$Raccomandata
Incarto n. 35.2018.19
cr
Lugano 20 agosto 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)
redattrice:
Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 12 marzo 2018 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 12 febbraio 2018 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 11 settembre 2013, RI 1, dipendente della ditta __________ di __________ e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1, ha riportato un trauma alla spalla sinistra nell’alzare una pesante sponda laterale di un camion da cantiere. Dal referto 29 gennaio 2014 del chirurgo ortopedico dr. __________ risulta la diagnosi di rottura della cuffia dei rotatori a sinistra (cfr. doc. 25).
Il caso è stato assunto dall’Istituto assicuratore a titolo di lesione parificata ad infortunio (cfr. doc. 17 e 18), il quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge. In particolare, l’assicurato ha beneficiato d’indennità giornaliere, il cui importo è stato calcolato sul salario annuo di fr. 103'344.46 risultante dall’annuncio d’infortunio (fr. 226.55/giorno).
1.2. Alla chiusura del caso, con decisione formale del 31 ottobre 2016, l’amministrazione ha posto RI 1 al beneficio di una rendita d’invalidità del 31% a contare dal 1° dicembre 2015 e di un’indennità per menomazione all’integrità (IMI) del 10%. L’CO 1 ha inoltre comunicato all’assicurato di aver modificato l’importo dell’indennità giornaliera pagata a dipendenza dell’infortunio del mese di settembre 2013, ridotta a fr. 180.90, e che la differenza sarebbe stata compensata con gli arretrati di rendita e, per il residuo, con la rendita corrente limitatamente a fr. 749.70/mese (cfr. doc. 208).
1.3. Con sentenza STCA 35.2017.31 del 21 agosto 2017, cresciuta incontestata in giudicato, questo Tribunale ha confermato che l’amministrazione era legittimata a rivedere retroattivamente l’entità del salario assicurato su cui calcolare l’indennità giornaliera versata all’assicurato a contare dal 14 settembre 2013 e, quindi, a pretendere la restituzione della differenza (doc. 251).
1.4. In data 7 novembre 2017 l’assicurato, rappresentato dall’RA 1, ha chiesto il condono “dell’importo a suo tempo pagato in eccesso pari a fr. 36'915.10 coma da decisione del 28 ottobre 2016”, alla luce della precaria situazione finanziaria nella quale si trova (doc. 255).
1.5. Con decisione del 22 novembre 2017 la Divisione prestazioni assicurative dell’CO 1 ha respinto la domanda di condono del debito presentata dall’assicurato, ritenendo non dato il requisito della buona fede.
A mente dell’amministrazione, difatti, “con un’adeguata e ragionevolmente esigibile attenzione, il signor RI 1 avrebbe dovuto riscontrare l’errore”, ritenuto che “le indennità giornaliere pagate erano considerevolmente superiori al salario percepito prima dell’infortunio” (doc. 257).
1.6. Con opposizione del 20 dicembre 2017 l’assicurato, sempre rappresentato dall’RA 1, ha contestato quanto deciso dall’amministrazione, ritenendo che la buona fede sia ampiamente dimostrata.
Il rappresentante dell’interessato ha, infatti, ritenuto che il proprio assistito, minatore, “non poteva essere in grado di sapere se l’indennità versata era corretta o meno”, aggiungendo che “lo stesso non era neppure stato informato dalla ditta sul cambiamento di funzione”.
Infine, il rappresentante dell’assicurato ha rilevato che “responsabile per il calcolo dell’indennità giornaliera è la ditta e sicuramente non si può addebitare alcuna responsabilità e mancanza di buona fede al signor RI 1” (doc. 258).
1.7. In data 12 febbraio 2018 l’CO 1 ha confermato la propria precedente decisione, ritenendo che all’assicurato non possa essere riconosciuto il requisito della buona fede.
A mente dell’Istituto assicuratore, difatti, l’assicurato non poteva non sapere del cambiamento di funzione stabilita dal datore di lavoro ben otto mesi prima dell’infortunio e, in ogni caso, non poteva non accorgersi che il suo salario era diminuito del 20% a seguito della modifica di mansione e luogo di lavoro (doc. B).
1.8. Con tempestivo ricorso del 12 marzo 2018 RI 1, sempre rappresentato dal RA 1, ha chiesto l’annullamento della decisione su opposizione del 12 febbraio 2018, con conseguente accoglimento della sua istanza di condono.
A motivazione di tale pretesa, il rappresentante del ricorrente ha fatto valere la buona fede dell’interessato, rilevando come egli “minatore, operaio edile, di 59 anni, con nessuna formazione scolastica oltre l’obbligo in Italia (elementare), non era in grado effettivamente di valutare se gli era stato versato il salario corretto. Non lo si poteva oggettivamente pretendere” (doc. I).
1.9. Con risposta del 5 aprile 2018, l’Istituto assicuratore ha ribadito il rifiuto della richiesta di condono, non reputando adempiuto il requisito della buona fede (doc. III).
1.10. In data 26 aprile 2018, il rappresentante del ricorrente ha ribadito di non potere condividere quanto deciso dall’amministrazione, sottolineando come “sia stato il datore di lavoro che non ha fornito i dati corretti per il calcolo dell’indennità alla CO 1” con conseguente calcolo errato dell’indennità giornaliera al momento dell’annuncio del caso di infortunio.
Il rappresentante del ricorrente ha rilevato che, contrariamente a quanto affermato dall’impiegato amministrativo del datore di lavoro - il quale ha dichiarato che a seguito del cambiamento di funzione l’interessato non ha mai più lavorato in galleria - l’assicurato ha continuato a lavorare in galleria, dove peraltro è avvenuto l’infortunio, percependo le relative indennità riscontrabili anche dalle buste paga.
Per tali ragioni, a suo avviso, non si può addossare la colpa dell’errore di calcolo all’assicurato, il quale non era oggettivamente in grado di comprendere che quanto gli veniva versato non fosse corretto (doc. V).
1.11. Con osservazioni dell’11 maggio 2018, l’assicuratore LAINF ha riconfermato integralmente la propria posizione (doc. VII).
Tali considerazioni sono state trasmesse all’assicurato (doc. VIII), per conoscenza.
in diritto
2.1. L’oggetto della lite è la questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a negare il condono del debito, oppure no.
2.2. L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
La giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: TF) in merito al condono regolato dal vecchio art. 95 LADI, conserva tutta la sua validità anche con l’entrata in vigore dell’art. 25 LPGA (cfr. STFA C 174/04 del 27 aprile 2005; U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess 2003, ad art 25 n. 45).
L'art. 4 OPGA regola il condono.
Se il beneficiario era in buona fede e si trova in gravi difficoltà, l’assicuratore rinuncia completamente o in parte alla restituzione delle prestazioni indebitamente concesse (cfr. art. 4 cpv. 1 OPGA).
2.3. Secondo la giurisprudenza, l’ignoranza, da parte dell’assicurato, del fatto che egli non aveva diritto alle prestazioni versate non è sufficiente per ammettere che era in buona fede. Occorre piuttosto che il beneficiario delle prestazioni non si sia reso colpevole, non soltanto di un comportamento doloso, ma pure di una negligenza grave. Ne consegue che la buona fede, quale condizione del condono, è a priori esclusa allorquando i fatti che hanno comportato l’obbligo di restituzione – come ad esempio una violazione del dovere di annunciare o d’informare (cfr. art. 31 LPGA) – sono imputabili a un comportamento doloso oppure a una negligenza grave. Per contro, l’assicurato può invocare la sua buona fede se l’atto o l’omissione costituiscono soltanto una violazione lieve dell'obbligo di annunciare o d’informare (STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009 consid. 5.2 e SVR 2007 IV Nr. 13 p. 49, entrambe con riferimenti). Si è in presenza di una negligenza grave allorquando un avente diritto non si attiene a ciò che può essere ragionevolmente preteso da una persona capace di discernimento in una situazione identica e nelle medesime circostanze (DTF 110 V 176 consid. 3d). Inoltre, la buona fede deve essere negata se colui che si è arricchito, al momento del versamento, poteva attendersi di dover restituire, in quanto sapeva o doveva sapere, facendo prova dell’attenzione richiesta, che la prestazione era indebita (art. 3 cpv. 2 CC; DTF 130 V 414 consid. 4.3 e i riferimenti ivi menzionati).
2.4. In una sentenza C 264/05 del 25 gennaio 2006 C 70/03 del 2 luglio 2003, pubblicata in DLA 2005 N. 7 p. 70, relativa a un assicurato al quale la cassa di disoccupazione aveva versato inavvertitamente un numero eccessivo di indennità di disoccupazione, il TFA ha stabilito che egli non poteva invocare la sua buona fede, a causa dell’assenza di qualsiasi collaborazione da parte sua e di un minimo di attenzione per lo sviluppo del caso assicurativo. Infatti l’assicurato aveva incassato le prestazioni senza segnalare l’errore all’amministrazione e senza informarsi sui motivi del conteggio manifestamente troppo elevato.
L’Alta Corte, visto l’evidente divario fra il probabile guadagno perso dall’assicurato a seguito della disoccupazione e le prestazioni dell’assicurazione disoccupazione invece percepite, ha pure escluso che in concreto si trattasse di un caso di negligenza lieve (cfr. pure la STFA C 264/05 del 25 gennaio 2006 consid. 4).
In una sentenza 35.2014.90 del 17 dicembre 2014, cresciuta incontestata in giudicato, questa Corte ha pure negato la buona fede a un assicurato che, prima di rimanere vittima di un infortunio, aveva realizzato un reddito medio lordo pari a fr. 3'250 nel 2006 e a fr. 4'135 nel 2007, mentre che l’assicuratore infortuni gli aveva corrisposto indennità giornaliere per importi ben maggiori (fr. 4'905.75 nei mesi di ottobre 2007 nonché luglio, agosto e ottobre 2009, fr. 4'589.25 nel mese di giugno 2009 e fr. 4'747.50 nel mese di settembre 2009).
Viste le cifre in gioco, il TCA aveva ritenuto che l’assicurato non poteva in buona fede non rendersi conto che vi fosse stato un errore nel versamento dell’indennità giornaliera.
In un’altra sentenza 35.2015.31 del 18 aprile 2016, cresciuta incontestata in giudicato, questo Tribunale ha, per contro, considerato adempiuto il requisito della buona fede nel caso di un assicurato, il quale prima dell’infortunio era iscritto in disoccupazione e percepiva un guadagno intermedio, reputando che non si potesse parlare nel caso concreto di un manifesto divario tra quanto percepito dall’assicurato prima dell’infortunio e quanto invece corrispostogli dall’istituto assicuratore resistente a titolo d’indennità giornaliera d’infortunio a far tempo dall’evento dannoso.
2.5. In concreto, l’amministrazione sostiene che l’insorgente non è in buona fede, in quanto “… con un’adeguata e ragionevolmente esigibile attenzione egli avrebbe dovuto riscontrare l’errore. Ha invece omesso di verificare ogni volta, con lo scrupolo necessario, l’importo della somma versata. Le indennità giornaliere pagate erano infatti superiori al salario percepito prima dell’infortunio. Perlomeno avrebbe dovuto accertarsi dell’esattezza dei pagamenti.” (doc. 259).
Dalla STCA 35.2017.31 del 21 agosto 2017, cresciuta incontestata in giudicato, emerge che l’assicuratore LAINF ha inizialmente calcolato l’indennità giornaliera spettante all’assicurato sulla base del salario annuale lordo indicato -erroneamente - dal datore di lavoro nella notifica di infortunio del 13 settembre 2013, di fr. 103’344.46 (226.55/giorno) (cfr. doc. 251).
Sempre dalla STCA 35.2017.31 del 21 agosto 2017, cresciuta incontestata in giudicato, risulta che in seguito, nell’ambito degli accertamenti volti a chiarire gli aspetti economici legati alla determinazione del diritto alla rendita d’invalidità, l’assicuratore LAINF è venuto a conoscenza del fatto che nel momento in cui è rimasto vittima dell’infortunio (l’11 settembre 2013) - e, in realtà, già prima, a partire dal 7 gennaio 2013 – RI 1 percepiva un salario mensile inferiore rispetto a quello figurante sull’annuncio di infortunio (che corrispondeva alla media annuale del 2012).
La differenza salariale in questione, come rilevato dall’amministrazione, era del 20% ed era motivata dal fatto che -come appreso a seguito della richiesta di delucidazioni fornite dal datore di lavoro all’CO 1 nel corso della causa sfociata nella STCA 35.2017.31 del 21 agosto 2017 (cfr. doc. 251 pag. 6) – viste le numerose assenze dell’interessato, il datore di lavoro, aveva proceduto, a partire dal 7 gennaio 2013, ad un cambiamento del suo mansionario. Ciò non aveva avuto alcuna ripercussione sul salario orario, rimasto immutato, ma aveva influito su alcuni supplementi salariali riconosciutigli in precedenza, legati alla sua funzione di supporto ad una squadra di avanzamento in galleria (cfr. STCA citata).
Diversamente dalla fattispecie di cui alla STFA C 264/05 succitata in cui, a fronte di un guadagno assicurato di fr. 1'992, nei mesi in discussione l’assicurata aveva avuto entrate complessive (incluse le indennità di disoccupazione percepite) superiori del 50%, secondo questa Corte, in concreto, in analogia con quanto deciso nella sopraccitata STCA 35.2015.31 del 18 aprile 2016, cresciuta incontestata in giudicato (cfr. consid. 2.4.), non si può parlare di un manifesto divario tra quanto RI 1 percepiva prima dell’infortunio e quanto invece corrispostogli dall’Istituto assicuratore resistente a titolo d’indennità giornaliera d’infortunio a far tempo dal 14 settembre 2013.
Oltre a ciò, va considerato che la possibilità per l’assicurato di controllare la correttezza dei conteggi CO 1 era resa difficile dal fatto che, nei mesi precedenti il sinistro, egli aveva percepito, come risulta dai conteggi salariali agli atti e come già rilevato nella STCA 35.2017.31 del 21 agosto 2017, anche per la “nuova” attività svolta, una retribuzione non fissa, ma variabile di mese in mese, a seconda del numero di ore – di entità altrettanto variabile – svolte in galleria.
Tale conclusione appare tanto più giustificata, ritenuto che l’CO 1 stessa, nel corso della causa di cui alla STCA 35.2017.31 del 21 agosto 2017, ha dovuto richiedere al datore di lavoro dell’interessato delle ulteriori precisazioni concernenti il salario dell’assicurato, ciò ad ulteriore dimostrazione della difficoltà di capire le ragioni che hanno portato il datore di lavoro ad indicare nell’annuncio di infortunio un errato salario lordo.
Analogamente, quindi, a quanto deciso nella vertenza scaturita nella STCA 35.2015.31 del 18 aprile 2016, cresciuta incontestata in giudicato (cfr. consid. 2.4.), secondo questa Corte, tutto ben considerato, il ricorrente non poteva, né avrebbe potuto rendersi conto dell’inesattezza dei conteggi d’indennità giornaliera LAINF.
In esito a quanto precede, occorre concludere che il presupposto della buona fede di cui agli articoli 25 cpv. 1 LPGA e 4 OPGA, è adempiuto.
Tuttavia, affinché possa essere concesso il condono è necessario che sia soddisfatta anche l'altra condizione cumulativa, quella della “grave difficoltà”.
Ora, l’amministrazione non ha affrontato la questione avendo escluso il criterio della buona fede, ragione per la quale si giustifica un rinvio degli atti all’CO 1 per esaminare tale requisito.
2.6. Nel caso concreto, RI 1 è rappresentato dal signor __________ dell’RA 1, il quale va ritenuto persona qualificata per la questione giuridica considerata.
L'assicurato, vincente in causa, ha dunque diritto ad un’indennità per ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata e gli atti rinviati all’CO 1, affinché esamini la condizione della grave difficoltà ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 LPGA e dell'art. 5 OPGA e si pronunci nuovamente sulla domanda di condono dell’assicurato.
L’CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 500.-- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti