Raccomandata
Incarto n. 35.2011.37 35.2011.38
mm/DC/sc
Lugano 10 dicembre 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 16 agosto 2011 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21 giugno 2011 emanata da
CO 1
e sul ricorso di uguale data di
RI 1, rappr. da: avv. RA 1
contro
la decisione incidentale del 21 giugno 2011 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 23 giugno 2008, RI 1
A causa di questo sinistro, egli ha riportato, secondo il rapporto di uscita 30 giugno 2008 dell’Ospedale regionale di __________, una frattura-lussazione del gomito destro, trattata con un intervento di osteosintesi dell’ulna prossimale e una protesi del capitello radiale (cfr. doc. ZM 5).
L’assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2. Il decorso post-operatorio si è rivelato difficoltoso, con in particolare la scoperta di una lesione del nervo radiale destro limitata al ramo profondo motorio (doc. ZM 7).
Nel corso del mese di marzo 2009, il PD dott. __________ ha sottoposto l’assicurato a un’operazione di revisione del gomito destro con osteoplastica anteriore, neurolisi del nervo ulnare e rimozione del materiale di osteosintesi (doc. ZM 40).
Il 16 aprile 2009 RI 1 ha accusato una frattura a livello del passaggio terzo medio-terzo prossimale dell’ulna destra, al semplice atto di preparare il biberon alla sua figlioletta (cfr. doc. ZM 44).
1.3. Con decisione formale del 10 dicembre 2009 - poi confermata in sede di opposizione (cfr. doc. Z 229) -, l’amministrazione ha dichiarato l’assicurato abile al lavoro in misura del 75% a contare dal 10 agosto 2009 (doc. Z 199).
1.4. Con sentenza 35.2010.29+42 del 6 settembre 2010, questa Corte ha accolto il ricorso nel frattempo presentato dall’assicurato e ha rinviato gli atti alla CO 1 affinché disponesse “… - una volta chiarito quali mansioni concrete incombono a RI 1 quale titolare dell’omonima fiduciaria -, degli accertamenti medici più approfonditi in merito alla sua capacità lavorativa a decorrere dal 10 agosto 2009.” (cfr. doc. Z 273, p. 16).
1.5. Dopo aver compiuto gli approfondimenti ordinati dal TCA, in data 9 marzo 2011, l’Istituto assicuratore ha emesso una decisione formale mediante la quale ha confermato l’incapacità lavorativa del 25% a partire dal 10 agosto 2009 (cfr. doc. Z 302).
Il ricorso inoltrato da RI 1 contro la decisione formale appena citata, é stato dichiarato irricevibile dal TCA con pronunzia 35.2011.21 del 23 maggio 2011 (cfr. doc. Z 315).
1.6. Con decisione su opposizione del 21 giugno 2011, la CO 1 ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 319).
Sempre in data 21 giugno 2011, l’assicuratore LAINF ha emanato una decisione incidentale mediante la quale ha respinto la domanda di ricusazione del proprio personale e di trasmissione della pratica all’__________ (cfr. doc. 320).
1.7. Con tempestivo ricorso del 16 agosto 2011, RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha impugnato tanto la decisione su opposizione del 21 giugno 2011 quanto la decisione incidentale di uguale data. Egli ha chiesto, in via principale, che la CO 1 venga condannata a riconoscergli indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità lavorativa del 50% almeno a far tempo dal 10 agosto 2009, in via subordinata, la retrocessione degli atti all’autorità di vigilanza per statuire sulla domanda di ricusazione e, in via ancor più subordinata, che gli atti vengano trasmessi all’__________ per istruzione e nuova decisione.
In merito alla domanda di ricusazione del personale della CO 1 Assicurazioni, l’insorgente fa valere innanzitutto che la relativa decisione incidentale, come pure quella su opposizione riguardante il merito della lite, andrebbero annullate poiché “… l’assicuratore non poteva statuire nel merito, ma doveva trasmettere la domanda
D’altro canto, egli sostiene che, a fronte della “commistione non disinteressata fra LAINF e RC”, dei “rapporti personali poco cortesi”, nonché dei “vincoli di parentela fra le procedure”, “… l’intero personale di CO 1 abbia lasciato soddisfare, (…), il requisito dell’apparenza di parzialità di cui all’art. 36 LPGA.” (doc. I, p. 51).
Infine, posto che “per stessa ammissione del Dir. __________ all’infuori di lui non ci sarebbe più stato alcun collaboratore disponibile per trattare la pratica.”, il ricorrente chiede che la causa venga “… rinviata ad un altro assicuratore, in via sostitutiva, segnatamente __________, che in altre occasioni, secondo l’esperienza del patrocinatore che scrive, ha dimostrato di saper trattare compiutamente i dossier. La scelta di __________ si impone alla luce del fatto che tale ente funge in un certo senso da istituto collettore nell’ambito dell’assicurazione infortuni.” (doc. I, p. 51s.).
Dal profilo formale, RI 1 ritiene di essere rimasto vittima di una violazione del diritto di essere sentito, segnatamente poiché “… non si é data esplicitamente la possibilità di porre domande previe (tale decisione ordinatoria può essere contestata nel quadro della decisione finale). Ora, tale facoltà, intesa nell’ambito dell’economia processuale, va, salvo casi estremi, accolta (tant’é che __________ é solita procedere in tal senso). Qui invece si é posto il medico di fronte alle tavole processuali, ma senza circostanziare i punti in questione. Infatti ne é scaturito un referto generico. Importante su questo punto precisare che, nel frattempo, il Tribunale federale ha sancito che all’assicurato deve essere garantito il diritto di esprimersi preliminarmente sulle domande peritali (Sentenza TF 9C_243/2010 del 28 giugno 2011, consid. 3.4.2.9).” (doc. I, p. 39s.).
Nel merito, secondo il ricorrente, l’Istituto assicuratore avrebbe fondato la propria decisione su accertamenti “parziali e incompleti” e, al riguardo, egli ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…).
CO 1, avallando tale referto (quello elaborato dal dott. __________, n.d.r.), ha dimenticato il punto più importante. In un contesto di attività indipendente con alcuni aspetti dirigenziali ogni minima operazione é importante. L’apparente maggior lentezza nell’uso del mouse del computer, per esempio, cumulato sull’arco di una giornata porta via un determinato tempo rispetto a una persona normale. Il fatto di non poter portare pesi comporta la necessità di chiedere a una segretaria di dover chiedere aiuto. Essa forse é occupata in altro e quindi ne deriva un tempo morto. Cumulati questi tempi morti sull’arco di una settimana si arriva senz’altro a tempo considerevole. E questi sono due esempi. Ma ve ne sarebbero innumerevoli che l’assicurazione nemmeno si é degnata di vagliare.
… Nel caso specifico, l’assicuratore si é confrontato solo in maniera generale e astratta con le risultanze concrete del caso. Si é limitato ad assumere, con valore quasi peritale, il colloquio informale negli studi di __________, andando poi a descrivere per sommi capi le occupazioni del ricorrente. Ma tale incontro aveva uno scopo meramente ordinatorio. Ossia quello di preparare il perito alla sua attività di esame, la quale avrebbe poi dovuto essere compiuta!
(…).
… In sintesi, l’assicuratore, tramite il perito, non può fare astrazione da una simulazione dell’attività giornaliera. Se per uno specialista é facile, forse, riconoscere l’attività e i relativi deficit di un muratore, diversamente lo é per un fiduciario con mansioni miste dirigenziali-lavorative come il ricorrente, il quale per esempio afferma di essere ostacolato nell’esercizio dell’attività lavorativa, come pure nell’espletamento di semplici attività giornaliere, le quali sono fonte di ritardi sull’attività lavorativa.
Si sarebbe dovuto - e dovrà essere fatto - seguire la seguente metodologia:
sopralluogo informale negli studi __________ per individuare i problemi;
incaricare un perito;
dare la possibilità di porre domande previe all’assicurato;
monitorare la situazione (ad esempio mediante video, o altre misure)
dare possibilità all’assicurato di prendere atto dei rilievi;
dare la possibilità all’assicurato di porre nuove domande;
quindi stilare il referto peritale;
Solo in questo modo l’assicurazione avrebbe potuto concludere alla pertinenza del referto. In caso contrario tutto é solo generico e parziale.
… A ciò si aggiunga, come si é già visto, che eventuali turbe psichiche non sono state minimamente considerate. Il signor RI 1 soffre per quanto é successo e, nonostante abbia chiesto alla CO 1 LAINF di procedere a un esame psichiatrico della situazione, la stessa non ha ritenuto di dover darvi seguito. Le procedure in corso, i presunti errori medici, i ritardi nella definizione del caso, e l’atteggiamento ostruzionista di CO 1 hanno un’influenza negativa e costante sullo stato psicologico del paziente. Tale situazione si ripercuote sul rendimento e le prestazioni del signor RI 1, sia perché lo stesso é disturbato nel sonno, sia perché é distratto dalle preoccupazioni costanti e logoranti.
(…).
Considerate le reali funzioni di RI 1 all’interno della __________ lo stesso si ritiene incapace al lavoro nella misura di almeno il 50%. Una più approfondita istruttoria non potrà che confermare tale circostanza.”
(doc. I, p. 46ss.)
RI 1 ha infine chiesto che il TCA proceda alla sua audizione, rispettivamente a indire un pubblico dibattimento (doc. I, p. 52).
1.8. In data 12 settembre 2011, l’amministrazione ha domandato che la domanda di ricusazione venga respinta (cfr. doc. V - inc. 35.2011.38).
1.9. Nel corso del mese di ottobre 2011, relativamente alla richiesta di ricusazione, l’insorgente ha precisato quanto segue:
" (…).
La questione topica - tutt’altro che marginale - riguarda la posizione non chiara all’interno dell’assicurazione del signor __________, le cui competenze professionali, indipendentemente dalla richiesta di ricusa, non sono in gni caso in discussione. In quest’ottica, contrariamente a quanto addotto dall’assicurazione, appare pure tutt’altro che marginale la posizione del figlio del signor __________, il quale é alle dipendenze dello studio legale, che rappresenta il settore RC dell’assicurazione.
(…).
Ciò premesso, si chiede a codesto lodevole Tribunale di procedere nell’istruttoria e assumere le necessarie prove, fra le quali l’audizione del signor __________, alfine di esaminare la richiesta di ricusazione.”
(doc. VII - inc. 35.2011.38)
1.10. La CO 1, in risposta, ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. V - inc. 35.2011.37).
1.11. Il 17 novembre 2011, l’assicurato ha chiesto che questa Corte abbia a chiarire le mansioni concrete che gli competono quale titolare della nota fiduciaria e a disporre accertamenti medici più approfonditi in merito alla sua capacità lavorativa (doc. VII - inc. 35.2011.37).
1.12. In data 19 novembre 2012 ha avuto luogo il pubblico dibattimento, nell’ambito del quale il Presidente del TCA ha proceduto all’audizione testimoniale del dott. __________, alla presenza dell’assicurato e dei suoi patrocinatori (avv.ti __________ e __________), nonché dell’avv. __________e del signor __________ in rappresentanza della __________ (doc. XII).
1.13. Il 29 novembre 2012, la __________ ha trasmesso a questa Corte copia dello scritto mediante il quale l’avv. __________ ha chiesto l’emanazione di una nuova decisione sull’incapacità lavorativa alla luce del rapporto 28 settembre 2012 del dott. __________ e delle considerazioni espresse in proposito dal dott. __________ (doc. XIII + allegato).
in diritto
2.1. Secondo l’art. 51 Lpamm - disposizione applicabile in virtù del rinvio al diritto sussidiario di cui all’art. 31 della Lptca -, quando siano proposti davanti alla stessa Autorità più ricorsi il cui fondamento di fatto sia il medesimo, l’Autorità può segnatamente ordinare la congiunzione delle istruttorie e decidere i ricorsi con una sola decisione.
Nella concreta evenienza, visto che le impugnative presentate da RI 1 sono dirette contro il medesimo assicuratore e hanno lo stesso fondamento di fatto, è accertata la connessione tra loro. Per economia processuale, le procedure ricorsuali sono dunque decise con un'unica sentenza.
2.2. Ricorso contro la decisione incidentale del 21 giugno 2011
2.2.1. L’assicurato ha chiesto l’annullamento della decisione incidentale emanata dalla CO 1 (e della pedissequa decisione su opposizione), siccome “… l’assicuratore non poteva statuire nel merito, ma doveva trasmettere la domanda - per decisione - all’Autorità di vigilanza, se del caso all’Ufficio federale (36 cpv. 2 LPGA).” (doc. I, p. 49).
Il ricorrente fa pertanto valere che nel trattare la sua domanda di ricusazione, l’amministrazione avrebbe seguito una procedura contraria a quella prevista dall’art. 36 LPGA.
Giusta il capoverso 2 dell’art. 36 LPGA, se la ricusazione é contestata, decide l’autorità di vigilanza. Se si tratta della ricusazione del membro di un collegio, decide il collegio in assenza dell’interessato.
La problematica sollevata dall’insorgente è stata già affrontata e risolta dalla Corte federale in una sentenza U 302/05 del 30 agosto 2006, concernente una domanda di ricusazione presentata dalla persona assicurata nei confronti del collaboratore responsabile del suo dossier. In quella sede, il TFA ha stabilito che per “autorità di vigilanza” ai sensi dell’art. 36 cpv. 2 LPGA, bisogna intendere l’istanza gerarchicamente superiore al collaboratore di cui è chiesta la ricusazione, all’interno della stessa autorità amministrativa, e non l’autorità di vigilanza giusta l’art. 76 LPGA:
" 3.2 Die Auffassung des Obergerichts scheint sich auf den ersten Blick aus dem Wortlaut von Art. 36 Abs. 2 Satz 1 ATSG zu ergeben, entspricht aber nicht dem wahren Ziel dieser Bestimmung. Art. 36 Abs. 2 ATSG ist Art. 10 Abs. 2 VwVG nachgebildet (Kieser, ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 36). Sinn und Zweck liegt zunächst darin, dass niemand selber über ein gegen ihn gerichtetes Ausstandsgesuch entscheiden soll. Besteht eine Behörde, gegen die sich das Ausstandsbegehren richtet, nur aus einer einzigen Person (z.B. dem Vorsteher eines Departements in der Bundesverwaltung), kann sie daher nicht selber darüber befinden. Auf diesen Fall ist die Regel zugeschnitten, wonach die Aufsichtsbehörde über den Ausstand entscheidet. Besteht die Behörde hingegen aus mehreren Personen, kann sie unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds entscheiden (Art. 10 Abs. 2 zweiter Satzteil VwVG; Art. 36 Abs. 2 Satz 2 ATSG). In einer Verwaltung sind in der Regel mehrere Personen mit der Sachbearbeitung eines bestimmten Falles befasst. Nach der Ratio legis besteht kein Grund, in jedem Fall, in welchem gegen einzelne dieser Personen ein Ausstandsbegehren gestellt wird, an die der Behörde übergeordnete Aufsichtsbehörde zu gelangen. Vielmehr ist unter Aufsichtsbehörde im Sinne dieser Bestimmung die innerhalb der Behörde dem Sachbearbeiter hierarchisch vorgesetzte Stelle zu verstehen (Urteil R. vom 8. Mai 1995, 2A.7/1994). Der Entscheid über die Ausstandspflicht ist ein Entscheid der betreffenden Verwaltungsbehörde und kann mit den ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden (Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG; AHI 1998 S. 125 Erw. 1; Urteil R. vom 6. November 1997, 2A.346/1997). Dasselbe gilt im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 ATSG (Urteil Ö. vom 14. März 2005, K 178/04). Unter "Aufsichtsbehörde" ist somit die übergeordnete Stelle innerhalb eines Versicherungsträgers zu verstehen, nicht die Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 76 ATSG (ebenso Kieser, a.a.O., N 12 zu Art. 36, Hans-Jakob Mosimann, Entwicklungen im Verfahrensbereich, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, St. Gallen 2004, S. 111 ff., S. 139). Soweit die Eingabe des Versicherten vom 17. Juni 2005 als Ausstandsbegehren gegen einzelne Mitarbeiter der Zürich zu verstehen ist, hat somit die diesen Mitarbeitern vorgesetzte Stelle innerhalb der Zürich zu Recht über die Ausstandspflicht entschieden.“
L’Alta Corte ha pure precisato che la competenza dell’autorità di vigilanza potrebbe essere data qualora la richiesta di ricusazione fosse diretta contro tutti i membri di un’autorità poiché, in tal caso, nessuno all’interno di quest’ultima potrebbe decidere sulla domanda in questione. Ciò presuppone però che nei confronti di ogni singolo membro, siano stati fatti valere degli specifici motivi di ricusazione, che vadano oltre la censura (di per sé improponibile) secondo cui l’autorità in quanto tale sarebbe prevenuta:
" (…).
4.6 Zulässig sind hingegen Ausstandsbegehren gegen sämtliche Mitglieder einer Behörde (um einen solchen Fall ging es in BGE 116 Ia 19, der von Kölz/Häner, a.a.O., fälschlicherweise als Beispiel für ein Ausstandsgesuch gegen eine Behörde als solche dargestellt wird). In einem solchen Fall könnte die vom Obergericht angenommene Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde gegeben sein, weil innerhalb der Behörde niemand über das Ausstandsgesuch entscheiden könnte. Dies setzt freilich voraus, dass gegen jedes einzelne Mitglied spezifische Ausstandsgründe geltend gemacht werden, die über die (nach dem soeben Gesagten unzulässige) Kritik hinausgehen, die Behörde als solche sei befangen (BGE 114 Ia 279, 105 Ib 304). Vorliegend hat der Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 17. Mai 2005 beantragt, der Schadenfall sei an einen anderen UVG-Versicherer zur Regulierung abzutreten und dies einerseits generell mit der Verflechtung von Arbeits- und Versicherungsverhältnis begründet, andererseits damit, dass die bisher in den Fall involvierten Schadenmitarbeiter der Zürich Gefangene ihrer eigenen vorgefassten Meinung seien. Die erste Begründung war nach dem Gesagten unzulässig. Spezifische Ausstandsgründe gegen sämtliche Mitarbeiter der Beschwerdeführerin wurden keine geltend gemacht. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin die Eingabe - soweit überhaupt zulässig - als Ausstandsgesuch gegen die mit dem konkreten Fall befassten Sachbearbeiter interpretiert und behandelt hat.“
Nella concreta evenienza, in ossequio ai principi giurisprudenziali appena citati, nella misura in cui la domanda di ricusazione era diretta contro singoli collaboratori della CO 1 - e specificatamente contro il responsabile del Centro di competenza danni corporali della Sede regionale per il Ticino, __________ -, il Servizio giuridico centrale della CO 1 era dunque legittimato a decidere (per un caso analogo, si veda la STCA 35.2006.102 del 31 maggio 2007 consid. 2.4).
D’altro canto, RI 1 non ha ricusato tutti i funzionari della CO 1 (cosicché all’interno di questa autorità non vi sarebbe stato più nessuno in misura di evadere la relativa domanda). In effetti, non risulta che egli abbia fatto valere dei motivi di ricusazione nei confronti dei membri del Servizio giuridico centrale.
Infine, nella misura in cui - a fronte della circostanza che la convenuta é pure assicuratrice RC dell’Ente __________ e del PD dott. __________, contro i quali é pendente una causa civile di risarcimento per presunti errori medici -, il ricorrente sostiene esservi una commistione di interessi fra CO 1 e __________ RC (considerando in questo senso prevenuto l’intero personale di CO 1), occorre ritenere che la domanda di ricusazione sia in realtà diretta contro la CO 1 in quanto tale (come lo dimostra del resto il fatto che l’assicurato ha chiesto che la sua pratica venga trasmessa a un altro assicuratore, segnatamente alla __________).
Ora, secondo un’affermata giurisprudenza federale, una simile richiesta é inammissibile, in quanto i motivi di ricusazione devono essere diretti contro i membri di un’autorità, e non contro l’autorità in quanto tale (cfr. STF 8C_102/2011 del 27 aprile 2011 consid. 2.2 e riferimenti ivi citati). A questo proposito, l’Alta Corte ha precisato che é nella natura delle cose che un assicuratore privato abbia un proprio interesse economico a non corrispondere eccessive prestazioni. Nonostante ciò, la legge prevede esplicitamente che tali istituti d’assicurazione possano praticare l’assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF (art. 68 cpv. 1 lett. a LAINF), procedere alla liquidazione dei danni (art. 45ss. LAINF), nonché emanare a tale scopo delle decisioni (art. 1 LAINF in relazione con l’art. 49 LPGA; art. 124 OAINF). La legge tiene in conto il fatto che una persona morale di diritto privato abbia i propri interessi economici, malgrado sia dotata di potere pubblico. Ciò é previsto dalla legge e non può dunque costituire un motivo di ricusazione (cfr. STFA U 302/05 succitata consid. 4.3).
In esito a tutto quanto precede, questo Tribunale ritiene che la decisione mediante la quale il Servizio giuridico centrale della CO 1 ha respinto la domanda di ricusazione presentata da RI 1, sia proceduralmente corretta.
2.2.2. Con la propria impugnativa, l’assicurato ha elencato una serie di circostanze che, nelle sue intenzioni, dovrebbero dimostrare la prevenzione nei suoi confronti da parte del personale della CO 1 (cfr. doc. I, p. 50s.).
L’art. 36 cpv. 1 LPGA recita che le persone che devono prendere o preparare decisioni su diritti o obblighi devono ricusarsi se hanno un interesse personale nella questione o se, per altri motivi, potrebbero avere una prevenzione.
Questa Corte rileva innanzitutto che, nella misura in cui la domanda di ricusazione é diretta contro il direttor __________ poiché proverrebbe “… da CO 1, settore RC, di cui era stato responsabile.” (cfr. doc. I, p. 50), essa é in realtà rivolta contro l’autorità in quanto tale ed é pertanto da ritenere inammissibile (cfr. la giurisprudenza federale citata al consid. 2.2.1). In effetti, il fatto che il collaboratore in questione avrebbe lavorato anche per il settore RC della CO 1, é direttamente conseguente alla circostanza che la CO 1 stessa pratica contemporaneamente i due rami d’assicurazione.
D’altra parte, il TCA osserva che i motivi di ricusazione fatti valere dall’assicurato non vengono imputati all’uno o all’altro dei collaboratori dell’assicuratore resistente (fatta eccezione per quello interessante il direttor __________, di cui si é detto in precedenza), ma genericamente rivolti contro il personale della CO 1. In ossequio alla giurisprudenza citata al consid. 2.2.1, questo modo di procedere non può essere trattato alla stregua di una domanda di ricusazione contro tutti i funzionari della CO 1, poiché ciò presupporrebbe che l’assicurato abbia fatto valere degli specifici motivi contro ognuno di essi.
In queste condizioni, l’istanza presentata da RI 1 può essere interpretata quale domanda di ricusazione contro i collaboratori della CO 1 che hanno trattato la sua pratica (in questo senso, si veda la STFA U 302/05 consid. 4.6, succitata), specificatamente contro __________ (il quale ha assunto in prima persona la gestione del caso, al più tardi, già a partire dai primi mesi del 2010).
Conformemente alla giurisprudenza, un motivo di ricusazione deve essere invocato non appena possibile, al più tardi però quando si ha conoscenza dell’identità della persona obbligata a ricusarsi. Se ciò non avviene, alla corrispondente eccezione può essere opposto il principio della buona fede (cfr. U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess 2009, ad art. 36, n. 15, p. 492s.; in questo senso, cfr. pure STF I 907/06 del 7 maggio 2007 consid. 2.2; STFA I 450/03 del 25 novembre 2004 consid. 2.3, STFA U 222/03 del 19 luglio 2004 consid. 3, STFA I 724/01 del 23 maggio 2002; STFA I 382/01 del 30 aprile 2002; DTF 128 V 83).
Nel caso di specie, questo Tribunale constata che i motivi di ricusazione fatti valere dall’insorgente concernono circostanze riferite al periodo precedente l’emanazione della sentenza di rinvio del 6 settembre 2010 e, in ogni caso, precedente al rilascio della decisione formale del 9 marzo 2011 (cfr. doc. I, p. 50s.).
Il ricorrente ha chiesto la ricusazione di __________, per la prima volta, solo in sede di opposizione (doc. Z 304), quindi dopo avere ricevuto la decisione mediante la quale é stato confermato il grado d’inabilità del 25%, malgrado egli fosse già da tempo al corrente della sua identità (del resto, la ricusazione dell’ispettore __________, autore del rapporto ispettivo del 25 novembre 2009, era stata chiesta [e, in seguito, tacitamente accolta dalla __________] già nel settembre 2010 - cfr. doc. Z 279). In questo contesto, é utile evidenziare che, ancora nel mese di settembre 2010, era stato proprio RI 1 a chiedere che a occuparsi del prosieguo della sua pratica fosse il direttor __________ (cfr. doc. Z 279: “L’ispezione potrà essere da lei condotta e assistita da un altro valido collaboratore.”).
Tutto ben considerato, il TCA ritiene che la censura di prevenzione sia stata presentata tardivamente, quindi in violazione delle regole della buona fede, di modo che essa va senz’altro respinta, senza che si riveli necessario valutare la fondatezza, comunque a prima vista dubbia, dei motivi invocati a suo sostegno dall’insorgente.
Per quanto riguarda specificatamente il fatto che il figlio del direttor __________, __________, svolge la pratica presso lo stesso studio legale che patrocina il dott. __________ nella causa di responsabilità civile che lo vede opposto ad __________ (cfr. doc. I, p. 51), secondo il TCA, ciò non può validamente motivare la ricusazione del funzionario in questione. In effetti, se é vero che il dott. __________ é rappresentato da uno degli avvocati dello Studio __________ di __________ (avv. __________ - cfr. doc. Z 218), occorre considerare che nessuno pretende che il lic. iur. __________ sia stato in qualche modo coinvolto nella difesa degli interessi del sanitario appena citato e che comunque, in quanto praticante (ruolo che viene peraltro assunto per un periodo limitato di tempo), egli non ha alcuna responsabilità personale sugli incarti assegnatigli dal maître de stage (in proposito, si veda l’art. 7 cpv. 1 del Regolamento sull'avvocatura del 28 ottobre 2002). Pertanto, dopo valutazione oggettiva di tutte le circostanze, questa Corte ritiene che il motivo invocato dall’assicurato non possa dare adito a dubbi circa l’imparzialità di __________.
2.3. Ricorso contro la decisione su opposizione del 21 giugno 2011
2.3.1. Sul piano formale, l’insorgente ritiene che l’Istituto assicuratore abbia violato il suo diritto di essere sentito, in primo luogo poiché gli sarebbe stato negata la facoltà di sottoporre al dott. __________ dei propri quesiti peritali (cfr. doc. I, p. 39).
2.3.2. L'art. 29 cpv. 2 Cost. e l'art. 42 LPGA garantiscono alle parti il diritto d’essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto d’essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto dell'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 129 II 497 consid. 2.2 con riferimenti; 126 V 130 consid. 2b con riferimenti).
Il diritto di essere sentito é una garanzia costituzionale di carattere formale, la cui violazione comporta l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere delle possibilità di successo del ricorso nel merito (DTF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b e i riferimenti ivi citati).
Secondo la giurisprudenza, la violazione del diritto di essere sentito - a condizione che non sia di una particolare gravità - é sanata se la parte lesa ha la possibilità di esprimersi dinanzi a un’autorità di ricorso che gode di un pieno potere cognitivo. La riparazione di un eventuale vizio deve comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa).
Circa il diritto della persona assicurata di esprimersi preventivamente sui quesiti che l’amministrazione intende sottoporre al perito, in una sentenza 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 pubblicata in DTF 137 V 210, il TF ha modificato la sua precedente giurisprudenza (cfr. DTF 133 V 446 consid. 7.4) e ha stabilito che gli Uffici AI, con la decisione incidentale mediante la quale ordinano la perizia, dovrebbero in futuro sottoporre alla persona assicurata anche l’elenco dei quesiti peritali, per una sua presa di posizione (cfr. consid. 3.4.2.9.).
Sempre in quella sede, l’Alta Corte ha inoltre precisato che anche questa modifica giurisprudenziale, di principio, non priva di valore probatorio quelle perizie che sono state ordinate in ossequio ai precedenti canoni (cfr. consid. 6).
In questo senso, in una sentenza 9C_231/2012 del 24 agosto 2012 consid. 2.2, il TF ha respinto la censura fondata su una pretesa incompatibilità della decisione impugnata con la nuova prassi in materia di diritti di partecipazione. Queste le considerazioni espresse al riguardo:
" (…).
A prescindere dalla novità della contestazione, l'ipotesi che l'operato dell'amministrazione non sia (ex post) conforme alle più recenti direttive fissate dalla DTF 137 V 210 non significa ancora che il giudizio impugnato debba per questo motivo essere annullato. In virtù della prassi vigente all'epoca in cui il referto del Servizio X.________ era stato allestito, l'assicurato non doveva infatti potere preventivamente prendere posizione sulle domande peritali né tantomeno doveva necessariamente avere la facoltà di sottoporre quesiti supplementari, come invece pretende ora la DTF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 pag. 256. Per il resto, la pronuncia impugnata è formalmente conforme alla giurisprudenza. L'esame complessivo degli aspetti determinanti e la presa in considerazione delle censure ricorsuali dimostra che il giudizio cantonale, nel basarsi sugli elementi probatori esistenti, e in particolare sulla perizia del Servizio X.________ raccolta in conformità agli standard precedenti, non è contraria al diritto federale (cfr. ad esempio sentenza 9C_575/2011 del 12 ottobre 2011 consid. 4.2).“
2.3.3. Nel caso concreto, dalle carte processuali si evince che, in data 29 ottobre 2010, la CO 1 ha comunicato all’avv. RA 1 l’identità del medico incaricato di eseguire la perizia (cfr. doc. Z 284).
Il 2 novembre 2010, il patrocinatore appena citato ha dichiarato di non avere nulla da obiettare in merito all’incarico affidato al dott. __________ e ha postulato di poter formulare i propri quesiti al perito (cfr. doc. Z 286).
Con e-mail del 5 novembre 2010, l’amministrazione ha negato all’assicurato la facoltà di porre domande al perito e lo ha informato che, alla luce dei considerandi della sentenza di rinvio, il dott. __________ sarebbe stato chiamato a “… esprimersi sulla capacità lavorativa a decorrere dal 10 agosto 2009 basandosi sulle mansioni concrete del signor RA 1 da noi raccolte in occasione dell’incontro del 27 ottobre 2010.” (doc. Z 287).
Sempre in data 5 novembre 2010, il rappresentante di RI 1, dopo aver preso atto delle intenzioni dell’assicuratore ed espresso rammarico al riguardo, si é riservato il diritto di chiedere complementi dopo la consegna del referto (cfr. doc. Z 288).
Con scritto del 9 novembre 2010, inviato in copia all’assicurato e al suo rappresentante, la CO 1 ha quindi conferito il mandato peritale al dott. __________ e lo ha invitato a “… procedere all’accertamento medico e a pronunciarsi sulla sua capacità lavorativa a partire dal 10.08.2009.” (doc. Z 289).
Nel corso del mese di dicembre 2010, l’amministrazione ha trasmesso all’avv. RA 1 copia del referto peritale elaborato dal dott. __________, concedendogli il diritto di esprimersi sul suo contenuto e di formulare delle domande supplementari (cfr. doc. Z 295).
In data 13 gennaio 2011, il ricorrente ha presentato un allegato d’osservazioni di 7 pagine, mediante il quale ha censurato in più punti la perizia amministrativa e ha postulato che al dott. __________ venissero sottoposti sei quesiti complementari (cfr. doc. Z 297, in particolare p. 5ss.).
Il 19 gennaio 2011, l’Istituto assicuratore ha risposto alle obiezioni sollevate dall’assicurato e lo ha informato che “… non vi é alcuna necessità di sottoporre nuovamente al citato medico la questione di definire il grado dell’incapacità lavorativa a partire dal 10 agosto 2009, ponendo le sue domande aggiuntive, le quali, alla luce di quanto sopra esposto, non risultano pertinenti al caso concreto.” (doc. Z 298, in particolare p. 4).
In data 9 marzo 2011, la CO 1 ha rilasciato la decisione formale (doc. Z 302).
È dunque vero che all’insorgente é stato impedito di esprimersi preventivamente sui quesiti da sottoporre all’esperto incaricato dalla CO 1 (cfr. doc. Z 287), peraltro in ossequio alla giurisprudenza in vigore a quel momento.
La questione di sapere se ciò é costitutivo di una violazione del diritto di essere sentito non deve essere ulteriormente approfondita in quanto, accordando al patrocinatore di RI 1 la facoltà di porre delle domande al dott. __________ in occasione del pubblico dibattimento del 19 novembre 2012 (cfr. doc. XII, p. 3), questo Tribunale - autorità di ricorso che gode di piena cognizione -, ha sanato un’eventuale violazione.
D’altro canto, il fatto che l’amministrazione si sia finalmente rifiutata di sottoporre al perito i quesiti complementari, riguarda il valore probatorio della perizia e non il diritto di essere sentito (cfr. STF 9C_509/2010 del 4 febbraio 2011 consid. 4.4.1: “Le recourant invoque également une violation de son droit d'être entendu, en tant que l'office AI a rendu sa décision sans donner suite à sa requête du 18 août 2008 qui visait à poser deux questions complémentaires aux experts de l'Hôpital X.________. (…). La violation invoquée par le recourant, qui concerne en réalité la valeur probante de l'expertise, n'a pas de portée propre par rapport au grief tiré d'une mauvaise appréciation des preuves (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).”).
2.3.4. Il ricorrente ravvede una violazione del diritto di essere sentito anche nel fatto che l’amministrazione avrebbe omesso di prendere posizione sulla sua richiesta di essere sottoposto a una perizia psichiatrica (cfr. doc. I, p. 41s.).
Questa censura é priva di fondamento. In effetti, già in sede di decisione formale 9 marzo 2011, la CO 1 si era esplicitamente rifiutata di disporre un accertamento psichiatrico e, al riguardo, aveva fornito le proprie motivazioni, prima fra tutte quella secondo cui nella documentazione medica a disposizione non vi era alcun accenno all’esistenza di una problematica psichica (cfr. doc. Z 302).
Anche da questo punto di vista, non vi é dunque stata violazione del diritto di essere sentito. Diversa é la questione di sapere se l’assicuratore ha correttamente negato la perizia psichiatrica, questione che interessa il merito della vertenza.
2.3.5. Sempre secondo RI 1, il suo diritto di essere sentito sarebbe inoltre stato leso in quanto l’amministrazione non avrebbe “minimamente risposto” a una serie di domande quali, ad esempio, “perché non si é allestita una perizia conformemente alla prassi più recente …”, “perché non sono stati compiuti “degli accertamenti medici più approfonditi” alla luce della prassi attuale in materia di perizie mediche …”, “perché il dr. __________ non ha sottoposto RI 1 a un esame concreto e diretto, ma si é limitato, contrariamente alle direttive del TCA, a una considerazione più che generica …” e “perché si fa dell’ostruzionismo e non si vuole risolvere il “problema” di RI 1, valutando e collaborando alla possibilità di un nuovo intervento …” (doc. I, p. 39s.).
Gli aspetti toccati dall’assicurato riguardano la questione di sapere quale valore probatorio riconoscere al rapporto peritale del dott. __________ e, pertanto, vanno esaminati con il merito della lite (la questione dell’ulteriore procedere terapeutico esula comunque dall’oggetto litigioso; al riguardo, si veda il consid. 2.3.11. in fine del presente giudizio).
D’altro canto, con la decisione formale (cfr. doc. Z 302), e ancor più con la decisione su opposizione del 21 giugno 2011 (cfr. doc. Z 319, p. 4s.), l’amministrazione ha diffusamente motivato il perché ha considerato affidabile la perizia amministrativa.
Del resto, secondo la giurisprudenza federale, il fatto che l’autorità non abbia risposto esaustivamente a tutte le censure delle parti non implica necessariamente una violazione del diritto di essere sentito; essa può infatti limitarsi alle questioni decisive (cfr. STF 9C_610/2011 del 31 gennaio 2012 consid. 3.3.2).
Il TCA ritiene quindi che la CO 1 abbia motivato a sufficienza le proprie decisioni, di modo che non può esserle imputata una violazione del diritto di essere sentito.
2.3.6. Dal profilo materiale, questa Corte é chiamata a esaminare se la CO 1 era legittimata a dichiarare RI 1 abile al lavoro in misura del 75% a decorrere dal 10 agosto 2009, oppure no.
2.3.7. Secondo l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità giornaliera.
Giusta l’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
Nella RAMI 2004 U 529, p. 572ss., consid. 1.4., il TFA ha precisato che la definizione di incapacità al lavoro, così come quelle d’incapacità al guadagno e d’invalidità contenute nella LPGA, corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza.
La questione di sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei fatti forniti dal medico.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27 p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid. 2).
L'assicurato che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 91).
2.3.8. Con la sentenza 35.2010.29+42 del 6 settembre 2010, accertato che alla documentazione medica agli atti, segnatamente alle certificazioni dei dottori __________ e __________, non poteva essere riconosciuto un valore probatorio sufficiente, il TCA ha retrocesso gli atti all’assicuratore resistente affinché disponesse “… - una volta chiarito quali mansioni concrete incombono a RI 1 quale titolare dell’omonima fiduciaria -, degli accertamenti medici più approfonditi in merito alla sua capacità lavorativa a decorrere dal 10 agosto 2009 …” (doc. Z 273, p. 14ss.).
Dando seguito a quanto ordinatole dal Tribunale, l’amministrazione ha dapprima organizzato un sopralluogo presso la __________, a cui hanno preso parte, oltre ai funzionari della CO 1, l’assicurato e il proprio patrocinatore.
In quell’occasione, é stato stilato un rapporto, sottoscritto da tutti i partecipanti.
Questo, in particolare, il contenuto del documento in questione:
" (…).
07.30-07.45 - ritiro posta presso ufficio postale __________ (300 m)
07.45-08.15 - apertura e smistamento della corrispondenza
08.15-08.30 - incasso affitto tramite banking (accesso alle varie banche tramite internet), espletate le formalità di accesso, si scaricano i file, in seguito ci si sconnette dalle varie banche e si accede al programma immobiliare per contabilizzare gli incassi.
08.30-12.00 registrazioni contabili (riordino documentazione consegnata dal cliente, controllo dei saldi dei conti, allestimento del bilancio, tutto ciò comporta classificazione nei vari classificatori), chiusure, allestimento dichiarazioni imposte (tutte attività svolte tramite supporto informatico), telefonate in entrata e in uscita per ca 30 minuti, contatto con i clienti ca 30 minuti.
13.30-18.00 oltre alle attività già svolte alla mattina si aggiungono queste attività amministrative: colloqui, rapporti, discussioni con il personale (ca 1 ora al giorno), sottoscrizione corrispondenza. Consegna corrispondenza presso ufficio postale.
Svuotatura cestini e ordine sulle scrivanie.
Partecipazione alle assemblee condominiali (ca 30 all’anno per una durata di ca 1,5 ore cadauna), pulizia autorimesse, sopralluoghi per sfratti-traslochi (ca 2-3 all’anno = ca 4-5 gg lavorativi), partecipazione ad inviti (ca 1 volta al mese).
Il computer resta acceso tutta la giornata ma lo utilizzo mediamente durante ca 5-6 ore.
Preciso che nell’allestimento dell’attività d’ufficio (vedi sopra) mi é indispensabile l’uso in continuazione della tastiera e del mouse.
Calcolatrice, telefono, affrancatrice, bucatrice, stampante, fotocopiatrice, macchina fotografica, evidenziatori, penne, righe, macchina del caffè, cartella, uso del veicolo - cambio automatico.”
(doc. Z 283)
La CO 1 ha quindi disposto l’allestimento di una perizia medica, affidandone l’incarico al dott. __________, spec. FMH in ortopedia e chirurgia ortopedica (cfr. doc. Z 289).
La visita peritale ha avuto luogo in data 23 novembre 2010 (doc. ZM 80, p. 1).
Il dott. __________ ha diagnosticato degli esiti di frattura-osteosintesi con lussazione del gomito destro e impianto di protesi del capitello radiale, degli esiti dopo asportazione del materiale di osteosintesi ed artrolisi, degli esiti da trattamento da frattura da stress dell’ulna trattata conservativamente, come pure un’artrofibrosi del gomito destro con importante limitazione funzionale (doc. ZM 80, p. 3).
In merito al grado di capacità lavorativa a contare dal 10 agosto 2009, lo specialista consultato dall’amministrazione, presa conoscenza delle risultanze del sopralluogo del 27 ottobre 2010, si é espresso nei termini seguenti:
" (…).
In particolare alla domanda sulla capacità lavorativa dal 10-8-2009 il paziente con certificato del Dr. __________ del 19.6.2009 era stato giudicato abile al 50% dal 23.6.2009. Con certificato sempre del Dr. __________ del 9.7.2009 il paziente era stato giudicato abile al 75% dal 10.8.2009.
Il paziente sogg. mi riferisce che la situazione da tale data non é cambiata sostanzialmente dal punto di vista algico e dal punto di vista della funzionalità del gomito.
Le numerose fisioterapie non hanno portato a nessun miglioramento ma non viene annoverato neppure un sostanziale peggioramento.
In occasione delle visite specialistiche alla Clinica __________ e all’Ospedale di __________ e ultimamente da parte del Dr. __________ non viene apportata nessun modifica a questa capacità lavorativa. Penso quindi che la capacità lavorativa del 75% possa essere sostanzialmente confermata fino alla data odierna.
Per valutare l’ulteriore capacità lavorativa l’assicurazione __________ mi ha sottoposto un dettagliato mansionario concernente l’attività lavorativa del Signor __________ in qualità di fiduciario-contabile presso la ditta fiduciaria __________ - __________ - __________ di cui il signor __________ é azionista unico.
Da tale mansionario risulta che (…).
Ora, dopo aver valutato tutte queste mansioni specificate in modo ben dettagliato si può dire che non vi sia nessuna di queste attività che il signor RI 1 non possa svolgere in misura normale.
È evidente tuttavia che queste attività vengono svolte con una maggiore lentezza, eventualmente delle pause, la necessità di correggere degli errori scritti al computer come da lui stesso specificato, ciò che comporta quindi una perdita di tempo ed una diminuzione della produttività che abbondanzialmente si può valutare nel 25%.
Ritengo quindi, rispondendo alla vostra domanda, che il signor RI 1 risulti inabile al lavoro nella misura del 25% dal 10.8.2009 fino alla data odierna per le motivazioni sopracitate e che tale inabilità lavorativa rimanga invariata fino alla data del probabile intervento a cui il paziente esprime il desiderio di sottoporsi per migliorare la sua situazione fisica.”
(doc. ZM 80, p. 4 - il corsivo é del redattore)
2.3.9. In data 19 novembre 2012, il dott. __________ é stato sentito quale teste dal Presidente del TCA.
In quella sede, il dott. __________ ha innanzitutto ricordato di “… essere stato medico circondariale della __________ al 100% negli anni 1980-‘81 e di esserlo tuttora al 40%. È inoltre perito per l’AI, quindi effettua diverse perizie in questo ambito.” Su domanda del rappresentante dell’assicurato, egli ha inoltre chiarito di avere effettuato in tutta la sua carriera solo alcune perizie - “5 o 6, probabilmente” - per conto dell’assicurazione RC CO 1, evidenziando di non essere un perito di quest’ultima (doc. XII, p. 1 e 3).
Il teste ha quindi dichiarato di aver elaborato il proprio referto avendo a disposizione il rapporto allestito in occasione del sopralluogo del 27 ottobre 2010, documento da lui ritenuto contenere sufficienti elementi per valutare con cognizione di causa la capacità lavorativa (“Il presidente del TCA chiede al dr. __________ se ha redatto la sua valutazione, per quel che concerne gli aspetti dell’attività lavorativa concreta, soltanto sulla base del mansionario che aveva ricevuto dall’assicuratore o se ha discusso di ogni elemento con il sig. RI 1. Il dr. __________ risponde di non ricordare questo aspetto, ma che comunque disponeva di elementi sufficienti per arrivare a questa conclusione senza bisogno di porre delle domande.” - il corsivo é del redattore) e, d’altra parte, dopo lettura di alcuni estratti della sua perizia, ne ha confermato le conclusioni (doc. XII, p. 2).
Rispondendo al Presidente del TCA, il quale gli ha chiesto se la conclusione “penso quindi che la capacità lavorativa del 75% possa essere sostanzialmente confermata fino alla data odierna” fosse “… strettamente collegata al fatto che il dr. __________ aveva accertato una capacità lavorativa del 75% dal 10.8.2009.”, il dott. __________ ha affermato che “… oltre al dr. __________ anche il dr. __________ era arrivato a questa conclusione e che né i medici della Clinica __________ né quelli dell’Ospedale di __________ hanno modificato questo risultato, per cui non ha ritenuto di discostarsi da tale valutazione per quel che riguarda il passato. Il dr. __________ rileva che a questa conclusione é giunto anche per il fatto che durante la visita l’assicurato ha sostenuto che la situazione da allora non era cambiata.” (doc. XII, p. 2).
Chiamato a spiegare in che modo é giunto a sostenere che il ricorrente sarebbe in grado di svolgere la propria professione di fiduciario, con un discapito di rendimento del 25% in ragione di una minore velocità di esecuzione, lo specialista interpellato dalla __________, dopo consultazione dei propri appunti, ha indicato di avere considerato mansioni senza riduzione di rendimento, la posta, i rapporti e i colloqui con la clientela nonché le telefonate. Per contro, egli ha ammesso una riduzione del 25% in relazione all’utilizzo del computer, la quale, debitamente ponderata, corrisponde a una riduzione del 15/20%. Tenendo conto inoltre che l’assicurato svolge anche altre attività (ad esempio, le assemblee condominiali con necessità di redigere un verbale), il dott. __________ ha concluso per un’incapacità lavorativa del 25%, “calcolata in modo abbondanziale” (doc. XII, p. 2).
In corso d’udienza, il patrocinatore dell’assicurato ha prodotto un rapporto del dott. __________, spec. FMH in chirurgia della mano e in chirurgia ortopedica e traumatologica, dal quale emerge in particolare che, a margine della consultazione del 28 settembre 2012, era stata misurata, a livello del gomito destro, una flessione di 0-25-80° e una pro-supinazione di 75-0-75° (cfr. doc. XII 1).
Interpellato al riguardo, il dott. __________ ha precisato che “… uno dei due aspetti é ininfluente, nel senso che un deficit di pro-supinazione di 5 gradi é ininfluente (io avevo fissato tale grado all’80 mentre il dr. __________ lo fissa al 75). Invece sembra che vi sia un peggioramento per quel che riguarda il deficit della flessione che da me era stata valutata in 100°, mentre il dr. __________ la valuta a 80 gradi.” (doc. XII, p. 3).
2.3.10. Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (cfr. anche Pratique VSI 2001 p. 108ss.).
Per quel che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni all'amministrazione, il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).
In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
2.3.11. Chiamato a pronunciarsi nella concreta evenienza, questo Tribunale osserva che, in base al tenore della sentenza di rinvio del 6 settembre 2010, l’amministrazione era chiamata, dapprima, ad accertare il mansionario di RI 1 presso l’omonima fiduciaria, in seguito, a disporre un approfondimento specialistico e, infine, a decidere di nuovo sull’entità dell’inabilità lavorativa a partire dal 10 agosto 2009.
Per quanto riguarda il primo aspetto, il TCA aveva stabilito che - trovandosi ancora in regime di prestazioni di corta durata -, l’entità dell’incapacità lavorativa avrebbe dovuto essere “… valutata considerando le mansioni che l’assicurato é concretamente chiamato a compiere nell’esercizio della sua abituale professione … “ (doc. Z 273, p. 15).
Al riguardo il TCA constata che il rapporto del 27 ottobre 2010 é il risultato di un sopralluogo sul posto di lavoro dell’insorgente, effettuato in contradditorio, vista la presenza dell’assicurato stesso e del suo patrocinatore. Esso é stato sottoscritto da tutti i partecipanti, compresi RI 1 e l’avv. RA 1, i quali ne hanno in tal modo condiviso il contenuto (cfr. doc. Z 283).
Secondo questa Corte, il documento in questione, nella misura in cui vi sono descritte in maniera puntuale le mansioni che incombono concretamente all’assicurato e la loro rispettiva durata sull’arco della giornata lavorativa, costituisce una valida base per la valutazione della capacità lavorativa da parte dello specialista incaricato dalla CO 1. Ciò é stato d’altronde esplicitamente confermato anche dallo stesso perito in occasione della sua audizione del 19 novembre 2012 (cfr. doc. XII, p. 2). Inoltre, va segnalato che, allorquando l’assicuratore ha comunicato al rappresentante dell’insorgente la propria intenzione di affidare il mandato peritale al dott. __________, precisandogli che a quest’ultimo avrebbe sottoposto “… oltre agli incarti medico e amministrativo, il rapporto inerente le mansioni dell’assicurato raccolte il 27 ottobre 2010.” (doc. Z 284 - il corsivo é del redattore), l’avv. RA 1 non aveva sollevato obiezioni di sorta (cfr. doc. Z 286).
In merito al secondo aspetto, con la pronunzia di rinvio, il TCA aveva ritenuto di non poter decidere la vertenza facendo capo alla documentazione medica a sua disposizione. Da una parte, il chirurgo ortopedico dott. __________ si era pronunciato sul grado di abilità lavorativa a partire dal 10 agosto 2009, sulla base di una mera previsione. Dall’altra, né lo stesso dott. __________ né il medico fiduciario dell’assicuratore avevano tenuto conto di quanto emerso, dal profilo diagnostico, in occasione delle consultazioni presso la Clinica __________ e la Clinica di chirurgia ortopedica dell’Ospedale cantonale di __________ (cfr. doc. Z 273, p. 14s.).
Attentamente esaminato il referto peritale 16 dicembre 2010 del dott. __________ (doc. ZM 80), va osservato che quest’ultimo ha ricostruito l’anamnesi dell’assicurato (considerando anche gli esiti delle consultazioni eseguite a __________, __________ e presso il dott. __________, spec. FMH in chirurgia della mano e in chirurgia ortopedica e traumatologia), ha raccolto le sue dichiarazioni a proposito dei dolori risentiti e delle limitazioni riscontrate nell’espletamento delle mansioni professionali, rispettivamente nella quotidianità, ha descritto lo status a livello degli arti superiori, procedendo alle usuali misurazioni per valutarne la funzionalità (da sottolineare che l’esperto non ha riscontrato “… alcun segno di risparmio dell’arto superiore destro, anzi, in confronto alle misurazioni fatte dal dr. __________ in data 1.9.2009, si nota che le circonferenze del braccio destro sono aumentate risultando ora praticamente simmetriche.”), ha formulato la propria diagnosi (che coincide con quella posta dagli altri specialisti) e, infine, tenuto conto del mansionario descritto in occasione del sopralluogo del 27 ottobre 2010, ha concluso che RI 1 era ed é in grado di svolgere la propria professione di fiduciario, però con un discapito di rendimento del 25% in ragione di una minore velocità di esecuzione.
In sede di udienza 19 novembre 2012, il dott. __________ ha confermato - sotto la comminatoria di cui all’art. 307 CPS - le conclusioni contenute nel proprio referto peritale, fornendo pure convincenti precisazioni a proposito delle modalità con le quali é stato quantificato il discapito di rendimento derivante dal danno alla salute infortunistico (cfr. doc. XII, p. 2).
Con la propria impugnativa, l’assicurato ha sollevato alcune obiezioni, con l’intenzione di sminuire il valore probatorio della perizia amministrativa (cfr. doc. I, p. 45ss.).
In primo luogo, a proposito dell’affermazione secondo cui il dott. __________ avrebbe preso per buona la precedente analisi del dott. __________, sebbene nel frattempo invalidata (cfr. doc. I, p. 45), il TCA rileva che, in occasione della sua audizione testimoniale, il chirurgo ortopedico interpellato dalla CO 1 ha effettivamente riconosciuto - trattandosi del periodo precedente la visita peritale -, di aver fatto capo alle valutazioni dei dottori __________ e __________. Egli ha però pure precisato che tali valutazioni non erano state messe in discussione né dai sanitari della __________ né da quelli dell’Ospedale __________ di __________ e, soprattutto, che era stato il ricorrente stesso a dichiarare che, rispetto alla situazione refertata dal dott. __________, le sue condizioni di salute erano rimaste stabili (cfr. doc. XII, p. 2 e doc. ZM 80, p. 3: “Il paziente sogg. mi riferisce che la situazione da tale data non é cambiata sostanzialmente dal punto di vista algico e dal punto di vista della funzionalità del gomito. Le numerose fisioterapie non hanno portato a nessun miglioramento ma non viene annoverato neppure un sostanziale peggioramento.” - il corsivo é del redattore).
Ora, visto che la situazione a livello dell’arto superiore destro, per ammissione dello stesso assicurato, non era migliorata rispetto a quella refertata dai dottori __________ e __________, il dott. __________ poteva senz’altro ritenere che il discapito di rendimento da lui stabilito a margine della visita peritale del novembre 2010 per il periodo successivo, fosse applicabile anche al passato (e, dunque, avallare le pregresse valutazioni).
L’insorgente non può essere seguito nemmeno quando pretende che il rapporto relativo al sopralluogo esperito sul posto di lavoro, non costituirebbe una base di valutazione sufficientemente affidabile. A suo avviso, il perito non avrebbe dovuto prescindere da una “simulazione dell’attività giornaliera”, siccome “se per uno specialista é facile, forse, riconoscere l’attività e i relativi deficit di un muratore, diversamente lo é per un fiduciario con mansioni miste dirigenziali-lavorative come il ricorrente, …” (doc. I, p. 46s.).
Innanzitutto, come già rilevato in precedenza, in sede di udienza il dott. __________ ha confermato che gli elementi contenuti nel rapporto afferente al sopralluogo erano sufficienti, tanto che egli non ha avuto necessità di porre delle ulteriori domande all’assicurato (cfr. doc. XII, p. 2). Del resto, il documento in questione - redatto in contradditorio e sottoscritto da RI 1 e dal suo avvocato -, descrive nel dettaglio una giornata di lavoro tipo, come pure quelle attività che si presentano sporadicamente. In queste condizioni, il TCA non vede il motivo per cui tali informazioni non dovrebbero bastare per valutare l’abilità lavorativa dell’assicurato, né quello per cui uno specialista in ortopedia e in chirurgia ortopedica con una grande esperienza nella medicina assicurativa (e quindi anche nella valutazione dell’esigibilità lavorativa - si veda, in proposito, quanto da lui stesso precisato in udienza, cfr. doc. XII, p. 1), qual é il dott. __________, dovrebbe incontrare delle difficoltà a immaginare il genere di mansioni che é chiamato a svolgere un fiduciario (tanto più che, nel caso di specie, il sanitario consultato dalla CO 1 aveva a sua disposizione un’accurata descrizione dell’attività lavorativa di RI 1) e a individuare i relativi impedimenti risultanti dal danno infortunistico.
Tenuto conto di quanto precede, questa Corte ritiene che gli accertamenti compiuti dalla CO 1 siano stati sufficienti per consentire un’affidabile valutazione della capacità lavorativa dell’insorgente.
Inoltre, quando il ricorrente fa presente che “l’apparente maggior lentezza nell’uso del mouse del computer, per esempio, cumulato sull’arco di una giornata porta via un determinato tempo rispetto a una persona normale. (…). Cumulati questi tempi morti sull’arco di una settimana si arriva senz’altro a un tempo considerevole.” (doc. I, p. 46), egli pare dimenticare che il dott. __________ ha riconosciuto l’esistenza di un’incapacità lavorativa del 25%, proprio per tenere conto del discapito di rendimento da lui fatto valere (in effetti, così come da lui stesso spiegato in occasione della sua audizione testimoniale, per le difficoltà incontrate nell’utilizzo del computer, egli ha ritenuto un discapito di rendimento del 25% - cfr. doc. XII, p. 2).
Per quanto riguarda il rimprovero secondo cui l’assicuratore resistente ha omesso di approfondire le condizioni di salute psichica dell’assicurato, nonostante egli avesse sollecitato l’esecuzione di una perizia (cfr. doc. I, p. 47s.), a mente del TCA, la CO 1 non aveva motivo di procedere a un simile atto istruttorio, visto che non risulta che l’assicurato abbia mai prodotto una certificazione specialistica attestante l’esistenza di disturbi anche a quel livello. Dalla documentazione prodotta nella causa parallela in materia di assicurazione per l’invalidità (inc. n. 32.2011.311), si evince soltanto che RI 1 ha consultato lo psichiatra dott. __________ in due occasioni nel corso del 2009, che l’ultimo appuntamento (fissato per il dicembre 2009) era stato disdetto da lui e che da allora lo specialista in questione non lo ha più né visto né sentito (cfr. doc. 18).
Per quanto concerne i quesiti che l’assicurato avrebbe voluto che fossero sottoposti al dott. __________ (cfr. doc. Z 297, p. 5ss.), questa Corte condivide il parere della CO 1 secondo cui essi o non risultano pertinenti a dipendenza dell’oggetto litigioso, o riguardano aspetti che già trovano risposta nel rapporto del 16 dicembre 2010 (cfr. doc. Z 319, p. 4). Del resto, é utile segnalare che, sebbene gli sia stata espressamente concessa la possibilità di interrogare il dott. __________, il patrocinatore dell’insorgente si é di fatto limitato a chiedere una sua presa di posizione sul contenuto del rapporto 28 settembre 2012 del dott. __________. In particolare, l’avv. RA 1 ha rinunciato a porre al perito delle domande relative al referto del dott. __________ __________ (cfr. allegato al doc. Z 297), precisando al riguardo che “… quel documento era in relazione al tema degli errori medici e non era relativo alla capacità lavorativa.”, rispettivamente che “… questo aspetto é oggi superato viste le conclusioni che figurano nel rapporto del dr. __________ del 28 settembre 2012.” (doc. XII, p. 3).
Alla luce di tutto quanto precede, il rapporto del dott. __________, specialista proprio nella materia che qui interessa, presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché a un apprezzamento medico possa essere riconosciuta piena forza probatoria (cfr. RJJ 1995 p. 44; RAMI 1991 U 133 p. 311ss. consid. 1b). Ne discende che - vista anche l’assenza di pareri specialistici divergenti (il dott. __________, autore di una perizia di parte prodotta nell’ambito della causa civile di risarcimento, non si é pronunciato sul grado di capacità lavorativa dell’assicurato) -, non vi é alcuna valida ragione per cui questo Tribunale debba scostarsi dalle conclusioni dell’esperto.
Il TCA rileva inoltre che la valutazione espressa dal dott. __________ di un’incapacità lavorativa del 25% nell’abituale attività lavorativa dell’insorgente, risulta plausibile anche alla luce dei precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito, riguardanti assicurati che accusavano limitazioni nell’utilizzo degli arti superiori.
Ad esempio, in una sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in attività alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.
In una sentenza 35.1997.23 dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00 dell'8 maggio 2002 -, questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in attività sostitutive confacenti, specificatamente in professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per delle prese a tre dita senza forza.
Il TFA é pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo pieno lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).
In una sentenza 35.2002.88 del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto, citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA succitata consid. 2.6.).
In un giudizio I 27/06 e U 18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di controllo, così come lavori in un chiosco nonché attività ausiliarie nel campo della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).
Infine, ma non da ultimo, va sottolineato che, allorquando il Presidente del TCA gli ha chiesto, per due volte, se attualmente lavorasse in misura del 50%, RI 1 si é limitato a descrivere i disturbi da lui ancora accusati e a sostenere che vi sono effettivamente “… delle attività che non gli conviene più fare, ad esempio le dichiarazioni d’imposta che effettuava il sabato o la domenica e che fatturava ai clienti in modo molto basso (CHF 120.-) e che avevano un senso quando poteva fare tutto lui stesso.” (doc. XII, p. 5).
In conclusione, il TCA ritiene quindi dimostrato, perlomeno secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, caratteristico del settore della sicurezza sociale (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2 e riferimenti; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 320 e A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 343), che RI 1 ha ritrovato una capacità lavorativa del 75% a contare dal 10 agosto 2009. La CO 1 era pertanto legittimata, da quella data, a versare delle indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità del 25%.
Posto che la data di emanazione della decisione su opposizione impugnata (in casu, il 21 giugno 2011) segna il limite temporale del potere cognitivo del giudice delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 130 V 140 e 129 V 4), esula dalla presente vertenza la questione di sapere se il peggioramento attestato dal dott. __________ in occasione del consulto del settembre 2012, abbia o meno un’incidenza sul grado d’incapacità lavorativa dell’assicurato, così come quella di sapere se dal noto intervento operatorio vi sia da attendersi un sostanziale miglioramento delle sue condizioni di salute (con conseguente miglioramento della sua abilità lavorativa) (al riguardo, si veda il doc. XII, p. 3s.: “I rappresentanti dell’assicurazione chiedono di porre al teste una domanda in relazione agli effetti sulla capacità lavorativa di un eventuale intervento chirurgico. Il presidente del TCA rileva al riguardo che la presente vertenza è limitata alla situazione esistente al momento in cui è stata emessa la decisione su opposizione e per quel che riguarda l’evoluzione futura, in particolare alla luce del rapporto del 28 settembre 2012 del dr. __________ il perito dovrà essere interpellato in altra sede.” - il corsivo é del redattore). RI 1 ha del resto già chiesto all’amministrazione di pronunciarsi, mediante l’emissione di una nuova decisione formale, sul preteso aggravamento delle sue condizioni di salute (cfr. allegato al doc. XIII).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso contro la decisione su opposizione del 21 giugno 2011 é respinto.
Il ricorso contro la decisione incidentale del 21 giugno 2011 é respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti