Raccomandata
Incarto n. 36.2017.12
cs
Lugano 6 marzo 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 18 gennaio 2017 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 1° dicembre 2016 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nato nel 1966, __________, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (di seguito: CO 1), per il tramite del proprio datore di lavoro, __________.
1.2. Il 27 gennaio 2016 il datore di lavoro ha notificato all’assicuratore un’inabilità lavorativa dovuta a malattia (doc. 6) e meglio ad una sindrome lomboradicolare su discopatia L3-L4 con radicolopatia L4 (doc. 11).
1.3. Dopo aver effettuato alcuni accertamenti, tra cui la visita del 18 luglio 2016 presso il proprio medico fiduciario, dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, medicina manuale (doc. 29), CO 1, con decisione del 4 ottobre 2016 (doc. 40), confermata dalla decisione su opposizione del 1° dicembre 2016, ha stabilito che RI 1 è capace al lavoro al 50% nella precedente attività ed al 100% in attività leggere e confacenti al suo stato di salute. Dopo aver eseguito l’abituale raffronto dei redditi, accertata un’incapacità al guadagno del 9%, ossia inferiore a quella del 25% prevista dalle CGA per il pagamento delle indennità giornaliere, ha assegnato a RI 1 un termine di tre mesi, scadente il 3 gennaio 2017 e durante il quale le indennità al 50% sarebbero ancora state pagate, per cambiare attività.
1.4. RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendo che l’assicuratore sia tenuto a versare il 9% di perdita di guadagno sino alla durata massima delle indennità giornaliere (doc. I). Il ricorrente rammenta di essere stato dapprima incapace al lavoro al 100% e poi al 50% dal 4 luglio 2016 nella sua precedente attività, ma sostiene che l’obbligo di contenere il danno previsto dalla LPGA non può imporre l’accollarsi un danno da parte del ricorrente che avrebbe dovuto essere risarcito dall’assicurazione. L’interessato è inabile al lavoro al 50% in modo stabile per la sua attività di disegnatore tecnico nell’ambito degli impianti di riscaldamento e mai avrebbe cercato un altro lavoro se non gli fosse stato imposto dall’assicurazione, da motivi di salute e dall’assicurazione contro la disoccupazione. La perdita del 9% deve essere addossata alla convenuta che non può procedere ad un nuovo conteggio del grado di incapacità lavorativa alla luce della nuova attività.
1.5. Con risposta del 30 gennaio 2017 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
in diritto
2.1. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.2. Per quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede che:
" 1 Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2 Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3 L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b. associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
L’art. 72 cpv. 1bis LAMal prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
2.3. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
A questo proposito va rammentato che per l’art. 21 cpv. 4 LPGA le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se l’assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento d’integrazione professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere cure e provvedimenti d’integrazione che rappresentano un pericolo per la vita o per la salute.
2.4. Va ancora rammentato che per costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008), al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256 consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid. 3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158).
Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate.
Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circo-stanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
2.5. In concreto l’aspetto medico non è contestato.
Il ricorrente rileva di essere incapace al lavoro al 50% in maniera stabile nella sua ultima attività esercitata di __________, come del resto accertato sia dal medico fiduciario, dr. med. __________ in data 18 luglio 2016 (doc. 29, pag. 6), sia dal medico curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, in data 1° luglio 2016 (con effetto dal 4 luglio 2016; doc. 26). Quest’ultimo il 29 agosto 2016 ha nuovamente certificato che l’insorgente è da considerare abile al lavoro per quanto riguarda “la sua attività futura di disegnatore tecnico nell’ambito degli impianti di riscaldamento nella misura del 50% viste le sue problematiche” (doc. 36). Il curante non si è invece espresso sulla capacità lavorativa in altre attività confacenti allo stato di salute dell’insorgente. Pure la dr.ssa med. __________, attiva preso l’Ospedale __________ di __________ ha certificato, il 23 agosto 2016, un’incapacità lavorativa del 50% dal 24 agosto al 7 settembre 2016, senza tuttavia nulla dire circa la possibilità per l’insorgente di esercitare un’attività leggera (doc. 34).
Da parte sua il dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, con referto del 18 luglio 2016, motivato, approfondito, le cui conclusioni non sono contestate dalle parti (doc. I) ed al quale deve essere attribuita piena forza probante essendo conforme a quanto richiesto dalla giurisprudenza (cfr. considerando precedente), ha stabilito che l’insorgente è completamente abile al lavoro (per presenza e rendimento) in un’attività leggera e confacente alle sue condizioni di salute, le cui limitazioni sono descritte a pag. 6 e 7 del referto, al più tardi dal 1° settembre 2016 (doc. 29). Lo specialista rileva del resto che l’assicurato stava valutando un suo ritorno alla gestione di un esercizio pubblico dove secondo il medesimo ricorrente solleciterebbe meno il rachide (pag. 6, doc. 29) e lo stesso insorgente, per il tramite del proprio rappresentante, con l’opposizione del 13 ottobre 2016, ha informato l’assicuratore di essere “in disoccupazione dal 22 agosto 2016 e sta cercando un impiego come gerente al 100%” (doc. 41).
In assenza di documentazione medica atta a sovvertire le convincenti e motivate conclusioni del medico fiduciario (cfr. circa il ruolo dei medici di fiducia l’art. 57 LAMal), non contestate dal ricorrente, il quale del resto chiede il pagamento del 9% della perdita di guadagno calcolata dall’assicuratore (doc. I), questo TCA deve concludere che l’insorgente dal mese di settembre 2016 può svolgere un’attività leggera e confacente al suo stato di salute con le limitazioni poste dal fiduciario.
2.6. Il ricorrente sostiene che l’obbligo di ridurre il danno non può imporre all’assicurato di accollarsi un danno a carico dell’assicuratore, ritenuto che mai avrebbe cercato un'altra attività se non gli fosse stato imposto “dall’assicurazione, da motivi di salute e dall’assicurazione disoccupazione” e chiede il pagamento della perdita di guadagno del 9% (doc. I).
Come visto (cfr. consid. 2.1), l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
Inoltre va ribadito che nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (sentenza 8C_709/2008 del 3 aprile 2009).
In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).
Nel caso di specie l’interessato, è ininterrottamente incapace al lavoro nella sua professione di disegnatore di impianti sanitari dal 27 gennaio 2016 (doc. 6).
L’assicuratore, con decisione formale 4 ottobre 2016 (doc. 40), ossia oltre 8 mesi dall’inizio dell’incapacità lavorativa, ha imposto al ricorrente un cambio di professione e gli ha assegnato un termine di tre mesi, scadente il 3 gennaio 2017, per cambiare attività (doc. 42).
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi dall'intimazione dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239 consid. 2a con riferimenti; RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a; Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in LAMal-KVG, Losanna 1997, pag. 519). Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
Con sentenza 36.2013.58 del 29 novembre 2013 questo Tribunale ha inoltre già avuto modo di stabilire che:
" (…)
Alla luce della giurisprudenza del TF e della dottrina, questo TCA deve concludere che alla persona assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo laddove una ripresa della propria attività non è più possibile. Questo è il caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata oltre 6 mesi.
Tuttavia il lasso di tempo di 6 mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6 mesi è accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua attività ed un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può intervenire prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di norma 3-5 mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale raffronto dei redditi (cfr. consid. seguente). Per contro se è reso verosimile, anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve, la sua attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al reintegro nella sua precedente attività.”
In concreto non vi è alcun dubbio che l’interessato è durevolmente inabile al lavoro al 50% nella sua precedente attività di disegnatore di impianti sanitari. Ciò è stato confermato anche dal medico curante, dr. med. __________, il quale ancora il 29 agosto 2016 ha attestato un’incapacità lavorativa al 50% (doc. 36). Lo stesso insorgente, in sede di ricorso, rileva di essere stato e di essere tuttora inabile al lavoro al 50% nella precedente attività (doc. I).
Ne segue che a giusta ragione l’assicuratore ha imposto al ricorrente di cambiare attività, assegnandogli un termine come previsto dalla giurisprudenza.
A questo proposito, tenuto conto dell’età (insorgente nato nel 1966) e dei limiti funzionali descritti dal fiduciario (pag. 6 e 7 del referto del 18 luglio 2016, doc. 29), rilevato inoltre che in un recente passato il ricorrente aveva già esercitato l’attività di gerente e che dal 22 agosto 2016 si è iscritto presso l’assicurazione contro la disoccupazione per cercare un impiego in tale qualità al 100%, è a giusta ragione che l’assicuratore gli ha assegnato il termine minimo di tre mesi.
2.7. L’insorgente, di per sé, non contesta, neppure in via abbondanziale (cfr. doc. I), il grado d’incapacità lavorativa del 9% e i parametri del calcolo effettuato dall’assicuratore, ma sostiene che la convenuta deve versargli le prestazioni nella misura del 9%.
Va in primo luogo evidenziato che, come si vedrà in seguito, il calcolo dell’assicuratore è corretto anche utilizzando i parametri più favorevoli.
2.7.1. Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b). Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).
In concreto l’insorgente non contesta che quale reddito da valido avrebbe potuto conseguire un salario lordo di fr. 65'873 (cfr., per il calcolo, il doc. 24: {[salario lordo orario di base] fr. 28.95 + [tredicesima] fr. 2.72} X 40 ore x 52 settimane annue; cfr. anche doc. 40).
2.7.2. Per quanto concerne il reddito da invalido, l’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2012 (cfr., a quest'ultimo proposito la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, in particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA1 2012 skill level (NOGA08, RSS 2012 pag. 35; salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr. sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178), emerge che il salario lordo mediamente percepito in quell'anno dagli uomini per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze; cfr. sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, consid. 2.5.7) di 40 ore settimanali nel settore privato (circa la rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 62'520.- (Fr. 5'210.- x 12 mesi).
Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato fino al 2015 (DTF 126 V 81 consid. 7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA 36.2008.148 del 12 dicembre 2008; STCA del 13 febbraio 2006, 36.2005.55), ultimo dato disponibile, si ottiene un salario di Fr. 63'687.-
(Fr. 62'520.- : 101,8 x 103,7; cfr. Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, 2011-2015, pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza 8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).
Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.
Riportando queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2015, ultimo dato disponibile (cfr. per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; cfr. anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: “Durée normale du travail dans les entreprises selon la division économique”), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a Fr. 66'393.70 (Fr. 63'687 : 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Con sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:
" 5.4 Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale, quello dell’autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla violazione del diritto (compreso l’eccesso e l’abuso del potere di apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di adeguatezza della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In tale contesto l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non sarebbe stata più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall’autorità nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).
5.5. La decisione del Tribunale cantonale di distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze particolari non viola il diritto federale né configura altrimenti un abuso o un eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento poiché poggia su un valido motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi il Tribunale federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio dell’istanza precedente. L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag. 314). (…)"
Nel caso di specie l’assicuratore ha ridotto il salario da invalido del 10% tenendo “conto dei parametri legati allo stato di salute, età e anni di servizio” (doc. 40).
A questo proposito va rilevato che nella sentenza 8C_80/2013 del 17 gennaio 2014 il TF ha rammentato che non è necessario procedere con deduzioni distinte per ogni fattore entrante in considerazione come le limitazioni legate all’età, gli anni di servizio, la nazionalità, la categoria del permesso di soggiorno o ancora il tasso d’occupazione. Occorre piuttosto procedere ad una valutazione globale, nei limiti del potere di apprezzamento, degli effetti di questi fattori sul reddito da invalido, tenuto conto dell’insieme delle circostanze concrete (consid. 4.2 “[…] Or, il sied de rappeler qu'il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l'âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret (ATF 126 V 75 consid. 5b/bb p. 80; arrêt 9C_751/2011 du 30 avril 2012 consid. 4.2.1). […]”).
Nel caso di specie la riduzione del 10%, peraltro neppure contestata, rientra nei limiti giurisprudenziali riconosciuti in casi simili e va confermata.
2.7.3. Raffrontando il reddito da valido di fr. 65'873 con quello da invalido di fr. 66'393.70, ridotto del 10% (deduzione sociale) a fr. 59'754.33, si ottiene un’incapacità di guadagno del 9,28%.
Ritenuto che le condizioni generali d’assicurazione applicabili in concreto prevedono, all’art. 13.1 CGA che l’indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado d’incapacità al lavoro stessa, è a giusta ragione che l’assicuratore non ha più versato alcunché. Infatti, con sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha rammentato al consid. 4.4:
" (…)
Pour que la recourante, qui indemnise une incapacité de travail d'au moins 25 % (ch. 50.1 CGA de l'assurance facultative d'indemnités journalières SALARIA), soit tenue d'octroyer l'indemnité journalière au delà du 31 octobre 2003, il faut que l'intimée ne puisse réaliser dans une activité de substitution plus que le 75 % du revenu qui aurait été le sien dans son activité de coiffeuse sans l'atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 consid. 3d; arrêt C. du 1er juillet 2003 [K 38/02]). […]”
Va abbondanzialmente rilevato che al medesimo risultato si giungerebbe anche se si volesse prendere, quale salario da valido, quello teoricamente più favorevole possibile, calcolato sulla base delle ore lorde di lavoro previste dal Contratto collettivo di lavoro di obbligatorietà generale nella tecnica della costruzione cui era assoggettato l’insorgente (doc. 3). Infatti ritenuto che l’interessato nel 2016 avrebbe potuto guadagnare un salario lordo di fr. 36 all’ora (doc. 3) e che il contratto collettivo prevede una durata lorda del lavoro di 2088 ore all’anno (cfr. volantino riassuntivo dell’OCST relativo alla tecnica della costruzione 2016, dove figura che “in base all’art. 25.2 CCNL, le parti contraenti fissano per il 2016 la durata annuale lorda del lavoro (tutti i giorni della settimana, inclusi i giorni festivi infrasettimanali) a 2088 ore”, in: http://www.ocst.com/contratti-collettivi-10/artigianato/51-contratto-collettivo-tecnica-della-costruzione-2016), il salario da valido potrebbe raggiungere fr. 75'168 (36 X 2088; cfr. anche doc. 18) che raffrontato con quello da invalido ridotto del 10% a fr. 59'754.33, darebbe un’incapacità di guadagno del 20,50%, sempre inferiore al 25% indennizzabile.
In queste condizioni il ricorso va respinto, mentre la decisione impugnata merita conferma.
2.8. Il ricorrente quali prove cita: “tavole processuali, testi, documenti” (doc. I).
Questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove poiché la documentazione agli atti, non contestata nel suo contenuto, è sufficiente per dirimere la vertenza e nessun provvedimento probatorio supplementare potrebbe modificare tale apprezzamento (sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre 2016, consid. 6.2).
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso é respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti