Incarto n. 35.2018.15

mm

Lugano 20 aprile 2018

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 5 marzo 2018 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione incidentale del 2 febbraio 2018 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 21 maggio 2013, RI 1, di professione aiuto cucina e assicurata d’obbligo contro gli infortuni presso la CO 1, si è procurata un’ustione di III. grado nella regione volare del III. distale dell’avambraccio sinistro con dell’olio bollente.

L’istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Con decisione formale del 19 febbraio 2016, poi confermata in sede di opposizione, l’assicuratore LAINF ha negato il diritto all’indennità giornaliera dal 1° giugno al 30 novembre 2015 in applicazione dell’art. 5 cpv. 4 dell’Ordinanza sull’assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati, posto che, durante quel periodo, l’assicurata avrebbe presentato una capacità lavorativa dell’80% in qualsiasi attività adeguata.

Il 5 settembre 2016, l’amministrazione ha emanato una seconda decisione formale, anch’essa confermata in sede di opposizione, mediante la quale ha dichiarato estinto il diritto all’indennità giornaliera a far tempo dal 18 luglio 2016, avendo l’assicurata ritrovato una piena capacità lavorativa in attività confacenti.

1.3. Con sentenze 35.2016.118 e 35.2017.5 del 23 febbraio 2017, questa Corte ha accolto ai sensi dei considerandi i ricorsi interposti nel frattempo dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata, nel senso che gli atti sono stati rinviati all’amministrazione affinché procedesse al prospettato atto istruttorio (perizia amministrativa a cura della Clinica di dermatologia dell’Ospedale __________ di __________) e, sulla base delle relative risultanze, decidesse di nuovo sul diritto alle prestazioni.

La pronunzia appena citata è cresciuta incontestata in giudicato.

1.4. Nel corso del mese di febbraio 2017, l’istituto ha quindi conferito il mandato peritale al Prof. dott. __________, Direttore della succitata Clinica di dermatologia (cfr. doc. 310).

La visita peritale ha avuto luogo in data 3 aprile 2017 (cfr. doc. 319.1).

Il relativo rapporto, elaborato dal Prof. dott. __________ e dalla dott.ssa __________, è stato consegnato alla CO 1 in data 25 settembre 2017 (cfr. doc. 351).

1.5. Il 13 novembre 2017 - dando seguito al parere espresso in proposito dalla dott.ssa __________ il 3 aprile 2017 (cfr. doc. 338) -, l’assicuratore LAINF ha informato l’avv. RA 1 circa la necessità di effettuare un complemento peritale a cura del Prof. dott. __________, attivo presso la Clinica di chirurgia plastica e della mano dell’Ospedale __________ di __________, atto istruttorio ritenuto “esigibile ed indispensabile a tutti gli effetti”. D’altra parte, esso si è rifiutato di pagare all’assicurata le indennità giornaliere (cfr. doc. 358).

Da parte sua, con scritto del 16 novembre 2017, il rappresentante di RI 1 ha chiesto “… l’avvio dell’ordinaria procedura e meglio l’emissione di una formale decisione con successiva presentazione del nome dei periti, dei quesiti peritali, ecc.”, come pure “… che al più presto sia emessa una decisione atta a regolare il suo diritto alle cure mediche così come alle indennità giornaliere per tutti i periodi passati e ciò perlomeno sino ad oggi.” (doc. 361).

Le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni con scritti del 4 e 12 dicembre 2017 (doc. 365 e 366), nonché del 19 e 21 dicembre 2017 (cfr. doc. 387 e 368).

1.6. Con decisione incidentale del 2 febbraio 2018, la CO 1 ha confermato l’indicazione a sottoporre RI 1 a una perizia in materia di chirurgia plastica, così come l’incarico al Prof. dott. __________ sulla base dei quesiti peritali ivi allegati (cfr. doc. 372).

Sempre in data 2 febbraio 2018, l’amministrazione ha emanato una decisione formale mediante la quale ha dichiarato sospeso il diritto all’indennità giornaliera, “…, essendo l’assicurata abile al lavoro in misura del 100% nei periodi: dal 01.06.2015 al 31.10.2015, dal 18.07.2016 a tutt’oggi ed oltre.” (cfr. doc. 373).

1.7. Con ricorso del 5 marzo 2018, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto, in via principale, che venga accertato che la perizia amministrativa allestita dal Prof. __________ “… è completa per poter decidere in merito al diritto a indennità giornaliera dell’assicurata a far tempo dal 1. giugno 2015 a 31 ottobre 2015 e dal 18 luglio 2016. Alla CO 1 è intimato di voler procedere al più presto ai propri incombenti” e, in via subordinata, che venga chiesto al Prof. __________ di completare la sua perizia “… descrivendo l’evoluzione della capacità lavorativa in attività adatte a far tempo dal giorno dell’incidente.”.

A sostegno delle proprie pretese ricorsuali, l’insorgente ha sviluppato in particolare le seguenti considerazioni:

" (…).

In concreto, la CO 1 sostiene necessaria un’ulteriore perizia per rispondere di nuovo alle medesime domande già formulate al precedente perito; ciò consiste in un’illecita richiesta di second opinion, di cui si entrerà in merito in seguito (cfr. tra le altre DTF 137 V 210 consid. 3.4.2.7). La CO 1, non contenta infatti delle risposte ricevute dal perito Prof. Dr. med. __________, peraltro scelto proprio da lei, non può quindi nemmeno avvalersi del diritto di chiedere una seconda perizia presso il Prof. Dr. Med. __________ e ciò forse anche nella speranza che quest’ultimo dia le risposte da lei ricercate. Come già detto, il primo perito ha infatti già risposto in maniera esaustiva a tutto quanto domandato.

Considerato che i fatti sono già stati adeguatamente chiariti dal Prof. Dr. med. __________, come dimostrato sopra, l’ottenimento di un’ulteriore perizia equivale e costituisce dunque un’inutile e ingiustificata seconda valutazione di una medesima fattispecie in sostituzione della prima, che è inammissibile anche perché nemmeno sono dati particolari motivi di riesame (…). E ciò a maggior ragione se si considera che l’assicuratore, dopo aver espletato la prima perizia a seguito di un rinvio di questo lodevole Tribunale, si rivolge ora a un secondo perito con il medesimo catalogo di domande (cfr. tra le tante DTF 138 V 275 consid. 1.1 a 2.6).

A giusto parere, per l’assicurata, l’ulteriore visita peritale presso il Prof. Dr. Med. __________ prenderebbe dunque effettivamente la forma di una “second opinion” illegittima e anche ininfluente sulle conseguenze del suo diritto alle indennità giornaliere LAINF. Vi è inoltre da sottolineare che quest’ulteriore perizia comporterebbe un ritardo procedurale inammissibile, soprattutto se si considera che le indennità giornaliere richieste risalgono a far tempo dal giugno 2015 e che la perizia effettuata in data 3 aprile 2017 ha dato risultati già ben chiari per quanto concerne il diritto a indennità giornaliere dell’assicurata per i periodi richiesti (cfr. tra le tante DTF 136 V 156 consid. 3.3; DTF 8C_622/2009 del 3 dicembre 2009; DTF 137 V 210 consid. 3.4.2.6).” (doc. I, p. 13 s.)

1.8. La CO 1, in risposta, ha chiesto che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

in diritto

2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre 2015).

2.2. Nel caso di specie, l’oggetto impugnato è costituito dalla decisione del 2 febbraio 2018, mediante la quale l’assicuratore resistente ha disposto l’esecuzione di una perizia amministrativa in materia di chirurgia plastica, affidandone l’incarico al Prof. dott. __________, attivo presso la Clinica di chirurgia plastica e della mano dell’Ospedale __________ di __________ (doc. 372).

Si tratta qui di una decisione incidentale ai sensi dell’art. 55 cpv. 1 LPGA in relazione con gli articoli 5 cpv. 2 e 46 PA, la quale può essere impugnata direttamente con ricorso al tribunale cantonale delle assicurazioni, se causa un pregiudizio irreparabile (art. 46 cpv. 1 lett. a PA; DTF 132 V 93 consid. 6.1).

2.3. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LPGA, l'assicuratore esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno. Le informazioni date oralmente devono essere messe per scritto.

L’art. 43 cpv. 2 LPGA recita che, se sono necessari e ragionevolmente esigibili esami medici o specialistici per la valutazione del caso, l'assicurato deve sottoporvisi. Se l'assicurato o altre persone che pretendono prestazioni, nonostante un'ingiunzione, rifiutano in modo ingiustificato di compiere il loro dovere d'informare o di collaborare, l'assicuratore può, dopo diffida scritta e avvertimento delle conseguenze giuridiche e dopo aver impartito un adeguato termine di riflessione, decidere in base agli atti o chiudere l'inchiesta e decidere di non entrare in materia (art. 43 cpv. 3 LPGA).

2.4. Nella DTF 137 V 210 consid. 3.4.2.7, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia ingiustificata può di regola causare un pregiudizio giuridico, e non soltanto di fatto. Di conseguenza, in caso d’impugnazione di una disposizione di perizia contestata, si deve ammettere l’adempimento del presupposto d’entrata in materia del pregiudizio irreparabile.

Un pregiudizio irreparabile può essere dato se una prospettata perizia non è necessaria a fronte di una fattispecie già completamente accertata, perizia che corrisponde dunque soltanto a una “seconda opinione” (DTF 141 V 330 consid. 5.2).

La persona assicurata non è tenuta a sottoporsi a un’ulteriore perizia, se la fattispecie è già stata sufficientemente chiarita. Secondo la giurisprudenza, i principi procedurali della LPGA non conferiscono all’assicuratore il diritto di ordinare una “seconda opinione” in presenza di una fattispecie già chiarita mediante perizia, nel caso in cui esso non sia soddisfatto delle relative risultanze. Pertanto, una persona assicurata deve potersi rifiutare di sottoporsi a un’ulteriore perizia, se la fattispecie è già stata chiarita a sufficienza e la sua disposizione condurrebbe a un’inammissibile “seconda opinione” (DTF 136 V 156 consid. 3.3).

2.5. Nella concreta evenienza, con la decisione incidentale impugnata, l’amministrazione ha rilevato segnatamente che “…, le cure sin qui poste in atto non hanno apportato un sensibile miglioramento dello stato di salute. Per l’esattezza, le ulcere recidivanti non trovano una spiegazione scientifica plausibile. D’altro lato, non è escluso un autolesionismo. Pertanto, urge stabilire se il nesso di causalità naturale ed adeguata tra le ulcere recidivanti all’avambraccio sinistro e l’infortunio del 21 maggio 2013 sussiste tuttora col grado della verosimiglianza preponderante, nel senso che lo stato clinico sia indubbiamente dovuto ad un’evoluzione sfavorevole del danno infortunistico originario, senza che siano intervenuti terzi fattori (extra-infortunistici) che ne abbiano ostacolato la guarigione; solo di conseguenza potrà essere definito l’ulteriore diritto alle prestazioni in natura a favore dell’assicurata, rispettivamente il nostro obbligo contributivo. Come già proposto dagli esperti in dermatologia dell’ospedale __________ di __________, è indispensabile una perizia nella disciplina chirurgica delle bruciature. A tale scopo, abbiamo sin dall’inizio designato il Prof. Dr. med. __________ dell’ospedale __________ di __________.” (doc. 372, p. 2).

Da parte sua, con il ricorso, l’assicurata contesta in sostanza la necessità di essere sottoposta a un ulteriore accertamento peritale in materia di chirurgia ricostruttiva, ritenendo che i fatti giuridicamente rilevanti siano già stati sufficientemente acclarati grazie alle risultanze della perizia 5 maggio 2017 della Clinica di dermatologia dell’Ospedale __________ di __________ (cfr. doc. I). __________

In esito a quanto precede, il TCA è dunque chiamato a stabilire se la perizia ordinata dalla CO 1 (in collaborazione con l’Ufficio AI) rappresenta una – inammissibile – “seconda opinione”, oppure no.

2.6. In concreto, è utile ricordare che, preso atto che nel frattempo l’amministrazione stessa aveva ritenuto necessario un approfondimento peritale a livello universitario in materia dermatologica, con sentenze 35.2016.118 e 35.2017.5 del 23 febbraio 2017, questa Corte ha annullato le decisioni su opposizione impugnate e rinviato gli atti alla CO 1 affinché eseguisse il prospettato atto istruttorio e, sulla base delle relative risultanze, decidesse di nuovo sul diritto alle prestazioni dal profilo temporale e materiale (cfr. doc. 307 e 308).

La visita peritale ha avuto luogo il 3 aprile 2017, a cura del Prof. dott. __________ e della dott.ssa __________, capoclinica, rispettivamente medico-assistente presso la Clinica di dermatologia dell’Ospedale __________ di __________.

Dalla tavole processuali si evince che, sempre il 3 aprile 2017, dopo il consulto peritale, la dott.ssa __________ ha informato l’assicuratore circa la necessità di organizzare un “… consulto ambulante dai nostri colleghi della chirurgia plastica specializzati in bruciature (Verbrennungschirurgie). Come dobbiamo procedere? Posso organizzare l’appuntamento o lo organizzate voi?” (doc. 338, p. 7 s.).

Con messaggio di posta elettronica datato sempre 3 aprile 2017, una funzionaria della CO 1 ha confermato all’esperta che “… qualsiasi accertamento voi riteneste opportuno eseguire ai fini della valutazione peritale sarà da noi autorizzato. Può senz’altro procedere nel consulto specialistico che ha proposto, previo consenso dell’assicurata.” (doc. 338, p. 7).

In data 7 aprile 2017, la dott.ssa __________ ha chiesto all’amministrazione se per la stesura del rapporto peritale avrebbe dovuto o meno attendere gli esiti della perizia di chirurgia ricostruttiva (doc. 338, p. 4).

La funzionaria della CO 1 ha informato la perita che la risposta alla sua domanda dipendeva dalla questione di sapere se il parere interno era ritenuto “… indispensabile per procedere nella stesura della perizia, rispettivamente per rispondere ai cataloghi di domande che vi abbiamo trasmesso? Nel negativo, potete senz’altro redigere la perizia dermatologica. In tal caso, tuttavia, gradiremmo conoscere lo scopo della visita organizzata presso il prof. dr. med. __________.” (doc. 338, p. 4).

Questo il tenore della risposta fornita dalla dott.ssa __________:

" (…).

… potrei anche rispondere alle domande e poi segue la perizia del dott. __________ …

Dal nostro punto di vista il problema è più chirurgico che dermatologico, quindi la perizia del dottor __________ sarà sicuramente più esaustiva della nostra. (…).” (doc. 338, p. 3 – il corsivo è del redattore)

Informato circa il contenuto dello scambio di corrispondenza intercorso nel frattempo con i sanitari della Clinica di dermatologia, il patrocinatore di RI 1, in data 10 aprile 2017, ha dichiarato di “… voler attendere prima la risposta alle domande peritali e di procedere quindi solamente in seguito con ulteriori accertamenti volti a scoprire quali provvedimenti potrebbero ulteriormente migliorare la situazione della mia cliente; tutto ciò tenuto anche conto del principio della proporzionalità e dell’economicità. A prescindere dalle prime risposte, in virtù del principio dell’obbligo della riduzione del danno beninteso anche in futuro la mia cliente resterà a disposizione per ulteriori accertamenti volti a stabilire quali provvedimenti potrebbero migliorare la situazione. Prima di procedere in tal senso resto però in attesa delle risposte peritali.” (doc. 338, p. 1 – il corsivo è del redattore).

Il referto peritale allestito dal prof. __________ e dalla dott.ssa __________ è pervenuto all’assicuratore convenuto in data 25 settembre 2017 (cfr. doc. 351). In quella sede, gli esperti amministrativi hanno in particolare ribadito il consiglio di sottoporre il caso anche ai loro colleghi della chirurgia delle ustioni (cfr. doc. 351, p. 7).

In data 13 novembre 2017, l’istituto assicuratore ha assegnato al rappresentante dell’assicurata un termine di 10 giorni per comunicare la propria decisione a sottoporsi alla visita peritale presso il Prof. __________, posto che quest’ultima “… è esigibile ed indispensabile a tutti gli effetti, in quanto consentirà di porre luce sugli aspetti medici residui e definire provvedimenti utili alla guarigione della ferita che inspiegabilmente non si rimargina da anni, nonostante tutto quanto intrapreso sin qui. Vista questa premessa, alla sign.ra RI 1 non è consentito di subordinare il suo accordo alla consultazione specialistica alla condizione che prestazioni di altra natura (= indennità giornaliera) le vengano dapprima riconosciute.” (doc. 358).

Con scritto del 16 novembre 2017, l’avv. RA 1 ha osservato che la sua patrocinata non si oppone “… ad ulteriori accertamenti medici. Determinante, così come già in passato, è piuttosto dapprima la forma così come il luogo, le competenze, le conoscenze linguistiche, ecc., del perito e del suo centro peritale e non da ultimo in seguito anche le domande peritali. Proprio in considerazione dell’impostazione che nuovamente e malauguratamente viene data alla procedura, ed in particolare senza alcun riscontro alle necessità dell’assicurata che come già detto nonostante l’esito della perizia già eseguita è ancora in attesa di ricevere il pagamento delle indennità giornaliere, per l’ulteriore perizia è domandato l’avvio dell’ordinaria procedura e meglio l’emissione di una formale decisione con successiva presentazione del nome dei periti, dei quesiti peritali, ecc.” (doc. 361, p. 2).

2.7. Chiamato a pronunciarsi, questo Tribunale constata che l’iniziativa di ordinare una perizia anche in materia di chirurgia delle ustioni, non è partita dall’assicuratore resistente, dopo aver preso conoscenza delle risultanze del rapporto allestito dai sanitari della clinica di dermatologia. In effetti, dagli atti di causa emerge che è stata la stessa dott.ssa Jaberg-Bentele, immediatamente dopo aver eseguito la visita peritale del 3 aprile 2017, a segnalare alla CO 1 la necessità di un approfondimento peritale da parte dei colleghi della Clinica di chirurgia plastica e della mano, in quanto “… il problema è più chirurgico che dermatologico, quindi la perizia del dottor __________ sarà sicuramente più esaustiva della nostra.” (cfr. doc. 338, p. 3; necessità che è del resto stata segnalata anche nel referto peritale del 5 maggio 2017).

In questo contesto, è utile segnalare che, trattandosi della scelta dei metodi di accertamento, i periti godono di un ampio margine d’apprezzamento. Ciò vale anche per la scelta delle discipline interessate. Di conseguenza, rientra nel potere discrezionale del perito coinvolgere ulteriori specialisti oppure rinunciarvi (cfr. STF 9C_753/2015 del 20 aprile 2016 consid. 3.3 e riferimenti ivi menzionati).

Ora, alla luce di quanto è stato attestato dalla dott.ssa __________, ovvero che il caso dell’assicurata ricade piuttosto nel campo di specializzazione della chirurgia ricostruttiva (chirurgia delle ustioni), tanto che la relativa perizia fornirebbe delle risposte più esaustive ai quesiti sottoposti dalle parti (lasciando così sottintendere che quelle fornite da lei e dal Prof. __________ non lo sono), non consentono al TCA di ritenere che la fattispecie sia già stata sufficientemente delucidata grazie alla sola perizia dermatologica, di modo che quella ulteriormente disposta dall’amministrazione rappresenterebbe una, inammissibile, “seconda opinione”.

In queste condizioni, occorre invece concludere che il rapporto allestito dagli esperti dermatologi ha il valore di una perizia parziale e che l’istruttoria va dunque completata procedendo a ulteriori accertamenti sotto forma di una perizia (parziale) in materia di chirurgia delle ustioni. Le rispettive conclusioni dovranno poi essere oggetto di una discussione globale tra gli esperti coinvolti (per un caso riguardante delle ferite da ustione in apparenza incurabili, si vedano la STCA 32.2008.225 del 30 settembre 2009 e la STCA 35.2008.53 del 26 ottobre 2009).

Richiedere delle precisazioni direttamente ai dottori __________ e __________, così come lo propone la ricorrente, non avrebbe alcun senso, dal momento in cui sono stati loro stessi ad affermare che delle risposte più esaustive ai quesiti possono essere fornite ormai soltanto dagli specialisti in chirurgia delle ustioni.

Questa Corte constata peraltro che da parte dell’insorgente non sono stati sollevati né motivi formali di ricusa nei confronti del Prof. dott. __________ (ovvero quelli che sono suscettibili di generare dei dubbi circa la sua imparzialità) né motivi materiali contro il medesimo esperto, segnatamente per quanto riguarda la sua competenza professionale.

Il fatto che il Prof. __________ non conosca la lingua italiana rende necessaria la presenza di un traduttore professionista oppure, come da lui stesso suggerito, perlomeno di un medico-assistente di lingua madre italiana (cfr. doc. 340, p. 1).

Per quanto concerne infine la decisione formale del 2 febbraio 2018, in cui la CO 1 ha sospeso il diritto all’indennità giornaliera a fronte di una pretesa piena capacità lavorativa durante il periodo 1° giugno – 31 dicembre 2015 e a decorrere dal 18 luglio 2016, (cfr. doc. 373), alla quale l’assicurata si è peraltro già opposta (cfr. doc. 376), essa non è oggetto della presente procedura ricorsuale. Questo Tribunale non è pertanto legittimato in questa sede a verificare se il provvedimento in questione, che l’amministrazione pretende essere validamente supportato dalle risultanze della perizia (parziale) elaborata dai dottori __________ e __________ (cfr. doc. III, p. 5: “Dalla perizia dermatologica è solo chiaro (almeno per CO 1) l’aspetto riguardante l’abilità lavorativa. Infatti per CO 1 l’abilità lavorativa è data nella misura del 100% per attività consone.”), è conforme al diritto, oppure no.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti