Raccomandata
Incarto n. 35.2010.62
mm
Lugano 21 marzo 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 23 novembre 2010 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21 ottobre 2010 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 5 gennaio 1993, RI 1 - dipendente della ditta __________ in qualità di collaboratore tuttofare e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso la Hotela (per le prestazioni di corta durata) e presso la CO 1 (per quelle di lunga durata) -, è rimasto vittima di un infortunio al gomito sinistro con frattura e distacco della punta del processo coronoideo dell’ulna.
1.2. Alla chiusura del caso, con decisione de facto del 9 luglio 2004, la CO 1 ha posto l’assicurato al beneficio di una rendita di invalidità del 30% dal 1° agosto 2004, calcolata in applicazione del metodo ordinario del raffronto dei redditi. In particolare, tenuto conto unicamente dei postumi infortunistici organici, RI 1 è stato ritenuto in grado di svolgere un’attività alternativa adeguata nella misura del 70% (cfr. doc. 89).
1.3. Con decisione formale del 25 giugno 2010, la CO 1 ha comunicato all’assicurato che la decisione di rendita era da ritenere manifestamente errata e, perciò, da sottoporre a riconsiderazione ex art. 53 cpv. 2 LPGA, con soppressione ab initio del diritto alla rendita.
A seguito dell’opposizione interposta dalla RA 1 per conto dell’assicurato, la CO 1, in data 21 ottobre 2010, ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. B).
1.4. Con tempestivo ricorso del 23 novembre 2010, RI 1, sempre rappresentato dalla RA 1, ha chiesto che, annullata la decisione su opposizione impugnata, venga ripristinata la rendita di invalidità.
Queste, in particolare, le considerazioni che l’insorgente ha sviluppato a sostegno della propria pretesa ricorsuale:
" (…).
Con la decisione del 25 giugno 2010 la CO 1 non entra nel merito del suo presunto errore ma applica retroattivamente dei parametri di calcolo del grado AI adottati dall’Ufficio AI, contestati dal ricorrente, nella valutazione della pratica AI sfociata nella decisione del 25 luglio 2007. Prassi, questa, che non può essere accettata.
Con la decisione su opposizione del 21 ottobre 2010, qui contestata, la convenuta spiega la sua posizione, applica retroattivamente i parametri utilizzati dall’AI ma dimentica di applicare il fattore di riduzione del 25% applicato dall’AI.
Il 9 luglio 2004 la CO 1 ha deciso, sulla base di valutazioni mediche esperite dall’Ufficio AI e non contestate dal ricorrente, e che hanno considerato l’assicurato abile al lavoro al 70% in attività adeguata a causa delle conseguenze infortunistiche, di riconoscere un diritto ad una rendita d’invalidità LAINF del 30% e, con formalità opinabili, ha diminuito conseguentemente la rendita transitoria LAINF del 100% al 30%.
Il calcolo del grado d’invalidità si è fondato su un reddito da valido di fr. 42'900.-- e su di un reddito da invalido di fr. 31'284.-- che dava diritto ad una rendita del 27% arrotondata al 30%.
A quel momento erano ancora in vigore i valori regionali per il Ticino più bassi rispetto ai valori RSS per la Svizzera applicati successivamente dall’Ufficio AI a seguito della decisione del TCA del 12 giugno 2006.
Con la decisione su opposizione del 21 ottobre 2010 la CO 1 sostiene che avrebbe dovuto considerare un reddito da valido di fr. 40'560.-- e un reddito da invalido di fr. 37'217.-- (70% di fr. 53'040.-- applicando la tabella TA1 relativa alla regione Ticino), valori utilizzati dall’Ufficio AI per determinarsi (riferito all’anno 2004 ma con applicazione della tabella RSS per la Svizzera visto il cambiamento giurisprudenziale nel frattempo avvenuto). Dimenticano però di applicare un valore non disponibile quando hanno fissato il grado di invalidità del 30% e che l’Ufficio AI ha applicato una riduzione del 4,6% (per salario inferiore alla media ticinese, a quel tempo ancora possibile) e avrebbe dovuto applicare un fattore di riduzione al reddito da invalido per i fattori di riduzione presenti (il ricorrente ha perso l’uso del braccio sinistro a causa dell’infortunio del 5 gennaio 1993).
Per cui nel luglio 2004 essersi fondati su un salario RSS per la Svizzera di fr. 52'578.--, riducendolo poi del 30% (limitazione per il danno alla salute) e ulteriormente ridurlo del 15% per i fattori di riduzione legati ai salari inferiori in Ticino e per gli ulteriori fattori di riduzione causati dal danno alla salute, non rappresenta un errore essenziale.
Il qui ricorrente prima dell’infortunio lavorava come autista per la ditta __________ in quanto possessore di patente di guida B per camion.
Alla data odierna senza il danno alla salute e con un’esperienza di oltre 5 anni, secondo il contratto collettivo OCST valido dal 1. gennaio 2010, il signor RI 1 avrebbe percepito un salario ben superiore a fr. 51'844.-- (salario valido per chi ha una qualifica di 5 anni e il ricorrente ad oggi avrebbe un’esperienza ventennale).
Considerare un reddito da valido di fr. 42'900.-- per l’anno 2002 non è quindi eccessivo e anzi avrebbe dovuto essere superiore come riconosciuto con l’arrotondamento del 3%!
Non fondandosi su un errore essenziale il calcolo della rendita d’invalidità fissato al 30% dalla CO 1 nel luglio 2004, la decisione su opposizione del 21 ottobre 2010 e la decisione del 25 luglio 2010 sono da annullare con il conseguente riconoscimento del diritto del signor RI 1 a percepire una rendita LAINF del 30% dal 1. luglio 2004 e il ripristino del diritto a percepire una rendita LAINF del 30% dal 1. luglio 2010.”
(doc. I, p. 5s.)
1.5. L’assicuratore resistente, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. V).
1.6. Nel mese di gennaio 2011, l’assicurato si è in sostanza riconfermato nelle proprie allegazioni e conclusioni (cfr. doc. VII).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011 ; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. Oggetto della lite è la questione di sapere se l’amministrazione era legittimata a riconsiderare la propria decisione di rendita del luglio 2004, in particolare a ritenere quest’ultima manifestamente errata.
2.3. L'art. 53 LPGA prevede che:
" Le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l’assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza.
(cpv. 1)
L'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza. (cpv. 2)
L'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso." (cpv. 3)
I principi relativi alla riconsiderazione e alla revisione processuale sviluppati dalla giurisprudenza precedentemente alla LPGA, sono stati concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. DTF 133 V 50, consid. 4.1; STFA K 147/03 del 12 marzo 2004 consid. 5.3 in fine, U 149/03 del 22 marzo 2004 consid. 1.2., I 133/04 dell’8 febbraio 2005 consid. 1.2.).
Conformemente a un principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l'amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un'importanza rilevante (STFA I 512/05 del 3 maggio 2006, consid. 3 e riferimenti confermata nella STF I 832/05 del 25 aprile 2007).
Per giudicare se è ammissibile riconsiderare una decisione per il motivo che essa è manifestamente errata, ci si deve fondare sulla situazione giuridica esistente al momento in cui questa decisione è stata emanata, tenuto conto della prassi in vigore a quel momento (DTF 125 V 383 consid. 3 con riferimenti).
Mediante la riconsiderazione, si corregge un’errata applicazione iniziale del diritto, rispettivamente, un’errata constatazione derivante dall’apprezzamento dei fatti. Un cambiamento di prassi oppure di giurisprudenza non giustifica di principio una riconsiderazione (DTF 117 V 8 consid. 2c; 115 V 308 consid. 4a/cc).
Una decisione è manifestamente errata, non soltanto quando è stata presa sulla base di norme giuridiche sbagliate o inappropriate, ma anche quando delle disposizioni fondamentali non sono state applicate oppure lo sono state in modo inappropriato (STF 9C_181/2010 del 12 agosto 2010, consid. 3 con riferimenti).
Per motivi legati alla sicurezza giuridica e per evitare che la riconsiderazione diventi uno strumento che consenta di riesaminare liberamente le condizioni poste a fondamento delle prestazioni di lunga durata, l'irregolarità deve essere manifesta. In particolare, non si può parlare di un'inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo margine di apprezzamento riguardo a certi loro aspetti o elementi, e se la decisione iniziale appare ammissibile alla luce della situazione di fatto e di diritto. Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale, le condizioni per procedere a una riconsiderazione non sono date (STF 9C_457/2008 del 3 febbraio 2009, consid. 4.2.1 con riferimento alla STF 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008, consid. 3.1).
Nella STFA I 406/05 del 13 luglio 2006, consid. 6, l’Alta Corte ha dichiarato manifestamente errata la decisione formale mediante la quale l’Ufficio AI aveva riconosciuto a un assicurato una mezza rendita di invalidità per il motivo che, nella sua abituale professione di coiffeur, presentava un’inabilità lavorativa del 50% (con corrispondente riduzione del reddito). Secondo il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) vista l’inidoneità della professione di coiffeur a causa delle cervicalgie sofferte, considerata l’inesistenza di elementi medici che potessero escludere l’esercizio di un’attività adeguata e ritenuta la mancanza della volontà di cambiare orientamento professionale, l’amministrazione avrebbe invece dovuto esaminare se l’assicurato, sul mercato generale del lavoro, esercitando un’attività sostitutiva, era in grado di meglio valorizzare la sua capacità lavorativa residua.
Nella STFA I 302/04 del 28 marzo 2006, il TFA ha ritenuto come errore manifesto l’agire dell’Ufficio AI di aver considerato un assicurato totalmente inabile al lavoro nella sua precedente attività, riconoscendogli quindi il diritto ad una rendita intera, senza aver tenuto conto che dal punto di vista medico egli era stato ritenuto abile al lavoro in attività leggere adeguate e senza procedere alla valutazione economica mediante il raffronto dei redditi.
Nella STF 9C_181/2010 del 12 agosto 2010, consid. 6, il TF ha ritenuto la determinazione della fattispecie manifestamente errata in quanto sprovvista di una motivazione medica (in quel caso l’autorità cantonale aveva concluso che l’assicurato non poteva svolgere nessuna attività anche se dagli atti medici – fatto salvo il rinvio a un protocollo non medico e basato unicamente su dati soggettivi forniti dallo stesso assicurato – non si poteva desumere alcunché in merito alla capacità lavorativa in un’attività adeguata).
2.4. Il TCA osserva che le parti sono concordi nel ritenere che la decisione di rendita del luglio 2004 si basa su una corretta valutazione dell’abilità lavorativa residua in attività sostitutive adeguate (70% di capacità in attività leggere dal profilo dell’impegno fisico e non implicanti lo svolgimento di lavori al di sopra dell’orizzontale, così come era stato stabilito dalla perizia pluridisciplinare 7 novembre 2003 del SAM di Bellinzona, elaborata per conto dell’Ufficio AI).
I pareri delle parti sono invece divergenti per quanto attiene all’entità dei redditi (da valido e da invalido) considerati dall’amministrazione al fine di determinare il grado dell’invalidità.
Dalla decisione 9 luglio 2004 si evince che laCO 1 aveva quantificato il reddito da valido in fr. 3’300/mese, corrispondenti a fr. 42’900/anno. L’assicuratore era pervenuto a tale importo applicando il salario minimo contemplato dal CCNL dell’industria alberghiera e della ristorazione per la categoria I a far tempo dal 1° gennaio 2004 (fr. 3’120/mese oppure fr. 40’560/anno), maggiorato del 5% circa per tenere conto del fatto che già nel 1993 RI 1 percepiva una retribuzione superiore al minimo previsto dal CCNL (a tal proposito, si veda la valutazione del consulente IP del 26 aprile 2002, p. 3: “Considerata l’attività svolta notiamo che la retribuzione si situa al di sopra dei minimi previsti per queste funzioni dal CCL allora in vigore. (…). Già 3 anni prima l’assicurato prendeva uno stipendio di circa il 4% superiore al minimo ’96 della classe di funzione II.” - il corsivo è del redattore).
Nella decisione su opposizione impugnata, l’amministrazione sostiene che, analogamente a quanto stabilito nel frattempo dall’UAI, il reddito da valido avrebbe invece dovuto essere pari a fr. 40’560/anno (fr. 3’120/mese x 13 mensilità
Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale ritiene che, perlomeno nella misura in cui il reddito da valido è stato quantificato in fr. 42’900/anno, la decisione di rendita non possa essere giudicata manifestamente errata ai sensi dell’art. 53 cpv. 2 LPGA.
Da una parte, visto che a RI 1 veniva corrisposto un salario superiore a quello minimo previsto dal CCNL già nel 1993, l’Istituto assicuratore era legittimato a ritenere che ciò sarebbe stato il caso anche nel 2004, nell’ipotesi in cui l’assicurato avesse continuato a lavorare alle dipendenze della ditta __________.
Dall’altra, la sostanziale sostenibilità del dato in questione appare dimostrata anche dall’applicazione dei valori statistici regionali riferiti al settore alberghiero e della ristorazione. In effetti, dalla tabella TA13 risulta che un uomo, svolgendo nel 2004 in Ticino una professione che presuppone qualifiche inferiori in quel settore, avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 3'405. Riportando questo dato su 42.1 ore (durata normale del lavoro nel settore alberghiero e della ristorazione - si veda la relativa tabella pubblicata sul sito web dell’UFS), esso ammonta a fr. 3'583.76 oppure a fr. 43'005.12 per l’intero anno (fr. 3'583.76 x 12 mesi).
Per determinare il reddito da invalido, la CO 1 aveva fatto capo alla tabella TA1-Svizzera afferente all’anno 2002, operando una media tra il salario medio che un uomo poteva percepire svolgendo un’attività semplice e ripetitiva nel settore della produzione e il salario medio realizzato nel settore dei servizi, donde un importo pari a fr. 4'381.50 oppure a fr. 52’578/anno. In seguito, l’assicuratore aveva ridotto quest’ultimo reddito del 15%, e poi ancora del 30% per tenere conto del grado di capacità lavorativa residua (70%). Il reddito da invalido era quindi stato quantificato in fr. 31'284 (cfr. doc. 89).
Secondo l’assicuratore resistente, il calcolo appena esposto sarebbe viziato da un errore manifesto. Alla luce della giurisprudenza in vigore al momento in cui è stata rilasciata la decisione di rendita (2004), il reddito da invalido avrebbe dovuto essere determinato in applicazione dei dati statistici regionali (anziché di quelli nazionali), concretamente della tabella TA13 (fr. 53'040/anno), senza più alcuna decurtazione se non quella derivante dalla ridotta capacità lavorativa in attività sostitutive adeguate (- 30%). A suo avviso, il dato corretto sarebbe dunque stato di fr. 37'217.25 (cfr. doc. B, p. 5).
Per giudicare se la decisione di rendita del 9 luglio 2004 è o meno manifestamente errata, occorre ricordare che all’epoca in cui è stata emanata la giurisprudenza in materia di reddito da invalido era tutt’altro che consolidata.
Da una parte, questa Corte - partendo dalla constatazione che l’applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera si rivelava discriminante per gli assicurati attivi nel Cantone Ticino, visto il livello salariale più basso rispetto alla media nazionale -, applicava i valori regionali desunti dalla tabella TA13. Dall’altra, il TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale, TF) risultava principalmente orientato all’applicazione della tabella TA1, sebbene esso avesse “… a più riprese, e prevalentemente in vertenze ticinesi, tutelato e ritenuto, più o meno esplicitamente, non criticabile l’applicazione (alternativa) della tabella TA13, che compendia i salari relativi alle grandi regioni, per tenere conto delle differenze regionali …” (STFA U 75/03 del 12 ottobre 2006 consid. 7.5, pubblicata in SVR 2007 UV 17).
Tale situazione è perdurata fino al 2006, anno in cui il TFA, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati nazionali risultanti dalla tabella TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’UFS e non i valori desumibili dalla tabella TA13 (si veda la STFA U 75/03 succitata).
In questo contesto, la circostanza che la CO 1 nel 2004 abbia fatto capo ai dati statistici nazionali (tabella TA1) per determinare il reddito da invalido dell’assicurato, anziché a quelli riferiti al Cantone Ticino, non può certo essere considerata un errore manifesto.
Nella DTF 128 V 174 il TFA ha però stabilito che per la commisurazione del diritto alla rendita è determinante l’anno in cui inizia tale diritto.
In casu il diritto alla rendita ha avuto inizio il 1° agosto 2004.
L’applicazione dei valori statistici afferenti all’anno 2002 da parte dell’assicuratore LAINF (cfr. doc. 89) è contraria a un chiaro principio di diritto federale e, perciò, costituisce un errore manifesto che va rettificato.
Dalla tabella TA1 si evince che un uomo, svolgendo nel 2002 un’attività semplice e ripetitiva in Svizzera, avrebbe potuto conseguire, mediamente, un salario mensile lordo pari a fr. 4'557, quindi, riportandolo su 41.7 ore, a fr. 4'750.67 oppure a 57'008.04 (fr. 4'750.67 x 12 mesi).
Dopo adeguamento all’indice dei salari nominali (si vedano i dati pubblicati sul sito web dell’UFS), si ottiene, per il 2004, un reddito lordo annuo di fr. 58'319.22.
Siccome la capacità lavorativa di RI 1 in attività sostitutive adeguate era limitata al 70%, il reddito appena indicato va decurtato del 30% - aspetto incontestato -, e ammonta perciò a fr. 40'823.45 (risultato intermedio).
Sul reddito statistico da invalido, la CO 1 aveva operato un’ulteriore riduzione del 15% (aspetto contestato).
Secondo il TCA, una tale decurtazione non appare manifestamente errata alla luce dei principi che il TFA ha sviluppato al riguardo nella DTF 126 V 75. D’altronde, l’entità della decurtazione nel quadro della fissazione del reddito da invalido in ragione di particolari circostanze, rileva dal potere discrezionale dell’amministrazione, ciò che non lascia spazio per l’ammissione di un errore manifesto (si veda in proposito la giurisprudenza citata al considerando 2.3. di questa pronunzia).
Dal raffronto dei redditi così determinati ([fr. 42'900 - fr. 34'699.93] x 100/fr. 42'900) risulta un tasso di invalidità arrotondato secondo la DTF 130 V 121 del 19%.
In esito a quanto precede, occorre concludere che non è il principio stesso del riconoscimento di una rendita di invalidità che era manifestamente errato nella decisione del 9 luglio 2004, così come l’ha stabilito la CO 1, ma piuttosto l’entità della rendita in vigore.
La rettifica di questa decisione comporta la soppressione della rendita di invalidità del 30% e la sua sostituzione con una rendita del 19%.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
§ La decisione su opposizione 21 ottobre 2010 della CO 1 è annullata.
§§ L’assicurato ha diritto a una rendita di invalidità del 19% a contare dal 1° agosto 2004, che va a sostituire quella del 30%.
La CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo di indennità per ripetibili.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti