Raccomandata

Incarto n. 31.2018.9

BS/sc

Lugano 1° marzo 2019

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Marco Bischof, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 22 agosto 2018 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 21 giugno 2018 emanata da

CO 1

in materia di art. 52 LAVS

in relazione alla fallita: FA 1

chiamato in causa: TERZ 1

rappr. da: RA 2

ritenuto in fatto

1.1. La società FA 1 è stata iscritta a Registro di commercio il 27 novembre 1967 con sede a __________.

Lo scopo sociale consisteva nella produzione, riparazione e commerico in genere di articoli elettrici e meccanici.

RI 1 è stato membro del Consiglio di amministrazione dal 22 aprile 1999 sino al 21 marzo 2016 (date di pubblicazione nel FUSC), con diritto di firma a due, dimettendosi da tale funzione in data 27 gennaio 2016 (doc. 1/A1).

1.2. La FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) quale datrice di lavoro limitatamente agli assegni familiari dal 1° gennaio 2001 al 31 dicembre 2014. Per quel che concerne i contributi AVS/AI/IPG/AD la società era iscritta presso la Cassa __________ (in seguito: Cassa __________).

Con decreto del 17 marzo 2016 della Pretura di __________ alla società è stata concessa una moratoria concordataria provvisoria a scopo di concordato per due mesi (FUSC 24.03.2016 sub doc. 4), prorogata di un mese sino al 17 giugno 2016 (FUSC 18.05.2016 sub doc. 4). La società è in seguito stata sciolta con decreto pretorile 14 giugno 2016 per l’apertura del fallimento (FUSC 17.06.2016), la cui procedura è continuata in via sommaria (FUSC 19.08.2016 sub doc. 4).

In data 22 agosto 2016 la Cassa ha insinuato all’Ufficio fallimenti del Distretto di __________ il proprio credito di fr. 5'480,05 a titolo del saldo dei contributi AF e AFI non soluti nel 2014. La graduatoria di fallimento è stata depositata il 24 luglio 2017 (FUSC 21.07.2017 sub doc. 5).

Su richiesta della Cassa, con email del 16 aprile 2018 l’UF ha comunicato che non sono previsti dividendi per i creditori della II.a classe (sub doc. 5).

1.3. Costatato di avere subìto un danno, con decisione del 27 aprile 2018 – confermata con decisione su opposizione del 21 giugno 2018 – la Cassa ha stabilito la responsabilità ex art. 52 LAVS di RI 1 per un importo di fr. 5'480,05.-- corrispondente ai contributi AF e AFI non soluti dalla società per il 2014, in solidarietà con TERZ 1, a quell’epoca vice-presidente e delegato del CdA.

1.4. Contro la suddetta decisione RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, è tempestivamente insorto al TCA, chiedendone l’annullamento. Facendo presente che la moratoria concordataria provvisoria di due mesi è stata decisa il 17 marzo 2016 dalla Pretura del Distretto di __________, prorogata sino al 17 giugno 2016, il ricorrente sostiene come la Cassa abbia avuto conoscenza del danno prima della comunicazione 16 aprile 2018 dell’UF di __________ (ove s’informava che per i creditori privilegiati non erano previsti dei dividendi), motivo per cui il credito risarcitorio è da ritenere prescritto. Egli contesta inoltre una negligenza grave, evidenziando come, nonostante egli non si occupasse in prima persona della riscossione dei contributi sociali, abbia ripetutamente sollecitato TERZ 1, vice presidente del CdA, affinché la società rispettasse gli impegni contributivi, da ultimo con scritto del 25 gennaio 2016. Non avendo ricevuto riscontro positivo, immediatamente, il 27 gennaio 2016 il ricorrente ha rassegnato le dimissioni quale amministratore.

Rimprovera alla Cassa di non aver tenuto conto dei suoi sforzi economici di circa fr. 129'000.-- per finanziare il risanamento della FA 1, oltre ad aver atteso ad incassare le proprie spettanze salariali e premi nei confronti della società per complessivi fr. 63'500.--.

Ritiene arbitraria la decisione della Cassa di non aver chiesto a __________, presidente del Cda nel periodo contributivo in questione, un risarcimento ex art. 52 LAVS.

