Raccomandata

Incarto n. 35.2009.117

CI/DC/sc

Lugano 19 maggio 2010

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattore:

Carlo Iazeolla, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 27 novembre 2009 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 5 novembre 2009 emanata da

CO 1 rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. Con decisione su opposizione del 5 novembre 2009 l’CO 1 ha confermato la decisione del 22 ottobre 2009, con cui la domanda di condono del 14 settembre 2009 di RI 1 relativa all’importo chiestogli in restituzione a titolo di indennità per cambiamento di occupazione percepite indebitamente nel periodo dal 1° luglio 2008 al 30 giugno 2009 è stata respinta.

A motivazione del proprio provvedimento l’amministrazione ha rilevato che nel caso concreto difetta il requisito della buona fede (cfr. doc. A1).

1.2. Con ricorso del 27 novembre 2009 l’assicurato, tramite il proprio rappresentante, ha chiesto la concessione del condono della somma da restituire.

A sostegno della propria pretesa ricorsuale, l’insorgente ha addotto di non essere mai stato in malafede, avendo sempre fornito all’CO 1 tutte le informazioni necessarie al calcolo della rata in questione (cfr. doc. I).

1.3. In risposta, l’assicuratore LAINF ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa, riconfermandosi nelle motivazioni espresse in sede di decisione su opposizione (cfr. doc. V).

in diritto

In ordine

2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

Nel merito

2.2. Il TCA è chiamato a stabilire se a ragione oppure no l’CO 1 ha respinto la domanda di condono formulata dall’assicurato il 14 settembre 2009.

2.3. Secondo l’art. 84 della LAINF gli organi esecutivi, dopo aver sentito il datore di lavoro e gli assicurati direttamente

interessati, possono ordinare determinate misure per prevenire infortuni e malattie professionali. Il datore di lavoro deve lasciar loro libero accesso a tutti i locali e posti di lavoro dell’azienda e consentir loro verifiche in loco e prelievi di campioni (cpv. 1).

Gli organi esecutivi possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo.

Il Consiglio federale definisce il risarcimento agli assicurati i quali, per l’esclusione dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative (cpv. 2).

Ai sensi dell’art. 86 dell’ordinanza sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (in seguito: OPI) il lavoratore che è definitivamente o temporaneamente escluso da un lavoro o che è stato dichiarato soltanto condizionalmente idoneo a svolgerlo riceve dall’assicuratore un’indennità per cambiamento d’occupazione qualora:

a. a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale, l’erogazione di una indennità giornaliera di transizione e l’impegno che da lui può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno rimangano considerevolmente ridotte;

b. abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all’assicurazione, l’attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti l’emanazione della decisione o il cambiamento d’occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici;

c. presenti all’assicuratore del datore di lavoro che l’occupava al momento in cui è stata presa la decisione una domanda corrispondente entro un periodo di due anni a contare dal momento in cui la decisione è cresciuta in giudicato oppure dal momento in cui si è estinto il diritto a un’indennità giornaliera di transizione (cpv. 1).

Se durante il termine biennale previsto nel capoverso 1 lettera b il lavoratore è stato impedito di esercitare l’attività pericolosa durante più di un mese a cagione di malattia,

di maternità, di infortunio, di servizio militare o di disoccupazione, il termine è prolungato di un periodo equivalente a quello dell’impedimento (cpv. 2).

Il lavoratore, se non ha esercitato l’attività pericolosa durante il periodo di 300 giorni previsto nel capoverso 1 lettera b unicamente poiché il genere di tale lavoro lo escludeva praticamente, ha nondimeno diritto all’indennità per cambiamento d’occupazione se ha esercitato regolarmente questa attività (cpv. 3).

L’art. 87 prevede che l’indennità per cambiamento d’occupazione ammonta all’80 per cento della perdita

di salario subita dal lavoratore sul mercato del lavoro a cagione dell’esclusione temporanea o permanente dal lavoro pericoloso o della decisione di idoneità condizionale.

È considerato salario il guadagno assicurato giusta l’articolo 15 della legge (cpv. 1).

Se il beneficiario di un’indennità per cambiamento d’occupazione riceve successivamente indennità giornaliere oppure una rendita per i postumi di un infortunio o di una malattia professionali connessi con l’attività costituente oggetto della decisione,

l’indennità per cambiamento d’occupazione può essere computata, integralmente o parzialmente, in tali prestazioni (cpv. 2).

L’indennità per cambiamento d’occupazione è pagata durante quattro anni al massimo (cpv. 3).

Ai sensi dell’art. 88 l’indennità per cambiamento d’occupazione è versata ogni mese in anticipo.

2.4. L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).

La riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K 147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8 febbraio 2005).

Analogamente alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).

Inoltre, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).

2.5. La giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) in merito al condono regolato dal vecchio art. 95 LADI conserva tutta la sua validità anche con l’entrata in vigore dell’art. 25 LPGA (cfr. STFA del 27 aprile 2005 nella causa R., C 174/04; U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, art. 25 n. 65).

L'art. 4 OPGA regola il condono.

Se il beneficiario era in buona fede e si trova in gravi difficoltà, l’assicuratore rinuncia completamente o in parte alla restituzione delle prestazioni indebitamente concesse (cfr. art. 4 cpv. 1 OPGA).

Determinante per il riconoscimento di una grave difficoltà è il momento in cui la decisione di restituzione passa in giudicato (cfr. art. 4 cpv. 2 OPGA).

Il condono è concesso su domanda scritta. La domanda, motivata e corredata dei necessari giustificativi, deve essere inoltrata entro 30 giorni dal momento in cui la decisione è passata in giudicato (cfr. art. 4 cpv. 4 OPGA).

Sul condono è pronunciata una decisione (cfr. art. 4 cpv. 5 OPGA).

L'art. 5 OPGA definisce cosa si intende con "gravi difficoltà" e recita:

" 1 La grave difficoltà ai sensi dell’articolo 25 capoverso 1 LPGA è data quando le spese riconosciute a norma della legge federale del 19 marzo 1965 sulle prestazioni complementari all’assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (LPC) e le spese supplementari di cui al capoverso 4 superano i redditi determinanti secondo la LPC.

2 Per il calcolo delle spese riconosciute ai sensi del capoverso 1 sono computati:

a. per le persone che vivono a casa:

1. quale importo destinato alla copertura del fabbisogno vitale: l’importo massimo secondo le categorie di cui all’articolo 3b capoverso 1 lettera a LPC,

2. quale pigione di un appartamento: l’importo massimo secondo le categorie di cui all’articolo 5 capoverso 1 lettera b LPC;

b. per le persone che vivono in un istituto: quale importo per le spese personali, 4800 franchi l’anno;

c. per tutti, quale importo forfetario per l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie: il premio massimo per la rispettiva categoria secondo la versione vigente dell’ordinanza del DFI3 sui premi medi cantonali dell’assicurazione delle cure medico-sanitarie per il calcolo delle prestazioni complementari.

3 La franchigia per gli immobili conformemente all’articolo 3c capoverso 1 lettera c LPC ammonta a 75 000 franchi. Il computo della sostanza nel caso di beneficiari di una rendita di vecchiaia che vivono in un istituto o un ospedale (art. 3c cpv. 1 lett. c LPC) ammonta a un decimo. Nel caso di persone parzialmente invalide è computato solo il reddito effettivo ottenuto dall’attività lucrativa. Non è tenuto conto di un’eventuale limitazione cantonale delle spese per il soggiorno in un istituto.

4 Sono computati come spese supplementari:

a. per le persone sole, 8000 franchi;

b. per i coniugi, 12 000 franchi;

c. per gli orfani e per i figli che danno diritto a una rendita per figli dell’AVS o dell’AI, 4000 franchi per figlio.”

Secondo la legge, dunque, perché sia concesso il condono dall'obbligo di restituzione, è necessario che siano adempiuti cumulativamente i seguenti presupposti:

• l'interessato ha percepito la prestazione indebita in buona fede;

• la restituzione gli imporrebbe una grave difficoltà.

Quindi, qualora difetti una delle due condizioni suelencate, il condono non può essere accordato.

2.6. La buona fede presuppone che l'assicurato ignori che una prestazione gli è versata indebitamente. Di detta ignoranza egli non si può prevalere se la stessa è stata determinata da sua negligenza.

Per quel che concerne la buona fede, la giurisprudenza ha precisato che la stessa, intesa come presupposto del condono, deve essere esclusa qualora i fatti che hanno determinato l'obbligo di restituire (violazione dell'obbligo di annunciare o di informare) siano imputabili a comportamento doloso o a negligenza grave. Viceversa, l'assicurato può prevalersi della buona fede quando l'atto o l'omissione colpevole siano costitutivi solo di una violazione lieve dell'obbligo di annunciare o di informare (cfr. STFA del 16 giugno 2003 nella causa C., C 130/02, consid. 2.3; DLA 2003 N. 29, consid. 1.2, pag. 260; DLA 2002 N. 38, consid. 2a, pag. 258; DLA 2001 N. 18, consid. 3a, pag. 161-162; DLA 1998 N. 14, consid. 4a, pag. 73; DLA 1992 N. 7, consid. 2b, pag. 103; DTF 112 V 97, consid. 2c, pag. 103, DTF 110 V 176, consid. 3c, pag. 180).

2.7. L'art. 28 LPGA regola la "Collaborazione nell'esecuzione".

Gli assicurati e il loro datore di lavoro devono collaborare gratuitamente all’esecuzione delle varie leggi d’assicurazione sociale (cfr. art. 28 cpv. 1 LPGA).

Colui che rivendica prestazioni assicurative deve fornire gratuitamente tutte le informazioni necessarie per accertare i suoi diritti e per stabilire le prestazioni assicurative (cfr. art. 28 cpv. 2 LPGA).

Chi pretende prestazioni assicurative deve autorizzare tutte le persone e i servizi, segnatamente il datore di lavoro, i medici, le assicurazioni e gli organi ufficiali a fornire nel singolo caso tutte le informazioni, sempre che siano necessarie per accertare il diritto a prestazioni. Queste persone e questi servizi sono tenuti a dare le informazioni (cfr. art. 28 cpv. 3 LPGA).

L'art. 31 LPGA regola la "Notificazione nel caso di cambiamento delle condizioni".

L’avente diritto, i suoi congiunti o i terzi ai quali è versata la prestazione sono tenuti a notificare all’assicuratore o, secondo i casi, al competente organo esecutivo qualsiasi cambiamento importante sopraggiunto nelle condizioni determinanti per l’erogazione di una prestazione (cfr. art. 31 cpv. 1 LPGA).

Qualsiasi persona o servizio che partecipa all’esecuzione delle assicurazioni sociali ha l’obbligo di informare l’assicuratore se apprende che le condizioni determinanti per l’erogazione di prestazioni hanno subìto modifiche (cfr. art. 31 cpv. 2 LPGA).

2.8. Il TFA, pronunciandosi nel caso di un assicurato che non aveva annunciato di avere ricevuto un salario durante alcuni giorni e al quale il Tribunale cantonale aveva riconosciuto la buona fede nella percezione delle indennità in un determinato periodo di controllo, ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…)

3.2 Der Vorinstanz kann insofern beigepflichtet werden, als dem Beschwerdegegner auf Grund der Tatsache, dass er in dem am 19. März 2002 ausgefüllten Kontrollausweis für den Monat März 2002 die erst ab 26. März 2002 in der Firma X.________ AG ausgeübte Tätigkeit noch nicht aufgeführt hat, keine Meldepflichtverletzung vorzuwerfen ist. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht ausgeführt wird, genügt dies für eine Bejahung der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug indessen nicht. Eine Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht ist eine zwar häufige, aber nicht die einzige Form eines fehlerhaften Verhaltens, das die Annahme von Gutgläubigkeit ausschliesst (ARV 1998 Nr. 41 S. 239 Erw. 4b). Als der Beschwerdegegner die Taggelder für den Monat März 2002 gemäss Abrechnung der Arbeitslosenkasse vom 16. April 2002 ausbezahlt erhielt, wusste er von der in diesem Monat in der Firma X.________ AG geleisteten Arbeit und der ihm deswegen zustehenden Entlöhnung. Bei zumutbarer Sorgfalt hätte ihm daher nicht entgehen können, dass ihm die ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung nicht oder zumindest nicht vollumfänglich zustand. Daran würde nichts ändern, wenn, wie im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, tatsächlich eine Mitarbeiterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums vom zusätzlich erzielten Verdienst in Kenntnis gesetzt worden wäre. Indem der Beschwerdegegner diesen Gegebenheiten nicht die nötige Beachtung schenkte, hat er nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet, welches jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (BGE 110 V 181 Erw. 3d mit Hinweisen). Dass er nach Erhalt der Taggeldabrechnung für den Monat März 2002 nicht unverzüglich bei der Arbeitslosenkasse intervenierte und sie auf die offensichtlich zu hoch ausgefallene Zahlung aufmerksam machte, kann, entgegen der vorinstanzlichen Argumentation, nicht als bloss leichte Nachlässigkeit gewertet werden, sondern ist vielmehr als grobe Pflichtwidrigkeit zu qualifizieren, welche einer erfolgreichen Berufung auf den guten Glauben entgegensteht. Die nach Art. 95 Abs. 2 AVIG erforderliche Voraussetzung der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug ist demnach nicht erfüllt, weshalb die Rückerstattung der für den Monat März 2002 zu Unrecht ausgerichteten Taggelder im Betrag von Fr. 841.25 nicht erlassen werden kann. (…)."

(cfr. STFA del 3 novembre 2003 nella causa L., C 172/03)

In un altro caso il TFA ha negato la buona fede di un'assicurata che è stata chiamata a restituire delle indennità di disoccupazione, vista la sua disponibilità ad accettare un lavoro al 20% e non al 40% come erroneamente ritenuto.

L'Alta Corte ha, tra l'altro, osservato che:

" (…)

4.1 In dem am 20. März 2000 ausgefüllten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab die Beschwerdeführerin noch an, bereit und in der Lage zu sein, eine Arbeit im Umfang von 40 % einer Vollzeitbeschäftigung anzunehmen. Wie sich in der Folge herausstellte, war sie im Hinblick auf die ihr zu Hause obliegende Kinderbetreuung indessen von Anfang an nur an einem 20%igen Teilpensum interessiert. Die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin damit eine Melde- resp. Auskunftspflichtverletzung hat zu Schulden kommen lassen, kann dahingestellt bleiben. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sie offenbar bereits am 7. April 2000 anlässlich eines Beratungsgesprächs auf dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum das Ausmass ihrer tatsächlichen Einsatzbereitschaft korrekt mit 20 % angegeben hat. Dass die Verwaltung die darauf gebotene rasche Reaktion vermissen liess und deshalb eine sofortige Reduktion der ausbezahlten Entschädigungen ausblieb, ist nicht mehr von der Leistungsbezügerin zu vertreten.

4.2 Entscheidend fällt indessen ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin in den folgenden Monaten die ihr gewährten Taggelder jeweils entgegennahm, ohne die Verwaltung je auf die Fehlerhaftigkeit der Abrechnungen aufmerksam zu machen oder sich wenigstens nach einer Begründung für die offensichtlich zu hoch ausgefallenen Entschädigungen zu erkundigen. Dass sie die jeweiligen Abrechnungen der Arbeitslosenversicherung nicht genauer geprüft haben will, vermag sie nicht zu entlasten, muss doch von einer Bezügerin von Versicherungsleistungen ein gewisses Mindestmass an Aufmerksamkeit und eine Mitwirkung bei der Abwicklung des Versicherungsfalles erwartet werden. Nachdem die von der Beschwerdeführerin empfangenen Leistungen annähernd ein Drittel des vor ihrer Arbeitslosigkeit bei einer Vollzeitbeschäftigung realisierten Lohnes ausmachten, hätte sie ohne weiteres erkennen müssen, dass ihr Taggelder ausgerichtet wurden, welche ihr in dieser Höhe nicht zustehen konnten. Insbesondere musste ihr bewusst sein, dass sie, würde sie eine Erwerbstätigkeit mit einem bloss 20%igen Pensum ausüben, kaum je ein Gehalt in der Höhe der nunmehr bezogenen Arbeitslosenentschädigung erreichen würde. Einer eingehenden Prüfung der jeweiligen Abrechnungen der Arbeitslosenversicherung oder gar besonderer Fachkenntnisse bedurfte es dazu nicht. Da die Beschwerdeführerin das leicht erkennbare Missverhältnis zwischen dem anrechenbaren Arbeits- und damit verbundenen Verdienstausfall und der ausgerichteten Entschädigung nicht wahrnahm oder ihm nicht die gebotene Beachtung schenkte, muss ihr vorgehalten werden, nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet zu haben, welches jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (BGE 110 V 181 Erw. 3d mit Hinweisen). Von einer bloss leichten Nachlässigkeit kann angesichts der ins Auge springenden Diskrepanz zwischen dem zufolge Arbeitslosigkeit mutmasslich entgangenen Verdienst und der deswegen bezogenen Versicherungsleistungen nicht gesprochen werden. Vielmehr ist mit Vorinstanz und Verwaltung von einer groben Pflichtwidrigkeit auszugehen, welche eine erfolgreiche Berufung auf den guten Glauben ausschliesst. (…)"

(cfr. STFA del 2 luglio 2003 nella causa D. C 70/03, consid. 4)

In una sentenza pubblicata in DLA 2001 a pag. 160 l'Alta Corte aveva già ricordato che:

" (…) Nach der Rechtsprechung ist grobe Fahrlässigkeit gegeben, wenn jemand das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte leuchten müssen (BGE 110 V 181 Erw. 3d mit Hinweisen; vgl. auch Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. II, N. 41 zu Art. 95). (…)" (cfr. DLA 2001, N. 18, consid. 4b, pag. 163)

2.9. Nella presente evenienza, dalle carte processuali si evince che con decisione del 26 febbraio 2007 l’RA 1, a seguito dei disturbi alla salute (silicosi) insorti in relazione alla sua attività professionale (scalpellino), ha dichiarato RI 1, a far tempo dal 1° marzo 2007, inidoneo per tutti i lavori con esposizione alla polvere di quarzo (doc. 29).

Con scritto del 14 luglio 2008 l’CO 1 ha calcolato la seconda rata di indennità per cambiamento di occupazione riconoscendo all’assicurato, per il periodo dal 1° luglio 2008 al 30 giugno 2009, un importo annuale di fr. 41'124.-- e rendendo inoltre attento l’insorgente che le modifiche nella situazione di guadagno, rispettivamente dei proventi finanziari, dovevano essere immediatamente comunicate all’assicuratore (cfr. doc. 83).

In seguito alla comunicazione del 4 agosto 2009 da parte dell’RA 1 in merito alle indennità per malattia ricevute dall’assicurato (cfr. doc. A16), il 2 settembre 2009 l’CO 1 ha riesaminato il calcolo della seconda rata di indennità, giungendo alla conclusione che, avendo l’assicurato diritto, dal 1° luglio 2008 al 30 giugno 2009, a fr. 12'798.-- ed essendogli stati già versati fr. 41'124.--, risultava un saldo di fr. 28'326.-- a favore dell’assicuratore (cfr. doc. 99).

Con decisione formale del 7 settembre 2009 l’CO 1 ha ordinato ad RI 1 di restituire l’importo di fr. 28'326.-- percepito indebitamente a titolo di indennità per cambiamento di occupazione dal 1° luglio 2008 al 30 giugno 2009 (cfr. doc. A5).

Infatti, come rilevato dall’assicuratore LAINF nella propria decisione, trattandosi di una malattia non in relazione con l’occupazione persa, l’assicurato non avrebbe dovuto beneficiare della prestazione assicurativa.

Il 14 settembre 2009 l’insorgente ha presentato domanda di condono, asserendo di adempiere il requisito della buona fede - avendo l’assicurato sempre trasmesso i documenti necessari all’ottenimento delle prestazioni - e che il rimborso costituirebbe per l’assicurato un onere estremamente gravoso (cfr. doc. A4).

Nella propria decisione del 22 ottobre 2009, l’CO 1 ha contestato al rappresentante dell’assicurato di aver comunicato all’assicuratore LAINF solamente il 4 agosto 2009, in concomitanza con la verifica della seconda rata, che l’insorgente aveva percepito un’indennità giornaliera per malattia dal mese di ottobre 2008 al giugno 2009. Tenendo conto di queste circostanze, a mente dell’assicuratore convenuto non si può assumere che l’assicurato abbia agito in buona fede (cfr. doc. A3).

Dopo che nella procedura di opposizione entrambe le parti si sono confermate nelle proprie conclusioni, in sede di ricorso il rappresentante dell’insorgente ha sottolineato che solo al momento del calcolo della terza rata l’assicuratore LAINF si è accorto che i conteggi inviati non erano conteggi stipendi, bensì provenivano da un’assicurazione sociale per un’inabilità lavorativa, peraltro confermata dall’assicurato, il quale non avrebbe mai nascosto la natura dei versamenti. Secondo il rappresentante del ricorrente, al massimo si potrebbe disquisire sulla dicitura delle lettere accompagnatorie inviate all’CO 1, le quali citano sempre la stessa frase (cfr. doc. I).

In risposta l’CO 1 ha argomentato che prima della comunicazione del 4 agosto 2009 da parte del rappresentante dell’assicurato (cfr. doc. 93) le era impossibile sapere che i conteggi stipendi inviati dall’assicurato rappresentavano in realtà delle indennità per malattia. Inoltre, i documenti giustificativi concernenti l’inabilità lavorativa dell’insorgente per malattia, afferenti al periodo dal 18 ottobre 2008 all’8 luglio 2009, sarebbero stati trasmessi all’assicuratore solamente il 28 agosto 2009 (cfr. doc. 97) e su richiesta dell’CO 1 stesso (cfr. doc. V).

Correttamente, dunque, l’CO 1 ha respinto la domanda di condono interposta dall’assicurato il 14 settembre 2009 (cfr. consid. 1.1.).

2.10 Chiamata a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte constata che nel periodo tra il mese di ottobre 2008 e il luglio 2009 il patrocinatore dell’assicurato ha inviato all’assicuratore LAINF le ricevute di salario mensili (cfr. doc. A14-A37).

Da ognuna delle ricevute si evincono le diciture in lingua portoghese “salário” oppure “vincimento” le quali, nella loro traduzione italiana, indicano versamenti salariali a favore dell’assicurato. Dal tenore delle ricevute in questione, né l’assicuratore LAINF, né il rappresentante dell’assicurato avevano alcun motivo di dubitare che i versamenti salariali derivassero dal contratto di lavoro del 5 settembre 2007 tra l’assicurato e la ditta __________ con sede a __________ (cfr. allegato al doc. 97) e che l’insorgente svolgesse regolarmente la propria attività lavorativa. Del resto, gli invii mensili del rappresentante dell’assicurato all’CO 1 arrecano l’inequivocabile frase “trasmettiamo conteggio stipendio” (cfr. ad esempio doc. A30, A32, A35).

Fino al 4 agosto 2009, l’insorgente ha invece omesso di notificare al proprio rappresentante e all’CO 1 il percepimento di indennità per malattia per il periodo da ottobre 2008 a luglio 2009 (cfr. doc. A16).

Solamente il 28 agosto 2009 e a seguito di un colloquio telefonico con il signor __________ dell’CO 1, il rappresentante dell’assicurato ha inviato all’assicuratore i relativi certificati di inabilità lavorativa temporanea (cfr. doc. 97 e allegati).

Solo grazie a queste informazioni l’CO 1 ha potuto calcolare il corretto importo della seconda rata di indennità, giungendo alla conclusione che dei fr. 41'124.-- già versati all’assicurato, fr. 28'326.-- andavano restituiti (cfr. doc. A5).

In materia di indennità per cambiamento di occupazione è principalmente l'assicurato che deve farsi parte attiva e fornire all'assicuratore LAINF tutte le informazioni necessarie e utili a stabilire il suo diritto alle indennità.

Se, da una parte, al rappresentante dell’assicurato non si può, visto il tenore delle ricevute consegnategli dall’insorgente, rimproverare di avere omesso di informare l’CO 1 in merito all’indennità per malattia percepita dal suo assistito, d’altra parte al ricorrente, come a qualsiasi persona posta nella sua situazione, non poteva sfuggire che la conoscenza della sua disponibilità lavorativa era fondamentale per l’CO 1 al fine di determinarsi circa il suo diritto alle indennità per cambiamento di occupazione, in particolare, circa l'estensione di tale diritto.

In simili circostanze, a mente di questo Tribunale, qualsiasi persona nella posizione dell’assicurato avrebbe potuto e dovuto comunicare all'assicuratore LAINF la sua effettiva non collocabilità al lavoro a seguito di una malattia non in relazione con la decisione di inidoneità dell’CO 1.

Di conseguenza l'omissione di questa informazione configura una grave negligenza che esclude la buona fede dell'assicurato (cfr. consid. 2.6.; STCA 38.2002.110 del 18 ottobre 2002 confermata dalla STFA C 292/02 del 15 marzo 2004, citata al consid. 2.8.).

2.11. Alla luce di quanto appena esposto occorre concludere che, venendo a mancare il primo presupposto necessario al fine di poter ottenere il condono delle prestazioni, a ragione l’CO 1 ha respinto la relativa istanza senza verificare se l'ulteriore presupposto, quello del grave rigore, fosse o meno adempiuto (cfr. art. 25 cpv. 1 LPGA, art. 4 OPGA).

La decisione su opposizione del 5 novembre 2009 merita, conseguentemente, di essere confermata.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti