Raccomandata
Incarto n. 36.2015.27
cs
Lugano 24 agosto 2015
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 29 aprile 2015 di
AT 1 rappr. da: RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto, in fatto
A. AT 1, nato nel 1973, attivo presso il __________ di __________ dal 1° settembre 2002, è affiliato contro la perdita di guadagno in caso di malattia, per il tramite del proprio datore di lavoro, presso CV 1 (di seguito: CV 1).
B. Il 24 agosto 2013 l’assicurato ha subito un trauma al ginocchio, che ha comportato un’inabilità lavorativa. Con decisione del 5 novembre 2013, confermata dalla decisione su opposizione del 18 marzo 2014, cresciuta incontestata in giudicato, l’assicuratore contro gli infortuni (CV 1), ha negato ogni suo obbligo prestativo (plico doc. 8). Di conseguenza è subentrato l’assicuratore malattie, che ha inizialmente versato le prestazioni pattuite nella misura del 100%, calcolate sulla base di un salario lordo di fr. 4'100 per tredici mensilità.
C. Dopo aver sottoposto l’interessato ad una visita specialistica ad opera del dr. med. __________, FMH reumatologia, il 28 novembre 2014 CV 1 ha comunicato a AT 1 che dal 12 luglio 2014 sarebbe stato ritenuto completamente abile al lavoro in un’attività adatta al suo stato di salute e inabile nella misura del 67% nell’ultima attività svolta (doc. A6). Contestualmente l’assicuratore ha comunicato che dal 1° dicembre 2014 le prestazioni sarebbero state ridotte al 67% (doc. A6).
D. Con petizione del 29 aprile 2015 AT 1, rappresentato __________ RA 1, ha inoltrato una petizione al TCA, tramite la quale chiede il versamento di indennità giornaliere al 100% dal 1° dicembre 2014 al 10 febbraio 2015 e domanda che il salario determinante per il calcolo dell’indennità giornaliera sia fissato sulla base di un salario lordo di fr. 5'025 per tredici mensilità. A questo proposito l’attore evidenzia che il 28 maggio 2013 gli era stato comunicato che a partire dal 1° settembre 2013 il salario lordo mensile sarebbe stato ridotto da fr. 5'025 a fr. 4'100, ma che l’evento traumatico è avvenuto il 24 agosto 2013. L’assicuratore avrebbe di conseguenza dovuto versare le indennità sulla base del salario lordo di fr. 5'025 percepito al momento dell’inizio dell’inabilità lavorativa. Circa l’aspetto medico, l’interessato sulla base di numerosi certificati, segnatamente del medico curante, dr. med. __________, contesta le prese di posizione del dr. med. __________, ritiene di essere stato completamente inabile al lavoro anche per il periodo dal 1° dicembre 2014 al 10 febbraio 2015 e rileva che da gennaio 2014 è stato seguito anche dal dr. med. __________, FMH in psichiatria di __________ ma che “tale petizione non riguarda l’inabilità lavorativa (iniziata il 24 febbraio 2014) relativa a tale problematica” (doc. I, pag. 2, punto 4). Dall’11 febbraio 2015, in seguito ad un’operazione (revisione della protesi unicompartimentale con una protesi totale), l’assicuratore ha versato indennità al 100%.
E. Con risposta dell’11 giugno 2015 l’assicuratore propone la reiezione della petizione con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).
F. Il 26 giugno 2015 il TCA ha interpellato il dr. med. __________ (doc. VII), che ha risposto il 3 luglio 2015 (doc. VIII). Il 16 luglio 2015 l’attore si è espresso in merito (doc. X). Con scritto del 19 agosto 2015 l’assicuratore si è confermato nella risposta per quanto concerne il calcolo delle indennità giornaliere sulla base di un salario di fr. 4'100 mensili, mentre per quanto riguarda la percentuale d’incapacità lavorativa ha affermato:
" (…)
Abbiamo preso atto che in data 03.07.2015 il dr. __________ ha precisato la sua precedente valutazione del 13.07.2015 nella quale indicava un grado di inabilità lavorativa “superante i 2/3”. Dal momento che lo specialista ha indicato che ciò corrisponde ad un grado inabilità lavorativa del 70%, che secondo le condizioni assicurative dà diritto ad un’indennità giornaliera intera (art. 15.6), abbiamo predisposto per il periodo in discussione (01.12.2014-10.02.2015) il pagamento della differenza di indennità giornaliera sinora pagata (pari al 67%), tenuto conto di un salario di CHF 4'100 mensili.” (doc. XII)
in diritto
in ordine
Nel merito
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
Per l’art. __________ CGA il contratto assicurativo è composto dai seguenti elementi: le CGA, le condizioni particolari, la proposta firmata dal contraente, le eventuali dichiarazioni scritte del contraente o della persona assicurata, a condizione che siano state confermate dalla CV 1 nella polizza come Condizioni particolari (CP), la polizza, eventuali aggiunte. L’art. __________ CGA prevede che in aggiunta alle presenti disposizioni è applicabile la LCA.
A norma dell’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro. Sono considerate infermità congenite le malattie presenti sin dalla nascita.
Secondo l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
Circa l’entità della prestazione, secondo l’art. __________ CGA la premessa ai fini del versamento delle prestazioni è un’incapacità lavorativa di almeno il 25 per cento confermata da un medico. L’assicuratore eroga l’indennità giornaliera assicurata, in proporzione al grado d’incapacità lavorativa. A partire dal 70 percento d’incapacità lavorativa, l’assicuratore eroga l’indennità giornaliera intera.
La convenuta, sulla base dei referti del dr. med. __________, FMH reumatologia, a cui ha affidato l’incarico di esaminare lo stato di salute dell’attore, sosteneva invece che l’interessato, nella sua precedente attività, era incapace al lavoro nella misura del 67%.
Questo TCA rileva quanto segue.
L’11 luglio 2014 il dr. med. __________ ha visitato l’attore, ponendo le diagnosi con influenza sulla capacità lavorativa di gonalgie croniche al ginocchio sinistro in esiti da asportazione di corpi liberi in artroscopia il 2.6.2013, in osteocondrosi dissecante del condilo femorale mediale con 3 corpi mobili intraarticolari, esiti da impianto di protesi monocompartimentale mediale tipo Sigma al ginocchio sinistro il 9.10.2013, obesità, gonartrosi tricompartimentale a destra in obesità (doc. A5).
Circa la capacità lavorativa nell’attività svolta prima del danno alla salute, va evidenziato che lo specialista pur affermando che l’interessato svolgeva l’attività di __________, ha rettamente preso in considerazione il mansionario di cassiere e assistente di sala, attività che l’attore ha svolto dal giugno 2012 e che è stata descritta nell’ambito della procedura LAINF e ripresa nel referto del 13 luglio 2014 del dr. med. __________ a pag. 17 e 18 (doc. A5).
Lo specialista ha concluso affermando che, “tenendo conto dell’attività lavorativa descritta in precedenza, risulta probabilmente inabile al lavoro in misura superante i 2/3, a decorrere dal 12.7.2014” (doc. A5, pag. 20).
Sulla base di queste affermazioni l’assicuratore ha versato un’indennità giornaliera del 67%.
Pendente causa il TCA ha interpellato il dr. med. __________, affermando:
" (…)
Dalla documentazione prodotta dalle parti emerge che il 13 luglio 2014, dopo aver visitato l’11 luglio 2014 AT 1, Lei ha allestito, su richiesta di CV 1, una perizia reumatologica tramite la quale ha accertato che l’interessato può svolgere, dal 12 luglio 2014, al 100%, un’attività lavorativa leggera e confacente al suo stato di salute, tenuto conto dei limiti ivi indicati (pag. 17 del referto). Per quanto concerne l’attività svolta fino ad allora (__________; attività descritta a pag. 17-18 della perizia), nel referto figura che “(…) tenuto conto dell’attività lavorativa descritta in precedenza, risulta probabilmente inabile al lavoro in misura superante i 2/3, a decorrere dal 12.7.2014 (…)” (pag. 20 del referto). Le valutazioni sono poi state confermate anche in seguito all’invio di ulteriori atti medici, in data 9 febbraio 2015 e 16 marzo 2015. Ai fini del giudizio, ritenuto che nel caso di specie la vertenza concerne un caso di indennità giornaliera per malattia, le chiediamo se, sulla base della documentazione a sua disposizione, può essere maggiormente preciso circa la percentuale di incapacità lavorativa nell’attività precedentemente esercitata (ossia quella di __________ descritta a pag. 17-18 del referto del 13 luglio 2014) e meglio se può, motivando la sua presa di posizione, attestare il grado esatto di incapacità lavorativa dell’interessato dal 12 luglio 2014 in tale attività.” (doc. VII)
Il 3 luglio 2015 il dr. med. __________ ha affermato:
“(…)
Va premesso che la valutazione della capacità lavorativa nell’ultima attività principale __________, si basa sui limiti funzionali e di carico da me giudicati l’11.7.2014, tenendo conto di tutti i dati acquisiti agli atti, all’anamnesi, all’esame clinico, prendendo atto di tutti gli accertamenti prodotti dall’assicurato, mettendo a confronto la capacità funzionale e di carico residua con il mansionario lavorativo risultante agli atti e qui menziono in particolare il rapporti stilato dall’ispettore della __________ e firmato anche dall’assicurato, in data 17.9.2013 e la descrizione data dall’assicurato stesso (vedasi pagina 11 dello scritto peritale) di una giornata lavorativa tipo; la precisione della valutazione della capacità lavorativa in attività abituale è dunque direttamente proporzionale alla precisione dei dati riguardanti il mansionario lavorativo a mia disposizione; premettendo questi aspetti, prendendo atto della presenza di mansioni senz’altro ancora espletabili nell’ultimo contesto lavorativo, anche tenendo conto dei limiti profilati, ritengo che l’assicurato, a partire dal 12.7.2014 possa essere considerato inabile al lavoro nella misura del 70%, ovviamente soltanto per le patologie di stretta competenza reumatologica” (doc. VIII)
Ora, considerato che il medico incaricato dalla Cassa ha stabilito nel 70% l’incapacità lavorativa nella precedente attività e che per l’art. 15.6 CGA seconda frase, a partire dal 70 percento d’incapacità lavorativa, l’assicuratore eroga l’indennità giornaliera intera, l’attore ha diritto alle indennità complete per tutto il periodo oggetto del contendere.
Con scritto del 19 agosto 2015 l’assicuratore ha aderito alla richiesta dell’attore di riconoscere un’indennità giornaliera intera, versando la differenza tra quanto già versato (67%) e quanto rimaneva da versare (100%; cfr. doc. XII).
Per l’art. 241 cpv. 2 CPC l’acquiescenza ha l’effetto di una decisione passata in giudicato ed in virtù dell’art. 241 cpv. 3 CPC il giudice stralcia la causa dal ruolo.
Ne segue che su questo punto la causa va stralciata dai ruoli.
L’attore, ad inizio 2013 percepiva un salario lordo mensile (per tredici mensilità), di fr. 5'025. Il 28 maggio 2013 la __________ ha confermato all’attore quanto comunicatogli verbalmente, e meglio che “a seguito del processo di riorganizzazione in atto, motivato da ragioni economiche, ci troviamo nella necessità di adeguare il suo salario mensile. A partire dal 1° settembre 2013, la sua remunerazione sarà pari a CHF 4'100.-- (quattromilacento) mensili lordi calcolati su 13 mensilità” (allegato doc. 6). L’interessato ha sottoscritto, per conferma e accettazione, il citato scritto (allegato doc. 6).
Il 28 agosto 2013 il datore di lavoro ha compilato la notifica d’infortunio LAINF, trasmettendola all’assicuratore competente e indicando, quale salario base contrattuale, l’importo di fr. 5'025 al mese per tredici mensilità (doc 9).
Il 19 febbraio 2014 la __________ aveva scritto all’allora patrocinatore dell’attore che “l’importo menzionato nel formulario di notifica LAINF, confermiamo che si tratta di una nostra svista. Nel frattempo corretta, avvisando la nostra assicurazione dell’avvenuta, e confermata, modifica di stipendio di cui sopra” (allegato doc. 6).
Il 20 febbraio 2014 la __________ ha confermato all’assicuratore che i “dati salariali” dell’attore dal 1° settembre 2013 “sono i seguenti: stipendio mensile CHF 4'100.00”, “13esima annuale CHF 4'100.00” e “assegno familiare mensile CHF 200.00” (doc. 6).
L’assicuratore ha calcolato le indennità sulla base di un salario mensile lordo di fr. 4'100 per tredici mensilità.
L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In concreto circa il calcolo delle prestazioni d’indennità giornaliera, l’art. __________ CGA (estensione delle prestazioni) prevede che l’assicuratore garantisce per la perdita di guadagno comprovata che si verifica a causa di un’incapacità lavorativa assicurata. Variante assicurata, entità, durata e perdita di attesa sono riportati in polizza.
Secondo l’art. __________ CGA relativo alle “basi di calcolo di prestazioni derivanti dall’assicurazione per danni” per il dipendente vale come base sia per il calcolo dei premi che per l’erogazione delle prestazioni il salario AVS ai sensi della LAVS. Per l’Assicurazione di indennità giornaliera per maternità valgono i limiti salariali concordati in polizza. L’assicuratore concede le prestazioni contrattuali al verificarsi dell’evento assicurato e solo dietro dimostrazione del danno subito. L’entità precisa delle prestazioni risulta dalla polizza e dalle CGA.
L’art. __________ CGA regola invece le basi di calcolo delle prestazioni derivanti dall’assicurazione per somme (somme salariali fisse) e prevede che l’assicuratore concede le prestazioni assicurate al momento del verificarsi di un caso di prestazioni con obbligo di indennizzo, indipendentemente dal sussistere di un danno. L’entità delle prestazioni risulta dalla polizza e dalle CGA. Le prestazioni assicurate contrattualmente vengono concesse indipendentemente da prestazioni di terzi, tali prestazioni infatti non saranno computate. Vale la somma assicurativa fissata nella polizza. Il salario annuo fisso concordato deve tuttavia corrispondere possibilmente al probabile salario annuo AVS. L’assicuratore può verificare la somma salariale ed eventualmente provvedere ad un futuro adeguamento della polizza.
Circa il calcolo delle indennità, per l’art. __________ CGA le prestazioni d’indennità giornaliera in funzione del salario sono calcolate come segue:
la base è costituita dall’ultimo salario con obbligo contributivo AVS percepito prima dell’inizio della malattia, comprensivo di elementi salariali non ancora pagati per i quali esiste tuttavia un obbligo legale e che sono assicurati. Tale salario viene convertito per un anno intero e diviso per 365.
per i dipendenti con salario fortemente variabile, viene presa in considerazione la media degli ultimi 12 mesi precedenti l’inizio dell’incapacità lavorativa.
se la persona assicurata prima della malattia era attiva presso più di un datore di lavoro, è determinante solo il salario percepito presso il contraente l’assicurazione. Se per una persona assicurata e menzionatra per nome nel contratto è concordato un salario annuo fisso, come guadagno giornaliero è da considerare la 365esima parte del salario (assicurazione per somma).
Secondo l’art. __________ CGA aumenti del salario o modifiche nel rapporto di impiego vengono tenuti in considerazione per il calcolo dell’indennità giornaliera. Tali accordi devono essere stati presi per iscritto prima del verificarsi dell’incapacità lavorativa alla base del diritto.
La tesi attorea va disattesa.
Infatti, l’assicuratore versa le prestazioni corrispondenti al danno subito dalla persona assicurata, e meglio garantisce la perdita di guadagno comprovata che si verifica a causa dell’incapacità lavorativa (cfr. art. __________ CGA). In concreto l’assicurato già in data 28 maggio 2013 aveva sottoscritto con il proprio datore di lavoro un accordo secondo il quale, con effetto dal 1° settembre 2013, a causa del processo di riorganizzazione in atto dovuto a ragioni economiche, il salario sarebbe stato diminuito a fr. 4'100 al mese (per tredici mensilità; cfr. allegato al doc. 6).
Senza il danno alla salute, intervenuto il 24 agosto 2013, l’attore dal mese di settembre avrebbe percepito un salario di fr. 4'100 al mese (per tredici mensilità). Questo importo, oltre all’assegno familiare correttamente preso in considerazione dalla convenuta (cfr. doc. 6 e doc. 4, polizza assicurativa, pag. 4, che prevede che gli assegni familiari fanno parte degli elementi di salario assicurati), corrisponde al danno subito dall’assicurato a causa della malattia. L’art. __________ CGA prevede del resto che aumenti di salario o modifiche nel rapporto di impiego vengono tenuti in considerazione per il calcolo dell’indennità giornaliera. Tali accordi devono essere stati presi per iscritto prima del verificarsi dell’incapacità lavorativa alla base del diritto.
In concreto, ben prima dell’insorgere del danno alla salute l’attore ha sottoscritto un accordo con il proprio datore di lavoro circa una riduzione del salario che sarebbe entrata in vigore il 1° settembre 2013. Il danno subito dall’interessato a far tempo dal mese di settembre corrisponde al salario che non ha potuto percepire a causa della malattia iniziata il 24 agosto 2013, ossia fr. 4'100 al mese (per tredici mensilità). In caso contrario la persona assicurata si troverebbe in una situazione migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata senza il danno alla salute. Ciò non sarebbe conforme allo scopo dell’indennità per perdita di guadagno in caso di malattia, che copre, nei limiti e nei termini pattuiti dalle parti, il danno che la persona assicurata subisce a causa della propria malattia.
Il calcolo della cassa va di conseguenza confermato.
In queste condizioni, nella misura in cui la procedura non va stralciata dai ruoli per avvenuta acquiescenza, la petizione va respinta.
" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1)”
Va ancora rammentato che con sentenza pubblicata in DTF 139 III 133 il TF ha stabilito che la revisione è il rimedio di diritto esperibile contro una transazione giudiziaria secondo l’art. 241 CPC, mentre la decisione di stralcio secondo l’art. 241 cpv. 3 CPC è unicamente impugnabile con un ricorso per quanto attiene alle spese.
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Per il resto la petizione è respinta.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L’assicuratore verserà fr. 1'000 (IVA inclusa se dovuta) all’attore a titolo di ripetibili.
Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Gianluca Menghetti