Raccomandata
Incarto n. 36.2009.122
TB
Lugano 22 settembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattrice:
Tanja Balmelli, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 giugno 2009 di
RI 1 rappr.: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 7 maggio 2009 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto in fatto
A. RI 1, nato nel 1964, dal 1988 è alle dipendenze in qualità di pittore della società __________, la quale ha segnalato ad CO 1, con cui ha stipulato un contratto assicurativo collettivo d'indennità giornaliera secondo LAMal, che dal 21 gennaio 2008 il suo dipendente era inabile al lavoro causa malattia (doc. 2); inizialmente al 100% (docc. 5-13), poi al 75% (docc. 14 e 16) ed infine al 50%(docc. 17-38).
La Cassa malati ha assunto il caso ed ha sottoposto l'assicurato ad una visita presso il suo medico fiduciario, le cui conclusioni sono sfociate nel rapporto dell'8 agosto 2008 (doc. 27).
B. Visto che la capacità lavorativa in lavori pesanti era nulla - e quindi che le attività fisiche impegnative richieste dalla sua attività non erano più proponibili -, mentre in attività fisiche da leggere a medie era del 100%, il 9 ottobre 2008 (doc. 45) la Cassa malati ha emanato una decisione formale, con cui ha stabilito nel 26% la perdita di guadagno dell'assicurato. Pertanto, essa avrebbe versato ancora per quattro mesi l'indennità giornaliera assicurata (50%); poi, dal 9 febbraio 2009 avrebbe corrisposto l'indennità per perdita di guadagno nella misura del danno effettivo (26%).
C. Con decisione su opposizione del 7 maggio 2009 (doc. F) la Cassa malati ha respinto l'opposizione del 7 novembre 2008 (doc. 46). L'assicuratore ha posto l'accento sull'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno. Di conseguenza, vista la capacità lavorativa completa in attività leggere adatte al suo stato di salute, ha confermato il calcolo dell'incapacità di guadagno, negando che vi fossero gli elementi per confrontare il reddito da valido dell'interessato con il reddito da invalido desunto dai dati statistici di cui alla tabella TA1 con livello di qualifica 1-2, non avendo egli una formazione qualificata - non essendo per esempio titolare di un certificato di capacità. Inoltre, è stato corretto non ridurre il reddito statistico, poiché l'assicurato si è accontentato del guadagno percepito, altrimenti avrebbe cercato un altro datore di lavoro.
D. Sempre rappresentato da RA 1, il 9 giugno 2009 (doc. I) l'assicurato ha chiesto l'annullamento della decisione su opposizione ed il conseguente versamento di un'indennità giornaliera del 40%. Il ricorrente ha evidenziato che malgrado i suoi problemi cardiaci, egli continua a lavorare come pittore presso il medesimo datore di lavoro con un rendimento del 50-60% nell'arco di un'intera giornata di lavoro. Concordato quindi con il datore di lavoro una capacità del 60% e relativo diritto al salario in uguale misura, l'insorgente ha chiesto che la Cassa malati gli riconosca un'indennità giornaliera del 40%, permettendogli così una reintegrazione professionale. Infatti, ritenendo un livello di qualifica 1-2 essendo un lavoratore qualificato senza certificato di lavoro, riducendo il reddito statistico da invalido del 20% per allinearsi al livello del resto della Svizzera ed ancora deducendo il 20% per circostanze personali, si ottiene un'incapacità di guadagno del 42%. L'assicurato ha infine prudenzialmente contestato l'asserita capacità lavorativa piena in attività leggere.
E. Nella risposta del 30 giugno 2009 (doc. III), la Cassa malati ha ribadito le sue argomentazioni (formazione non qualificata e non riduzione del reddito statistico) e chiesto di respingere il ricorso.
Il 9 luglio 2009 (doc. V) il ricorrente, rifacendosi alla recente giurisprudenza del Tribunale federale, ha sottolineato l'importanza della riduzione del reddito statistico da invalido qualora, come in specie, vi siano le premesse. Ha poi ribadito la richiesta di essere convocato per un'udienza di discussione.
considerato in diritto
in ordine
nel merito
Conformemente alla consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta la legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente al momento in cui la decisione litigiosa è stata presa (STF 9C_443/2009 del 19 agosto 2009, consid. 2.2; DTF 132 V 215 consid. 3.1.1, DTF 109 V 179, DTF 107 V 5), quindi nel maggio 2009 (doc. F).
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
A norma dell'art. 72 cpv. 6 LAMal, l'articolo 19 LPGA è applicabile unicamente se il datore di lavoro ha partecipato al finanziamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera. Sono fatti salvi altri accordi contrattuali.
L'art. 6 LPGA prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
Del resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
Secondo l'art. 3.5 CGA, è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili.
È considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata (art. 3.6 CGA).
A norma dell'art. 13.1 CGA, l'indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d'incapacità al lavoro di almeno il 25%, in proporzione al grado d'incapacità al lavoro stessa.
In virtù dell'art. 14.3 CGA, le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto che la ritardi. In particolare, devono attenersi alle prescrizioni del medico e del personale sanitario.
Inoltre, la persona assicurata che nella sua professione abituale resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche se ciò esige un cambio della professione. L'assicuratore esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dal paragrafo 15 (art. 14.5 CGA).
Infine, in caso d'incapacità al lavoro parziale viene corrisposta un'indennità giornaliera ridotta per la durata indicata nella polizza. La copertura assicurativa per la capacità al lavoro residua permane (art. 18.3 CGA).
Nell'apposito certificato medico dell'assicuratore sull'incapacità al lavoro compilato il 28 febbraio 2008 (doc. 13), il curante ha diagnosticato un recente IMA anteriore trattato con trombolisi efficace e PTCA su IVA ostiale-prossimale, funzione sistolica del ventricolo sinistro ridotta. Soggettivamente, l'assicurato si sentiva spossato ed aveva la sensazione di un peso sullo sterno. La prognosi era di 30 giorni ed era accompagnata dalla necessità di esperire ulteriori accertamenti.
Il 27 marzo 2008 (doc. 14) la dottoressa – ed altri medici - hanno certificato che dal 31 marzo 2008 l'insorgente riprendeva l'attività lavorativa al 25%, mentre dal 24 aprile 2008 al 50% (docc. 17, 18, 20, 23, 26, 29, 30, 33).
Dal foglio per l'indennità giornaliera risulta che ancora al 6 febbraio 2009 l'inabilità lavorativa era certificata al 50% (doc. 36).
Il certificato del 1° giugno 2009 (doc. 38) del medico chirurgo __________ di __________ attesta la medesima diagnosi posta dalla predetta collega e specifica che l'attività lavorativa dell'assicurato prosegue al 50% per ulteriori 60 giorni.
Il rapporto medico dell'8 agosto 2008 (doc. 27) allestito dal dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna e cardiologia, interpellato in qualità di medico fiduciario dalla Cassa malati, si basa sulla documentazione messa a sua disposizione, sull'anamnesi, sull'esame clinico e sugli esami strumentali che lo stesso specialista ha eseguito. Questo parere contempla l'anamnesi patologica remota, l'anamnesi cardiologica, l'anamnesi personale e sociale, l'affezione attuale, i fattori di rischio cardiovascolare, la terapia medica in atto, lo status, gli esiti dell'ECG, della cicloergometria e dell'ecocardiogramma, la diagnosi e la valutazione e procedere.
La diagnosi è di cardiopatia ischemica con infarto miocardio anteriore trattato con trombolisi efficace in data 21 gennaio 2008; coronaropatia monovasale con subocclusione dell'arteria discendente anteriore in zona ostiale-prossimale, occlusione di IVA dei settali o di settale (dopo biforcazione con diagonale/IVA gemella); esiti di PTCA con posa di stent a livello medio (Vision 3.0 x 23 a 11 Atm) e stenting diretto a livello ostiale-prossimale (Vision 3.0 x 10 a 17 Atm) in data 21 gennaio 2008; esiti di re-PTCA con pallone 3,5 x 10 NC intrastent a 16 Atm di IVA ostiale-prossimale con buon risultato finale in data 23 gennaio 2008; frazione di eiezione medio-gravemente depressa (EF 39%), NYHA II; fattori di rischio cardiovascolare: pregresso abuso nicotinico, familiarità, ipercolesterolemia, sovrappeso; esiti di intervento di ernia inguinale destra nel 1984; esiti di intervento alla spalla sinistra per calcificazione della cuffia rotatoria nel 2002.
Nella sua valutazione, il medico di fiducia della Cassa malati ha esposto lo status clinico del ricorrente ed ha consigliato di eseguire periodici controlli cardiologici e di proseguire la terapia medica in atto. Si è inoltre pronunciato sulla sua capacità lavorativa, ritenendolo abile al lavoro nella misura del 100% in attività fisiche da leggere a medie. Per un'attività fisica pesante, invece, lo specialista ha ritenuto l'assicurato inabile al lavoro al 100%, non intravedendo possibilità terapeutiche atte a migliorare il suo grado di capacità lavorativa. Riguardo all'attività di pittore svolta dal ricorrente, poiché nel mansionario sono previste attività fisiche impegnative, quali il trasporto di recipienti di pittura di 25 kg, il risanamento del beton, il posizionamento della rete, l'effettuare facciate di plastica e lucidare lo stucco veneziano, come tali esse non sono dunque più proponibili. Visto che l'insorgente lavora da oltre 20 anni presso il medesimo datore di lavoro, il medico fiduciario ha suggerito di valutare se esiste nella stessa ditta la possibilità di un impiego conforme alle citate limitazioni ed eventualmente annunciarsi all'assicurazione invalidità.
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Nell'analisi specifica dei singoli rapporti medici, la Cassa malati ha affidato la valutazione dello stato di salute dell'assicurato al dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna e cardiologia. Questo perito ha visitato personalmente il ricorrente ed ha potuto cerziorarsi direttamente delle sue condizioni di salute. Esaminata poi tutta la documentazione medica messa a sua disposizione, ha allestito un referto medico completo, scevro da contraddizioni ed approfondito, soffermandosi sullo status clinico del paziente, sul risultato delle analisi eseguite, sul quadro complessivo e, soprattutto, sulla sua capacità lavorativa sia nell'attività precedente sia in altre.
Dal canto suo, il ricorrente si è limitato a produrre numerosi certificati medici, praticamente identici l'uno con l'altro, in cui la dottoressa __________ attestava unicamente la diagnosi, il grado d'inabilità lavorativa nella precedente attività di pittore ed il periodo di giorni di riposo.
Neppure con l'opposizione rispettivamente con il ricorso l'insorgente ha saputo giustificare, a mano di dettagliata documentazione medica e/o descrizioni di esami clinici effettuati, che il suo stato di salute fosse peggiore rispetto a quello individuato dal medico di fiducia della Cassa malati e che quindi egli sarebbe (totalmente o parzialmente) inabile al lavoro anche in attività fisiche da leggere a medie.
Nonostante il medico fiduciario abbia attestato un'inabilità lavorativa totale in attività pesanti, va evidenziato come l'assicurato abbia continuato a svolgere la sua attività di imbianchino (che comporta attività pesanti) al 50%. Appare dunque assai pretestuoso, seppure a titolo "prudenziale" come indicato nel ricorso, contestare la determinazione della capacità lavorativa del 100% in attività fisiche da leggere a medie. Peraltro l'insorgente non ha comprovato, mediante specifica documentazione medica, che non sarebbe in grado di svolgere attività leggere nella misura del 100%, ciò che appare alquanto dubbioso alla luce del fatto che esercita a tempo pieno, seppure con un rendimento del 50%, il lavoro di pittore che richiede comunque un certo impegno fisico.
Non va peraltro dimenticato che ancora recentemente il Tribunale federale ha confermato che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid. 5.3, STF 9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3 in fine, STF I 701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008).
Le conclusioni di questo esperto possono quindi essere definite chiare, complete, attendibili, logiche, convincenti, approfondite e prive di contraddizioni.
Vanno così pienamente condivise le sue considerazioni, che nell'agosto 2008 ha ben valutato le capacità di lavoro presentate dal ricorrente ed ha stabilito che da quel momento la capacità lavorativa dell'assicurato era nulla nella precedente attività di pittore qualora eseguisse dei lavori pesanti, mentre era del 100% in altre attività medio-leggere.
Si tratta dunque ora di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto dal ricorrente.
Accertata quindi dal medico fiduciario una capacità lavorativa del 100% in attività da leggere a medie, nella decisione del 9 ottobre 2008 la Cassa malati ha utilizzato il consueto metodo ordinario, mettendo a confronto il reddito che l'assicurato avrebbe conseguito senza il danno alla salute quale pittore (reddito da valido) con quello risultante da un'attività più leggera desunto dai salari statistici (reddito da invalido), ottenendo un grado del 26%.
La Cassa malati ha ritenuto un salario da valido nella precedente attività pari a Fr. 63'973.- all'anno, mentre in altre attività adeguate non qualificate come quelle nel settore industriale, per esempio nell'ambito di un'attività di controllo di produzione, portineria/sorveglianza degli accessi, magazziniere con pezzi dal peso leggero a medio oppure in un ambiente automatizzato, l'ha fissato in Fr. 59'198.-. Questo importo è poi stato diminuito del 20% per la situazione personale, per giungere ad un reddito di riferimento di Fr. 47'358.-.
La susseguente perdita di guadagno è stata calcolata nel 26% ed essendo superiore al limite del 25% per la concessione di prestazioni (art. 13.1 CGA), la Cassa malati ha stabilito di continuare a versare all'assicurato delle indennità giornaliere nella misura del 26% dal 9 febbraio 2009, ossia al termine dei quattro mesi di tempo concessigli in cui il ricorrente avrebbe dovuto cercare un'attività lucrativa confacente al suo stato fisico attuale.
Per quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e non quello della decisione), quindi in specie il mese di febbraio 2009.
Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003, consid. 3.1, I 600/01, STFA del 18 ottobre 2002 consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e STFA del 9 agosto 2002, consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 consid. 4.2, I 475/01).
Il TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le malattie (fra le prime: STCA del 23 settembre 2003, 36.2003.18; STCA del 1° settembre 2004, 36.2003.75; fra le ultime: STCA del 7 settembre 2009, 36.2009.42; STCA del 9 marzo 2009, 36.2008.117).
Nella notifica di malattia compilata il 22 gennaio 2008 (doc. 2), il datore di lavoro del ricorrente ha indicato in Fr. 63'973.- il reddito annuo dell'assicurato per un'attività del 100%.
In seguito, con lo scritto dell'8 aprile 2008 (doc. 3) il datore di lavoro ha avvertito CO 1 che dal 1° aprile 2008 il salario dell'assicurato aveva subìto un adeguamento di Fr. 88.- al mese, per giungere a Fr. 5'009.- che, per tredici mensilità (doc. D), dà un reddito annuo di Fr. 65'117.-.
Il questionario per l'inabilità lavorativa compilato dall'assicurato medesimo il 22 settembre 2008 (doc. 44) indica in Fr. 5'209,45 lo stipendio lordo mensile prima della malattia.
In specie, dovendo porsi al momento in cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (febbraio 2009), va ritenuto il salario annuo lordo da sano di Fr. 65'117.- (Fr. 5'009.- al mese) come figura nei conteggi di retribuzione per gennaio 2009-maggio 2009 per un'attività al 100%. La cifra di Fr. 5'209,45 indicata dal ricorrente include anche l'assegno per i figli di Fr. 200.-. Tuttavia, l'indennità di famiglia che il datore di lavoro versa al dipendente non può essere inglobata nel salario lordo dell'assicurato, non essendo strettamente legata all'attività che egli svolgeva, ma unicamente al suo statuto familiare.
Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali ufficiali, edite dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Inoltre, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Nella sentenza del 12 ottobre 2006 (U 75/03), pubblicata in SVR 2007 UV n. 17 pag. 56, l'Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni della Svizzera.
In un'altra sentenza del 18 ottobre 2006 (I 790/04), il TFA ha ancora rilevato:
" (…) Quanto alla questione della tabella applicabile tra le varie riportate dall'ISS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha recentemente stabilito, con decisione della Corte plenaria del 10 novembre 2005, non potersi (più) fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13, riferentesi ai salari in relazione alle grandi regioni (cfr. pure la sentenza del 22 agosto 2006 in re K., I 424/05, consid. 3.2.3; v. inoltre la sentenza 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03). Il reddito ipotetico da invalido deve di conseguenza essere valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato. Alla luce di quanto precede non vi è (più) spazio alcuno per ammettere una riduzione dei salari statistici, quale quella operata dai primi giudici, che tenga conto, ispirandosi ai salari corrisposti in un vicino cantone, che l'assicurato vive in una regione economicamente meno forte. Anche sotto questo aspetto non può pertanto trovare conferma la valutazione del tasso d'invalidità compiuta dalla Corte di prime cure.”
In merito a questo cambiamento, il 23 aprile 2008 (STF 8C_399/2007 consid. 7) la Massima istanza ha affermato che "Nonostante le critiche rivolte a questa prassi, il Tribunale federale non ravvisa impellente motivo per scostarsene (STF U 463/06 del 20 novembre 2007 e I 418/06 del 24 settembre 2007)". Ancora con sentenza del 17 marzo 2009 (8C_742/2008) l'Alta Corte ha confermato l'applicazione della tabella TA1.
Con sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza federale U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale”.
Nella citata sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008, al considerando 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione a sapere se l'adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV Nr. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007).
Riportando questo dato su 41,7 ore settimanali computabili nel 2006 (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003, I 203/03, consid. 4.4 e cfr. tabella B 9.2, pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 90), il salario lordo medio ammonta a Fr. 4'933,11 mensili (Fr. 4'732.- : 40 x 41,7) oppure a Fr. 59'197,32 per l'intero anno 2006, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, pag. 5 consid. 3a).
Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato fino a porsi al momento in cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (DTF 126 V 81 consid. 7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA del 13 febbraio 2006, 36.2005.55), si ottiene un salario lordo medio ammontante nel 2007 a Fr. 60'144,47 (Fr. 59'197,32 + [Fr. 59'197,32 x 1,6 : 100], cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91) ed a Fr. 61'347,35 nell'anno 2008 (Fr. 60'144,47 + [Fr. 60'144,47 x 2 : 100], cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91).
Tuttavia, il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali ("Nominallohnindex") per il 2009 non è ancora disponibile (cfr. tabella B 10.3, pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91).
Occorre perciò riferirsi al valore più recente esistente, certo parziale, ma comunque indicativo, che è rappresentato dalla variazione percentuale dei salari in termini nominali fra il primo trimestre del 2008 ed il primo trimestre del 2009, quindi secondo un tasso evolutivo del 2% (Evoluzione dei salari - stima trimestrale in: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html).
Tenuto dunque conto del rincaro applicabile al 2009, il salario annuo ipotetico da invalido ascrivibile all'assicurato ammonta a Fr. 62'574,29 (Fr. 61'347,35 + [Fr. 61'347,35 x 2 : 100]).
Questo dato si riferisce, però, ad un tempo lavorativo di 41,7 ore alla settimana. Occorre dunque adeguarlo all'anno in esame.
In tal caso, in assenza di specifiche cifre, il TCA ritiene opportuno per il 2009 rifarsi al montante d'ore vigente nel 2008. Riportando così quest'ultima cifra su un orario medio di lavoro settimanale di 41,6 ore computabili nel 2008 (cfr., per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003, I 203/03, consid. 4.4 e cfr. tabella B 9.2, pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 90), il salario lordo medio ammonta per l'anno 2009 a Fr. 62'424,23 (Fr. 62'574,29: 41,7 x 41,6), rispettivamente a Fr. 5'202.- mensili (Fr. 62'424,23 : 12 mesi), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, consid. 3a).
L'assicurato, quale pittore presso la ditta __________ di __________, avrebbe guadagnato da sano nel 2009 un salario annuo di Fr. 65'117.- (cfr. consid. 11) per un'occupazione a tempo pieno, corrispondenti ad uno stipendio di Fr. 5'426,40 al mese (Fr. 65'117.- : 12 mesi).
Tale reddito si situa, per ragioni estranee all'invalidità, sotto la media dei salari svizzeri per un'attività equivalente svolta nel 2009 da un uomo al 100% per 41,6 ore alla settimana nel settore delle costruzioni, livello di esigenze 4, per la quale si ha infatti un reddito mensile medio lordo di Fr. 5'504.- (Tabella TA1 2006, punto 45 “Costruzioni”, livello di qualifica 4 per 40 ore di lavoro: Fr. 5'007.- [salario mensile lordo] x 12 mesi [importo già comprensivo della tredicesima] = Fr. 60'084.-. Questa somma va poi ancora aggiornata al 2009 in funzione del rincaro dell'1,6% per il 2007, del 2% per il 2008 ed ancora del 2% per l'anno 2009, per ottenere un salario annuo di Fr. 63'511,57. Riportato poi su 41,6 ore/settimana per un tempo di lavoro medio - ipotetico - esigibile nel 2009 nello specifico settore delle costruzioni (tabella B 9.2, pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 90; STF 8C_771/2008 del 3 giugno 2009, consid. 4.1), si ottiene un importo di Fr. 66'052.- (Fr. 63'511,57 : 40 x 41,6) rispettivamente di Fr. 5'504.- (Fr. 66'052.- : 12 mesi), quindi superiore al reddito da valido conseguito dall'assicurato alle medesime condizioni).
Al riguardo, il ricorrente ha chiesto di tenere conto di un reddito statistico più elevato, poiché, a suo dire, un lavoratore qualificato, anche se non in possesso di un certificato di fine tirocinio, rientra nel livello di qualifica 2 e quindi la differenza di reddito tra i salari nazionali e quelli conseguiti nel Cantone Ticino va fatta con il valore previsto nella Tabella TA1 per le categorie 1+2. Di conseguenza, il reddito statistico da invalido di Fr. 59'198.- andrebbe ridotto della corrispondente percentuale, ossia del 20%.
Questa richiesta va manifestamente respinta. Infatti, oltre a non essere in possesso di uno specifico certificato di studio attinente alla professione che svolge, l'assicurato non ha dimostrato di essere qualificato come persona in possesso di conoscenze professionali e specializzate (livello di esigenze 3) e men che meno di esercitare un lavoro particolarmente esigente e difficile (livello di qualifica 1) né un lavoro indipendente e molto qualificato (livello di esigenze 2). Il fatto che svolge da 20 anni la stessa attività, peraltro per il medesimo datore di lavoro, e che sia retribuito perfino in maniera superiore a quanto prevede il contratto collettivo di lavoro nel ramo della pittura per il salario di base dei lavoratori qualificati con certificato di capacità e tre anni di esperienza (doc. E), non vuole ancora dire che siano date le premesse giuridiche per riconoscergli un livello di esigenze 3. Non ci sono in concreto motivi sufficienti per non classificarlo nel livello di qualifica 4, che per contro più si avvicina al suo salario attuale.
Ora, vista la suesposta differenza di salario, qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività paragonabile nel settore interessato – a causa ad esempio di una formazione e di conoscenze linguistiche insufficienti - e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (STF U 529/06 del 28 gennaio 2008).
Questo tema è stato di recente definitivamente risolto dalla nostra Massima Istanza, la quale nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:
" 3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali.".
Nel caso in discussione, il salario che il ricorrente avrebbe percepito lavorando a tempo pieno nel 2009 presso lo stesso datore di lavoro è inferiore dell'1,41% ([Fr. 66'052.- – Fr. 65'117.-] x 100 : Fr. 66'052.-) a quello statistico svizzero di quel preciso settore professionale.
Pertanto, poiché la differenza fra i due salari non è di almeno il 5% come di recente stabilito dall'Alta Corte, non sono realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido che il ricorrente avrebbe potuto realizzare nel 2009 lavorando a tempo pieno in un'altra attività confacente al suo stato di salute, in applicazione della citata giurisprudenza (STF U 8/07).
Di conseguenza, il reddito statistico lordo medio nazionale da invalido relativo all'anno 2009 rimane fissato a Fr. 62'424,23.
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre in seguito esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio.
Infatti, come visto, la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).
Il TFA ha precisato, al riguardo, che se del caso occorre procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima globale consentita ammonta al 25% del salario statistico, percentuale che consente di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Nella presente evenienza, la Cassa malati ha applicato una riduzione del 20% per l'età, gli anni di servizio e lo stato di salute.
Alla luce della giurisprudenza sopra citata, vista l'età del ricorrente, nato nel 1964 (e quindi non anziano), la sua nazionalità (italiana), gli anni in cui ha esercitato la medesima professione (20) e la possibilità di svolgere un'attività confacente al suo stato di salute in altri ambiti nella misura del 100% ferme restando determinate limitazioni funzionali (solo attività fisiche da leggere a medie), seppure essa appaia generosa, il TCA non ritiene di sostituire il proprio apprezzamento a quello della Cassa malati nell'applicazione della riduzione concessa, che si trova del resto entro i limiti riconosciuti dalla giurisprudenza.
Partendo quindi da un salario da invalido di Fr. 62'424,23 e ritenuta un'esigibilità del 100% in altre attività (cfr. consid. 9), ammettendo una riduzione del 20% per circostanze personali, nell'anno 2009 il reddito ipotetico da invalido del ricorrente risulta di conseguenza assommare a Fr. 49'939,38 (Fr. 62'424,23 – [Fr. 62'424,23 x 20 : 100]).
Confrontando ora questo dato con l'ammontare di Fr. 65'117.- corrispondente al reddito che l'assicurato avrebbe conseguito da valido (ossia senza nessun danno alla salute) nell'anno 2009 per un'attività a tempo pieno, emerge un'incapacità al guadagno del 23,30% ([Fr. 65'117.- - Fr. 49'939,38] : Fr. 65'117.- x 100), che deve essere arrotondata al 23% (DTF 130 V 121).
Questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata confrontando il reddito che l'assicurato avrebbe conseguito nel 2009 se non fosse intervenuta la malattia, con il reddito che egli avrebbe potuto percepire nel 2009 svolgendo al 100% un'altra attività confacente al suo stato di salute, risulta essere del 24% e quindi inferiore al grado del 25% richiesto dalle CGA (art. 13.1).
In queste circostanze, dal 9 febbraio 2009 la Cassa malati non dovrebbe più versare alcunché al ricorrente a titolo di indennità giornaliera per malattia.
In tale evenienza, sarebbero dati gli estremi per una reformatio in pejus della decisione impugnata.
Va al riguardo evidenziato che il TCA può, in linea di principio, riformare una decisione a svantaggio del ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (art. 61 cpv. 1 lett. d LPGA; art. 20 cpv. 2 LPTCA; DTF 122 V 166; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, ad art. 61, n. 7 segg.).
Questo Tribunale, tuttavia, nell'evenienza concreta, considerate tutte le circostanze del caso, rinuncia ad effettuare una reformatio in pejus, visto che comunque si tratta unicamente di una facoltà data all'autorità giudicante (STFA U 192/02 del 23 giugno 2003; STFA H 313/01 del 17 giugno 2003; STFA C 119/02 del 2 giugno 2003; STFA U 334/02 del 22 aprile 2003; DTF 119 V 249; STCA del 4 marzo 2009, 33.2008.6; STCA del 23 aprile 2008, 33.2008.3 consid. 2.9; STCA del 23 novembre 2007, 30.2007.32 consid. 13; STCA del 16 agosto 2007, 36.2007.69 consid. 9).
Pertanto, la decisione impugnata va confermata, ovvero dal 9 febbraio 2009 la Cassa malati verserà al ricorrente delle indennità giornaliere nella misura del 26% del suo diritto, ed il ricorso deve dunque essere respinto.
L'audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere il diritto d'essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti, secondo la giurisprudenza federale, l'obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (STF 9C-578/2008 del 29 maggio 2009; STF I 472/06 del 21 agosto 2007; nonché DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 ed il rinvio alla DTF prima citata).
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002, H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In concreto, il TCA, che dispone del potere di indagare d'ufficio e di applicare d'ufficio il diritto, in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LPTCA rinuncia a sentire il ricorrente. Infatti, l'interessato ha potuto ampiamente esprimersi e presentare documentazione sia dinanzi al TCA che in precedenza, facendo valere in più occasioni le sue argomentazioni. Pertanto, una sua audizione non modificherebbe l'esito del ricorso, ma sarebbe anzi superflua (STF I 472/06) dato che, per i motivi esposti nei considerandi precedenti, la pretesa di beneficiare di indennità giornaliere nella misura del 40% è manifestamente infondata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti