Raccomandata

Incarto n. 34.2018.10

BS/RG

Lugano 11 aprile 2019

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Marco Bischof, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 5 marzo 2018 di

AT 1 Svitto rappr. da: RA 1 Basilea

contro

CV 1 rappr. da: ora Massa fallimentare CV 1 rappr. da: Ufficio fallimenti, __________

in materia di contributi della previdenza professionale

ritenuto in fatto

1.1 Con effetto dal 1. gennaio 2014, tramite contratto d’affiliazio- ne sottoscritto il 7 gennaio 2014 con l’allora denominata Cassa pensione AT 1 (dal __________ 2018: AT 1; cfr. estratto RC informatizzato), la CV 1 quale datrice di lavoro ha attuato la previdenza professionale obbligatoria dei suoi dipendenti (doc. A/3). L’affiliazione è stata rinnovata con effetto dal 1° gennaio 2015 (cfr. il relativo contratto sottoscritto in doc. A/9).

1.2 A seguito del mancato pagamento – anche dopo l’invio di numerose diffide e sciolto il contratto d’adesione per il 31 marzo 2017 (doc. A/41) – dei contributi previdenziali dovuti per un ammontare complessivo di fr. 21'260,50 (importo comprensivo di costi per diffida, per scioglimento del contratto e per domanda di esecuzione; cfr. estratto conto premi del 21 dicembre 2017 in doc. A/7), adite le vie esecutive (cfr. precetto n. __________ dell’UE di __________ in doc. A/45), con la presente petizione la Cassa pensione attrice, patrocinata dall’avv. RA 1, chiede la condanna della CV 1 al pagamento di suddetto importo con interessi al 6% dal 9 giugno 2017, nonché di fr. 1'250 con interessi al 6% dalla data di “proposizione dell’azione” e fr. 103,30 per “spese di esecuzione”. L’attrice postula pure, per l’importo di fr. 21'260,50, il rigetto dell’opposizione al summenzionato precetto con protesta di spese di giustizia e ripetibili.

1.3 Con la risposta di causa parte convenuta, rappresentata dagli avv. RA 2, non contesta in sé il proprio obbligo contributivo ma il periodo contributivo legato alla determinazione della durata del rapporto lavorativo dei propri dipendenti. Rileva che a seguito dell’ordine di sequestro del 15 febbraio 2017 emanato dal Ministero Pubblico i beni della società sono stati sequestrati e che ai dipendenti è stato intimato di non più presentarsi sul posto di lavoro (cfr. doc. 1/E). Evidenzia inoltre come l’allora gerente della società (__________) abbia invano chiesto all’autorità penale l’autorizzazione per continuare l’attività a tutela dei creditori societari e che l’”avente diritto economico” della società, __________, è stato sottoposto a carcerazione preventiva (dal 15 febbraio 2017 al 2 febbraio 2018), circostanze, queste, che hanno influito sull’andamento negativo della società. La società convenuta evidenzia inoltre di aver nuovamente chiesto il dissequestro dei beni (il cui reclamo contro la decisione negativa è tuttora pendente), che l’avente economico, una volta scarcerato, è divenuto nuovo gerente della __________, provvedimenti, questi, volti a “scongiurare la liquidazione della società, preservare il suo patrimonio, recuperare i crediti e tacitare i creditori terzi”.

La società convenuta sostiene che, viste le succitate circostanze, non è mai stata sua intenzione sottrarsi agli obblighi contrattuali nei confronti dell’attrice e che l’opposizione interposta al precetto esecutivo non aveva un fine dilatorio.

Conclude con la richiesta di sospendere la procedura “in modo da consentirle d’incassare i crediti esigibili da gennaio 2017 e di pagare il dovuto all’attrice”, precisando che il dovuto “dovrà essere calcolato sulla base della data di cessazione dei rapporti di lavoro dei dipendenti presenti in azienda a febbraio 2017”.

1.4. Con replica del 28 maggio 2018 la Cassa pensione, sottolineando come parte convenuta non abbia contestato il suo obbligo contributivo, sostiene comunque che il sequestro non sancisce la fine del rapporto lavorativo dei dipendenti. Ribadisce che i contributi devono essere calcolati sino alla disdetta del contratto previdenziale, ossia il 31 marzo 2017. Riguardo alla richiesta di sospensione della procedura, la Cassa pensione ha dato il proprio consenso per un periodo massimo di un anno.

1.5. Con scritto 3 luglio 2018 la società convenuta ha in particolare informato il TCA dei passi intrapresi presso l’autorità penale per il recupero dei crediti (XII).

1.6. Su richiesta di questa Corte, il 15 ottobre 2018 la convenuta ha prodotto una duplica nella quale ribadisce che il rapporto di lavoro con i dipendenti interessati è cessato il 15 febbraio 2017, precisando che “sono attualmente pendenti delle procedure civili contro la convenuta da parte di alcuni ex dipendenti. Dette procedure sono anche volte a determinare la data dello scioglimento del rapporto di lavoro, accertato il quale, la convenuta potrà pagare i contributi LPP a lei dovuti”. Conclude rinnovando la richiesta di sospensione della procedura.

1.7. In data 28 novembre 2018 la società è stata sciolta a seguito del fallimento pronunciato dalla Pretura di __________ (FUSC __________ 2018) e confermato con decisione del 13 febbraio 2019 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (FUSC __________ 2019).

In data 12 febbraio 2019 l’Ufficio fallimenti di __________ ha pubblicato l’avviso provvisorio di fallimento della società (FUSC __________ 2019).

considerato in diritto

In ordine

2.1 La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’i-struttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque de-cidere nella composizione monocratica ai sensi dell’art. 49 cpv. 2 LOG (cfr. pro multis STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011, 9C_792/2007 del 7 novembre 2008).

2.2. La competenza territoriale dello scrivente Tribunale ex art. 73 cpv. 2 LPP è data, la società convenuta avendo sede nel Cantone Ticino. Pacifica è pure la competenza avuto riguardo al campo d’applicazione materiale e personale dell’art. 73 LPP, la lite opponendo un istituto di previdenza ad un datore di lavoro ed avendo ad oggetto il mancato versamento dei contributi previdenziali da parte di quest’ultimo (in argomento: Meyer-Blaser, Die Rechtsprechung von Eidgenössischen Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, 1990-1994, in SZS 1995 pagg. 81ss, 109; Meyer/Uttinger, in: Schneider/Geiser/Gächter (éd.), Commentaire LPP et LFLP, 2010, art. 73 n. 52).

Nel merito

2.3. Oggetto del contendere è sapere se la società convenuta deve versare il saldo dei contributi previdenziali per il periodo 1° gennaio 2014 - 31 marzo 2017 (data dello scioglimento del contratto previdenziale) come da richiesta attorea, oppure, come sostenuto dalla convenuta, per il periodo 1° gennaio 2014 - 15 febbraio 2017 (data del sequestro penale).

2.4 L'art. 11 LPP impone al datrice di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi a un istituto di previdenza regolarmente registrato. Tale affiliazione ha effetto retroattivo e comporta, per il datore di lavoro, l'obbligo del pagamento dei contributi (art. 66 LPP). Per quel che riguarda l'ammontare dei contributi l'art. 66 LPP prevede che l'istituto di previdenza stabilisce nelle disposizioni regolamentari l'importo dei contributi del datore di lavoro e dei lavoratori. Il contributo del datore di lavoro deve essere almeno uguale a quello complessivo dei suoi lavoratori. Il datore di lavoro deve all'istituto gli interi contributi e deduce dal salario la quota del lavoratore stabilita nelle disposizioni regolamentari. Egli è l'unico debitore dei contributi (in argomento cfr. Brechbühl, in: Commentaire LPP e LFLP, op. cit., art. 66, n. 8ss; Brühwiler, Obligatorische Berufliche Vorsorge, in: Schw. BVR, 2007, n. 171ss; Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, 1989, pag. 32). Sui contributi non pagati alla scadenza l'istituto può pretendere interessi di mora (art. 66 cpv. 2 LPP). Secondo l'art. 49 cpv. 1 LPP inoltre gli istituti di previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l'organizzazione. Di conseguenza i contributi non devono necessariamente corrispondere agli accrediti di vecchiaia di cui all'art. 16 LPP (Messaggio del Consiglio federale sulla LPP, pag. 98). I primi servono per il finanziamento del fondo di previdenza, i secondi a stabilire le prestazioni minime previste dalla legge.

2.5 Nel processo riguardante il versamento di contributi della previdenza professionale l'istituto di previdenza deve sostanziare la pretesa in maniera completa al fine di permetterne l'esame, il principio indagatorio vigente nell'ambito delle assicurazioni sociali (SVR 1998 UV n. 1; DTF 117 V 263 consid. 1b) avendo i suoi limiti nell'obbligo delle parti di collaborare all'istruzione della causa (DTF 125 V 195 consid. 2, 122 V 150 consid. 1a con riferimenti). D'altro canto il datore di lavoro deve sostanziare i motivi per cui la pretesa non sarebbe fondata. Se la richiesta risulta sufficientemente sostanziata, le contestazioni immotivate non vengono considerate, ritenuto come i fatti da dimostrare vanno sostanziati in maniera sufficiente e meglio vanno indicati in modo completo al fine di poter assumere le prove necessarie (SZS 2003 pag. 500, 2001 pag. 562).

2.6 Ritornando al caso in esame, incontestato è l’obbligo della società convenuta di versare i contributi previdenziali dal 1° gennaio 2014, avendo la datrice di lavoro sottoscritto il relativo contratto d’affiliazione con effetto da tale data (doc. A/3) e rinnovandolo in seguito dal 1° gennaio 2015 (doc. A/9).

Con la sottoscrizione del contratto d’affiliazione e la presa di conoscenza, quale parte integrante del contratto, in particolare – per quanto qui interessa – delle condizioni generali d’affiliazione (doc. A/5), del regolamento di previdenza (doc. A/6) e del regolamento delle spese in vigore dal 1. gennaio 2017 (sub doc. A/5), la società convenuta si è impegnata ad attuare la previdenza professionale dei suoi dipendenti, tramite prelevamento dei contributi dal salario dei lavoratori e versamento di questi e dei suoi contributi alla Cassa pensione.

Le norme concernenti il finanziamento sono previste nel suddetto regolamento di previdenza (ed anche dal piano di previdenza, doc. A/6) cui rimanda il contratto d'affiliazione e che definisce le modalità di calcolo dei contributi in base al salario assicurato (artt. 2 e 5). Inoltre, le condizioni generali contengono, tra l’altro, le norme applicabili alla disdetta del contratto d’adesione, al pagamento e all'esigibilità dei contributi, prevedendo anche l'addebito o l'accredito di interessi in caso di pagamento anticipato rispettivamente ritardato dei contributi (art. 2.3).

2.7.

2.7.1. Dagli atti risulta come l’attrice abbia tenuto conto delle singole richieste d’inizio assicurazione e delle mutazioni salariali relative ai diversi dipendenti succedutisi (cfr. doc. A/8, A/10, A/11, riguardanti __________; iscrizione di __________ in doc. A/12; iscrizione di __________ in doc. A/15; iscrizione di __________ in doc. A/16; iscrizione di __________ in doc. A/17; mutazione salariale di __________ in doc. A/18; mutazione salariale di __________ in doc. A/19; mutazione salariale di __________ in doc. A/20; notifica salariale di ; iscrizione di __________ in doc. A/23; iscrizione di __________ in doc. A/27; iscrizione di __________ in doc. A/28; iscrizione di __________ in doc. A/29; mutazione salariale di __________ in doc. A/31; iscrizione di __________ in doc. A/32; iscrizione di __________ in doc. A/34; iscrizione di __________ in doc. A/35; iscrizione di Bergita __________ in doc. A/36; iscrizione di A in doc. A/37). La Cassa pensione ha altresì tenuto conto dei versamenti eseguiti dalla società datrice di lavoro, allegando anche i solleciti di pagamento (il primo del 4 febbraio 2016 [doc. A/24], l’ultimo del 6 marzo 2017 [doc. A/40]), il tutto riassunto nel citato estratto conto premi del 21 dicembre 2017 (doc. A/7).

L’attrice ha anche allestito un elenco dei dipendenti della società indicante, oltre il nominativo e la data di nascita, anche la data d’entrata e di uscita dall’assicurazione previdenziale (doc. A/47).

Rettamente l’attrice ha conteggiato i contributi previdenziali dei sette dipendenti (__________), rimasti alle dipendenze della società nel 2017, sino allo scioglimento del contratto previdenziale (31 marzo 2017).

La tesi della convenuta di limitare la copertura assicurativa sino al sequestro non può essere condivisa. In primo luogo, come pertinentemente evidenziato dall’attrice, un sequestro penale non mette fine ad un rapporto lavorativo, ancorché, come sostenuto dalla società, “per ordine del Ministero Pubblico di __________, tutti i dipendenti della convenuta sono stati allontanati dalla società ed è stato loro intimato di non presentarsi più sul posto di lavoro” (risposta punto no. 1). Tale situazione concerne un impedimento oggettivo che non rientra nella sfera di rischio dei lavoratori, ma del datore di lavoro con conseguente versamento del salario ai sensi dell’art. 324 cpv. 1 CO (“Se il datore di lavoro impedisce per sua colpa la prestazione del lavoro o è altrimenti in mora nell'accettazione del lavoro, egli rimane tenuto al pagamento del salario, senza che il lavoratore debba prestare ulteriormente il suo lavoro”). Trattasi quindi di un caso di mora del datore lavoro (“L’art. 324 CO assimile au cas de demeure de l’employer des situations dans lesquelles l’exécution du travail est devenue objectivement impossible pour des motifs survenant dans la sphère de l’employer. Selon la jurisprudence, l’art. 324 cpv. 1 CO prévaut sur l’art. 119 al. 1 CO: l’employeur supporte le risque d’exploitation et le risque commercial” [Longchamp, in: Dunand e Mahon (éd.), Commentaire du contrat de travail, 2013, art. 324, nr. 5, pag. 198]).

Secondo dottrina nella casistica di rischio imprenditoriale rientrano segnatamente “les décisions d’autorité reposant sur des raisons de police, de sécurité ou d’intérêt général” (Longchamp, op. cit., art. 324, nr. 6, pag. 199).

Nondimeno va rilevato che dagli atti non risulta – né tantomeno è stato sostenuto dalla parte interessata – che la società abbia disdetto i rapporti di lavoro dei dipendenti prima dello scioglimento del contratto previdenziale (31 marzo 2017). Se ciò fosse stato il caso, la convenuta avrebbe dovuto notificare tali disdette alla Cassa pensione.

Vero che nella duplica 15 ottobre 2017 la convenuta ha evidenziato che “sono attualmente pendenti delle procedure civili contro la convenuta da parte di alcuni ex dipendenti. Dette procedure sono anche volte a determinare la data di scioglimento del rapporto di lavoro, accertato il quale, la convenuta potrà pagare i contributi LPP all’attrice a lei dovuti”.

Occorre tuttavia evidenziare che parte convenuta – assistita per altro da un avvocato – non ha minimamente circostanziato né tantomeno documentato tale allegazione. A tal riguardo va ricordato che se da una parte la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio, secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio dal giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto, atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti).

Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare l'obbligo delle parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile – le prove necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti invocati, ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze della carenza di prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).

Quanto asserito dalla convenuta non è in ogni caso rilevante poiché, come visto, sino al 31 marzo 2017, data dello scioglimento del rapporto previdenziale, nessun contratto di lavoro è stato disdetto.

Confermato il periodo di contribuzione 1° gennaio 2014 – 31 marzo 2017, come visto sopra, la pretesa dell’attrice appare sufficientemente sostanziata e documentata, i relativi conteggi notificati alla datrice di lavoro sono stati effettuati conformemente alle disposizioni sopra esposte e a quelle vincolanti della LPP, tenendo conto dei salari erogati nel periodo litigioso. Oltre ai contributi dovuti, sono anche state addebitate spese di diffida, spese per scioglimento del contratto e spese per domanda di esecuzione, ritenuto che l’addebito di tali costi appare in concreto giustificato trovando segnatamente fondamento nell’art. 2.2 del regolamento dei costi, il tutto per fr. 21'260,50 (cfr. estratto conto in doc. A/7, stato 4 settembre 2017).

2.7.2. La Cassa pensione attrice postula altresì la condanna della società convenuta al pagamento di fr. 1'250.-- in relazione alla “proposizione dell’azione”. In quanto previsto dal regolamento (doc. A/4), anche il rimborso di tale spesa deve essere riconosciuto.

2.7.3. Disattesa deve per contro essere la richiesta di rimborso dell’importo di fr. 103,30 per “spese d’incasso”, ossia spese legate all’anticipo versato all’UE di __________ (doc. A/45). Tale spesa segue infatti le sorti dell’esecuzione in quanto costituiscono un accessorio del credito che deve essere sopportato dal debitore se non riesce ad opporsi con successo all’esecuzione, in caso contrario dal creditore. Essa è aggiunta alla somma oggetto di esecuzione per la quale è stato concesso il rigetto, senza che sia necessaria un’esplicita pronuncia nel merito (DTF 71 III 144; Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 164, pag. 414; Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs und Konkursrechts, 2013, pag. 113; STCA 34.2006.55 del 24 gennaio 2007).

2.7.4. Il credito complessivo di spettanza della Cassa pensione va di conseguenza cifrato in fr. 22’510,50 (21'260,50 + 1'250).

2.8 L’attrice chiede anche il versamento di interessi di mora al 6% dal 9 giugno 2017 su fr. 21'260,50 nonché interessi di mora al medesimo tasso sugli ulteriori fr. 1'250 dalla data d’inoltro della presente azione giudiziaria (5 marzo 2017).

Secondo l’art. 66 cpv. 2 LPP, sui contributi non pagati alla scadenza l'istituto di previdenza può pretendere interessi di mora (Brühwiler, op. cit., n. 174; SZS 1990 pag. 89; cfr. art. 2.3 condizioni generali). L’ammontare degli interessi è fissato nel regolamento dell’istituto di previdenza; in caso contrario si applica l’art. 104 CO che prevede un interesse moratorio del 5% (STFA B 2/02 dell’11 dicembre 2002 consid. 6.1; DTF 117 V 350; Brechbühl, op. cit., art. 66, n. 36, pag. 1082 e ivi riferimenti).

Nel caso in esame, le summenzionate condizioni generali (art. 2.3 lett. f) prevedendo espressamente un interesse moratorio del 6% ed essendo la convenuta palesemente in mora, la domanda attorea merita accoglimento.

2.9. Chiesta è pure la pronuncia – per l’importo di fr. 21'260,50 con interessi al 6% dal 6 giugno 2017 – del rigetto definitivo dell’opposizione (art. 80 LEF) interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________ (doc. A/45).

Con l’apertura del fallimento del debitore la procedura del rigetto di opposizione ex art. 80 LEF non solo è sospesa (art. 207 cpv. 1 LEF), ma decade poiché trattasi di una controversia di diritto esecutivo che con il fallimento cessa (art. 206 cpv. 1 LEF) e quindi non può essere continuata (cfr. Schober, in: Kostkiewicz e Vock (Hrsg.), Kommentar zum SchKG, 2017, art. 207 nr. 3, pag. 1210). Ciò vale anche nella presente procedura, motivo per cui la succitata richiesta di rigetto dell’opposizione diventa priva di oggetto e va di conseguenza stralciata dai ruoli.

2.10 Parte attrice ha protestato spese e ripetibili.

Secondo l’art. 29 cpv. 1 Lptca la procedura è di principio gratuita (cfr. anche art. 73 cpv. 3 LPP). L'esclusione della gratuità della procedura in caso di introduzione di procedimenti temerari o per leggerezza costituisce un principio processuale generale del diritto federale della assicurazioni sociali (DTF 128 V 323, 124 V 285; SZS 1998 pag. 64; cfr. art. 29 cpv. 3 Lptca). Nell'ambito dell'azione in materia di contributi LPP, il solo fatto di non intervenire in causa non è sufficiente per ritenere temerario il comportamento di parte convenuta. In tale contesto il comportamento della controparte dev'essere valutato tenendo conto anche dell'agire che l'interessato ha tenuto precedentemente al processo. Se, quindi, il datore di lavoro non rispetta fatture e solleciti, provoca l'avvio di procedure esecutive e obbliga l'istituto di previdenza a inoltrare un'azione giudiziaria e non interviene in causa, agisce in modo temerario. In simili condizioni si può infatti ritenere che egli abbia messo in atto manovre dilatorie passibili d’essere sanzionate tramite il pagamento di spese di giustizia (DTF 128 V 323, 126 V 149; Meyer/Uttinger, in: Commentaire LPP et LFLP, op. cit., art. 73, n. 89s).

Nel caso concreto, la società convenuta essendo intervenuta in causa, alla luce della suevocata giurisprudenza non si tratta di un comportamento temerario, motivo per cui alla parte convenuta non vanno caricati gli oneri di procedura.

2.11. L'assicuratore che vince la causa non ha, di regola, diritto a ripetibili (DTF 128 V 133, 126 V 150). All’assicuratore vincente e patrocinato in causa si giustifica eccezionalmente l’as- segnazione di ripetibili se il comportamento processuale di controparte si dimostra temerario o quest’ultima abbia agito con leggerezza (DTF 128 V 133 e 323, 127 V 207).

Non essendo nel caso concreto realizzate tali condizioni, la richiesta di assegnazione di ripetibili a favore dell’attrice va disattesa.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- La petizione è parzialmente accolta.

§ CV 1 è condannata a versare alla Cassa pensione AT 1 la somma di fr. 22’510,50 con interessi al 6% dal 9 giugno 2017 su fr. 21'260,50 e dal 5 marzo 2018 su fr. 1'250.--.

§§ La domanda di rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________ è stralciata dai ruoli poiché priva di oggetto.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il vicepresidente Il segretario

giudice Raffaele Guffi Gianluca Menghetti