Conclude rilevando che per quasi 50 anni la società ha corrisposto in maniera esemplare i contributi AF e AFI, motivo per cui gli “ultimi 2-3 contributi sociali nel corso degli ultimi mesi di vita della società risultano una perdita del tutto tollerabile sotto il profilo dell’art. 52 LAVS”.

1.5. Con la risposta di causa la Cassa postula l'integrale reiezione del ricorso. Contesta la prescrizione del credito risarcitorio e, facendo riferimento alle motivazioni esposte nella decisione contestata, ribadisce la responsabilità ex art. 52 LAVS del ricorrente rilevando che non vi sono validi motivi di giustificazione per il mancato pagamento dei contributi AF e AFI.

1.6. Il 26 settembre 2018 il ricorrente ha preso posizione in merito alla risposta di causa (V), seguita dalle osservazioni 4 ottobre 2018 della Cassa, la quale ha fra l’altro informato, con riferimento all’accordo di pagamento rateale con TERZ 1, che il credito risarcitorio ammonta ora a fr. 4'730,05 (VII).

1.7. Su richiesta del TCA il 10 ottobre 2018 la Cassa ha prodotto l’incarto inerente a TERZ 1 (X).

1.8. L’11 ottobre 2018 il Vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1, rappresentato dall’avv. RA 2 (XI).

1.9. Il 22 ottobre 2018 TERZ 1, previa visione degli atti di causa, ha confermato l’accordo di pagamento rateale con la Cassa (XII). N’è poi seguito uno scambio di scritti tra il ricorrente e TERZ 1 (XVI e XVIII).

1.10. Su richiesta del TCA, il 24 gennaio 2019 la Cassa ha aggiornato, a seguito di ulteriori versamenti effettuati da TERZ 1, l’ammontare del danno a fr. 3'980,05 (XXI).

1.11. Questo Tribunale ha poi svolto degli accertamenti presso il commissario della moratoria provvisoria (XXIV; XXV, XXVI). Il ricorrente e la Cassa hanno preso posizione su tali accertamenti (XXVIII e XIX), mentre il terzo chiamato in causa è rimasto silente.

considerato in diritto

In ordine

2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di princi-pio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015; STF 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011).

Nel merito

2.2. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.

La giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente: "stillschweigend", cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF 9C_394/2016 consid 5 del 21 novembre 2016).

Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).

Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede che “se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”.

Il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).

Nella fattispecie concreta, a seguito dell’apertura della procedura di fallimento della FA 1 (cfr. consid. 1.2), la Cassa ha rettamente chiesto (in via sussidiaria) al qui ricorrente, membro del CdA, il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi AF e AFI non versati dalla società nel 2014.

2.3. Quanto alla prescrizione del credito risarcitorio sollevata dal ricorrente, va osservato quanto segue.

L’art. 52 cpv. 3 LAVS stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due anni dal momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione (SVR 2005 AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).

Secondo la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile al nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio 2003), il credito risarcitorio della cassa nasce il giorno in cui il danno è causato (insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 6.2 e STFA H/136/04 del 18 agosto 2005 consid. 3, tutte con riferimenti). Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 e 170, 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso concreto con la dichiarazione di fallimento pubblicato nel FUSC del 2 ottobre 2015 (cfr. consid. 1.2).

Decisiva per la decorrenza del termine di prescrizione non è la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998, pag. 109). In caso di fallimento la cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza del danno subìto nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assem-blea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC 1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag. 167 = DTF 121 V 240).

Infine, il momento della conoscenza del danno può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Nel caso in esame, il ricorrente sostiene che:

" (…) Ora, risulta verosimile che nell’ambito dell’espletamento dei suoi compiti prescritti dalla legge nei primi due mesi di moratoria concordataria provvisoria, il commissario (per il tramite della Pretura) abbia informato i creditori sull’andamento della moratoria concordataria e in particolare sull’impossibilità o difficoltà di un risanamento o di un’omologazione di un concordato.

Successivamente alla proroga della moratoria provvisoria, in data 13 giugno 2016, è stato infatti decretato il fallimento di FA 1. Dunque va accertato se vi è stata corrispondenza tra il commissario e la Cassa rispettivamente i creditori nel corso dei primi due mesi di moratoria concordataria provvisoria al fine di verificare se la Cassa era già venuta ragionevolmente a conoscenza del danno durante tale fase. Risulta dunque necessario richiedere la corrispondenza intercorsa con il commissario provvisorio (__________) e la Cassa / i creditori nonché richiamare gli atti della Pretura relativi alla moratoria, in particolare le notifiche ai creditori e ciò in quanto il credito della Cassa potrebbe essere prescritto poiché non richiesto al ricorrente entro il termine di due anni, ossia prima del 27 aprile 2016. (…)” (doc. I pag. 7)

A tal riguardo in sede di risposta la Cassa sostiene invece che non vi è stata alcuna corrispondenza con il commissario del concordato. Rileva che solo con il citato scritto del 16 aprile 2018 dell’UF di __________ che informava che per i creditori privilegiati non erano previsti dei dividendi (doc. 5), essa è venuta a conoscenza di aver subito un danno, motivo per cui il credito risarcitorio non è prescritto avendo in data 27 aprile 2018 emesso la decisione di risarcimento.

Secondo giurisprudenza, nel caso di revoca della moratoria concordataria, come nell'ipotesi di rigetto di un concordato, si può esigere dalla cassa che s’informi sui motivi di simile revoca e, se del caso, adotti le misure necessarie ai fini di osservare il termine di perenzione annuale (ora biennale; DTF 128 V 15 regesto). Se dal decreto di revoca della moratoria concordataria risulta che la situazione finanziaria di una società non permette la tacitazione (anche parziale) dei creditori privilegiati, la cassa di compensazione è venuta a conoscenza di aver subito un danno con la pubblicazione del relativo decreto (DTF 128 V 20 consid. 3d).

Ritornando al caso in esame, dagli accertamenti svolti dal TCA presso il commissario della moratoria provvisoria (cfr. consid. 1.11.) è risultato che quest’ultimo nel suo rapporto datato 9 maggio 2016 al Pretore di __________ aveva concluso come non realizzabile l’ipotesi sostenuta dall’amministrazione della FA 1 di ricavare dagli attivi societari, dopo tacitazione dei creditori privilegiati, un dividendo del 28% per i debitori chirografari (XXIV/1). In sede di udienza del 13 giugno 2016, visto anche il rapporto del commissario della stessa data in cui aveva rilevato che non esistevano i presupposti per il risanamento della società e/o per la concessione di una moratoria concordataria, il Pretore ha dichiarato il fallimento della società (cfr. il relativo verbale in doc. XXIV/2). Di conseguenza, conformemente alla succitata giurisprudenza, è con la pubblicazione nel FUSC 17 giugno 2016 della revoca della moratoria concordataria rispettivamente dell’apertura del fallimento che va fatto decorrere il termine di prescrizione in parola (cfr. un caso simile in STCA 31.2015.2 del 2 novembre 2015 consid. 2.2.) e non, come sostenuto dalla Cassa, con la comunicazione 16 aprile 2018 dell’UF di __________. Inoltre, su domanda del TCA l’8 febbraio 2018 il commissario ha risposto di non aver mai inviato delle comunicazioni ai creditori insinuati, tra cui la Cassa, motivo per cui quanto sostenuto dal ricorrente, ossia che durante la moratoria concordataria provvisoria la convenuta avrebbe potuto sapere di avere subito un danno non corrisponde a realtà.

Con osservazioni 22 febbraio 2019 il ricorrente ribadisce che la Cassa “era a conoscenza del suo danno patrimoniale già in costanza della moratoria concordataria, in particolare a fronte della sua comunicazione email 3 aprile 2018 (doc. 5, pag. 2), secondo la quale la sua pretesa si sarebbe prescritta in breve. Ciò significa che alla Cassa, per lo meno dal mese di aprile 2016, era già noto il danno e non ha comprovato di aver rispettato il termine di 2 anni per rendere responsabile il ricorrente” (XXIX). L’insorgente fa riferimento all’email 3 aprile 2018 inviata all’UF di __________ in cui la Cassa chiedeva un aggiornamento in merito alle possibilità d’incasso del credito insinuato. In quella stessa comunicazione la convenuta aveva inoltre precisato che “per poter valutare come agire nell’ambito di una procedura di risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS, considerato l’imminente termine di prescrizione, necessitiamo di alcuni dati” (sottolineatura del redattore; sub. doc. 5 ).

Orbene dalla succitata email non è possibile dedurre che già nell’aprile 2016, quindi durante la moratoria concordataria, la Cassa fosse a conoscenza di aver subito il danno. Come visto poc’anzi, il TCA ha accertato che prima della pubblicazione della revoca della moratoria concordataria rispettivamente dell’apertura del fallimento (17 giugno 2016) nessun creditore è stato informato in merito ad un eventuale insuccesso della moratoria stessa.

Facendo decorrere il termine biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS dal 17 giugno 2016, il credito risarcitorio non è prescritto in quanto la decisione di risarcimento è del 27 aprile 2018.

2.4. Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pag. 369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).

Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).

Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’ob-bligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).

Nel caso in esame, oggetto del danno è il mancato versamento del saldo dei contributi AF e AFI per il 2014, insinuati nella procedura di fallimento (cfr. estratto conto 19.08.2016 sub. doc. 5).

2.5. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).

Inoltre – anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).

2.6. La cassa di compensazione che constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA 1987 pag. 7).

2.7. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53). I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658). La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).

2.8. Nella fattispecie concreta il ricorrente sostiene che TERZ 1 - il quale dal 22 aprile 1999 al 21 marzo 2016 ricopriva presso la società in ordine temporale le cariche di delegato, di vice presidente e delegato, di presidente e delegato del CdA e di amministratore unico – disponeva del potere decisionale in merito ai contributi. A tal riguardo rileva che con scritto 8 luglio 2015 il succitato aveva chiesto alla Cassa una dilazione del pagamento dei contributi in oggetto (doc. C1), che aveva sottoscritto la dichiarazione dei salari ed assegni familiari per il 2014 (doc. E) e che nel conteggio degli assegni familiari egli risultava la persona responsabile (doc. E pag. 3). In effetti i succitati documenti sono stati firmati da TERZ 1. L’insorgente rileva pertanto che, contrariamente a quanto assunto dalla Cassa, non era lui il responsabile del pagamento degli oneri sociali. Egli ammette di aver chiesto una sospensione del pagamento dell’acconto del 4° trimestre dei contributi (cfr. doc. B), evidenziando tuttavia di aver agito su direttiva di TERZ 1 e che quest’ultimo in seguito aveva formalmente chiesto alla Cassa la dilazione di pagamento dello scoperto (doc. C1).

Ora, anche volendo ipotizzare che il ricorrente non abbia effettivamente avuto alcuna competenza in merito al versamento degli oneri sociali in seno alla FA 1 e di conseguenza non avrebbe avuto alcuna responsabilità nell’omessa modifica dell’importo stimato relativo agli assegni familiari anticipati, circostanza che ha determinato la fissazione di acconti AF e AFI inferiori a quelli realmente dovuti (cfr. decisione punto 7.2), va fatto presente quanto segue.

Ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.

L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità.". Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).

Nella fattispecie concreta, accettando il mandato di membro del Cda, il ricorrente ha assunto tutti gli oneri di vigilanza e di controllo conseguenti dalla loro funzione. In sede di ricorso l’insorgente ha rilevato:

" (…) Il ricorrente non appena era stato informato dalla contabilità in merito agli scoperti AFI / API si è prodigato di indicare a TERZ 1 la necessità di procedere al pagamento degli oneri sociali. A tal proposito si producono le dichiarazioni di __________ e __________, entrambe ex dipendenti di FALL 1 quale contabile e aiuto contabile, le quali confermano che il ricorrente ha richiesto a più riprese a TERZ 1 di eseguire i pagamenti a copertura degli oneri sociali (doc. 8 e doc. 9).

Il ricorrente inoltre con scritto del 25 gennaio 2016 rivolto a TERZ 1, ha ancora una volta ribadito come il pagamento degli oneri sociali fossero da considerarsi una priorità (doc. 10). Stante la non curanza del consiglio di amministrazione a tali problematiche, il ricorrente si è prontamente dimesso quale membro con effetto immediato il 27 gennaio 2016 (doc. A1). (…)” (doc. I pag. 8)

Va tuttavia evidenziato che la società da diversi anni non versava regolarmente gli oneri sociali. Per quel che riguarda i contributi AF e AFI dall’”elenco delle esecuzioni promosse dal 2001 al 2016” si evince che già negli anni 2012 e 2013 la Cassa ha dovuto avviare delle esecuzioni forzate il pagamento di quanto dovuto (doc. 7). Inoltre, essa ha diffidato la società a liquidare i primi tre acconti trimestrale del 2014, facendo spiccare per l’acconto del quarto trimestre un precetto esecutivo (cfr. dettaglio evoluzione incassi 2014 in doc. 8). Non solo, ma dall’estratto conto fatto pervenire dalla Cassa __________ risultano oneri sociali per oltre fr. 400'000.-- relativi agli anni 2015 e 2016 ed a partire dal 2012 la citata cassa ha dovuto iniziare a diffidare e precettare la società (doc.1/F).

In queste circostanze le dimissioni presentate il 27 gennaio 2016 (doc. A1) – un mese prima della concessione della moratoria concordataria – anche se precedute dal citato scritto 25 gennaio 2016 a TERZ 1 (doc. A/10), risultano tardive visto che le difficoltà dimostrate dalla società nel liquidare gli oneri sociali perduravano da anni.

In questo contesto il fatto che il ricorrente abbia immesso capitali propri nella società non è rilevante, allorquando, come il caso in esame, la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA non pubblicata del 31 agosto 2001 nella causa R.B., H 446/00, consid. 4b; STFA non pubblicata del 29 febbraio 1992 nella causa V. J., W. e T.).

2.9. Occorre esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro, rispettivamente il proprio organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).

Quale motivo di discolpa, il ricorrente rileva che le tre mensilità contributive AF/AFI del 2014 costituiscono una perdita tollerabile sostenendo (a torto, come si vedrà nel prosieguo) che la società dal 1967 al 2015 ha interrottamente corrisposto in maniera esemplare i contributi (cfr. punto no. 11 del ricorso), ciò che, come visto al considerando precedente, non corrisponde a realtà almeno dopo il 2012.

Secondo giurisprudenza vi è segnatamente motivo di discolpa nel caso di aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, n. 696 ss, pagg. 163 ss; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).

Nel caso concreto, come rettamente fatto presente in sede di risposta, il saldo di fr. 5'480,05 corrisponde a più di tre mensilità. Difatti, prendendo il conteggio 2014 (allegato al doc. 3), i tre mesi corrispondono a fr. 4'566,95, ossia [fr. 56'257 – fr. 38'000.-- (assegni anticipati come da dichiarazione) : 12 ] x 3). Quanto richiesto dalla Cassa corrisponde alle ultime tre delle sei rate di dilazione del pagamento del saldo contributivo non rispettate (cfr. doc. C2).

D’altronde, come visto sopra, la società non è stata diligente nel liquidare gli oneri sociali. Ne consegue che non vi è alcun valido motivo di discolpa.

Né del resto sussistono motivi di giustificazione, ritenuto che conformemente alla giurisprudenza, costituisce motivo di giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, op. cit., pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).

Quindi l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri posti dalla citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).

Nel caso in esame, vista la cronica morosità del pagamento dei contributi non è ipotizzabile che l’omesso pagamento servisse per salvare la società, né del resto ciò è stato fatto valere dal ricorrente.

2.10. Il ricorrente evidenzia che la Cassa non ha richiesto il risarcimento a __________, presidente del CdA nel periodo contributivo in esame, senza fornire alcuna spiegazione, ciò che, a sua detta, costituisce un agire arbitrario.

Rileva inoltre come TERZ 1 abbia concluso con la Cassa un accordo di pagamento rateale del danno, fatto che dimostra come il citato sia l’unico responsabile dei contributi rimasti scoperti.

Occorre al riguardo ricordare che, secondo giurisprudenza, ricordato che se più organi (formali o di fatto) di una persona giuridica hanno provocato il danno, essi rispondono solidalmente e spetta alla Cassa decidere se pretendere l’intero risarcimento nei confronti di uno solo, di alcuni oppure di tutti gli organi (DTF 119 V 86, 108 V 195; SVR 2003 AHV Nr. 5), ritenuto che il creditore può a sua scelta esigere da tutti o da uno solo dei debitori solidali tutto il debito o una parte soltanto (art. 144 cpv. 1 CO). Qualora la Cassa omette di procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità può sostituirsi ad essa ed agire al suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3; fra le tante cfr. anche STCA 31.2018.1 del 25 ottobre 2018 consid. 2.3.3).

Ne consegue che avendo la Cassa escluso l’allora presidente del Cda da una richiesta di risarcimento, essa ha operato una scelta di sua competenza, motivo per cui non vi è alcun agire arbitrario.

Nel succitato contesto di solidarietà l’accordo con TERZ 1 non impedisce alla Cassa di procedere anche nei confronti del ricorrente, evidentemente tenendo conto dei versamenti effettuati dal primo (art. 147 cpv. 1 CO; STFA H 68/03 del 5 febbraio 2004), atteso che tutti i debitori solidali restano obbligati finché sia estinta l’intera obbligazione (art. 144 cpv. 2 CO). Infine, se da una parte con il succitato accordo TERZ 1 ha implicitamente riconosciuto la propria responsabilità per l’omessa liquidazione dei contributi, dall’altra ciò non esclude una responsabilità ex art. 52 LAVS del ricorrente, la cui posizione è stata ora esaminata dal TCA.

2.11. L’insorgente ha chiesto l’edizione dell’incarto relativo alla procedura di moratoria concordataria, la corrispondenza intercorsa tra il commissario del concordato e la Cassa CO 1 al fine di accertare il giorno della conoscenza del danno, come pure la documentazione relativa all’accordo di pagamento tra la Cassa e TERZ 1. Ha altresì chiesto l’edizione degli incarti della Cassa relativi alla fattispecie in esame, nonché quello della Pretura di __________ concernente la moratoria concordataria.

Secondo giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza.

Con la risposta di causa la Cassa ha prodotto gli atti relativi alla richiesta risarcitoria. Su richiesta del TCA, essa ha prodotto la documentazione concernente il pagamento rateale con TERZ 1 (cfr. consid. 1.7).

Infine, questa Corte ha svolto il chiesto accertamento presso il commissario della moratoria concordataria, motivo per cui non è necessario richiamare dalla Pretura di __________ l’incarto relativo alla FA 1.

2.12. In queste circostanze, non essendo ravvisabile alcun motivo di giustificazione e di discolpa, la responsabilità ex art. 52 LAVS dell’insorgente è da confermare.

2.13. Come visto al consid. 1.10, l’importo del danno è stato ridotto a seguito dell’ultimo pagamento da parte di TERZ 1, circostanza che non ha inciso sulla posizione del ricorrente. Ritenuto che l’obbligo di risarcimento ex art. 52 LAVS è stato confermato con il presente giudizio e che quindi non può essere ravvisata una vittoria, nemmeno parziale, dell’insorgen- te, tantomeno una soccombenza da parte della Cassa, appare giustificato non assegnare ripetibili (cfr. al riguardo: STFA H 67/01 del 5 agosto 2002 citata in Reichmuth, op. cit., n. 1129 pag. 268 e STCA del 22 febbraio 2006 inc. 31.2005.7).

2.14. Non avendo TERZ 1, chiamato in causa e rappresentato da un legale, formulato una richiesta di giudizio in merito al presente ricorso, egli non ha diritto a indennità per ripetibili (sul diritto a ripetibili dei terzi chiamati in causa STFA inedite 26 agosto 2002 nella causa S, H 204/00, consid. 6 e 10 luglio 2006 nella causa S, K 8/06, consid. 7; Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgesricht des Kantons Zürich, Zurigo 1999, § 34 N. 4 pag. 239 con riferimenti; Reichmuth, op. cit., n. 1132 pag. 268).

2.15. Il TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szeless, Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere dimostrata dal ricorrente).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su opposizione è modificata nel senso che RI 1 deve risarcire alla Cassa fr. 3'980,05.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.

3. Comunicazione agli interessati.

Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

In materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il vicepresidente Il segretario

giudice Raffaele Guffi Gianluca Menghetti