du Conseil des Etats qui souhaitait limiter la responsabilité aux cas d'actes tombant sous le coup du droit pénal et du non-respect intentionnel ou par négligence grave des dispositions légales (FF 1991 II 204). Les corporations de droit public, les organisations fondatrices privées et les assureurs répondent donc si un organe ou un agent accomplit, en sa qualité d'organe d'exécution de la loi, un acte illicite et dommageable. Il doit en outre exister un rapport de causalité entre l'acte et le dommage.
Il n'est pas contesté, en l'espèce, que l'omission reprochée relève du domaine des attributions de l'office AI et que la recourante a subi un dommage. La question est donc de savoir si l'on est en présence d'un acte illicite et, dans l'affirmative, s'il existe un lien de causalité entre cet acte et le dommage.
8.1 La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF (auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA) suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Une omission peut aussi constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf. ATF 123 II 583 consid. 4d/ff, 118 Ib 476 consid. 2b, 116 Ib 374 consid. 4c; Peter Hänni, Staatshaftung wegen Untätigkeit der Verwaltung, in Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Berne 2005, p. 342; Jost Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2ème éd., Berne 2001, p. 175 ss). La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b, 116 Ib 195 consid. 2a).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte d'un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité dans le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, le fait dommageable consiste en une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause (Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; Pierre Wessner, Au menu: boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses états, in: Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre Widmer, Zurich 2003, p. 249 sv.). Exceptionnellement, l'illicéité dépend de la gravité de la violation. C'est le cas lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement). Dans ce cas, seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat (cf. ATF 132 II 317 consid. 4.1, 123 II 582 consid. 4d/dd ). »
Il successivo ricorso del Comune è stato dichiarato irricevibile con sentenza 9C_408/2007 del 4 marzo 2008 (DTF 134 V 138) poiché il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla responsabilità dell’ufficio AI fondata sull’art. 78 LPGA – e più precisamente sull’ammontare del danno – solo qualora il valore litigioso raggiunga fr. 30'000.-, conformemente all’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF. Nel caso giudicato dal TF, il valore litigioso ammontava a fr. 25'530 (consid. 1.2.3).
In un altro caso l'Alta Corte ha negato una responsabilità dell'UAI del Canton Vaud a seguito di un preteso ritardo nello statuire, con sentenza I 299/06 del 4 aprile 2007.
Con sentenza del 18 marzo 2009 (inc. 36.2008.135), il TCA ha respinto la richiesta di risarcimento di un’assicurata che chiedeva un rimborso di 1'000'000 di franchi all’assicuratore malattie per danni materiali dovuti, secondo la ricorrente, ad una sospensione delle prestazioni illecita ed all’impossibilità di cambiare Cassa malati.
In precedenza, con sentenza 36.2007.91 del 19 novembre 2007, il TCA ha respinto una richiesta di risarcimento di una ricorrente che aveva contestato il mancato riconoscimento di prestazioni a lei dovute, ciò che avrebbe provocato a lei ed al di lei marito una sofferenza emotiva ed una mortificazione morale a fronte di una confusione amministrativa accertata dal Tribunale in seno all'assicuratore in quella specifica circostanza.
Il danno può presentarsi sotto forma di una diminuzione dell’attivo, di un aumento del passivo, di un mancato aumento dell’attivo oppure di una mancata diminuzione del passivo (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa).
La nozione di danno nell’ambito del diritto pubblico della responsabilità é di principio uguale a quella vigente nel diritto privato (cfr. STF 2A.362/2000 del 10 dicembre 2001 consid. 3.3 e i riferimenti ivi menzionati). Nel diritto della responsabilità civile, i costi che la vittima sopporta per la consultazione di un avvocato prima dell’apertura del processo civile, nella misura in cui questo passo sia necessario e adeguato, possono costituire una posta del danno, a condizione che essi non siano stati inclusi nelle ripetibili. Ciò vale anche per i costi risultanti da un’altra procedura, come per esempio una procedura penale. Se questa procedura permette d’ottenere delle ripetibili, non é più possibile far valere una pretesa di risarcimento dei costi di patrocinio nel quadro di un’ulteriore azione di responsabilità civile (DTF 4C.51/2000 del 7 agosto 2000 consid. 2 pubblicato in SJ 2001 I 153; DTF 117 II 101 consid. 5; 112 Ib 353 consid. 3a).
L’Alta Corte ha rammentato che occorre distinguere due tipi di danno.
Nella misura in cui viene chiesto il rimborso di un danno materiale, di una lesione corporale o di un danno puramente economico, ossia viene fatta valere la diminuzione del patrimonio, dovuta ad una riduzione dell’attivo, un aumento del passivo o un mancato guadagno, trova applicazione direttamente l’art. 78 LPGA. In questo caso l’art. 78 cpv. 1 LPGA ha istituito una responsabilità causale e non presuppone una colpa di un organo dell’istituto d’assicurazione (DTF 133 V 14 consid. 7). Quest’ultimo deve tuttavia aver commesso un atto illecito e dannoso, una persona assicurata o un terzo deve aver subito un danno e deve esserci un nesso causale tra l’atto illecito e il danno (DTF 133 V 14 consid. 7).
Anche un’omissione può costituire un atto illecito (su questo aspetto cfr. la citata sentenza I 299/06, consid. 7.3 e 7.5), ma in tal caso è necessario che esista, al momento determinante, una norma giuridica che sanzioni esplicitamente l’omissione commessa o che imponga allo Stato di prendere, in favore della persona lesa, la misura omessa: è necessario che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che le prescrizioni che determinano la natura e l’estensione del dovere siano state violate (DTF 133 V 14 consid. 8.1 con riferimenti). La giurisprudenza ha ugualmente considerato come illecita la violazione di principi generali di diritto.
Per quanto attiene al danno va ribadito che la prova incombe alla parte che rivendica il risarcimento. Si tratta, nei casi di atti illeciti alla personalità dell'assicurato, dei danni che derivano all'onore, al credito ed all'immagine (in questo senso Franz Werro: La responsabilité civile, Ed. Staempfli, 2005, pag. 26).
In caso di lesione della personalità la vittima può chiedere il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale quando la gravità dell'offesa lo giustifichi o "questa non sia stata riparata in altro modo" (art. 49 CO). In sostanza dunque il risultato "de l'atteinte… a savoir la lésion des droits de la victime" deve essere grave (F. Werro, op. cit. pag. 40 n° 152) e lo deve essere oggettivamente e soggettivamente. La vittima dovrà dimostrare le circostanze dalle quali sia deducibile la sua sofferenza. L'art. 6 cpv. 2 LResp, cui rinvia l'art. 78 cpv. 4 LPGA, non diversamente dall'art. 49 cpv. 1 CO, prevede una lesione della personalità di una certa gravità e che la stessa non sia altrimenti riparata, per ottenere una riparazione morale. Si deve ammettere che vi è riparazione in altro modo in caso di pubblicazione del diritto di risposta, rettifica o ritrattazione ed ancora condanna penale (F. Werro, op. cit., n° 155 pag. 41).
Il nesso di causalità adeguata é dato se, secondo il corso ordinario delle cose e l’esperienza generale della vita, l’agire illecito é atto a causare oppure a favorire il risultato che si é effettivamente prodotto (cfr. Kieser, ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione, n. 60 ad art. 78, pag. 1040).
La relativa giurisprudenza non é oltremodo rigida. Non é richiesta una prova rigorosa ma é sufficiente che il tribunale maturi la convinzione che un determinato andamento dei fatti s’impone con verosimiglianza preponderante (cfr. Kieser, Haftung, p. 120).
Il nesso di causalità adeguata può essere escluso, ovvero interrotto, quando un’altra causa concomitante - la forza maggiore, la colpa di un terzo oppure la colpa della vittima - costituisce una circostanza assolutamente eccezionale o appare straordinaria al punto tale da non essere prevedibile. Di per sé, l’imprevedibilità dell’atto concomitante non é sufficiente per interrompere il rapporto di causalità adeguata. È inoltre necessario che questo atto abbia un’importanza tale da imporsi quale causa più probabile e più immediata dell’evento considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori che hanno contribuito a produrlo, in particolare il comportamento dell’autore (DTF 133 V 14 consid. 10.2 e riferimenti ivi citati).
Infatti, l’esito dei ricorsi presentati sia dall’assicuratore, sia dalla ricorrente, potrebbero avere un’incidenza nell’ambito della domanda di risarcimento danni. Un accoglimento del ricorso dell’assicuratore da parte del TF, con conferma integrale della decisione su opposizione emanata il 21 giugno 2016, porterebbe condurre ad una reiezione integrale della domanda di risarcimento danni, diversamente, un accoglimento dell’impugnativa della ricorrente da parte dell’Alta Corte o la conferma della pronunzia cantonale, potrebbe eventualmente condurre a altra soluzione se dati gli estremi illustrati in precedenza.
Un giudizio su questo punto appare prematuro. Si rilevi che con sentenza 8C_130/2011 del 30 maggio 2011, in ambito di assicurazione contro la disoccupazione, in un caso in cui il TCA aveva statuito su un ricorso di un assicurato la cui vertenza con il datore di lavoro non era ancora terminata, al consid. 3 il TF ha affermato (cfr. anche sentenza 36.2015.37 del 5 novembre 2015):
" Nel caso concreto, gli addebiti che il Consorzio Protezione Civile X.________ muove al ricorrente risultano assai gravi. Tuttavia, essi non sono stati accertati da un giudizio definitivo, l'interessato avendo deferito la decisione del Consiglio di Stato confermante il suo licenziamento immediato, con perdita del diritto allo stipendio, al Tribunale cantonale amministrativo, il quale non si è finora pronunciato sul gravame. A mente del Tribunale federale, la Corte cantonale avrebbe dovuto attendere l'esito di quel procedimento prima di statuire sulla legittimità della sospensione del diritto a indennità decretata. Il rinvio alla possibilità per l'insorgente di chiedere, a seconda delle risultanze in tale sede, una revisione, cui allude il primo giudice al consid. 2.10 della querelata pronuncia, non è ammissibile. La revisione configura in effetti un rimedio giuridico straordinario, cui il ricorrente non può essere obbligato a fare capo. Inoltre, giova osservare che gli art. 30 cpv. 1 lett. a e 30 cpv. 3 LADI presuppongono l'esistenza di una colpa dell'assicurato. Laddove viene ammessa una simile colpa rinviando - come in concreto - a quanto accertato in un'altra parallela procedura non ancora definitiva, le citate norme sono violate; per di più, è pure data una violazione dell'art. 32 Cost. e dell'art. 6 n. 2 CEDU, cui l'insorgente, senza competenze specifiche professionali, allude chiaramente nel suo gravame. La precedente istanza dovrà pertanto sospendere la procedura ricorsuale contro la decisione su opposizione della Cassa cantonale di disoccupazione in attesa dell'esito finale nella parallela procedura.”
Inoltre, l’insorgente il 19 ottobre 2016 ha chiesto la sospensione della causa anche per la necessità di apportare ulteriori precisazioni e meglio per quantificare l’ammontare del pregiudizio asseritamente subito (doc. 7, pag. 1, punto 2).
Per l'art. 42 LPGA le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione. Il diritto di essere sentito deve essere garantito soprattutto durante la procedura di opposizione. In ogni caso al più tardi durante la procedura di opposizione, l'amministrazione deve dare la possibilità alla parte interessata di pronunciarsi sulle prove e sulla procedura in forma sufficiente (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, consid. 4.2; DTF 132 V 368 consid. 6).
Inoltre, l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo all’ammi-nistrazione in forza dell'obbligo derivante dall’art. 43 cpv. 1 LPGA, secondo il quale l'assicuratore esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno (STF 9C_675/2009 del 28 maggio 2010, consid. 8.3). L'amministrazione non può rimandare gli approfondimenti necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla procedura di opposizione e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in questo modo contravvenire allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che è quello di sgravare in definitiva i tribunali (STF 9C_675/2009 del 28 maggio 2010, consid. 8.3 e riferimenti).
In concreto, rilevato che la decisione dell’assicuratore è prematura e che non è stato svolto alcun accertamento, il ricorso va accolto, la decisione impugnata va annullata e l’incarto rinviato alla Cassa affinché sospenda l’esame della richiesta di risarcimento fino al termine della procedura relativa alla richiesta di rimborso del farmaco SCENESSE® e, a dipendenza del suo esito, esegua i necessari accertamenti.
All’insorgente, rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.
In DTF 137 V 51 il TF ha confermato, in un caso di responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull'art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.- (o in presenza di una questione di diritto d'importanza fondamentale; consid. 4).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per i suo incombenti.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'000 (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta. Come evocato nel considerando 10 il ricorso è inammissibile:
a. nel campo della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore a 30 000 franchi;
b. nel campo dei rapporti di lavoro di diritto pubblico, se il valore litigioso è inferiore a 15 000 franchi.
Se il valore litigioso non raggiunge l’importo determinante secondo il capoverso 1, il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Gianluca Menghetti