GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
SA 18 2 (vormals SA 15 18–20) Urteil vom 9. Juli 2019 Das Obergericht des Kantons Nidwalden unter Mitwirkung von a.o. Oberrichter Dr. iur. Stefan Keller, Vorsitz Oberrichterin Rahel Jacob Oberrichterin Franziska Ledergerber Kilchmann Oberrichter Paul Achermann Oberrichter Armin Murer a.o. Gerichtsschreiber Mike Bacher (Ersatzrichter Albert Odermatt) in Sachen Staatsanwaltschaft Nidwalden, Abt. II, Wirtschaftsdelikte, Kreuzstrasse 2, Postfach 1242, 6371 Stans, Anklägerin / Berufungsbeklagte u nd C.___ (sel.), handelnd durch D.___, Privatkläger 1 / Berufungsbeklagter 1,
2 E., Privatklägerin 2 / Berufungsbeklagte 2 F., vertreten durch Urban Baumann, Rechtsanwalt, Dobler Rechtsanwälte AG, Oberdorfstrasse 12, Postfach 152, 8853 Lachen SZ, Privatklägerin 3 / Berufungsbeklagte 3 G., Privatkläger 5 / Berufungsbeklagter 5 H.,
Privatklägerin 6 / Berufungsbeklagte 6 Kantonsgericht Nidwalden, Rathausplatz 1, Postfach 1244, 6371 Stans, Vorinstanz gegen A.___, vertreten durch Marianne Erni, Rechtsanwältin, chkp. ag Rechtsanwälte Notariat, Zürcherstr. 8, 5620 Bremgarten, Berufungskläger 1 / Beschuldigter 1
3 B., vertreten durch Michael Häfliger, Rechtsanwalt, Häfliger Haag Häfliger Rechtsanwälte und Notare, Schwanenplatz 7, Postfach, 6002 Luzern, Berufungskläger 2 / Beschuldigter 2 Gegenstand Berufungen der Berufungskläger 1 und 2 und Anschlussberu- fung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kantonsge- richts Nidwalden vom 23. Juli 2015 (SK 13 11) Prozessgeschichte A. Zur Prozessgeschichte bis zum Entscheid des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23. Juli 2015 sei auf die dortigen Ausführungen verwiesen (angefochtenes Urteil, Prozessgeschichte, lit. A‒ Z). Am 17. Februar 2016 wurde Dr. Stefan Keller, Obergerichtspräsident II von Obwalden, als a.o. Oberrichter in seiner Funktion als Verfahrensleiter für das vorliegende Verfahren eingesetzt. Die Verfahrensparteien haben hiergegen keine Einwände erhoben. B. Mit Schreiben vom 23. März 2016 verlangte B. im Sinne eines Beweisantrags, dass über die dreistündige Protokollerklärung (Parteibefragung) bei der Vorinstanz ein umfassendes schriftliches Protokoll zu erstellen sei. Am 2. Juni 2016 teilte das Obergericht mit, das hierüber rechtzeitig eine Verfügung erfolge. Mit dem Entscheid vom 30. November 2006 hob das Ober- gericht den Entscheid der Vorinstanz aus formellen Gründen auf, da sie von der Hauptver- handlung kein schriftliches Protokoll erstellt und die Beschuldigten nicht zur Sache befragt hat (vgl. unten Prozessgeschichte, lit. F.). Am 15. Januar 2016 beantragte der amtliche Verteidiger von A.___, Rechtsanwalt Arno Thürig, die Einsetzung eines Mitarbeiters für die Verteidigung durch das Obergericht. Am 8. April 2016 verlangte er die Auszahlung des Honorars für die amtliche Verteidigung im vorinstanzlichen Ver- fahren samt Verzugszinsen. Mit Schreiben vom 15. Juni 2016 unterstrich er seinen Antrag auf Verzugszinszahlung. Das Obergericht gewährte die Verzugszinsen nicht.
4 Am 12. April 2016 ersuchte Rechtsanwalt Michael Häfliger, amtlicher Verteidiger von B., ebenfalls um Auszahlung des Honorars für die amtliche Verteidigung im vorinstanzlichen Ver- fahren samt Verzugszinsen. Mit gleichem Datum reichte B. eine Ergänzung zu den Beweisanträgen im Rahmen seiner Berufung ein. Am 8. Juni 2016 ersuchte die E.___ das Obergericht, die Grundbuchsperre über das Grundstück Nr., Grundbuch Ort 1, aufzuheben. Das Obergericht kam diesem Antrag mit Entscheid vom 30. November 2016 nach. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht allerdings aufgehoben (siehe unten Prozessgeschichte, lit. F.). C. Am 9. Juni 2016 übermittelte das Obergericht die Berufungserklärungen von A., B. und K.___ an die Staatsanwaltschaft und die Privatkläger mit der Möglichkeit, Nichteintreten und/oder Anschlussberufung zu beantragen. Die Staatsanwaltschaft stellte den Antrag, die Berufungen von A., B. und K.___ seien abzuweisen. Zudem erhob sie Anschlussberufung (vgl. zu den An- trägen gemäss Anschlussberufung unten Prozessgeschichte, lit. Zquinqies). Der Privatkläger G.___ hielt mit Schreiben vom 19. Juli 2016 an seinen vor der Vorinstanz geäusserten Anträgen betref- fend seine Zivilklage fest. Weiter verzichtete er auf Äusserungen zu den Berufungen von A., B. und K.. D. Am 18. August 2016 teilte B. mit, dass er gegen den Staatsanwalt M.___ eine Strafklage wegen falscher Anschuldigung, Irreführung der Rechtspflege, Begünstigung und Amtsmiss- brauch eingereicht habe. Er beantragte, das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens gegen Staatsanwalt M.___ zu sistieren. E. Am 31. August 2016 verlangte das Obergericht bei den drei Berufungsklägern eine aktuali- sierte Darlegung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse. Dieser Aufforderung kamen K.___ am 21. September 2016, B.___ am 4. Oktober 2016 und A.___ am 30. November 2016 nach. Ebenfalls am 31. August 2016 gewährte das Obergericht den Verfahrensbeteiligten das rechtli- che Gehör, um zur Frage einer allfälligen Rückweisung an die Vorinstanz Stellung nehmen
5 zu können, welche die Berufungskläger B.___ und K.___ beantragt hatten. A.___ und C.___ verzichteten auf eine Stellungnahme. B.___ erwähnte, dass eine Befragung durch das Kan- tonsgericht zwingend gewesen wäre und entsprechend eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu erfolgen habe. Auch K.___ hielt an seinem Rückweisungsantrag fest und hatte gegen einen Rückweisungsentscheid «selbstredend nichts einzuwenden». G.___ beantragte, die Sache sei, seine Klage betreffend, nicht zurückzuweisen und in jedem Fall künftig separat zu behandeln. Die Staatsanwaltschaft beantragte, die Berufungsanträge von B.___ und K.___ betreffend Rückweisung der Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung abzuwei- sen. Auch das Kantonsgericht Nidwalden schloss sinngemäss auf Abweisung der in Frage ste- henden Berufungsanträge. B.___ nahm am 4. Oktober 2016 zu den Ausführungen der Staats- anwaltschaft Stellung und hielt an seinem Rückweisungsantrag fest. F. Mit Urteil vom 30. November 2016 hob das Obergericht den Entscheid der Vorinstanz aus formel- len Gründen auf, da sie von der Hauptverhandlung kein schriftliches Protokoll erstellt und die Beschuldigten nicht zur Sache befragt hat. Das Obergericht wies die Sache im Sinne der Erwä- gungen zur Neubeurteilung und Durchführung einer neuen Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurück. Dagegen führte die Staatsanwaltschaft Nidwalden Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Im Entscheid 6B_32/2017 vom 29. September 2017 (Urteilsversand an das Ober- gericht am 23. Oktober 2017) hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das Urteil des Obergerichts vom 30. November 2016 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. Das Bundesgericht erkannte allerdings, dass die Tonaufnahme im kantons- gerichtlichen Entscheid nicht bloss eine zusätzliche, sondern die hauptsächliche Aufzeichnung war. Es trug dem Obergericht daher auf, das Kantonsgericht anzuweisen, von der Tonaufzeich- nung eine Abschrift zu erstellen und nach Eingang derselben das Berufungsverfahren fortzuset- zen. Mit Verfügung vom 24. November 2017 wies das Obergericht mangels rechtlicher Grundlage, jedoch gestützt auf den erwähnten Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts, das Kantons- gericht an, von der Hauptverhandlung des Kantonsgerichts (10. Juni bis 1. Juli 2015) eine vollständige Abschrift der vorhandenen Tonaufzeichnungen anzufertigen und diese dem Ober- gericht einzureichen, was am 10. Januar 2018 erfolgte. Die Fälle SA 15 18‒20 wurden nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts unter einer neuen, gemeinsamen Verfahrensnummer «SA 18 2» geführt.
6 G. Die Rechtsanwälte Armin Durrer (12. Dezember 2016), Michael Häfliger (16. Dezember 2016), Urban Baumann (22. Dezember 2016), Arno Thürig (30. Dezember 2016) und Hans Werner Meier (12. Januar 2017) reichten ihre Kostennoten für das Berufungsverfahren ein. Das Ober- gericht genehmigte die Kostennoten der Rechtsanwälte Durrer, Baumann und Meier. Bei Rechtsanwalt Thürig nahm das Obergericht eine Kürzung des Stundensatzes von Fr. 250.-auf die gesetzlich vorgesehenen Fr. 220.-- vor. Bei der Kostennote von Rechtsanwalt Häfliger kürzte es neben dem Stundensatz (Fr. 220.-- statt Fr. 250.--) auch die verrechneten Stunden. Am 13. Februar 2017 nahm dieser Stellung und verlangte eine anfechtbare Verfügung, die das Obergericht am 3. Juni 2017 erliess. Rechtsanwalt Häfliger erhob hiergegen am 14. Juni 2017 Beschwerde beim Bundesstrafgericht, welche diese mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 rechts- kräftig abwies. Am 3. April 2018 beantwortete das Obergericht eine weitere Anfrage des Rechtsanwalts Mi- chael Häfliger vom 13. November 2017 bezüglich Honorierung der amtlichen Verteidigung. H. Das Obergericht teilte den Verfahrensparteien am 31. Januar 2018 mit, dass die bisherige Gerichtsschreiberin für diesen Fall nicht mehr zur Verfügung stehen und an deren Stelle neu lic. iur. Franz Aschwanden als Gerichtsschreiber eingesetzt wird, sofern keine Ausstandgesu- che ergehen, was in der Folge nicht der Fall war. Am 26. März 2018 edierte das Obergericht die IV-Akten von B.___ bei der IV-Stelle Luzern, die am 28. März 2018 beim Gericht eintrafen. I Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 bat Rechtsanwalt Arno Thürig um Entlassung aus seinem Mandat als amtlicher Verteidiger von A.. Am 26. März 2018 teilte das Obergericht Rechtsan- walt Arno Thürig mit, dass sein Gesuch umfassend begründet werden müsse, ansonsten das Gesuch abzuweisen wäre. Dieser Aufforderung kam Rechtsanwalt Thürig am 18. April 2018 nach. A. sprach sich innert erstreckter Frist am 6. Juni 2018 für die Entlassung von Rechtsanwalt Thürig als amtlicher Verteidiger aus. In der Folge hiess das Obergericht mittels Verfügung vom 15. Juni 2018 das Entlassungsgesuch gut und setzt A.___ eine Frist von zehn Tagen, um einen neuen amtlichen Verteidiger vorzuschlagen. Mit Schreiben vom 28. Juni 2018 ersuchte A.___ das Obergericht, ihm eine Liste mit den Pflichtverteidigern zuzustellen und die Frist zum Vorschlag eines solchen bis am 31. August 2018 zu verlängern. Das Obergericht gewährte A.___ eine Fristverlängerung bis zum 23. Juli 2018.
7 Am 3. Juli 2018 ersuchte A.___ das Obergericht, Rechtsanwältin Marianne Erni, Aarau, als Pflichtverteidigerin einzusetzen. Mit Verfügung vom 20. Juli 2018 entsprach das Obergericht diesem Gesuch und setzte Rechtsanwältin Marianne Erni als Pflichtverteidigerin ein. J. Rechtsanwalt Armin Durrer setzte das Obergericht am 28. Mai 2018 davon in Kenntnis, dass sein Klient K.___ am 16. Mai 2018 verstorben ist. Das Obergericht informierte in der Folge die Parteien und wies darauf hin, dass damit ein Prozesshindernis vorliege, weswegen das Verfahren gegen den Verstorbenen mutmasslich einzustellen sei. Die Parteien verzichteten darauf, sich dazu zu äussern. Mit Verfügung vom 3. September 2018 stellt das Obergericht die definitive Einstellung des Verfahrens SA 18 2 in Bezug auf K.___ fest. Hinsichtlich des Ablebens von Rechtsanwalt Hans Werner Meier gelangt das Obergericht mit Schreiben vom 3. September 2018 an G.___ mit der Frage, ob er einen neuen Prozessbei- stand bestellt habe. G.___ liess sich dabei nicht vernehmen. Auf entsprechende Nachfrage des Obergerichts teilte das Regionale Pflegezentrum Ort Divers am 21. August 2018 mit, dass die Privatklägerin H.___ zwischenzeitlich dement sei, weshalb sie den Inhalt der Postsendungen nicht mehr verstehen könne. Am 10. Oktober 2018 teilte das Pfle- gezentrum mit, dass ihr Sohn die Vertretungsbeistandschaft für H.___ innehabe und die ans Pflegezentrum adressierte Post entgegennehme. K. Das Obergericht informierte am 15. Juni 2018 C.___ dahingehend, ihn im Rahmen des Ver- fahrens als Auskunftsperson zu befragen, weshalb zu gegebener Zeit eine entsprechende Vor- ladung zugestellt werde. Mit Schreiben vom 27. August 2018 setzte Rechtsanwalt Michael Häfliger das Obergericht davon in Kenntnis, dass C.___ am 5. Juli 2018 verstorben sei, was das Obergericht den Par- teien mitteilte. Bezüglich der Vertretung der Rechte von C.___ gelangte das Obergericht am 26. Oktober 2018 an dessen Witwe D.. Am 7. November 2018 teilte I. dem Obergericht mit, dass sie künftig die Ansprechperson für die Rechte ihres verstorbenen Vaters C._ in diesem Verfahren sei. Am 20. Februar 2019 wies I._ darauf hin, dass von nun an wieder ihre Mutter Ansprechperson sei.
8 L. Mit Schreiben vom 17. August 2018 gelangte die Staatsanwaltschaft mit verschiedenen Fragen und Begehren an das Obergericht. Diese betrafen etwa die Frage der Protokollbereinigung bezüglich des Verfahrensprotokolls des Kantonsgerichts, die rechtliche Begleitung von C.___ vor dem Obergericht und die Frage nach einer Instruktion hinsichtlich des Privatklägers G.___ nach dem Hinschied seines Rechtsanwalts Hans Werner Meier vom 31. Juli 2017 (vgl. die Todesmitteilung in OGer NW, SA 15 19, act. 69), die Beweisanträge gemäss der Berufungs- erklärung vom 27. November 2015, den Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum Ab- schluss der Behandlung der Strafklage von B.___ gegen den a.o. Staatsanwalt, ein in den Akten abgelegtes Schreiben sowie die Stellungnahme zu den Terminen der Vorverhandlung. Es entwickelte sich zu diesen Fragen und Anträgen ein mehrfacher Schriftenwechsel zwischen dem Obergericht und der Staatsanwaltschaft. In der Folge stellt die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 27. September 2018 den Antrag, die Verhandlungsfähigkeit von H.___ abzuklä- ren. Ebenfalls am 27. September 2018 erneuerte die Staatsanwaltschaft mit separatem Schrei- ben den Antrag um Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zur Klärung der Strafklage (BAS 17 9). M. B.___ hatte in seiner Berufungsschrift beantragt, ein ärztliches Gutachten über seinen Gesund- heitszustand und seine Verhandlungsfähigkeit in Auftrag zu geben. Am 14. August 2018 teilte das Obergericht den Parteien mit, dass B.___ gemäss seinen Angaben seit 2004 in spezial- ärztlicher Behandlung sei und deshalb die entsprechenden Ärzte ‒ Dr. Roman Fischer und Dr. Sebastian Dittert ‒ befragt werden sollten, bevor die Einholung eines ärztlichen Gutachtens in Betracht zu ziehen sei. Das Obergericht stellte den Verfahrensparteien den Fragenentwurf zur Vernehmlassung zu. Am 24. August 2018 äusserte die Staatsanwaltschaft, dass insbesondere für die Frage des psychischen Gesundheitszustandes von B.___ nicht auf dessen nahestehenden Ärzte abge- stellt werden könne. Diese sei vielmehr durch ein vom Gericht anzuordnendes Gutachten zu beantworten. Die Frage der Verhandlungsfähigkeit sei durch den Kantonsarzt Nidwalden zu klären. Zudem sei Dr. Werner Messerli als ehemaliger Hausarzt von B.___ und ein allfälliger aktueller Hausarzt als sachverständige Zeuge einzuvernehmen und entsprechend vom Arzt- geheimnis zu entbinden. Weiter beantragte die Staatsanwaltschaft insgesamt 20 Ergänzungsfragen an die Dres. Ro- man Fischer und Sebastian Dittert; ferner sieben Fragen an den zu bestellenden Gutachter. B.___ beantragte demgegenüber eine Ergänzungsfrage. In der Folge unterbreitete
9 das Obergericht mit Schreiben vom 30. August 2018 Dr. Sebastian Dittert und Dr. Roman Fi- scher seine eigenen Fragen und die genehmigten Ergänzungsfragen der Parteien. Das Ober- gericht hielt B.___ und dessen Rechtsvertreter in der Folge wiederholt dazu an, die Ärzte vom Arztgeheimnis zu entbinden, was schliesslich Ende September 2018 erfolgte. Am 3. Oktober 2018 erstattete Dr. Sebastian Dittert seine Antworten auf die Fragen des Ober- gerichts. Dr. Fischer teilte nach dem Versand der Fragen mit, dass er B.___ zwar seit 1982 kenne, über ihn aber keine Akten mehr besitze. Am 11. Oktober 2018 ging er in groben Zügen auf die Behandlung von B.___ ein, wies allerdings darauf hin, dass er nicht in der Lage sei, die vom Obergericht gestellten Fragen mit der in der Begutachtungsmedizin geforderten Wahrschein- lichkeit zu beantworten. N. Am 2. Oktober 2018 lud das Obergericht die Staatsanwaltschaft, Rechtsanwalt Michael Häfliger und Rechtsanwältin Marianne Erni zu einer Vorverhandlung vom 17. Oktober 2018 vor. Den Privatklägern und den Berufungsklägern, A.___ und B., stellte es die Teilnahme an der Vor- verhandlung frei. Das entsprechende Verhandlungsprotokoll findet sich in den Akten (OGer NW, act. 91). Themen der Vorverhandlung bildeten unter anderem die Anträge der Staatsanwalt- schaft zur psychiatrischen Begutachtung von B. und der Einvernahme der Dres. Roman Fi- scher und Sebastian Dittert als sachverständige Zeugen; zur Verhandlungs- und Einvernahme- fähigkeit von B.; zur Befragung von Zeuge 1 und Zeuge 2 sowie Zeuge 3 als Zeuge; die Frage des Aktenbeizugs des Beschwerdeverfahrens BAS 17 9 gegen den Staatsanwalt M., die Abklärung der Handlungsfähigkeit der Privatklägerin H.___ sowie die von A.___ thematisierte Verjährung verschiedener Sachverhaltskomplexe. Die Staatsanwaltschaft nahm am 30. Oktober 2018 fristgemäss Stellung zu den Anträgen, die im Rahmen der Vorverhandlung vom 17. Oktober 2018 von den Verfahrensparteien einge- reicht wurden. O. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 zog Rechtsanwalt Michael Häfliger seinen Antrag auf psychiatrische Begutachtung von B.___ zurück. Am 29. Oktober 2018 informierte das Obergericht die Verfahrensparteien über die beabsich- tigte schriftliche Befragung von Zeuge 3 und bot ihnen Gelegenheit zur Stellung-
10 nahme. Diese Befragung wurde vom Obergericht am 4. Dezember 2018 an Zeuge 3 versandt, worauf er am 14. Dezember 2018 die Antworten übermittelte. Am 11. Januar 2019 stellte B.___ den Antrag, Zeuge 3 an der Hauptverhandlung als Zeugen zu befragen. Diesen Antrag hiess das Obergericht mit Schreiben vom 21. März 2019 gut und lud Zeuge 3 am 10. April 2019 für eine Befragung als Zeuge zur Hauptverhandlung vor. Am 12. November 2018 unterbreitete das Obergericht den Verfahrensparteien den Verfü- gungsentwurf hinsichtlich der weiter aufrecht erhaltenen Anträge der Staatsanwaltschaft be- züglich der Klärung der gesundheitlichen Verfassung von B.___ und gab ihnen Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Am 21. November 2018 zog die Staatsanwaltschaft den Antrag auf Einvernahme von Dr. Roman Fischer und Dr. Sebastian Dittert zurück. Mit unangefochtener Verfügung vom 27. November 2018 entschied das Obergericht über die noch offenen Fragen, die anlässlich der Vorverhandlung thematisiert wurden: Es wies die Ein- holung eines fachspezifischen Gutachtens zur Klärung der psychischen Verfassung von B.___ ab. Es behielt sich ausserdem vor, kurz vor der obergerichtlichen Hauptverhandlung die Ver- handlungs- und Einvernahmefähigkeit von B.___ durch den Nidwaldner Kantonsarzt prüfen zu lassen. P. Am 6. November 2018 erkundigte sich das Grundbuchamt Ort 3 hinsichtlich der Grundbuch- sperre auf den Liegenschaften der F.___, die gleichentags vom Obergericht beantwortet wurde. Am 14. November 2018 stellte die Staatsanwaltschaft zudem den Antrag auf Einholung eines Grundbuchauszugs betreffend die Liegenschaft Nr. __, Grundbuch Ort 1. Das Obergericht hiess den Antrag gut und holte am 11. März 2019 beim Grundbuchamt Ort 3 einen Grundbuch- auszug ein. Q. Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 teilte das Obergericht den Verfahrensparteien mit, dass es beabsichtige, in Bezug auf die Thematik der Markenbewertung ein methodenkritisches Gutach- ten in Auftrag zu geben, um die diesbezügliche Schlüssigkeit der beiden Gutachten «Esslinger» und «Cobalu» zu untersuchen. Zuvor hatte das Obergericht am 10. Januar 2019 die provisori- schen Fragen an Dr. Isabelle Monferrini zur Vornahme einer Kostenschätzung übermittelt, nach- dem diese im Verlauf des Novembers 2018 ihre Bereitschaft zur Gutachtenerstellung signalisiert hatte. Mit Schreiben vom 14. Januar 2019 reichte Dr. Isabelle Monferrini dem Obergericht die entsprechende Schätzung ein. Am 15. Januar 2019 gab das Obergericht den Verfahrensparteien
11 die Möglichkeit, sich bis am 28. Januar 2019 zu den beabsichtigten Gutachterfragen des Ge- richts zu äussern. Mit Schreiben vom 21. Januar 2019 räumte das Obergericht den Verfahren- sparteien zudem die Möglichkeit ein, innert der gleichen Frist Einwendungen zur Gutachterin Dr. Isabelle Monferrini zu machen. Die Verfahrensparteien nahmen innert jeweils erstreckter Frist bis am 4. Februar 2019 Stellung – die Staatsanwaltschaft am 30. Januar 2019, B.___ am 2. Februar 2019 und A.___ am 4. Februar 2019. Zudem teilte B.___ dem Obergericht am 22. Februar 2019 zwei zusätzliche Ergänzungsfragen an die Gutachterin Dr. Isabelle Monferrini mit. Das Obergericht hielt hierzu am 27. Februar 2019 fest, dass die entsprechende Frist zur Eingabe von Ergänzungsfragen am 4. Februar 2019 abgelaufen sei. Die Ergänzungsfragen könnten im Rahmen der mündlichen Befragung an der Hauptverhandlung vorgebracht werden. Die im Zusammenhang mit diesen Stellung- nahmen von den Verfahrensparteien aufgeworfenen Verfahrensfragen beantwortete das Ober- gericht mit Schreiben vom 4. Februar 2019 (Staatsanwaltschaft), 7. Februar 2019 (B.) und 8. Februar 2019 (A.). Im Anschluss daran erteilte das Obergericht Dr. Isabelle Monferrini am 8. Februar 2019 den Auftrag zur Erstellung des methodenkritischen Gutachtens und setzte ihr hierzu eine Frist bis am 25. März 2019. Das von der Gutachterin Monferrini gestellte Fristerstreckungsgesuch vom 22. März 2019 bewilligte das Obergericht bis am 10. April 2019. An diesem Tag erstattete sie in der Folge das Gutachten. Am 18. April 2019 nahmen B.___ und A.___ zum Gutachten «Monferrini» Stellung; am 25. April 2019 innert erstreckter Frist auch die Staatsanwaltschaft. R. Mit Schreiben vom 11. und 14. Februar 2019 stellte die Staatsanwaltschaft dem Obergericht neben verschiedenen Verfahrensfragen auch ein mehrschichtig begründetes Ablehnungsge- such betreffend die Gutachterin Dr. Isabelle Monferrini. Sie verlangte dabei eine beschwerde- fähige Verfügung. Am 21. Februar 2019 beantworte das Obergericht die aufgeworfenen Ver- fahrensfragen der Staatsanwaltschaft. Es lehnte eine beschwerdefähige Verfügung ab, da die Ernennung von Sachverständigen eine nicht separat anfechtbare prozessleitende Verfügung darstelle. Am 22. Februar 2019 verlangte die Staatsanwaltschaft eine beschwerdefähige Verfü- gung betreffend Ablehnung der Gutachterin Dr. Isabelle Monferrini. Mit Schreiben vom 27. Feb- ruar 2019 teilte das Obergericht mit, dass auch hierüber keine beschwerdefähige Verfügung ergehe, da es die Staatsanwaltschaft unterlassen habe, bis zu der auf den 4. Februar 2019 erstreckten Frist substantiierte Einwendungen im Sinne von Ausstands- oder Ablehnungsgrün- den geltend zu machen.
12 Mit Schreiben vom 11. März 2019 nahm die Staatsanwaltschaft hierauf unaufgefordert Stellung und behielt sich vor, eine Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung einzureichen. Am 18. März 2019 legte das Obergericht die Rechtslage nochmals dar und wies die Staatsanwalt- schaft darauf hin, dass es diese Sache nun als erledigt erachte. Wiederum unaufgefordert hielt die Staatsanwaltschaft am 4. April 2019 fest, dass sie die Sache nicht als erledigt erachte. In der Folge reichte sie allerdings keine entsprechende Rechtsverweigerungsbeschwerde ein. S. Am 28. Januar 2019 übermittelte das Obergericht den Verfahrensparteien die voraussichtlichen Termine für die Hauptverhandlung zur Kenntnisnahme. Im Hinblick auf die Hauptverhandlung liess das Obergericht den Verfahrensparteien am 13. Februar 2019 zudem eine vorläufige Be- urteilung der anlässlich der Vorverhandlung eingebrachten Vorfragen betreffend Verjährung seitens A.___s zukommen. Am 18. Februar 2018 lud das Obergericht ausserdem die Verfah- rensparteien zur Hauptverhandlung ab dem 30. April 2019 vor. Weiter teilte das Obergericht den Verfahrensparteien am 18. Februar 2019 mit, dass der bishe- rige Gerichtsschreiber für diesen Fall nicht mehr zur Verfügung stehen wird und an dessen Stelle Mike Bacher, MLaw, unter Vorbehalt von Ausstandsgründen seitens der Verfahrenspar- teien als Gerichtsschreiber eingesetzt werde. Nach Rückfragen der Staatsanwaltschaft vom 21. Februar 2019 zur Person des neuen Gerichtsschreibers, die am 22. Februar 2019 durch das Obergericht beantwortet wurden, teilte die Staatsanwaltschaft am 11. März 2019 mit, dass ge- gen Mike Bacher kein Ausstandgesuch eingereicht werde. Die anderen Parteien liessen sich nicht vernehmen. T. Bezugnehmend auf die Vorladung stellte die Staatsanwaltschaft dem Obergericht am 22. Feb- ruar 2019 verschiedene Fragen und erinnerte an bereits gestellte Anträge, die vom Obergericht noch nicht entschieden worden seien. Das Obergericht beantwortete die offenen Fragen am 18. März 2019. Mit Schreiben vom 21. März 2019 erkundigte sich das Obergericht bei den Verfahrensparteien betreffend Zeitbedarf für verschiedene Elemente der Hauptverhandlung. Die Parteien liessen sich mit Schreiben vom 2. und 4. April 2019 vernehmen, konnten ihren Zeitbedarf jedoch nur rudimentär abschätzen. Mit Schreiben vom 8. April 2019 stellte Rechtsanwalt Michael Häfliger dem Obergericht den Antrag, die angesetzte Hauptverhandlung zu verschieben. Diesen Antrag wies das Oberge-
13 richt mit Schreiben vom 10. April 2019 ab. Am 11. April 2019 gab Rechtsanwalt Michael Häfli- ger seinem Unmut über diesen Entscheid Ausdruck und verlangte betreffend Verschiebung der Hauptverhandlung eine anfechtbare Verfügung inklusive Rechtsmittelbelehrung. Dasselbe ver- langte er für sein am 12. April 2019 abgelehntes Gesuch vom 2. April 2019, einen Laptop mit Internet-Zugang an der Hauptverhandlung zu benutzen. Mit Schreiben vom 16. April 2019 erläu- terte das Obergericht die Umstände der vergleichsweisen späten Erteilung des methodenkriti- schen Gutachtens. Eine anfechtbare Verfügung lehnte es in Bezug auf die Verschiebung der Hauptverhandlung gestützt auf Art. 331 Abs. 5 StPO ab. Das Verbot der Benutzung eines Lap- tops mit Internetzugang stufte das Obergericht als verfahrensleitende Verfügung ein, die mit dem Endentscheid anfechtbar ist (Art. 65 StPO). Bereits am 18. April 2019 erneuerte Rechtsanwalt Michael Häfliger erneut sein Gesuch betreffend Benutzung eines Laptops mit Internet-Zugang (vgl. hierzu unten E. I. 13). U. Mit Blick auf den Antrag der Staatsanwaltschaft vom 9. Oktober 2018 und der Vorverhandlung vom 17. Oktober 2018 stellte das Obergericht mit Schreiben vom 11. März 2019 Rechtsanwalt Michael Häfliger die Frage, ob sein Klient B.___ eine Untersuchung durch den Nidwaldner Kan- tonsarzt Dr. med. Peter Gürber (weiterhin) als unnötig erachte. Am 13. März 2019 teilte Rechts- anwalt Michael Häfliger dem Obergericht mit, dass aus Sicht seines Klienten keine medizini- schen Abklärungen notwendig seien. In der Folge hielt die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 14. März 2019 fest, dass am Antrag auf Abklärung der physischen Grundlagen hinsichtlich der Verhandlungs- und Einvernahmefähigkeit von B.___ festgehalten werde. Das Obergericht bot B.___ in der Folge mit Schreiben vom 17. April 2019 auf, sich am Freitag, 26. April 2019, um 09.00 Uhr dem Kantonsarzt des Kantons Nidwalden vorzustellen. Am 23. April 2019 teilte B.___ mit, dass er eine zwangsweise medizinische Abklärung als reine Schikane beachte und nicht bereit sei, daran teilzunehmen. Er nahm in der Folge den vorgese- henen Untersuchungstermin vom 26. April durch den Kantonsarzt Nidwalden nicht wahr. Am ersten Tag der Hauptverhandlung reichte er einen Arztbericht von Dr. med. Roger Weber, Lu- zern, vom 26. April 2019 ein, der ihm eine vollumfängliche Verhandlungsfähigkeit attestierte. Das Obergericht liess B.___ vor diesem Hintergrund zu Beginn der Hauptverhandlung durch den an der Verhandlung anwesenden Kantonsarzt betreffend Verhandlungsfähigkeit in einem separaten Raum untersuchen. Der Kantonsarzt attestierte B.___ nach einer kurzen Untersu- chung die Verhandlungsfähigkeit in einem mündlichen Bericht.
14 V. Am 18. März 2019 übermittelte die Staatsanwaltschaft Zeuge 3 den Antrag der Staatsanwalt- schaft bezüglich Abtretung der Ersatzforderung von Fr. 594'000.-- der E.___ gegenüber der J.___ an den Staat (Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB). Am 27. März 2019 teilte Zeuge 3 dem Oberge- richt mit, dass die Forderung gemäss Art. 73 StGB dem Staat abgetreten werde. Am 20. März 2019 forderte das Obergericht N.___ auf, innert 14 Tagen das Begehren der Staatsanwaltschaft zu beantworten, die möglichen Bewertungsmethoden einer Liegenschaft - vorliegend betreffend Grundstück Nr., Grundbuch Ort 1 - aufzuzeigen und zu erläutern, ob vorliegend «weitergehende theoretische Grundlagen als die in seiner Schätzung angeführten zu berücksichtigen sind». N.____ kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom 3. April 2019 nach. W. Die Staatsanwaltschaft unterbreitete dem Obergericht mit Schreiben vom 16. April 2019 ver- schiedene verfahrensrechtliche Fragen, welche das Obergericht am 18. April 2019 beantwor- tete. Ebenfalls am 18. April 2019 gelangte Rechtsanwalt Urban Baumann als Rechtsvertreter der Privatklägerin F.___ an das Obergericht und wies dieses darauf hin, dass er bereits vor der Vorinstanz geltend gemacht habe, dass die Strafklage der F.___ gegen A.___ von der Staats- anwaltschaft gar nie behandelt worden sei und der relevante Sachverhalt nie Eingang in die Anklage gefunden habe (vgl. auch schon die analoge Eingabe vom 4. Oktober 2016 in OGer NW, Sa 15 19, act. 51). Das Obergericht leitete dieses Schreiben am 23. April 2019 an die Staatsanwaltschaft Nidwalden zur Stellungnahme innert fünf Tagen weiter. Diese nahm am 29. April 2019 Stellung und betonte, dass die Strafklage sehr wohl behandelt worden sei. So seien etwa die von der F.___ geltend gemachten Geldabflüsse vollumfänglich Gegenstand der Anklage. Ein Teilaspekt der Strafklage sei rechtskräftig eingestellt worden. Am 25. April 2019 stellte die Staatsanwaltschaft im Rahmen Ihrer Stellungnahme zum Gutach- ten «Monferrini» zwei Verfahrensanträge. Zum einen sei das Gutachten «Monferrini» dem Gut- achter Ernst Esslinger zur Stellungnahme zu unterbreiten, zum anderen sei die Hauptverhand- lung auf ein noch festzulegendes Datum zu verschieben. Das Obergericht behandelte diese Anträge im Rahmen der Hauptverhandlung (HV-Protokoll, Vorfragen, S. 17 f.) X. Mit Schreiben vom 23. April 2019 forderte das Obergericht die Rechtsvertreter Erni und Häfli- ger auf, die finanziellen Verhältnisse ihrer Mandanten offenzulegen (vgl. hierzu unten E. III. 5.2 und 9.3).
Am 24. April 2019 teilte das Obergericht den Parteien den definitiven Verhandlungsplan der Hauptverhandlung mit. Gleichentags teilte das Obergericht den Privatklägern G.___ und H.___ mit, dass es von ihrer Nichtteilnahme ausgehe, da sich die beiden Privatkläger betreffend Verfahrensteilnahme nicht vernehmen liessen. Y. Am 24. April 2019 reichte B.___ einen Antrag auf Dispensation an drei Tagen der Hauptver- handlung – vom 13. bis und mit 15. Mai 2019 – wegen eines Verrenkungsbruchs am linken Ringfinger ein, dessen Operation sich nicht mehr weiter aufschieben lasse. Am 25. April 2019 hiess das Obergericht das Dispensationsgesuch gut, wies B.___ aber darauf hin, dass sein Recht auf das letzte Wort erschwert sein werde, da er die in seiner Abwesenheit gehaltenen Parteivorträge nur erschwert berücksichtigen könne. Z. Der Berufungskläger 1 stellte am 26. November 2015 folgende Berufungsanträge: «1. Ziffer 1.3 des im Verfahren SK 13 11 ergangenen Urteilsdispositivs des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23.07.15 sei aufzuheben. Der Beschuldigte sei von Schuld frei zu spre- chen. 2. Ziffer 1.4 des im Verfahren SK 13 11 ergangenen Urteilsdispositivs des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23.07.15 sei aufzuheben. Der Beschuldigte sei von Schuld frei zu spre- chen. 3. Ziffer 1.5 des im Verfahren SK 13 11 ergangenen Urteilsdispositivs des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23.07.15 sei aufzuheben. Es sei von einer Ersatzforderung an den Be- schuldigten abzusehen. 4. Ziffer 9 des im Verfahren SK 13 11 ergangenen Urteilsdispositivs des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23.07.15 sei aufzuheben. Es sei von einer Auferlegung einer Schadener- satzforderung von G.___ an den Beschuldigten abzusehen. 5. Ziffer 13 des im Verfahren SK 13 11 ergangenen Urteilsdispositivs des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23.07.15 sei aufzuheben. Die Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen. 6. Ziffer 15 des im Verfahren SK 13 11 ergangenen Urteilsdispositivs des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23.07.15 sei aufzuheben. Es sei von einer Auferlegung einer Prozessent- schädigung von G.___ an den Beschuldigten abzusehen.
16 7. Ziffer 16 des im Verfahren SK 13 11 ergangenen Urteilsdispositivs des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23.07.15 sei aufzuheben. Es sei von einer Auferlegung einer Prozessent- schädigung der F.___ an den Beschuldigten abzusehen. 8. Ziffer 19 des im Verfahren SK 13 11 ergangenen Urteilsdispositivs des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23.07.15 sei aufzuheben. Es sei von einer Auferlegung einer Prozessent- schädigung von C.___ an den Beschuldigten abzusehen. 9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.» Z bis . Der Berufungskläger 2 stellte am 27. November 2015 folgende Berufungsanträge: «1. Die Ziffer 2.2, Ziffer 2.3 und Ziffer 2.4 sowie die Ziffern 8, Ziffer 17, Ziffer 19 des Urteil- spruchs des Kantonsgerichts vom 23. Juli 2015 seien aufzuheben. 1.1 Ziffer 2.2: Der Berufungskläger sei von sämtlichen vorgeworfenen Straftaten gemäss Ziffer 2.2 freizusprechen. 1.2 Ziffer 2.3: Zufolge des Freispruchs gemäss Ziffer 1.1 sei der Berufungskläger von jeglicher Strafe freizusprechen. 1.3 Ziffer 2.4: Auf die Erhebung einer Ersatzforderung sei zufolge Freispruchs zu verzichten. 1.4 Ziffer 8: Die Zivilforderung der E.___ sei abzuweisen. 1.5 Ziffer 17: Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien dem Staat aufzuerlegen. 1.6 Ziffer 19: Von der Zusprache einer Prozessentschädigung sei abzusehen. 2. Eventualiter sei die Sache aufgrund von wesentlicher Mängel (sic), welche nicht geheilt werden können zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils im Sinne von Art. 409 StPO an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren zu Lasten des Staates.» Z ter . Der Berufungskläger 2 stellte zudem folgende zusammengefassten Beweisanträge:
17 6. Zeugenbefragung mit C.___ (Beweisthema: Verkauf F.). Zquater. Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 stellte die Staatsanwaltschaft – bezugnehmend auf die Beru- fungserklärung des Berufungsklägers 1 – folgende Anträge: «1. Die Berufung von A. (Berufungskläger 1) vom 26.11.2015 sei vollumfängliche abzu- weisen. 2. Das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.» Z quinqies .
Gleichentags nahm die Staatsanwaltschaft zur Berufungserklärung des Berufungsklägers 2 Stellung und erhob Anschlussberufung (gemäss Art. 401 StPO): «1. Die Berufung von B.___ (Berufungskläger 2) vom 27.11.2015 sei vollumfänglich abzuwei- sen. 2. Der Eventualantrag von B.___ sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. In Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft 3.1 seien die Ziffern 6., 6.1 und 6.2 des Urteilsspruchs bzw. des Urteils des Kantonsgerichtes Nidwalden, Strafabteilung / Kollegialgericht vom 23.07.2015, wonach die auf dem Grund- stück Nr., Grundbuch Ort 1 angeordnete Kanzleisperre aufgehoben werde und durch das Grundbuchamt zu löschen sei, aufzuheben; 3.2 sei die im Urteilsspruch nicht angeführte, jedoch in Ziffer VII. Ersatzforderungen, Ziffer 3 der Erwägungen erfasste Abweisung des Antrages der Staatsanwaltschaft Nidwalden auf Verpflichtung der J.____ zur Bezahlung einer Ersatzforderung in Höhe von CHF 594'000.00 aufzuheben; 3.3 sei die im Urteilsspruch nicht angeführte, jedoch in Ziffer VII. Ersatzforderungen, Ziffer 4 der Erwägungen erfasste Abweisung des Antrages der Staatsanwaltschaft Nidwalden auf Sicherstellung der gegenüber B.___ festgelegten Ersatzforderung von CHF 100'000.00 durch Anordnung einer Kanzleisperre auf den Grundstücken Nr. , Nr. _ und Nr. _ Ort 1 aufzuheben. 4. Es sei den folgenden Anträgen stattzugeben: 4.1 Die J.___ sei zur Bezahlung einer Ersatzforderung in Höhe von CHF 594’000.00 zu ver- pflichten. 4.2 Die Einhebung (sic) der Ersatzforderung erfolgte unter Vorbehalt der Verwendung zuguns- ten der Geschädigten E.___. 4.3 Es sei zur Sicherung der unten vorstehender Ziffer 4.1 angeführten Ersatzforderung die Kanzleisperre betreffend das Grundstück Nr. _ Ort 1 aufrecht zu erhalten.
18 4.4 In Bestätigung der gegenüber B.___ festgelegten Ersatzforderung von CHF 100'000.00 sei zu ihrer Sicherung bezüglich der Grundstücke Nr. _, Nr. _ und Nr. _ Ort 1 eine Kanz- leisperre anzuordnen. 5. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.» Auf die Begründung der Parteianträge wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen einge- gangen.
19 Erwägungen I. Verfahrensfragen
20 Die beiden Gutachten «Esslinger» und «Cobalu» waren ihnen seit Jahren und bereits vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung bekannt. Letzteres gab der Berufungskläger 1 – respektive sein Rechtsvertreter – gar selber in Auftrag (KG NW, act. 816 ff.). Der Berufungskläger 1 hielt zudem fest, dass es sich beim Experten der Firma 22 (Peter Bachmann) um einen Bekannten seines damaligen Rechtsvertreters gehandelt habe, der das Domizil an der gleichen Adresse wie dieser gehabt habe (OGer NW, act. 19). Die beiden Berufungskläger waren zudem umfassend in die Gutachterfragen an Dr. Isabelle Monferrini eingebunden (vgl. Prozessgeschichte, lit. Q und R), konnten im Vorfeld der Gutach- tenserstattung eigene Fragen einbringen und anlässlich der obergerichtlichen Einvernahme der Gutachterin Fragen stellen. 1.4 Ebenso unbegründet ist die Auffassung der beiden Berufungskläger und der Staatsanwalt- schaft, wonach die Zeit zwischen Gutachtenerstattung und obergerichtlicher Hauptverhandlung zu knapp bemessen gewesen sei. Die Gutachterin erstattete ihr methodenkritisches Gutachten am 10. April 2019, am Folgetag traf es beim Obergericht Nidwalden ein, wo es gleichentags den Parteien zugeleitet wurde (OGer NW, act. 198). Die Hauptverhandlung begann am 30. April 2019, die Befragung der Gutachterin fand am 7. Mai 2019 statt und die ersten Parteivorträge waren ab dem 9. Mai 2019 zu halten. Die Behauptung, es habe lediglich eine Frist von 14 Tagen für das Studium des Gutachtens bestanden, kann daher keine Rede sein. Selbst wenn nur diese Frist zur Verfügung gestanden hätte, wäre sie zum Studium des 24 Textseiten umfassen- den Gutachtens «Monferrini» mehr als ausreichend gewesen. Den Berufungsklägern und der Staatsanwaltschaft stand mehr als hinreichend Zeit zur Verfügung, das Gutachten zu studieren und in die Parteivorträge einfliessen zu lassen. Dass das Gutachten «Monferrini» lediglich die Methodik der beiden Gutachten bewertete und insbesondere auch das Gutachten «Esslinger» kritisierte, kam den Berufungsklägern 1 und 2 vom Ergebnis her insofern entgegen, als sie in ihren Parteivorträgen dieses Gutachten mit deutlichen Worten ebenfalls kritisierten und dessen Geeignetheit in Frage stellten. Eine (von den Berufungsklägern behauptete) Strategieänderung war damit in keiner Weise notwendig. Entsprechend ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verneinen. 2. Untersuchungsgrundsatz und Justizgewährleistungspflicht 2.1 Der Berufungskläger 1 stellte im Rahmen der Vorfragen den Antrag, ein neues Sachverstän- digengutachten einzuholen. Das Gutachten «Esslinger» befasse sich lediglich mit der F.___. Betreffend die übrigen Marken «Marke 1», «Marke 2» und «Marke 3» fehle ein
21 Sachverständigengutachten. Zudem leide das Gutachten «Esslinger» auch bezüglich Marken- bewertung an einem offensichtlichen Mangel. Diese Mangel könne nur durch Einholen eines solchen Gutachtens behoben werden. Ansonsten hätte bei den fraglichen Sachverhaltskom- plexen ein Freispruch zu erfolgen (BK 1, Vorfragen, S. 8 f.). 2.2 Der Berufungskläger 2 machte im vorliegenden Zusammenhang geltend, dass er bereits mit seiner Stellungnahme vom 18. April 2019 ein neues Gutachten verlangt habe (OGer NW, act. 214). Dieser Antrag sei in der Folge abgewiesen worden (OGer NW, act. 242). Dies sei hin- sichtlich des Untersuchungsgrundsatzes nicht nachvollziehbar, da die Untersuchungsbehörden den relevanten Sachverhalt abzuklären hätten. Entsprechend gelangte der Berufungskläger 2 vorfrageweise mit einem entsprechenden Beweisantrag zur Einholung eines neuen Gutachtens zu sämtlichen Themenbereichen an das Obergericht (BK 2, Vorfragen, S. 14 ff.). Der Beru- fungskläger 2 begründete seinen Antrag insbesondere damit, dass das Gutachten «Monferrini» die Beweisuntauglichkeit des Gutachtens «Esslinger» aufzeige. Damit beruhe das Urteil der Vorinstanz wie auch die Anklage auf falschen Prämissen, wodurch zahlreiche Tatvorwürfe keine Grundlage mehr hätten. Entsprechend sei es widersprüchlich, dass das Obergericht kein neues Gutachten anordne. Damit verstosse es nicht nur gegen den Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 6 Abs. 1 StPO, sondern auch gegen die Justizgewährleistungspflicht. Denn das Gutachten «Esslinger» habe die Frage der Angemessenheit der Rückstellungen nicht zukunfts- gerichtet, sondern in einer vergangenheitsorientierten Perspektive bewertet. Schliesslich könne hinsichtlich der Markenbewertungen das Gutachten «Monferrini» als methodenkritisches Gut- achten nicht als Ersatz für das Gutachten «Esslinger» dienen (BK 2, PV 1, S. 6 f.). 2.3 Die beiden Berufungskläger verkennen, dass das Obergericht nicht an ein Gutachten gebunden ist, sondern – ausgehend von Art. 10 Abs. 2 StPO – in freier Beweiswürdigung den Sachverhalt abklärt und die Rechtsfragen würdigt (BGE 144 IV 302, nicht publizierte E. 2.1, mit Hinweisen). Die Aktenlage, deren quantitativer Umfang vom Berufungskläger 2 mehrfach als unverhältnis- mässig kritisiert wurde (vgl. etwa BK 2, PV 1, S. 18 oder HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 94 f.), zeigt, dass die Staatsanwaltschaft seit Beginn ihrer Ermittlungen eine breite Grundlage schuf, welche die umfangreichen Untersuchungen widerspiegelt. Die vorhandenen Gutachten, insbesondere das Gutachten «Monferrini» (OGer NW, act. 198), sind entgegen der Ansicht der Berufungskläger 1 und 2 als vollauf genügend einzustufen, um die inkriminierten Sachverhalte mit dem im Straf- recht notwendigen Beweismass beurteilen zu können. Wie bei den einzelnen Sachverhaltskom- plexen dargestellt, erwies sich der Anklagesachverhalt im Allgemeinen als genügend geklärt, um ihn mit einem Schuld- oder Freispruch beurteilen zu können. Wo dies nicht zutraf, ergingen Frei- sprüche. Entsprechend ist nicht ersichtlich, inwiefern der Untersuchungsgrundsatz verletzt sein
22 sollte oder weshalb ein neues Sachverständigengutachten einzuholen wäre. 2.4 Ebenfalls nicht erstellt ist die Verletzung der Justizgewährleistungspflicht. Der Berufungskläger 2 machte hierzu einzig geltend, dass der Verzicht auf die Einholung eines neuen Gutachtens auch gegen die Justizgewährleistungspflicht verstossen würde, indem das Obergericht «auf einer solch wackligen Grundlage» urteilen müsste (BK 2, PV 1, S. 6). Hierzu ist auf das oben Gesagte zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu verweisen. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, inwiefern die Justizgewährleistungs- pflicht ausserdem verletzt sein soll. 3. Verletzung der Begründungspflicht im Allgemeinen 3.1 Aus Sicht des Berufungsklägers 2 verletzte das angefochtene Urteil seinen Anspruch auf recht- liches Gehör, weil die Vorinstanz ihr Urteil in wichtigen Punkten ungenügend begründet habe (BK 2, PV 1, S. 8 ff.). Er führte dabei exemplarisch die Frage des subjektiven Tatbestandes im Sachverhaltskomplex «Firma 2» an. Dort habe sich die Vorinstanz nicht mit der umfangreichen Argumentation der Verteidigung auseinandergesetzt, wonach er (der Berufungskläger 2) kei- nen Vorsatz gehabt habe. Zudem lege die Vorinstanz eine Passage in einer Einvernahme (vgl. WD 06 8 D 154/34 Ziff. 2) in aktenwidriger Weise falsch dar, indem davon ausgegangen werde, dass er selber Zweifel an der Legalität des Vorgehens gehabt habe. Ebenso sei für die Begrün- dung des subjektiven Tatbestands ein Verweis auf die Ausführungen zum Sachverhaltskom- plex «Firma 1.ch AG», wo er (der Berufungskläger 2) keiner Tathandlung beschuldigt sei, nicht statthaft. Dies gelte umso mehr, als individuelles Wissen und Wollen vorausgesetzt sei. Schliesslich werde neben der Mittäterschaft (vgl. hierzu sogleich unten E. I. 4) die Begründungs- pflicht auch beim Sachverhaltskomplex «F.» hinsichtlich des Grundstückverkaufs durch die F. verletzt, indem das Gutachten Winiger nicht erwähnt werde. 3.2 Eine Rüge hinsichtlich der Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz kann nicht pauschal über das gesamte angefochtene 444-seitige Urteil erfolgen. Entsprechend ist vorlie- gend nur auf die explizit vom Berufungskläger 2 vorgebrachten Rügen betreffend den Sach- verhaltskomplex «Firma 2» einzugehen. 3.3 Hinsichtlich der angeblich aktenwidrigen Erwägung der Vorinstanz, wonach der Berufungsklä- ger 2 selber Zweifel an der Legalität des Vorgehens gehabt habe, ist eine solche Verletzung –
23 aus formeller Sicht – nicht ersichtlich. Die Vorinstanz stützte sich auf das Dokument WD 06 8 D 154/34 Ziff. 2, aus dem hervorgeht, dass zwischen den beiden Berufungsklägern eine Diskussion über die Möglichkeit einer Markenbewertung als Sacheinlage stattfand. Dabei ist seitens des Be- rufungsklägers 2 eine gewisse Skepsis zu spüren, die er auch vor Obergericht wiederholt hat. Ob diese als Zweifel an der Legalität der Sacheinlage auszulegen ist oder diese für ihn bloss «Neu- land» war, wie die Verteidigung behauptet, ist Teil der Beweiswürdigung. Vor Obergericht stand der Zweifel an der Legalität im Vordergrund (vgl. hierzu unten E. II. 11.6.2). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist jedenfalls nicht ersichtlich. 3.4 Die Kritik an der Begründung des subjektiven Tatbestands mittels Verweises auf die Ausführun- gen zum Sachverhaltskomplex «Firma 1», wo der Berufungskläger 2 nicht beteiligt gewesen ist, zielt an der Sache vorbei. Denn im konkreten Fall stellt sich die Frage, inwiefern sich der Beru- fungskläger 2 den Vorsatz der anderen Tatbeteiligten – insbesondere des Berufungsklägers 1 – derart zu eigen gemacht hat, dass er als Mittäter zu qualifizieren ist (BGE 125 IV 134 E. 3a und den Verweis auf diesen Leitentscheid in BGE 143 IV 361 E. 4.8; vgl. ferner die Ausführungen unten zu E. I. 4). Auf diese Frage ging die Vorinstanz in ihrem Urteil ebenfalls ein. Sie verwarf die Auffassung des Berufungsklägers 2, wonach dieser in der Firma 2 gemäss seinen Angaben bloss «auf dem Papier» Verwaltungsratspräsident gewesen sei, ohne eine konkrete Funktion auszuüben. Diese Behauptung reiche nicht, um sich seiner Verantwortlichkeit als Organ der Ge- sellschaft zu entziehen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Die Vorinstanz geht zudem da- von aus, dass der Berufungskläger 2 sogar angesichts seiner Zweifel (vgl. oben E. I. 3.3) umso aufmerksamer hätte sein müssen. Da dieser nicht interveniert habe, sondern schliesslich die erforderlichen Unterschriften geleistet habe, zeige, dass er mindestens eventualvorsätzlich den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt habe (angefochtenes Urteil, E. II. 3.2.5.2). Somit ging die Vorinstanz, entgegen dem Vorbringen des Berufungsklägers 2, in ihrem Entscheid auch auf dessen individuellen subjektiven Tatbestand ein und verletzte die Begründungspflicht nicht. 3.5 Diese korrekten Ausführungen der Vorinstanz stützen sich auf die bundesgerichtliche Rechtspre- chung. Diese stellt als Kernelemente des subjektiven Tatbestands der Urkundenfälschung fest, dass es von Seiten des Täters eine Täuschungsabsicht braucht (BGE 141 IV 369 E. 7.4, BGE 138 IV 130 E. 3.2.4), wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 135 IV 12 E. 2.2; vgl. auch Ulrich We- der, in: Andreas Donatsch (Hrsg.), StGB/JStG Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2018, Art. 251 N. 43 ff., mit weiteren Hinweisen). Entsprechend ist eine Verletzung der Begründungspflicht in diesem Punkt ebenfalls nicht ersichtlich.
24 3.6 Das Vorbringen, wonach im Sachverhaltskomplex «F.___» die Schatzung der Firma Divers nicht erwähnt wird, ist zutreffend. Das Obergericht stellt dies im Rahmen der materiellen Be- gründung ebenfalls fest und kommt deshalb zu einem anderen Schluss als die Vorinstanz [vgl. unten E. 14.7.11 b)]. Selbst wenn dadurch eine Verletzung der vorinstanzlichen Begründungs- pflicht vorliegen würde, wäre sie durch die obergerichtliche Begründung geheilt. 4. Verletzung der Begründungspflicht betreffend Mittäterschaft 4.1 Der Berufungskläger 2 machte weiter geltend, dass die Vorinstanz ihre Begründungspflicht und damit das Anklageprinzip verletze, indem sie keine Ausführungen zu seiner Tatherrschaft mache (BK 2, PV 1, S. 10). Sie beschränke sich bloss auf die Begründung, dass er die notwendigen Unterschriften geleistet und den Tatentschluss zur Aktienkapitalerhöhung gehabt habe. Der Be- rufungskläger 2 machte bereits vor der Vorinstanz wiederholt geltend, dass die Staatsanwalt- schaft die Mittäterschaft bloss behauptet, jedoch nicht begründet und belegt habe, wem die je- weilige Tatherrschaft zukomme (so das angefochtenes Urteil, E. I. 6.1). 4.2 Die Vorinstanz führte mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Charakterisierung der Mittäterschaft in Erinnerung (angefochtenes Urteil, E. I. 6.1). Zum vom Beschwerdeführer 2 gerügten Sachverhaltskomplex «Firma 2» erwog die Vorinstanz (angefochtenes Urteil, E. III. 3.2.6 und 3.3.5), dass bei der Erstellung der inkriminierten Urkunden die beiden Berufungskläger die massgeblichen Unterschriften geleistet hätten. Sie seien arbeitsteilig vorgegangen und hät- ten für die Tatbeiträge der übrigen Mittäter einzustehen. Der gemeinsame Tatentschluss sei auf die Kapitalerhöhung gerichtet gewesen. Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers 2 sei die Mittäterschaft somit hinreichend erstellt. Die Anklageschrift ist gemäss Vorinstanz genügend konkret, und es sei klar eruierbar, welcher Tatbeitrag welchem Tatbeteiligten zugeordnet werde. Ob dies für eine Verurteilung als Mittäter ausreiche, sei eine Frage der Beweiswürdigung. Dabei ging die Vorinstanz in den einzelnen Sachverhaltskomplexen detaillierter auf die Rolle der beiden Berufungskläger ein. Eine Verlet- zung des Anklageprinzips könne nicht erblickt werden (angefochtenes Urteil, E. I. 6.1). 4.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt als Mittäter, wer bei der Entschliessung, Pla- nung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tä- tern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob
25 der Tatbeitrag (nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan) für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie «mit ihm steht oder fällt». Der Mittäter muss bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu be- einflussen vermag. Tatbestandsmässige Ausführungshandlungen sind nicht notwendige Vo- raussetzung für die Annahme von Mittäterschaft (Urteil des Bundesgerichts 6B_1206/2018 vom 17. Mai 2019, E. 2.3.3, unter anderem mit Hinweis auf BGE 143 IV 361 E. 4.10). Das blosse Wollen der Tat genügt zur Begründung von Mittäterschaft aber nicht. Nicht erforderlich ist fer- ner, dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt. Es reicht, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht, wobei konkludentes Handeln genügt (Urteil des Bundesgerichts 6B_1303/2018 vom 9. September 2019, E. 2.3.2, unter an- derem mit Hinweis auf BGE 135 IV 152 E. 2.3.1; vgl. auch Marc Forster, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl., 2019, vor Art. 24 N. 7). Jedem Mittäter werden – in den Grenzen seines (Eventual-)Vorsatzes – die kausalen Tatbeiträge der anderen Mittäter angerechnet (Forster, a.a.O., vor Art. 24 N. 8). In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft Vorsatz und einen gemein- samen Tatentschluss voraus, wobei Eventualvorsatz und konkludentes Bekunden genügen (Forster, a.a.O., vor Art. 24 N. 12). 4.4 Vor diesem Hintergrund ist die Bejahung der Mittäterschaft durch die Vorinstanz materiell grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings erscheinen die Ausführungen der Vorinstanz im Licht der Tragweite der Bejahung der Mittäterschaft im Allgemeinen als sehr knapp. Als zentrales Momentum wies sie darauf hin, dass beide Berufungskläger die massgeblichen Un- terschriften geleistet hätten. Im Verbund mit den weiteren Ausführungen zum subjektiven Tat- bestand – wie oben (E. I. 3.4) festgestellt – ist aus dem angefochtenen Entscheid auch die Begründung der Tatherrschaft ersichtlich. Hinsichtlich der subjektiven Merkmale verwies die Vorinstanz dabei auf den gemeinsamen Tatentschluss zur Aktienkapitalerhöhung (angefoch- tenes Urteil, E. III. 3.2.6). Die Vorinstanz ging dabei implizit vor der Annahme aus, dass die geleisteten Unterschriften, die der Berufungskläger 2 kraft seiner Organstellung zu leisten be- fugt war, eine conditio sine qua non für die Durchführung der Tat bildeten, was nicht zutreffend sein kann. Im Folgenden wird allerdings aufgezeigt, dass weitere Elemente die Mittäterschaft des Berufungsklägers 2 begründen. 4.5 Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung der Frage der Mittäterschaft, die sich gleichermas- sen in den Sachverhaltskomplexen «Firma 2», «Firma 3», «Firma 5» und «F.» sowie «I. und C.___» stellt, hat sich das Obergericht bereits im Rahmen der Hauptverhandlung wiederholt mit dieser Thematik befasst und entsprechende Fragen an die beiden Berufungskläger gestellt. Bereits aufgrund seiner Organstellung, insbesondere als Verwaltungsratspräsident, hatte der
26 Berufungskläger 2 unentziehbare Aufsichtspflichten. Ohne sein Einverständnis wären die inkrimi- nierten Tathandlungen nicht beziehungsweise nicht in dieser Form durchführbar gewesen. Selbst ein stillschweigendes Einverständnis, in Form der Unterlassung der Ausübung der Aufsichts- pflicht, stellt in dieser Position einen entscheidenden Tatbeitrag dar. Gerade als Jurist und ehe- maliger langjähriger Rechtsanwalt kann sich der Berufungskläger 2 nicht durch die Behauptung exkulpieren, dass ihm diese Pflichten nicht bekannt gewesen seien. Daran ändern auch die im Rahmen der Hauptverhandlung von ihm mehrfach vorgebrachten Beteuerungen nichts, dass er von Zahlen nichts verstehe (exemplarisch dafür: HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 39) respektive nichts mit dem Rechnungswesen zu tun gehabt habe (HV-Protokoll, 07.05.2019, S. 67 f.). Die gesetzlichen Pflichten eines Verwaltungsrates, insbesondere des Verwaltungsratspräsidenten, umfassen gemäss Art. 716a OR die entsprechenden Kontrollfunktionen, welche eine aktive Tä- tigkeit verlangen. Angesichts der aktiven Mitarbeit des Berufungsklägers 2 in den einzelnen Sach- verhaltskomplexen, worauf daselbst noch gesondert eingegangen wird, wirken diese Beteuerun- gen wenig glaubwürdig. Nicht zuletzt hat der Berufungskläger 2 im Rahmen der Hauptverhand- lung selber festgestellt, dass er die Rolle des Verwaltungsratspräsidenten innerhalb der Unter- nehmungen – insbesondere der F.___ – übernahm, um den präsidialen Stichentscheid zu haben, falls es mit dem Berufungskläger 1 Schwierigkeiten geben sollte (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 30 f.). Damit bestätigte der Berufungskläger 2, dass ihm die Anforderungen an das Amt des Verwal- tungsratspräsidenten tatsächlich bekannt waren. Dieser Verantwortung war er sich auch persön- lich bewusst und trug dennoch die inkriminierten Handlungen des Berufungsklägers 1 mit (HV- Protokoll, 01.05.2019, S. 98 f.). 4.6 Nicht unerheblich sind in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen des Berufungsklä- gers 1, der im Rahmen seines zweiten Parteivortrags ebenfalls ausdrücklich auf die aktive Tatbeteiligung des Berufungsklägers 2 hinwies. Dieser habe einerseits als mandatierter Rechtsberater für die Firma 4 und deren Tochtergesellschaften gewirkt, andererseits sei er in mehreren Unternehmen als Verwaltungsratspräsident eingesetzt gewesen. Entsprechend habe er einerseits die rechtlichen Fäden in den Händen gehalten und andererseits die aus den Verwaltungsratspräsidien fliessenden Rechte besessen. Seinen Einfluss habe er denn auch entsprechend wahrgenommen (BK 1, PV 2, S. 13 ff.). 4.7 Weiter wurde die Firma 10 des Berufungsklägers 2 für die Vertretung der Firma 4 und sämtlicher ihrer Tochtergesellschaften gegen eine Entschädigung von monatlich Fr. 10'000.-- mandatiert (WD 04 4 D 37/7/17/51). Bei mehreren anderen Unternehmen wirkte der Berufungskläger 2 als Verwaltungsratspräsident, so bei der Firma 2, der Firma 8, der J.____, der Firma 3 und der Firma 5
27 Während seiner Tätigkeit als Verwaltungsratspräsident leistete er, wie erwähnt, nachweislich die entsprechenden Unterschriften – nicht zuletzt bei den durchgeführten Aktienkapitalerhöhungen. Sein während der Hauptverhandlung wiederholtes Vorbringen, dass er nicht bewusst unter- schrieben habe, ist rechtlich nicht von Relevanz, selbst, wenn dies tatsächlich zutreffen würde. Wie der Berufungskläger 1 korrekt ausführte, besteht beim Berufungskläger 2 beispielsweise ein Widerspruch in Bezug auf sein Wissen betreffend Verrechnungsposition beim Sachverhaltskom- plex «F.» (BK 1, PV 2, S. 15). Während der Berufungskläger 2 auf der einen Seite selber feststellte, dass «die Verrechnungsforderung und damit die «Vermögensabzüge» nur die logi- sche Konsequenz aus diesem Kaufvertrag» (Markenkauf durch C.) sei (BK 2, PV 1, S. 123), behauptete er an anderer Stelle, dass er «im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung nicht (wusste), dass damit eine Verrechnungsposition geschaffen werden sollte» (BK 2, PV 1, S. 132). 4.8 Vor diesem Hintergrund ist die Mittäterschaft des Berufungsklägers 2 in den betreffenden Sachverhaltskomplexen offensichtlich zu bejahen. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist nicht ersichtlich. Die Mittäterschaft lässt sich sowohl aus den von der Anklage aufgelegten Dokumenten, als auch den Aussagen der beiden Berufungskläger, namentlich auch im Rah- men der obergerichtlichen Hauptverhandlung, zweifelsfrei nachweisen. 5. Verletzung des Anklageprinzips 5.1 Die Berufungskläger 1 und 2 rügten in ihren Parteivorträgen die mehrfache Verletzung des Anklageprinzips im Allgemeinen (BK 1, PV 1, S. 5; BK 2, PV 1, S. 21 ff.). Sie machten dabei insbesondere geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Delikte nicht genügend konkretisiert seien; dies gerade auch aufgrund des grossen Umfangs der Anklageschrift und deren Weit- schweifigkeit sowie schwieriger Verständlichkeit. Insbesondere der Berufungskläger 1 ging zu- dem auf mehrere Sachverhaltskomplexe ein, in denen die Vorinstanz den Sachverhalt gegen- über der Anklage abgeändert habe (BK 1, PV 1, S. 6 ff.). 5.2 Die Staatsanwaltschaft ging in ihrem ersten Parteivortrag ausführlich auf den Vorwurf der Ver- letzung des Anklageprinzips ein. Dabei erwähnte sie vorab die allgemeinen Grundlagen des Anklageprinzips, insbesondere die Darstellung der vorgeworfenen Tathandlungen und deren Umschreibungsdichte. Sie stellte dabei insbesondere fest, dass die Deckungsgleichheit zwi- schen Anklage und Urteil nicht in einem absoluten Sinne zu verstehen sei, sondern sich auf die Frage zu fokussieren habe, ob der gleiche Lebenssachverhalt gemeint sei. Diese Identitätsfrage lasse sich nicht ohne rechtliche Wertungen beantworten (StA, PV 1, S. 12 ff.).
28 5.3 Zum Vorwurf des Berufungsklägers 1, die Vorinstanz habe betreffend Nichtwerthaltigkeit der jeweiligen Forderung bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 1», «Firma 2», «Firma 3» und «Firma 5» ihre Argumentation auf die Umgehung der Bestimmungen über die Kapitalerhöhung mittels Sacheinlage gestützt, hält die Staatsanwaltschaft vorab fest, dass nicht bloss auf einzelne Passagen abgestellt werden könne, sondern auf die Anklageschrift als Ganzes. Ebenso müsse auf die Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen geachtet werden. Zudem habe sie (die Staatsanwaltschaft) bereits im Rahmen ihrer Anklageschrift (S. 51) darauf hingewiesen, dass etwa die Verrechnungserklärung für die Firma 1 im Hinblick auf die Kapitelerhöhung ausgefertigt worden sei (StA, PV 1, S. 14 f.). Damit sei auch der Zweck des umschriebenen Vorgehens klar geworden. Eine Verletzung des Anklageprinzips sei nicht gegeben. 5.4 Gemäss Anklagegrundsatz muss aus der Anklageschrift ersichtlich sein, inwiefern die inkrimi- nierte Handlung den objektiven und subjektiven Tatbestand der angerufenen strafrechtlichen Normen erfüllt (Urteil 6B_899/2010 vom 10. Januar 2011, E. 2.5). Daraus muss für den Beschul- digten ersichtlich sein, was ihm vorgeworfen wird, damit er sich entsprechend wehren kann. Nicht Aufgabe der Anklage ist hingegen die Vorwegnahme der rechtlichen Würdigung (Urteil 6B_390/2009 vom 14. Januar 2010, E. 1.8; BGE 126 I 19 E. 2a; je mit Hinweisen). Hinsichtlich des Umfangs der Anklageschrift ist der Vorinstanz beizupflichten, dass eine Verletzung des An- klageprinzips nicht ersichtlich ist. Obgleich es wünschbar gewesen wäre, wenn die Anklage- schrift straffer und konziser abgefasst worden wäre - was im Übrigen auch für das angefochtene Urteil der Vorinstanz gilt -, erscheinen bei sich offensichtlich gleichenden Tathandlungen Wie- derholungen unvermeidlich. Auch hinsichtlich der Frage der Komplexität des Verfahrens stellt die Vorinstanz zutreffend fest, dass die Rolle der Berufungskläger 1 und 2 entsprechend um- schrieben wird. Somit sind auch die den beiden Berufungsklägern vorgeworfenen Tathandlun- gen und ihre Beteiligungsform hinreichend deutlich erkennbar (angefochtenes Urteil, E. I. 1). 5.5 Die vom Berufungskläger 2 aufgeworfenen, konkreten Verletzungen des Anklagegrundsatzes hinsichtlich der vorinstanzlich bejahten Mittäterschaft (angefochtenes Urteil, E. I. 6.1) wurden bereits behandelt (vgl. oben E. I. 4). Auf die fehlende Bilanzierbarkeit der Marken in den Sach- verhaltskomplexen « Firma 1», «Firma 2», «Firma 3», «Firma 5» und «F.», sowie der im Sachverhaltskomplex «F.» aufgeworfenen Fragen zum Abfluss finanzieller Mittel wird bei den entsprechenden Sachverhaltskomplexen eingegangen.
29 5.6 Der Berufungskläger 1 machte im Sachverhaltskomplex «Firma 1» geltend, dass die Vorinstanz eine Sachverhaltsvariante präsentiere, die von dem in der Anklage umschriebenen Sachverhalt abweiche. Während die Anklage sich auf die Nichtwerthaltigkeit der Forderung – und damit fak- tisch des Projektes «Firma 1» – beziehe, erhebe die Vorinstanz den Vorwurf, dass es sich um eine bewusste Umgehung der Bestimmungen über die Kapitalerhöhung handle (angefochtenes Urteil, E. III. 2.2.6). Zur Frage der Werthaltigkeit hätte allerdings von Amtes wegen ein Sachver- ständigengutachten eingeholt werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, habe die Vorinstanz versucht, mittels einer eigenen Sachverhaltsvariante eine Korrektur vorzunehmen, um das Ein- holen eines Gutachtens überflüssig zu machen. Entsprechend liege hier ein Verstoss gegen das Anklageprinzip vor (BK 1, PV 1, S. 6 ff.). 5.7 Wie eingangs festgehalten, ist es Aufgabe der Anklageschrift, den inkriminierten Sachverhalt soweit aufzuzeigen, dass daraus ersichtlich ist, gegen welche Vorwürfe sich die Angeklagten zu verteidigen haben. Allfällige Versehen können dabei gemäss herrschender Lehre vom Gericht im Rahmen der Erwägungen im Urteil richtiggestellt werden (vgl. Nathan Landshut/ Thomas Bosshard, in: Andreas Donatsch et al. (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess- ordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 325 N. 29). Vorliegend ist allerdings letztlich nicht die Frage nach der Sachverhaltsfeststellung, sondern die rechtliche Würdigung des inkriminierten Sachverhalts umstritten. Sachverhaltsmässig ist nämlich unbestritten, dass der Berufungskläger 1 eine Kapitalerhöhung mittels Verrechnungsliberierung durchgeführt hat. Umstritten ist jedoch, ob diese rechtlich zulässig war, was im Rahmen des Sachverhaltskomplexes « Firma 1» zu beurteilen ist (vgl. unten E. II. 9). Der Vorwurf der Verletzung des Anklagegrundsatzes zielt daher an der Sache vorbei. 5.8 Auch bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 2», «Firma 3» und «Firma 5» machte der Beru- fungskläger 1 geltend, dass sich die Anklage zwar auf die Nichtwerthaltigkeit der Forderung – und damit der Marken «Marke 1», «Marke 2» und «Marke 3» – beziehe, die Vorinstanz aller- dings eine eigene Sachverhaltsvariante präsentiere (BK 1, PV 1, S. 9 ff.). Die Vorinstanz gehe nämlich in Abweichung zur Anklage davon aus, dass damit die Bestimmungen zur Kapitaler- höhung mittels Sacheinlage bewusst umgangen werden sollten und das neu geschaffene Ak- tienkapital bloss zum Schein mittels vorgetäuschter Verrechnungsliberierung entstanden sei. Dies sei jedoch in der Anklageschrift nicht enthalten gewesen (BK 1, PV 1, S. 11).
30 5.9 Im vorliegenden Zusammenhang steht ebenfalls unzweideutig fest, was dem Berufungskläger 1 vorgeworfen wird. Sachverhaltsmässig ist unbestritten, dass der Berufungskläger 1 auch hier eine Kapitalerhöhung mittels Verrechnungsliberierung durchgeführt hat. Statt des Projekts «Firma 1» verkaufte er die Marken «Marke 1», «Marke 2» und «Marke 3». Umstritten ist wie- derum die rechtliche Würdigung, nämlich, ob diese Markenverkäufe zu diesem Preis rechtlich zulässig waren. Dies wird im Rahmen der entsprechenden Sachverhaltskomplexe zu beurteilen sein. 5.10 Beim Sachverhaltskomplex «F.___» rügte der Berufungskläger 1 ebenfalls, dass die Vorinstanz ihren Erwägungen eine gegenüber der Anklage abweichende Sachverhaltsdarstellung zugrunde gelegt habe (BK 1, PV 1, S. 12). Ihres Erachtens habe die Firma 2 den Namen «Marke 4» nur deswegen beim Markenregister angemeldet, um damit eine Verrechnungsposition zu schaffen. Dies werde von ihnen (den Berufungsklägern) bestätigt (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.3.2.3/6.3.2.5/6.3.2.7). Diese Aussage der Vorinstanz sei aktenwidrig. Da keine Konfrontations- einvernahme mit dem Berufungskläger 2 durchgeführt worden sei, seien die belastenden Aus- sagen zudem unbeachtlich (BK 1, PV 1, S. 12). 5.11 Bezüglich der angeblich fehlenden Konfrontation hält die Staatsanwaltschaft fest, dass beiden Berufungsklägern die Möglichkeit eingeräumt worden sei, an den Einvernahmen anwesend zu sein und Fragen zu stellen. Entsprechend stelle sich bloss die Frage nach dem Verzicht auf diese Konfrontation. Gemäss der Staatsanwaltschaft stehe einem solchen gemäss Rechtspre- chung (mit Verweis auf den Entscheid des Bundesgerichts 6B_484/2011 vom 13. Oktober 2011, E. 3.3) nichts entgegen. Der Verzicht könne dabei ausdrücklich oder implizit erfolgen. Der Beru- fungskläger 1 sei an der Einvernahme des Berufungsklägers 2 nicht anwesend gewesen, obschon ihm dafür die Möglichkeit gegeben worden sei (WD 04 4 D 22/2/7 f.). Zudem seien den Anwälten der weiteren Beschuldigten jeweils Kopien der Einvernahmeprotokolle zugestellt wor- den (exemplarisch dafür: WD 04 4 D 15/1/66 ff.). Die Geltendmachung der Verletzung des Kon- frontationsrechtes zum jetzigen Zeitpunkt stelle entsprechend ein Vorgehen wider Treu und Glauben dar (StA, PV 1, S. 15 f.). 5.12 Die vom Berufungskläger 1 monierte Frage der fehlenden Konfrontationseinvernahme mit dem Berufungskläger 2 stellt keine Verletzung des Anklageprinzips dar, sondern - falls zutreffend - eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Eine solche ist jedoch nicht ersichtlich. Sowohl im Rah- men der strafrechtlichen Untersuchung, während der Hauptverhandlung der Vorinstanz wie auch während der obergerichtlichen Hauptverhandlung hatten die Berufungskläger die
31 Möglichkeit, den Ausführungen des jeweils anderen Berufungsklägers beizuwohnen und Er- gänzungsfragen zu stellen. Dass der Berufungskläger 1 vor der Vorinstanz davon bewusst keinen Gebrauch gemacht hat, ist ihm selber zuzuschreiben. Im Rahmen der Hauptverhand- lung vor dem Obergericht haben die Berufungskläger 1 und 2 vom Konfrontationsrecht mit der Möglichkeit, Fragen zu stellen, mehrfach Gebrauch gemacht (exemplarisch: HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 84 f.; HV-Protokoll, 03.05.2019, S. 86 ff.). 5.13 Der Berufungskläger 1 bezog sich bezüglich Aktenwidrigkeit auf den Vorwurf im Sachverhalts- komplex «F.», wonach die Firma 2 den Namen «Marke 4» nur deshalb beim Markenregister angemeldet habe, um damit eine Verrechnungsposition schaffen zu können. Die Vorinstanz habe dabei aktenwidrig festgehalten, dass dies von den beiden Berufungsklägern bestätigt worden sei. Sie stütze sich dabei aber lediglich auf die Aussagen des Berufungsklägers 2 (BK 1, PV 1, S. 12). 5.14 Tatsächlich hielt die Vorinstanz in ihrem Entscheid fest, dass dies von den Berufungsklägern 1 und 2 bestätigt worden sei (angefochtener Entscheid, E. III. 6.3.2.5). Die von der Vorinstanz beigezogenen Akten (WD 06 8 D 154/54, Ziff. 27 f.; WD 06 8 D 124/12, Ziff. 45) basieren aller- dings ausschliesslich auf Aussagen des Berufungsklägers 2, worauf der Berufungskläger 1 zu- treffend hinweist. Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche Aussage, wonach die beiden Berufungskläger diese Vorgehensweise bestätigt hätten, in der Tat nicht zutreffend. Dies spielt allerdings für die Tatbestandsmässigkeit der inkriminierten Handlungen der Berufungskläger 1 und 2 keine Rolle, da das Obergericht nicht auf die aktenwidrige Aussage der Vorinstanz abstellt (vgl. hierzu beim Sachverhaltskomplex «F.» E. II. 14). 5.15 Hinsichtlich der angeblich abweichenden Sachverhaltsdarstellung im Sachverhaltskomplex «F.» gegenüber der Anklage gilt im Übrigen dasselbe, was bereits zu den Markenverkäu- fen im Rahmen der anderen Sachverhaltskomplexe «Firma 2», «Firma 3» und «Firma 5» so- wie zum Projekt «Firma 1» ausgeführt worden ist. 5.16 Der Berufungskläger 1 erblickte zudem im Abstellen auf ein mangelhaftes Gutachten, ohne eine Oberexpertise zur Behebung des Mangels einzuholen, eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV). Das Gutachten «Esslinger» befasse sich zudem lediglich mit der F.. Betreffend die übrigen Marken «Marke 1», «Marke 2» und «Marke 3» fehle ein Sachverständigengutachten (BK 1, Vorfragen, S. 8 f.; vgl. zu dieser Rüge auch schon oben E. I. 2.2).
32 5.17 Eine willkürliche Beweiswürdigung gemäss Art. 9 BV ist nicht ersichtlich. Es ist daran zu erin- nern, dass vorliegend nicht nur zwei Gutachten aktenkundig sind, sondern zusätzlich vom Ober- gericht ein methodenkritisches Gutachten eingeholt wurde, mit dem die beiden Gutachten be- wertet werden. Im Übrigen stützen sich die Schuldsprüche nicht auf die Gutachten «Esslinger» und «Cobalu» – worauf bei den entsprechenden Sachverhaltskomplexen zurückzukommen sein wird. Wie oben (E. I. 2.3) bereits ausgeführt, sind die vorhandenen Gutachten, insbeson- dere das Gutachten «Monferrini» (OGer NW, act. 198), als vollauf genügend einzustufen, um die inkriminierten Sachverhalte mit dem im Strafrecht notwendigen Beweismass beurteilen zu können. Eine willkürliche Beweiswürdigung kann darin jedenfalls nicht erblickt werden. 6. Zum Vorwurf nicht behandelter Ergänzungsfragen 6.1 Der Berufungskläger 2 wirft dem Obergericht vor, dass die von ihm am 22. Februar 2019 ge- stellten Ergänzungsfragen im Gutachten «Monferrini» nicht behandelt worden seien, wodurch sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die von ihm eingebrachten Ergän- zungsfragen hätten nicht früher gestellt werden können, da die Zahlen für das Geschäftsjahr 2018 nicht vorhanden gewesen seien (BK 2, PV 1, S. 11 f.). 6.2 Wie das Obergericht dem Berufungskläger 2 am 27. Februar 2019 (OGer NW, act. 163) und am 16. April 2019 (OGer NW, act. 202) mitgeteilt hat, waren die Ergänzungsfragen deshalb nicht mehr zu berücksichtigen, da dieser die Frist zur Stellung dieser Fragen verpasst hatte. Die An- setzung einer verbindlichen Frist für Ergänzungsfragen der Parteien ist nicht nur üblich, sondern auch notwendig, damit ein Gutachten innert nützlicher Frist erstattbar ist. Die Frist bis zum 28. Januar 2019 und die am 25. Januar 2019 gewährte Nachfrist bis zum 4. Februar 2019 (OGer NW, act. 134) zur Einreichung der Ergänzungsfragen waren dem Berufungskläger 2 bekannt. Es wäre ihm offen gestanden, seine Fragen im Rahmen der vom Gericht gesetzten Fristen einzu- reichen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher zu verneinen. 6.3 Die vom Berufungskläger 2 weiter vorgebrachte Rüge, wonach die Möglichkeit zum mündlichen Vorbringen von Ergänzungsfragen im Rahmen der Hauptverhandlung kein adäquater Ersatz für Ergänzungsfragen vor der Gutachtenserstattung sei, trifft nicht zu. Zudem ist daran zu erin- nern, dass das Obergericht bereits vor der Hauptverhandlung und der dortigen Befragung von Frau Dr. Monferrini (vgl. HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 26 ff.) die vom Be- rufungskläger 2 zu spät eingereichten Fragen an die Gutachterin vorgängig zugestellt hatte,
33 damit sie die Antworten bereits vertieft vorbereiten und im Rahmen ihrer Einvernahme kom- munizieren konnte (OGer NW, act. 235). Damit war es auch möglich, diese Antworten ohne weiteres in den Parteivorträgen aufzunehmen. Das Obergericht hat entsprechend – trotz der verpassten Fristen seitens des Berufungsklägers 2 – zusätzlichen und freiwilligen Aufwand unternommen, um eine vertiefte Beantwortung dieser Fragen im Rahmen des Verfahrens zu ermöglichen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher auch in diesem Punkt nicht ersichtlich. 7. Verletzung des Akteneinsichtsrechts 7.1 Bezüglich des Akteneinsichtsrechts als Ausfluss des rechtlichen Gehörs machte der Berufungs- kläger 2 geltend, dass die Verteidigung von Anfang an um das Recht auf Akteneinsicht habe kämpfen müssen. Nachdem diese anfänglich verwehrt worden sei, habe die Akteneinsicht erst nach vier Jahren laufender Strafuntersuchung in den Räumen der Staatsanwaltschaft durchge- führt werden können. Dabei sei ständig eine Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft präsent ge- wesen, weshalb eine Besprechung zwischen ihm (dem Berufungskläger 2) und dem Verteidiger im Rahmen der Akteneinsicht nicht möglich gewesen sei. Eine weitere Akteneinsicht sei erst nach Überweisung des Falles an das Kantonsgericht möglich gewesen, wobei wiederum – durch die Anwesenheit einer Gerichtsschreiberin – kein vertrauliches Gespräch habe geführt werden können. Entsprechend sei die Akteneinsicht nur ungenügend gewährt worden. Insbe- sondere verunmögliche eine permanente Überwachung die Kommunikation zwischen Verteidi- ger und Klient (BK 2, PV 1, S. 12 f.), was eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts – als Teil- gehalt des rechtlichen Gehörs – darstelle. 7.2 Die Staatsanwaltschaft wies auf die Verfügung vom 9. März 2010 hin (WD 04 4 D 15/2/6 f.; vgl. auch nachfolgend E. I. 7.3), die in der Folge unangefochten geblieben sei. Nachdem die Akten in einem Zustand gewesen seien, der eine Einsicht erlaubt habe, sei dem Berufungs- kläger 2 mit Verfügung vom 26. Mai 2011 (WD 04 4 D 15/2/33 ff.) während eines Monats Akteneinsicht gewährt worden, ebenso während drei Wochen gemäss Verfügung vom 2. Juli 2012 (WD 04 4 D 15/2/289 ff.). Entsprechend sei keine Verletzung des Akteneinsichtsrechts gegeben (StA, PV 1, S. 30). 7.3 Die Vorinstanz führte dazu aus, dass die Akteneinsicht gemäss der Staatsanwaltschaft mittels (anfechtbarer) Verfügung vom 9. März 2010 verwehrt worden sei, wobei diese unangefochten geblieben sei. Die Akteneinsicht sei dann gewährt worden, als es der Verfahrensstand erlaubt habe. Dabei war die Überwachung der Akteneinsicht als Massnahme gemäss Art. 102 Abs. 1 StPO aus Sicht der Vorinstanz rechtmässig gewesen. Dass die Staatsanwaltschaft vor der
34 Verteidigung Einblick in die Akten gehabt habe, liege in der Natur der Sache. Eine Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit liege nicht vor, ebenso wenig eine solche des rechtlichen Gehörs (angefochtenes Urteil, E. I. 6.2). 7.4 Die Auffassung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Für die Überwachung während der Akteneinsicht besteht nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern sie ist angesichts einer all- fälligen Missbrauchsgefahr bei der Akteneinsicht auch nachvollziehbar. Nicht zuletzt dient die Anwesenheit einer Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts auch dazu, das Auf- finden bestimmter Dokumente bei insgesamt 174 Bundesordnern Strafuntersuchungsakten zu erleichtern. Dass die Akteneinsicht am Sitz der Staatsanwaltschaft stattfand, ist ebenfalls ge- setzlich in Art. 102 Abs. 2 StPO vorgesehen. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts besteht nicht. 8. Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit 8.1 8.1.1 Der Berufungskläger 2 machte weiter geltend, das Prinzip der Waffengleichheit sei verletzt, in- dem das Erfordernis eines ähnlichen Kräfteverhältnisses zwischen Staatsanwaltschaft und Ver- teidigung, mithin eine Begegnung auf Augenhöhe, nicht gegeben gewesen sei. Damit werde der fundamentale Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt. Gemäss dem Berufungskläger 2 habe die Staatsanwaltschaft während etwa sieben Jahren mit mindestens 100 Stellenprozenten und einem Sekretariat dieses Verfahren führen können. Die Verteidigung habe demgegenüber diese Ressourcen nicht zur Verfügung gehabt. Zudem sei eine Akteneinsicht für sie nicht ohne weite- res möglich und mit grossen Aufwendungen verbunden gewesen, während die Staatsanwalt- schaft jederzeit in den Akten habe nachsehen können. Zudem habe letztere jederzeit Sachver- ständige hinzuziehen können und habe dafür grosse Summen ausgeben, während die Verteidi- gung in bescheidenerem Rahmen habe operieren müssen. 8.1.2 Zudem rügte der Berufungskläger 2 vor dem Obergericht, dass die Vorbereitungen zur dreiwö- chigen Berufungsverhandlung sehr intensiv gewesen seien. Seitens des Gerichts hätten der Ver- teidigung hierfür Erleichterungen gewährt werden müssen. Exemplarisch führte er die Zurverfü- gungstellung einer Assistenz für die Verteidigung an, was allerdings seitens des Obergerichts bereits vor der Hauptverhandlung abgewiesen worden sei (BK 2, PV 1, S. 20). Der Berufungsklä- ger 2 monierte ausserdem, dass generell keine geeigneten Massnahmen für die Verteidigung ergriffen worden seien. Zudem habe die Vorinstanz das Prinzip der Waffengleichheit verkannt und stattdessen Ausführungen zur Angemessenheit der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chungshandlungen gemacht, was an der Sache vorbeiziele (BK 2, PV 1, S. 20 f.).
35 8.2 Die Staatsanwaltschaft erwiderte zu den vom Berufungskläger geltend gemachten Punkten, dass der aktuell tätige a.o. Staatsanwalt den Fall 2010 übernommen habe und die Schlussein- vernahmen 2012 stattgefunden hätten. Von einer Verfahrensführung durch die Staatsanwalt- schaft von sieben Jahren könne keine Rede sein. Zudem habe sich das Kräfteverhältnis in umgekehrter Weise gezeigt, indem der Staatsanwaltschaft, im Gegensatz zur Verteidigung, keine «smarte Assistentin» zur Verfügung gestanden sei, welche sich mit der Thematik der Markenfrage habe befassen können. Ausserdem liege es in der Natur der Sache, «dass die Staatsanwaltschaft näher an den Akten sei als die Verteidigung». Weitere Behauptungen, etwa dass sich der Staatsanwalt «während Jahren exklusiv auf diesen Fall habe konzentrieren kön- nen», wurden von der Staatsanwaltschaft in die «Trudi Gerster Plauderstunde» verwiesen (StA, PV 1, S. 31). 8.3 Die meisten Rügen brachte der Berufungskläger 2 bereits bei der Vorinstanz vor. Diese pflich- tete im angefochtenen Urteil der Staatsanwaltschaft bei, dass keine offensichtlich unnötigen Untersuchungshandlungen erkennbar seien. Insbesondere der Beizug eines Experten, in Form des Gutachters dipl. Wirtschaftsprüfer Ernst Esslinger, sei angemessen und notwendig gewe- sen. Zudem habe jederzeit der Beschwerdeweg gegen die Untersuchungsführung offen ge- standen. Die Beschwerdeinstanz habe allerdings, soweit sie überhaupt angerufen worden sei, keine Beanstandungen festgestellt. Eine Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit liege nicht vor (angefochtenes Urteil, E. I. 6.2). 8.4 Die Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich insgesamt als zutreffend. Zwar erscheint frag- lich, ob die immensen Kosten des Gutachtens «Esslinger» von über Fr. 170'000.-- in diesem Umfang notwendig gewesen wären. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die Verteidigung dadurch benachteiligt worden wäre, wurden ihr doch sämtliche Aufwendungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung des Berufungsklägers 2 bewilligt, sofern sie ‒ tarifmässig ‒ den ge- setzlichen Anforderungen entsprachen (vgl. hierzu etwa die Kürzung der Kostennote mittels Verfügung vom 3. Juni 2017 durch den obergerichtlichen Verfahrensleiter (OGer NW, SA 15 19, act. 77 ff.), die das Bundesstrafgericht mit Entscheid vom 4. Oktober 2017 rechtskräftig bestätigte [OGer NW, SA 15 19, act. 85 ff.]). 8.5 Der Verteidigung sind denn auch die üblichen Rechte gewährt worden, respektive sie besass jederzeit die Möglichkeit, ihre Rechte geltend zu machen. Hinsichtlich der aufwendigen Vor-
36 bereitungen ist zudem daran zu erinnern, dass der Verteidigung seit dem Entscheid der Vo- rinstanz mehrere Jahre zur Verfügung gestanden hatten, um die obergerichtliche Hauptver- handlung vorzubereiten. Die entsprechenden Vorbereitungshandlungen stellen Aufgaben dar, welche die Verteidigung intern zu organisieren hat. Eine Verletzung des Prinzips der Waffen- gleichheit ist somit nicht gegeben. 9. Verletzung des Beschleunigungsgebots 9.1 Der Berufungskläger 2 macht zudem die Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend (BK 2, Vorfragen, S. 9 ff., und BK 2, PV 1, S. 15 ff.). Er weist dabei insbesondere auf die überlange Verfahrensdauer und die damit verbundene Belastung hin. Diese bestehe insbesondere darin, diverse Zwangsmassnahmen dulden zu müssen, sich für Befragungen zur Verfügung zu halten und zudem mit der Ungewissheit einer möglichen mehrjährigen Haftstrafe leben zu müssen. Da- bei wird insbesondere kritisiert, dass die Akten während knapp fünf Jahren «unberührt in den Schubladen der Staatsanwaltschaft» gelegen seien (BK 2, PV 1, S. 16). Zudem zeige sich – nach Auffassung der beiden Berufungskläger –, dass das Gutachten «Esslinger» beweisuntauglich sei und es im vorliegenden Verfahren 1 1 / 2 Jahre seit der Rückweisung durch das Bundesgericht gedauert habe, bis ein methodenkritisches Gutachten in Auftrag gegeben worden sei. Zudem habe die Vorinstanz zwar die Verletzung des Beschleunigungsgebots (angefochtenes Urteil, E. VI. 4.3) anerkannt; allerdings sei die Minderung der Strafe um fünf Monate ungenügend. Zudem seien die Verzögerung für das «sture Festhalten» am Gutachten «Esslinger», sowie der verzö- gerte Gutachtensauftrag an Dr. Monferrini darin nicht berücksichtigt. Hinzu komme die Ge- samtverfahrensdauer von mittlerweile 13 Jahren. Da gemäss Berufungskläger 2 davon 6 1 / 2 Jahre als Verzögerung zu werten seien, stelle dies eine schwere Verletzung des Beschleunigungsge- bots dar. Entsprechend ersuchte er, das Verfahren «wegen gravierender Verletzung des Be- schleunigungsgebots einzustellen» (BK 2, Vorfragen, S. 13) oder zumindest auf eine Strafe zu verzichten, eventualiter eine Strafminderung im Umfang von mindestens drei Jahren vorzuneh- men, zumal die Dauer der Verzögerung sogar seine vorinstanzliche Strafe von 5 Jahren und 6 Monaten übersteige (BK 2, PV 1, S. 17). 9.2 Die Staatsanwaltschaft hingegen verneinte eine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Denn es habe seit 2010 weder Lücken im Verfahrensablauf gegeben, noch hätten solche bis zur Durchführung der Hauptverhandlung vor dem Obergericht festgestellt werden können. Zwar falle die lange Verfahrensdauer auf, doch liege dies in der Natur der Sache; nicht zuletzt aufgrund der Einarbeitung des Verfahrensleiters und dem gesamten Spruchkörper (StA, PV 1, S. 122 f.).
37 9.3 Die Vorinstanz stellte fest, dass das Beschleunigungsgebot seitens der Strafuntersuchungs- behörden klar verletzt worden sei, indem seit der Übernahme des Verfahrens betreffend den Sachverhaltskomplex «F.___» am 23. November 2006 bis ins Jahr 2010 «keine substantiellen Untersuchungshandlungen» mehr getätigt worden seien (angefochtener Entscheid, E. VI. 3.2 und 4.3). Entsprechend berücksichtigte dies die Vorinstanz im Umfang von 5 Monaten straf- mindernd (angefochtener Entscheid, E. VI. 3.4 und 4.4). 9.4 Das Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das ganze Ver- fahren. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt gemäss Bundesgericht von den kon- kreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Das Bundesgericht nennt als Kriterien etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhalts, die gebotenen Untersuchungshandlungen, die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Sache, das Verhalten der Behörden und dasjenige der beschuldigten Person sowie die Zumutbarkeit für diese. Die Beur- teilung der Verfahrensdauer entzieht sich jedoch starren Regeln. Von den Behörden und Ge- richten kann zudem nicht verlangt werden, dass sie sich ausschliesslich einem einzigen Fall widmen. Deshalb, sowie aus Gründen faktischer und prozessualer Schwierigkeiten, sind Zei- ten, in denen das Verfahren stillsteht, unumgänglich. Wirkt keiner dieser Verfahrensunterbrü- che stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei können Zeiten mit intensiver behördlicher oder gerichtlicher Tätigkeit andere Zeitspannen kompensieren, in denen aufgrund der Geschäftslast keine Verfahrenshandlungen erfolgten. Eine Sanktion drängt sich nur auf, wenn seitens der Strafbehörde eine krasse Zeitlücke zu Tage tritt. Als solche gilt etwa eine Untätigkeit von 13 oder 14 Monaten im Stadium der Untersuchung, eine Frist von vier Jahren für den Entscheid über eine Beschwerde gegen eine Anklagehandlung oder eine Frist von zehn oder elfeinhalb Monaten für die Weiterleitung eines Falles an die Beschwerdeinstanz. Hingegen genügt es nicht, dass die eine oder andere Handlung mit einer etwas grösseren Beschleuni- gung hätte vorgenommen werden können (vgl. BGE 143 IV 49 E. 1.8.2; 143 IV 373 E. 1.3.1; 133 IV 158 E. 8; 130 I 269 E. 3.1; 130 I 312 E. 5.1 f.; vgl. auch schon BGE 124 I 139 E. 2c und Urteil 6B_45/2009 vom 4. März 2010, E. 2.3; je mit zahlreichen Hinweisen). 9.5 Das Bundesgericht bejahte eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bei einer Verfahrens- dauer von sieben Jahren oder mehr, bei einer Verfahrensdauer von dreieinhalb Jahren vor dem Zürcher Kassationsgericht sowie bei einer Dauer von vier Jahren für den Erlass der Überwei- sungsverfügung und der Erhebung der Anklage. Das Bundesgericht verneinte dagegen
38 beispielsweise eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bei einer Verfahrensdauer von rund drei Jahren und einer solchen von über sechs Jahren. Keinen Verstoss gegen das Beschleuni- gungsgebot begründete auch eine Dauer von drei Jahren ab Untersuchungseröffnung bis zum erstinstanzlichen Urteil (zumindest bei umfangreichen Akten und fünf Mitangeklagten). Auch eine Dauer von 13 Monaten zwischen der erstinstanzlichen Urteilsfällung und der Zustellung der Urteilsbegründung stufte es zwar als lang ein, erachtete es aber mit dem Aufwand im Einzelfall als begründbar. Die Dauer von etwas mehr als zehn Monaten zwischen dem Urteil des Kassa- tionsgerichts Zürich bis zur Zustellung des Zirkulationsbeschlusses siedelte es an der äusseren Grenze der zulässigen Verfahrenslänge an, verneinte aber eine Verletzung des Beschleuni- gungsgebots (vgl. Urteil 6B_45/2009 vom 4. März 2010, E. 2.3, mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). 9.6 Folgen einer Verletzung des Beschleunigungsgebots sind meistens die Strafreduktion, manch- mal der Verzicht auf Strafe oder, als ultima ratio, die Einstellung des Verfahrens. Eine Verfah- renseinstellung kommt nur in Extremfällen in Betracht, wenn die Verfahrensverzögerung dem Betroffenen einen Schaden von aussergewöhnlicher Schwere verursachte. Bei der Frage nach der sachgerechten Folge ist zu berücksichtigen, wie schwer die beschuldigte Person durch die Verfahrensverzögerung getroffen wurde, wie gravierend die ihr vorgeworfenen Taten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn das Beschleunigungsgebot nicht verletzt worden wäre. Rechnung zu tragen ist auch den Interessen der Geschädigten und der Komple- xität des Falls. Schliesslich ist in Betracht zu ziehen, wer die Verfahrensverzögerung zu vertreten hat. Das Bundesgericht greift in die Beurteilung der Sanktion für die Verletzung des Beschleuni- gungsgebots nur ein, wenn das Gericht sein Ermessen über- oder unterschritten oder miss- braucht und damit Bundesrecht verletzt hat (BGE 143 IV 373 E. 1.4.1 f., mit zahlreichen Hinwei- sen). 9.7 Die Frage nach einer allfälligen Verletzung des Beschleunigungsgebots beurteilt sich somit nicht anhand abstrakter Prinzipien, sondern stets mit Blick auf den konkreten Fall. Im Fokus steht dabei die Frage, ob das Verfahren während einer längeren Zeit ohne sachliche Begründung oder pro- zessualer Notwendigkeit stillsteht, aber auch, wie lange das Verfahren insgesamt gedauert hat. Allerdings sind auch mögliche prozessverzögernde Massnahmen seitens der verfahrensbeteilig- ten Parteien zu beachten, das Erheben von Rechtsmitteln, regelmässige Ablehnung der Strafver- folgungsorgane, häufiger Wechsel des amtlichen Verteidigers und Weiteres.
39 9.8 Anlässlich der Behandlung der Vorfragen im Rahmen der Hauptverhandlung vor dem Oberge- richt ging dieses auch auf den Vorwurf des Berufungsklägers 2 ein, wonach unter dem Oberge- richt 1 1 / 2 Jahre Verzögerung wegen des Nicht-Einholens eines neuen Gutachtens entstanden sei. Das Obergericht stellte dabei fest, dass der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts (6B_32/2017 vom 29. September 2017, Versand am 23. Oktober 2017) im November 2017 zur Kenntnis genommen worden sei. Am 24. November 2017 erteilte das Obergericht der Vorinstanz den Auftrag, eine schriftliche Fassung des Verhandlungsprotokolls zu erstellen (OGer NW, SA 19, act. 87). Das verschriftlichte Protokoll (OGer NW, act. 1 und 1a–d) ging am 10. Januar 2018 beim Obergericht ein. Für den anschliessenden Zeitraum verweist das Obergericht auf die – auch den Verfahrensbeteiligten bekannten – Verfahrenspunkte, wie etwa der Wechsel der amt- lichen Verteidigung des Berufungsklägers 1 oder die Frage nach der Einholung eines psychiat- rischen Gutachtens durch die Staatsanwaltschaft und den Berufungskläger 2. So erfolgte die erste Kontaktnahme mit Frau Dr. Monferrini am 15. November 2018. Nach der Klärung diverser Fragen wurde ihr der endgültige Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens bereits am 8. Februar 2019 (OGer NW, act. 145) erteilt. Entsprechend ist kein Verstoss gegen das Beschleunigungs- gebot gegeben. 9.9 Die Dauer des vorliegenden Verfahrens insgesamt erscheint, insbesondere unter Berücksichti- gung der Untersuchungshandlungen durch die Strafuntersuchungsbehörden, tatsächlich als un- gewöhnlich lang. Allerdings sind hierfür auch die ausserordentliche Komplexität und insbeson- dere der Umfang der vorgeworfenen Tatbestände zu berücksichtigen, was sich bereits aufgrund des quantitativ erheblichen Aktenumfangs, der gegen 200 Bundesordner einnimmt, zeigt. Das Strafverfahren dauerte mehr als vier Jahre, bis überhaupt nennenswerte Untersuchungshand- lungen stattgefunden haben. Nach dem Urteil der Vorinstanz sind anschliessend zwar keine grösseren Verfahrensverzögerungen mehr zu verzeichnen gewesen. Trotzdem ist auch die Ge- samtlänge des Strafprozesses zu berücksichtigen, die sich im vorliegenden Fall seit der Verfah- renseröffnung im Jahre 2006 über fast 9 Jahre beziehungsweise 13 Jahre bis zum zweitinstanz- lichen Entscheid des Obergerichts hinzog. Zu berücksichtigen ist auch der Umstand, dass ge- wisse inkriminierte Handlungen kurz vor der Verjährung standen, bis sie zur Beurteilung kamen. Die Verfahrensverzögerungen waren im vorliegenden Verfahren insgesamt jedoch nicht derge- stalt, dass die Verletzung des Beschleunigungsgebots einen Verzicht auf Strafe oder gar die Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde. Zu berücksichtigen ist vorliegend eine Reduk- tion der Strafe wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots im Verfahrensstadium der Straf- untersuchungsbehörden und wegen der Verfahrensdauer insgesamt. Hierzu sei auf die entspre- chenden Erwägungen im Rahmen der Strafzumessung verwiesen (vgl. unten E. III. 6.1 und 10.1).
40 10. Unverwertbarkeit der Aussagen C.___ 10.1 Der Berufungskläger 2 machte zudem, sowohl im Rahmen der Vorfragen, als auch in seinem Parteivortrag vor Obergericht geltend, dass die Aussagen von C.___ unverwertbar seien (BK2, Vorfragen, S. 4 f.; BK 2, PV 1, S. 13 ff.). Er begründete dies damit, dass C.___ seine Aussagen im Zuge der Ermittlungen als Beschuldigter gemacht habe. Gemäss dem Grundsatz «nemo tenetur se ipsum accusare» sei er nicht verpflichtet gewesen, Aussagen zu tätigen, die ihn selbst belastet hätten. Nachdem die Ermittlungen gegen C.___ eingestellt worden seien, seien seine Aussagen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens verwendet worden, ohne dass C.___ nochmals ausdrücklich als Zeuge, unter Berücksichtigung der Aussage- und Wahrheitspflicht, befragt worden sei (BK 2, PV 1, S. 14). Zur Frage der korrekten Erhebung der Beweise macht der Berufungskläger 2 weiter geltend, dass nie eine Konfrontation zwischen ihm und C.___ erfolgt sei (BK 2, PV 1, S. 14). Entsprechend seien diese Akten – das heisst die Einvernahme- protokolle von C.___ – aus den Akten zu entfernen (BK 2, PV 1, S. 15). 10.2 Inhaltlich ist den Berufungsklägern insofern beizupflichten, dass die Aussagen einer befragten Person als Beschuldigter oder als Zeuge unterschiedliche Qualitäten aufweisen. Allerdings irren die Berufungskläger, wenn sie im vornherein von einer Unverwertbarkeit der Aussagen ausgehen, weil die Beweise nicht korrekt erhoben worden seien und, aufgrund des zwischen- zeitlich erfolgten Ablebens von C., nicht mehr anders erhoben werden könnten. Die Frage der korrekten Erhebung der Beweise und deren Verwertbarkeit stellen zudem unterschiedliche Fragestellungen dar. 10.3 In Art. 147 StPO sind die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen geregelt. Diese leiten sich aus den Grundsätzen der Parteiöffentlichkeit, der aktiven Verfahrensteilnahme und des rechtlichen Gehörs ab. Diese Grundsätze sind in den Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV verankert. Allerdings waren anlässlich der Befragung von C. der Berufungskläger 2 und dessen Rechtsvertreter sowie der Staatsanwalt persönlich anwesend, wie aus den Akten hervorgeht (WD 06 8 D 154/1). Die Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen, wurde durch den Rechtsver- treter des Berufungsklägers 2 zudem aktiv wahrgenommen (WD 06 8 D 154/10 ff.). Der Ent- gegnung des Berufungsklägers 2, dass die blosse Anwesenheit der beschuldigten Person bei der Einvernahme der zu befragenden Person – mit der Möglichkeit, anschliessend Ergänzungs- fragen zu stellen – nicht reiche, sondern ein «Pingpong an Fragen» stattfinden müsse
41 (BK 2, PV 2, S. 4 f.), kann nicht gefolgt werden. Entsprechend ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Beweise falsch erhoben worden wären. 10.4 Wie bereits oben ausgeführt, ist die Frage der Beweiserhebung von derjenigen nach der Ver- wertung dieser Beweise im vorliegenden Verfahren zu trennen. Selbstredend sind im Rahmen der Beweiserhebung die oben aufgeführten Individualrechte der Berufungskläger zu berück- sichtigen. Neben der bereits festgestellten Teilnahme am Beweiserhebungsverfahren (WD 06 8 D 154/1) betrifft dies auch die Möglichkeit, sich zu den erhobenen Aussagen von C.___ zu äussern. Ein Recht, welches sowohl vor der Vorinstanz, als auch vor Obergericht durch die Berufungskläger wahrgenommen werden konnte und auch mehr oder weniger ausgiebig wahr- genommen wurde. 10.5 Das Obergericht hat im Rahmen der Hauptverhandlung zur Frage der Entfernung der Einver- nahmeprotokolle aus den Akten bereits Stellung genommen. Dabei hielt es fest, dass der Antrag auf Wegschliessung bzw. Vernichtung dieser Akten abgewiesen wird. Es erinnerte dabei an den Parteivortrag des Berufungsklägers 2 vor der Vorinstanz, in welchem er keinen Antrag auf Ent- fernung und Vernichtung dieser Akten gestellt habe. Er habe einzig festgehalten, die Aussagen von C.___ seien mit grosser Vorsicht zu geniessen (KG NW, BK 2, PV 1, S. 14 f.). Der Umstand, dass C.___ nicht unter Wahrheitspflicht aussagen musste, wurde insofern berücksichtigt als diese Aussagen – in Übereinstimmung mit dem Berufungskläger 2 – tatsächlich nur mit grosser Vorsicht zu geniessen sind (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 24). Ein allfälliger Schuldspruch ge- genüber den Berufungsklägern darf sich dabei nicht alleine auf dieses Beweismittel abstützen. Unter Beachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 133 I 33 E. 4.1; BGE 132 I 127 E. 2) ist diesbezüglich eine Gesamtwertung vorzunehmen, ob ein solcher Schuldspruch noch den Anforderungen eines fair trial gemäss Art. 6 EMRK entspricht. Ohne bereits auf die diesbe- züglichen Ausführungen vorzugreifen (vgl. hierzu unten E. II. 14), ist bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass der Verwertbarkeit der Aussagen von C.___ keine Bedeutung zukommt: Zum einen sind die beiden Berufungskläger vom Vorwurf des Betrugs im Sachverhaltskomplex «F.» freizusprechen, zum anderen wird in den übrigen Teilkomplexen für die Begründung der Schuldsprüche nicht auf die Aussagen von C. abgestellt. 11. Reihenfolge der Parteivorträge 11.1 Die Staatsanwaltschaft und der Berufungskläger 2 beantragten im Vorfeld der obergerichtli- chen Hauptverhandlung (OGer NW, act. 191 und 204; 232), die Reihenfolge der Parteivorträge
42 gemäss Wortlaut von Art. 346 StPO (zuerst die Staatsanwaltschaft und dann die Berufungsklä- ger), und damit entgegen der seit geraumer Zeit bekanntgegebenen Planung des Obergerichts (zuerst die Berufungskläger und dann die Staatsanwaltschaft), durchzuführen. Das Obergericht hatte nämlich bereits im Rahmen der Vorverhandlung vom 17. Oktober 2018 angekündigt, ge- gebenenfalls von der ordentlichen gesetzlichen Reihenfolge abzuweichen (OGer NW, act. 91, S. 21). Im Rahmen der Hauptverhandlung bedauerte dies die Staatsanwaltschaft zwar, stellte aber fest, dass sie dies so zur Kenntnis nehme und sich daran halten werde (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 17). Der Berufungskläger 2 stellte hingegen den Antrag, dass zuerst die Staats- anwaltschaft ihren Parteivortrag hält und erst dann die Plädoyers der Verteidigung folgen. Damit werde auch das Recht des Beschuldigten auf das letzte Wort nicht nur formal, sondern auch inhaltlich gewahrt. Denn wenn das «Plädoyer seines Verteidigers bereits Tage oder gar Wo- chen» zurückliege, sei die Wirkung des Gehörsanspruchs weniger stark (OGer NW, act. 215). Nach Ablehnung dieses Antrags erneuerte der Berufungskläger 2 im Rahmen der Vorfragen anlässlich der Hauptverhandlung seinen Antrag gemäss Art. 65 Abs. 2 StPO. Denn auch wenn die Reihenfolge in Art. 346 StPO nicht zwingender Natur sei, bedürfe es zur Abweichung triftiger Gründe, die vorliegend nicht ersichtlich seien. Denn ein Strafprozess sei anders zu behandeln als ein Zivilprozess, wovon das Gericht, aus Sicht des Berufungsklägers 2, offenbar ausgehe. Zudem bestehe die Gefahr, dass durch die faktische Trennung des zweiten Parteivortrags vom «letzten Wort» des Beschuldigten der Gehörsanspruch vereitelt werde. Nicht zuletzt könnte die Staatsanwaltschaft in ihrem zweiten Parteivortrag neue Argumente vorbringen, auf welche die Verteidigung nicht mehr Stellung nehmen könnte, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, des Rechts auf ein faires Verfahren und des Rechts auf eine effektive Verteidigung wäre (BK 2, Vorfragen, S. 17 ff.). 11.2 Das Obergericht hielt zum Antrag des Berufungsklägers 2 fest, dass neben dem Wortlaut von Art. 346 Abs. 1 StPO bezüglich der Reihenfolge auch auf die herrschende Lehre und die Ge- richtspraxis des Bundesgerichts abgestellt werden könne, die ein Abweichen von der gesetz- lichen Reihenfolge erlaube (vgl. etwa Urteil 6B_745/2017 vom 12. März 2018, E. 1.3, mit Hin- weisen), da die Reihenfolge gemäss Art. 346 Abs. 1 StPO auf die erstinstanzliche Hauptver- handlung zugeschnitten ist. Zudem weist Art. 379 StPO ausdrücklich darauf hin, dass die Ver- fahrensbestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung lediglich sinngemäss zu übernehmen seien (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 25). 12. Schuldinterlokut 12.1 Im Rahmen der Vorfragen schlug der Berufungskläger 2 eine Zweiteilung der Verhandlung im Sinne eines Schuldinterlokuts vor, da Tat- und Schuldfragen vorliegend gut getrennt werden
43 könnten. Er machte hierfür mehrere Gründe geltend. Einerseits könne die aufwendige Haupt- verhandlung – gerade auch angesichts der schwierigen Fragen um Einziehung und Ersatzfor- derung – entlastet werden. Andererseits wäre die Verteidigung nicht in der Situation, zwar auf Freispruch zu plädieren, aber gleichzeitig im Rahmen eines Eventualantrags den Hauptstand- punkt schwächen zu müssen. Zudem würde er (der Berufungskläger 2) in seiner Persönlichkeit geschützt, indem er – vor Vorliegen einer Strafbarkeit – keine Auskünfte über seine persönlichen Verhältnisse geben müsste (BK 2, Vorfragen, S. 19). 12.2 Das Obergericht lehnte ein Schuldinterlokut im Rahmen der Behandlung der Vorfragen ab. Die seitens des Berufungsklägers 2 vorgetragenen Vorteile erachtete das Obergericht nicht als evi- dent. Vielmehr sei dies als Zusatzbelastung für das Gericht anzusehen und stellte einen Wider- spruch zum Beschleunigungsgebot dar, wenn das Vorgehen erst zu diesem späten Zeitpunkt beschlossen werden kann (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 25). Die Ablehnung eines Schuldinter- lokuts mit Verweis auf das Beschleunigungsgebot wird auch seitens der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gestützt (Entscheid 6B_172/2011 vom 23. Dezember 2011, E. 2.4). Das Bun- desgericht hielt dabei unter anderem fest, dass damit in einem Eventualstandpunkt Ausführun- gen zu einem allfälligen Schuldspruch zu tätigen sind. Eventualanträge gehören gemäss Bun- desgericht zum Prozessalltag und schwächen bei geeigneter Formulierung den Hauptantrag nicht. 13. Benutzung eines Laptops mit Online-Zugang 13.1 Im Vorfeld zur Hauptverhandlung ersuchte der Berufungskläger 2 wiederholt um die Möglich- keit, während der Hauptverhandlung einen Laptop mit Online-Zugang nutzen zu dürfen. Nach- dem dies vom Obergericht abgelehnt worden war, erneuerte der Berufungskläger 2 im Rahmen der Hauptverhandlung seinen Antrag. Er verwies dabei auf den enormen Aktenumfang, der einen Zugriff auf die digitale Aktensammlung notwendig mache, und auf die Notwendigkeit von Online-Recherchen während der Verhandlung, wie auch zur Konsultation der Gesetzesdaten- banken. Im Sinne einer effizienten Durchführung sei dies zu bewilligen. Die Haltung des Ober- gerichts, wonach ein Laptop mit Online-Zugang aus Sicherheitsgründen nicht bewilligt werden könne, wurde vom Berufungskläger 2 nicht geteilt. Seines Erachtens stelle die Verweigerung einen Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 BV und gegen das Recht auf ein faires Verfahren sowie das Recht auf eine wirksame Verteidigung dar. Zudem sei es in dieser pauschalen Form unverhält- nismässig. Entsprechend stellte er den Antrag, dass das Obergericht die Sicherheitsbedenken offenlege und die gesetzliche Grundlage aufzuzeigen habe. Zudem sei die Anordnung des Ge- richts dahingehend zu ändern, dass Laptops mit Online-Zugang zulässig seien. Eventualiter sei für die Bereitstellung sämtlicher Akten auf einer Harddisk zu sorgen (BK 2, Vorfragen, S. 1 ff.).
44 13.2 In seiner Antwort im Rahmen der Vorfragen wies das Obergericht auf einen früheren Straffall im Kanton Uri hin, wo der Internetzugang während der Hauptverhandlung zu untolerierbaren Kommunikationen und einem Informationsaustausch mit Medienschaffenden geführt hatte. Das Obergericht wies selbstredend darauf hin, dass auch das Smartphone mit Internet-Zu- gang nicht benutzt werden könne. Hinsichtlich der Frage nach der gesetzlichen Grundlage verwies das Obergericht auf Art. 63 Abs. 1 StPO. Zusätzlich informierte das Obergericht, dass es sich vorbehalte, während der Hauptverhandlung unangemeldet Kontrollen durchzuführen, um sicherzustellen, dass bei den verwendeten Laptops der Internetzugang nicht benutzt wird (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 23). 13.3 In der Folge reichte der Berufungskläger 2 zu Handen des Gerichts ein Schreiben ein, in wel- chem er sich verpflichtete, keinen Internetzugang herzustellen und das Verbot des Gerichts zu beachten. Vor diesem Hintergrund erachte er die durch das Obergericht angedrohten Kontrollen als unangebracht und unverhältnismässig. Dies stelle faktisch ein Misstrauensvotum dar. Zudem verwies er auf das Anwaltsgeheimnis, indem auf dem Laptop auch Namen von Klienten enthal- ten seien, die mit dem vorliegenden Fall nicht zusammenhängen. «Unter Protest» akzeptiere er das Online-Verbot (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 1 f.). 13.4 Das Obergericht nahm das Schreiben des Berufungsklägers 2 entgegen, erinnerte ihn aller- dings daran, dass es sich um eine sitzungspolizeiliche Massnahme gemäss Art. 63 Abs. 1 StPO handle, deren Missachtung mit einer Ordnungsbusse bestraft werden könne. Zudem könnten verfahrensleitende Anordnungen der Gerichte nur mit dem Endentscheid angefochten werden (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 2). 14. Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen nicht ausreichender Zeit zur Prozessvor- bereitung 14.1 Die beiden Berufungskläger wie auch die Staatsanwaltschaft machten im Vorfeld der oberge- richtlichen Hauptverhandlung geltend, dass nebst der knappen Zeit zur Einarbeitung des Gut- achtens «Monferrini» (hierzu oben E. I. 14) im Rahmen der Hauptverhandlung zu wenig Zeit für die Erstellung der Parteivorträge zur Verfügung stehe (OGer NW, act. 191, 193 und 216). Ent- sprechend verlangte der Berufungskläger 2 eine anfechtbare Verfügung bezüglich des Gesuchs um Verschiebung der Hauptverhandlung (OGer NW, act. 199). Während der Hauptverhandlung monierte der Berufungskläger 2 nochmals die seines Erachtens knappe Zeit der Vorbereitung. Es sei nicht möglich, umfassend auf das Vorbringen der Staatsanwaltschaft einzugehen, wes- halb «eine wirksame Verteidigung und ein faires Verfahren» nicht gewährleistet sei.
45 Dabei sei es in diesem Fall notwendig, punktuell in die Tiefe gehen zu können. Das vom Staatsanwalt vorgebrachte Vertrauen, wonach das Obergericht allfällige Argumentationslü- cken füllen würde, konnte der Berufungskläger 2 nicht beipflichten. Entsprechend werde das Verfahren seinem Namen nicht gerecht respektive könne dem aus zeitlichen Gründen nicht gerecht werden (BK 2, PV 2, S. 1 ff.). 14.2 14.2.1 Die Staatsanwaltschaft rügte, dass die von ihr beantragte Verhandlungspause von drei bis vier Tagen nach den Parteivorträgen der Berufungskläger ohne Begründung verworfen worden sei. Diesfalls bestehe die Gefahr, dass sich die Staatsanwaltschaft nicht mit dem Vorbringen der Berufungskläger auseinandersetzen könne, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar- stellen würde (OGer NW, act. 191). 14.2.2 Zudem stellte die Staatsanwaltschaft am 25. April 2019 einen Eventualantrag auf Verschiebung der Hauptverhandlung für den Fall, dass das Obergericht – im Rahmen einer antizipierten Wür- digung der Entscheidungsgrundlagen – zum Ergebnis käme, die abweichende Sichtweise der Gutachterin für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts als erheblich zu erachten (OGer NW, act. 246). Wie ausführlich aufgezeigt wird, war dies nicht der Fall, so dass sich eine Verschie- bung der Hauptverhandlung auch aus diesem Grund nicht aufdrängte. 14.3 Aus den Vorbringen des Berufungsklägers 2 und der Staatsanwaltschaft geht implizit hervor, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne des Teilgehalts auf ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung der Verteidigung (Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK) gerügt wird. Das Obergericht hat schon vor der Hauptverhandlung, die ab dem 30. April 2019 stattfand, den Antrag auf deren Verschiebung mit dem Hinweis abgelehnt, dass bereits seit der Vorver- handlung vom 17. Oktober 2018 bekannt sei, wann die Hauptverhandlung stattfinden werde (OGer NW, act. 196). Die vom Berufungskläger 2 verlangte anfechtbare Verfügung betreffend Nichtverschiebung der Hauptverhandlung wies das Obergericht gestützt auf Art. 331 Abs. 5 StPO ab, wonach die Verfahrensleitung definitiv über Verschiebungsgründe befinde (OGer NW, act. 202). 14.4 Wie das Obergericht im Vorfeld der Hauptverhandlung geäussert hatte (vgl. OGer NW, act. 196), war den Verfahrensbeteiligten der Durchführungszeitraum der Hauptverhandlung spä- testens seit der Vorverhandlung vom 17. Oktober 2018 (OGer NW, act. 91) bekannt. Mit
46 der Vorladung vom 18. Februar 2019 fixierte das Obergericht die entsprechenden Verhand- lungstage (OGer NW, act. 152). Das detaillierte Verhandlungsprogramm stellte es den Parteien am 21. März 2019 zu (OGer NW, act. 181). Im Übrigen wurden die Berufungsanträge bereits mehrere Jahre vorher, im Anschluss an das erstinstanzliche Urteil, eingereicht. Somit war eine entsprechende Vorbereitungszeit möglich. Weiter ist daran zu erinnern, dass der zuständige Staatsanwalt seit 2010 mit diesem Fall beschäftigt ist und die amtlichen Verteidiger der Beru- fungskläger ebenfalls die Möglichkeit hatten, sich in den Fall umfassend einzuarbeiten. Der amt- liche Verteidiger des Berufungsklägers 2 ist bereits seit 2011 mit dem Fall befasst (WD 04 4 D 15/2/45). Auch der neuen amtlichen Verteidigerin des Berufungsklägers 1 stand nach ihrer Ein- setzung vom 20. Juli 2018 (OGer NW, act. 31) genügend Zeit zur Verfügung, um die Hauptver- handlung ab dem 30. April 2019 vorzubereiten. 14.5 Zum Argument der fehlenden Vorbereitungszeit hielt das Bundesgericht jüngst in einem Zivil- verfahren fest, dass der blosse Verweis auf eine zu knappe Vorbereitungszeit, um sich mit dem Vorbringen der anderen Parteien zu beschäftigen, nicht genügend sei. Vielmehr müsse aufgezeigt werden, welche Vorbringen der Beschwerdeführer in das kantonale Verfahren ein- geführt hätte, wenn ihm mehr Zeit gewährt worden wäre, sich mit der gegnerischen Eingabe zu befassen, und inwiefern diese Vorbringen hätten erheblich sein können (Urteil des Bundes- gerichts 4A_438/2019 vom 23. Oktober 2019, E. 3.3). Vorliegend nannten weder der Beru- fungskläger 2 noch die Staatsanwaltschaft - mit Ausnahme des bereits behandelten Argu- ments bezüglich Gutachten «Monferrini» - weitere Punkte, bei denen eine längere Vorberei- tungszeit erhebliche neue Vorbringen ermöglicht hätten. 14.6 Im Rahmen der Hauptverhandlung hat die Staatsanwaltschaft schliesslich selber mitgeteilt, dass sie sich vorstellen könne, am letzten Verhandlungstag ihren zweiten Parteivortrag unmittelbar im Anschluss an die Parteivorträge der beiden Berufungskläger zu halten. In der Folge hat das Gericht, mit explizitem Einverständnis der anwesenden Verfahrensbeteiligten, einen Verhand- lungstag ausfallen lassen, um den Berufungsklägern und der Staatsanwaltschaft insgesamt mehr Zeit zur Erstellung ihrer zweiten Parteivorträge zu geben (HV-Protokoll, 14.05.2019, S. 1). Der Berufungskläger 2 hielt denn auch fest, dass es für die Wahrnehmung des «letzten Wortes» der Beschuldigten essentiell sei, dass die Parteivorträge nicht zu weit zurückliegen (OGer NW, act. 215). Infolgedessen fanden die zweiten Parteivorträge im Einvernehmen mit den Verfah- rensbeteiligten am gleichen Tag statt (HV-Protokoll, 16.05.2019, S. 1 f.). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit offensichtlich nicht vor.
47 15. Ausstandsbegehren gegenüber dem vorsitzenden Oberrichter 15.1 Am ersten Tag der Hauptverhandlung vom 30. April 2019 stellte der Berufungskläger 2 ein Ausstandbegehren gegenüber dem vorsitzenden Oberrichter (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 9), dem sich der Berufungskläger 1 ausdrücklich anschloss (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 21 f.). Das Ausstandsbegehren wurde zum einen damit begründet, dass der vorsitzende Oberrichter vorbelastet sei, was sich aus der Korrespondenz zwischen den Parteien, sowie Aussagen ge- genüber den Medien – namentlich einem Artikel in der Nidwaldner Zeitung, Nr. 99 vom 30. April 2019, S. 21, wo über den Fall berichtet wurde – zeige. Zum anderen leiteten die Beru- fungskläger einen Ausstand des vorsitzenden Oberrichters aus dem angeordneten ärztlichen Untersuch anlässlich des ersten Tages der Hauptverhandlung ab. 15.2 Vor dem Hintergrund, dass das Obergericht das Ausstandsbegehren bereits im Rahmen eines Zwischenentscheids (Verfügung vom 16. Mai 2019 im Fall SA 18 2, OGer NW, act. 260) abge- wiesen hat, und dieser in Rechtskraft erwachsen ist, ist auf das Ausstandsbegehren vom 30. April 2019 im Folgenden nicht weiter einzugehen.
48 II. Sachverhaltskomplexe
49
50 3. Firma 15 3.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 15» klagte die Staatsanwaltschaft den Tatbestand der Miss- wirtschaft (Art. 165 StGB) an. Der Berufungskläger 1 habe weder im Zeitpunkt des Kapitalver- lustes eine Generalversammlung einberufen noch habe er Sanierungsmassnahmen beantragt. Auch im Zeitpunkt der begründeten Besorgnis einer Überschuldung der Firma 15 habe er keine Generalversammlung einberufen, keine Sanierungsmassnahmen beantragt, keine Zwischenbi- lanz erstellt und eine solche der Revisionsstelle auch nicht zur Prüfung vorgelegt. Als die Über- schuldung festgestanden habe, habe er den Richter nicht benachrichtigt (Anklageschrift, S. 22 ff.). 3.2 Der Berufungskläger 1 konnte sich im Rahmen der obergerichtlichen Befragung an der Haupt- verhandlung nur noch teilweise an diesen Sachverhaltskomplex erinnern. Er betonte jedoch, dass Verträge mit Investoren bestanden hätten, um die Überbauung «Firma Divers» zu realisie- ren. Die Investoren hätten sich dann kurzfristig zurückgezogen. Die Überbauung sei jedoch zwi- schenzeitlich erstellt worden. Er verneinte, dass sich durch ein Untätigwerden seinerseits die Überschuldung der Gesellschaft und damit der Schaden der Gläubiger vergrössert hätte (HV- Protokoll, 30.04.2019, S. 37). 3.3 Der Berufungskläger 1 erwähnte in seinem Parteivortrag ebenfalls, dass die Firma 15 beabsich- tigt habe, eine Parzelle in Firma Divers zu bebauen. Seitens der Gesellschaft seien Investitionen getätigt worden und die Realisierung des Projekts absehbar gewesen, da «aktenkundig» wichtige Geldgeber Zusagen gemacht hätten. Diese hätten jedoch in letzter Minute ihre Zusagen wieder zurückgezogen. Für ihn sei dies nicht absehbar gewesen. Er habe sich bis zuletzt für das Immo- bilienprojekt eingesetzt (BK 1, PV 1, S. 20). 3.4 Die Staatsanwaltschaft wies in ihrem Parteivortrag darauf hin, die Verteidigung stelle ohne Be- gründung fest, dass der Tatbestand der Misswirtschaft in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht erfüllt sei. Der behauptete Umstand, dass wichtige Geldgeber abgesprungen seien, könnten die Tatvorwürfe nicht entkräften. Von 1998 bis zum Jahr 2000 habe ein Kapitalverlust und zwischen 2001 und 2006 eine Überschuldung bestanden. Die zunehmende Überschuldung und der an- schliessende Konkurs sei auf die (recte: fehlende) Einberufung der Generalversammlung, Be- antragung von Sanierungsmassnahmen, Erstellung einer Zwischenbilanz und deren Prüfung durch die Revisionsstelle und Benachrichtigung des Richters sowie auf die Nichtdurchführung von Revisionen zurückzuführen (StA, PV 1, S. 40).
51 3.5 Gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB macht sich der Misswirtschaft strafbar, wer als Schuldner na- mentlich durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zah- lungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt wird (Art. 165 Ziff. 1 StGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine nachlässige Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, den Richter im Falle der Überschuldung zu benach- richtigen. Ein leichtsinniges Gewähren von Krediten ist zu bejahen, wenn Kredite ohne hinrei- chende Prüfung des Kreditzwecks und der Kreditwürdigkeit sowie ohne entsprechende Absiche- rung gewährt werden. Tatbestandsmässig ist nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist. Die Bestimmung bedroht gemäss Bundesgericht die krasse Sorgfaltspflichtverletzung angesichts des drohenden Vermö- gensverfalls mit Strafe. Tatbestandsmässig ist nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten (BGE 144 IV 52 E. 7.3, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. ferner Nadine Hagenstein, Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl., 2019, Art. 165 N. 11 ff.; Trechsel/Ogg, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., 2018, Art. 165 N. 4 ff.). 3.6 Ein Schuldspruch setzt ferner den Nachweis eines Kausalzusammenhanges zwischen der Bankrotthandlung und der Vermögenseinbusse voraus (Hagenstein, a.a.O., Art. 165 N. 60; Trechsel/Ogg, a.a.O., Art. 165 N. 10). Der subjektive Tatbestand erfordert in Bezug auf die Vermögenseinbusse zumindest grobe Fahrlässigkeit, hinsichtlich der Bankrotthandlung Vor- satz (vgl. etwa die Urteile 6B_150/2017 vom 18. Januar 2018, E. 7.3, und 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017, E. 4.1.1; je mit zahlreichen Hinweisen), wobei Eventualvorsatz genügt (Ha- genstein, a.a.O., Art. 165 N. 69). 3.7 Folgen der Misswirtschaft sind Überschuldung (und deren Verschlimmerung) oder Zahlungsun- fähigkeit. Die Sorgfaltspflichten ergeben sich dabei aus dem Obligationenrecht. Zeigt die letzte Jahresbilanz, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr ge- deckt ist, so beruft der Verwaltungsrat unverzüglich eine Generalversammlung ein und beantragt ihr Sanierungsmassnahmen (Art. 725 Abs. 1 OR). Wenn begründete Besorgnis einer Überschul- dung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen
52 Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderun- gen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläu- biger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zu- rücktreten (Art. 725 Abs. 2 OR). Zahlungsunfähigkeit besteht hingegen dann, wenn ein Schuld- ner ausserstande ist, fällige Schulden nicht nur vorübergehend nicht mehr begleichen zu kön- nen. Es geht somit um die kurzfristige Verfügbarkeit von Geldmitteln, mithin um die Liquidität (Hagenstein, a.a.O., Art. 165 N. 54). 3.8 Im vorliegenden Sachverhaltskomplex erfolgte die vorinstanzliche Verurteilung zu Recht. Die Staatsanwaltschaft legte nachweisbar dar, dass die Firma 15 seit dem Geschäftsjahr 1997/1998 (mit Ausnahme der Jahre 2002 und 2003) bis 2006 stets einen Verlust auswies (vgl. die Zahlenwerte der Geschäftsjahre bis 2002 in WD 04 4 D 37/3/7/ 5 ff.; für 2003 in WD 04 4 D 37/3/10/40 ff.; für 2004 in WD 04 4 D 40/6526 ff.; für 2005 WD 04 4 D 40/6563 ff. und 2006 in WD 04 4 D 40/6596 ff.). Ab 1997 bestand ein Kapitalverlust und ab 2001 eine Über- schuldung der Gesellschaft, die von anfänglichen Fr. 15'207.45 auf Fr. 406'992.39 anwuchs (WD 04 4 D 37/3/7/22 ff. und WD D 40/6596 ff.). Der Berufungskläger 1 bilanzierte die im Wert zu berichtigende Beteiligung an der Firma 1 (vgl. hierzu unten E. 9) im Jahr 2003 mit Fr. 170'000.--. Es bestand damit eine Überschuldung von Fr. 57'519.89 (WD 04 4 D 37/3/10/40 ff.). 3.9 Der Berufungskläger 1 hatte – wie Staatsanwaltschaft und Vorinstanz zu Recht ausführten – weder im Zeitpunkt des Kapitalverlustes eine Generalversammlung einberufen noch Sanierungs- massnahmen beantragt. Auch im Zeitpunkt der begründeten Besorgnis rief er keine Generalver- sammlung ein und beantragte auch keine Sanierungsmassnahmen. Der Berufungskläger 1 er- stellte auch keine Zwischenbilanz und legte diese keiner Revisionsstelle zur Prüfung vor. Der Berufungskläger 1 bestimmte freilich laufend neue Revisionsstellen. Die einberufenen General- versammlungen dienten einzig dazu, die neuen Revisionsstellen zu wählen (vgl. etwa das Proto- koll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 1. September 2000 in (WD 04 4 D 37/3/2/8). Dies bezweckte einzig, einen Organisationsmangel und damit die zwangsweise Auflö- sung der Gesellschaft zu vermeiden (WD 04 4 D 37/3/6/78). Diese Revisionsgesellschaften be- stätigten später im Rahmen des strafrechtlichen Untersuchungsverfahrens, nie über die notwen- digen Informationen verfügt zu haben, um eine Revision durchführen zu können. So äusserte sich die ATB Bachmann Treuhand AG (ehemals IAG Treuhand GmbH) am 1. September 2010 schriftlich gegenüber dem damaligen Verhöramt für Wirtschaftsdelikte Nidwalden: «Es fand keine Revision statt. Die Buchhaltungsunterlagen wurden auch nach mehrmaligen mündlichen sowie schriftlichen Aufforderungen nicht zugestellt, worauf die IAG Treuhand GmbH das Mandat nie- derlegte» (WD 04 4 D 37/3/2/4). Zu erwähnen sind auch die Kündigungen durch die
53 TREUHAND DR. E. SCHAEREN AG vom 13. September 1999 (WD 04 4 D 37/3/6/74 f.) und der Pro Fiducia Audit AG vom 27. August 2003 (WD 04 4 D 37/3/3/10 f.). Aus den Akten ergibt sich schliesslich ebenfalls, dass der Berufungskläger 1 den Richter nicht benachrichtigte, als die Überschuldung feststand. 3.10 Der Berufungskläger 1 bringt keine rechtlich relevante Rechtfertigung vor. Weshalb der objektive und subjektive Tatbestand nicht erfüllt sein sollen, legt er auch in tatsächlicher Hinsicht nicht dar. Er weist lediglich auf eine bebaubare Parzelle in Firma Divers/AG hin, wo Investitionen hätten getätigt werden sollen, wobei wichtige Geldgeber jedoch wieder ausgestiegen seien. Diese un- belegte Behauptung ergibt sich nicht aus den Akten. Selbst wenn der Ausstieg dieser Geldgeber aktenkundig wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern dies die Tatbestandsmässigkeit ausschliessen würde. Fehlende Geldgeber hätten den Berufungskläger 1 nicht daran gehindert, seinen ‒ be- reits erwähnten ‒ Pflichten nachzukommen: Einberufung einer Generalversammlung, Beantra- gung von Sanierungsmassnahmen, Erstellen einer Zwischenbilanz und Vorlage dieser Zwi- schenbilanz an eine Revisionsstelle. 3.11 Den Tatbestand der Urkundenfälschung klagte die Staatsanwaltschaft nicht an, während die Vo- rinstanz den Tatbestand der Urkundenfälschung gestützt auf Art. 9 und Art. 344 StPO ebenfalls zur Anwendung brachte und den Berufungskläger 1 diesbezüglich verurteilte. Zu prüfen ist, ob dies eine «andere Würdigung des Sachverhalts» oder – wie vom Berufungskläger 1 vorgebracht – eine Verletzung des Anklagegrundsatzes darstellt. 3.12 Eine Straftat kann nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine be- stimmte Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht An- klage erhoben hat (Art. 9 Abs. 1 StPO). Will das Gericht den Sachverhalt rechtlich anders würdi- gen als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so eröffnet es dies den anwesenden Par- teien und gibt ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme (Art. 344 Abs. 1 StPO). 3.13 Die Vorinstanz führte in E. II. 2.2.5 aus, dass es den Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht anders gewürdigt und Art. 344 StPO Genüge getan habe, indem es die beabsichtigte andere rechtli- che Würdigung den Parteien vor den Parteivorträgen eröffnet habe und diese Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hätten. Die korrekte Eröffnung und die Einräumung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der Parteivor- träge ist aufgrund der Aktenlage zutreffend. Eingehender zu untersuchen ist, ob die Vorinstanz
54 tatsächlich gestützt auf den angeklagten Lebenssachverhalt eine andere, mithin eine erweiterte rechtliche Würdigung vornehmen durfte, indem sie neben der Misswirtschaft auch den Tatbe- stand der Urkundenfälschung bejahte. Voraussetzung für eine zulässige andere rechtliche Wür- digung ist, dass der angeklagte Sachverhalt sämtliche erforderlichen Tatbestandselemente des zusätzlich anvisierten Delikts umschreibt (vgl. Hauri/Venetz, Basler Kommentar Strafprozess- ordnung, Band II, 2. Aufl., 2014, Art. 344 N. 4). Der Vorinstanz wäre freilich auch die nicht be- nutzte Möglichkeit offen gestanden, gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO der Staatsanwaltschaft Gele- genheit zu geben, die Anklage entsprechend zu ändern. Es ist somit im Folgenden zu prüfen, ob der von der Staatsanwaltschaft angeklagte Lebens- sachverhalt die Tatbestandselemente der Urkundenfälschung genügend umschreibt. 3.14 Die Staatsanwaltschaft erwähnte in ihrem Parteivortrag vor dem Obergericht den von ihr um- schriebenen Lebenssachverhalt, auf den sich die Vorinstanz für ihre «andere rechtliche Würdi- gung», nämlich für die Urkundenfälschung, zu stützen hatte. Die relevante Sachverhaltsschil- derung umfasst einen Satz und lautet: «Die im Wert zu berichtigende Beteiligung an der Firma 1 wurde mit CHF 170'000.00 bilanziert» (StA, PV 1, S. 20). 3.15 Eine Urkundenfälschung begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaf- fen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen ei- nes andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tat- sache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, (oder) eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Bezüglich subjektiven Tatbestands ist neben Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt, eine Täuschungsabsicht erforderlich (Trechsel/Erni, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxis- kommentar, 3. Aufl., 2018, Art. 251 N. 12). Darüber hinaus erfordert er ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter muss die Urkunde gemäss Bundesgericht im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus. Dabei muss sich der erstrebte Vorteil beziehungsweise die Schädigung gerade aus dem Ge- brauch der unechten beziehungsweise unwahren Urkunde ergeben. Die Täuschung muss mithin auf die Hervorrufung einer falschen Vorstellung über die Echtheit oder Wahrheit der Urkunde gerichtet sein. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird. Bei der Erstellung einer un- wahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 141 IV 369 E. 7.4, mit zahlreichen Hinweisen).
55 3.16 Aus dem geschilderten Tatbestand der Urkundenfälschung wird offensichtlich, dass mit dem von der Staatsanwaltschaft hervorgehobenen einen Satz der Sachverhaltsschilderung die Tat- bestandselemente der Urkundenfälschung nicht genügend umschrieben werden. Dies ge- schieht auch nicht indirekt durch die Umschreibung der – angeklagten – Misswirtschaft, da sich diese Tatbestände grundlegend unterscheiden. So fehlt es unter anderem an der Umschrei- bung der absichtlichen Vermögensschädigung oder der Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils, aber auch der Urkunde sowie der Täuschungsabsicht. Fraglich ist zudem, ob eine nähere Umschreibung vorliegt, worin die rechtlich erhebliche Tatsache, die unrichtig beurkun- det wurde, bestanden haben soll. Die fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung an der Firma 1.ch AG geht wohl aus anderen Sachverhaltskomplexen der Anklage hervor, nicht jedoch im vorlie- genden Zusammenhang. Ob dies genügt, kann offen bleiben, da – wie erwähnt – sämtliche erforderlichen Tatbestandselemente der Urkundenfälschung zu umschreiben gewesen wären, dies jedoch offenkundig nicht der Fall ist. Entsprechend liegt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor, und es hat im Sachverhalts- komplex «Firma 15» betreffend Urkundenfälschung ein Freispruch zu ergehen.
56 4. Firma 9 4.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 9» (ehemals Firma Divers) sind die Tatbestände der Miss- wirtschaft (Art. 165 StGB) und der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) angeklagt. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Berufungskläger 1 im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Misswirtschaft vor, es unterlassen zu haben, im Zeitpunkt einsetzender Verluste die Firma 14 zur nachträglichen Leistung auf nicht voll liberierte Aktien aufzufordern. Zudem habe er es un- terlassen, im Zeitpunkt des Kapitalverlustes eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sa- nierungsmassnahmen zu beantragen. Im Zeitpunkt, als begründete Besorgnis einer Überschul- dung bestanden habe, habe er weder eine Zwischenbilanz erstellt noch diese der Revisionsstelle zur Prüfung vorgelegt. Als die Überschuldung festgestanden habe, habe er den Richter nicht benachrichtigt, sondern zugewartet, bis ein Gläubiger das Konkursbegehren gestellt habe (vgl. hierzu das Beispiel in WD 04 4 D 37/5/7/4 ff.). Die Staatsanwaltschaft weist weiter darauf hin, dass die im Handelsregister eingetragenen Revisionsgesellschaften Firmen Divers nur verein- zelt hätten Revisionen durchführen können, so etwa letztere im Jahr 1999, da ihnen ansonsten keine Buchhaltungsunterlagen zur Verfügung gestellt worden seien (WD 04 4 D 37/5/3/4 und WD 04 4 D 37/5/4/5). Indem der Berufungskläger den Revisionsstellen die Buchhaltungsunter- lagen nicht zur Verfügung gestellt habe, habe er verhindert, dass diese ihren Anzeigepflichten bezüglich Überschuldung hätten nachkommen können (Anklageschrift, S. 26 f.). Im Rahmen ihres Parteivortrages nahm die Staatsanwaltschaft zum Sachverhaltskomplex keine Stellung, da der Berufungskläger selber keine Begründung geliefert habe (StA, PV 1, S. 41). 4.2 Der Berufungskläger 1 beantwortete in der obergerichtlichen Hauptverhandlung die Fragen zu diesem Sachverhaltskomplex nur teilweise. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass er Fragen zu Sachverhalten vor über 20 Jahren nicht beantworte. Er ging davon aus, dass er im Zeitpunkt der angeklagten Delikte im Verwaltungsrat der Firma 9 gewesen sei. Den Zweck der Gesellschaft wollte er nicht mehr genau wissen. Sie habe eine Marke – die «Marke 3» – aufbauen wollen und habe zu diesem Zeitpunkt unter anderem mehrere hunderttausend Franken in den Schutz der Marke investiert. Im Übrigen verwies er auf den Parteivortrag (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 40 f.). In seinem Parteivortrag machte der Berufungskläger 1 betreffend Misswirtschaft allerdings le- diglich geltend, dass er sich aktenkundig wiederholt um eine Sanierung der Gesellschaft be- müht habe (BK 1, PV 1, S. 22).
57 4.3 Wie die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz zutreffend ausführen, bilanzierte die damalige Firma Divers im Jahre 1998 einen Verlustvortrag von Fr. 87'415.52 und erzielte in diesem und im Folgejahr einen Gewinn von etwas über Fr. 100.--. Es bestand bereits damals ein Kapitalver- lust von Fr. 37'291.41 (WD 04 4 D 37/5/4/7 ff.) beziehungsweise von Fr. 37'181.95 im Jahr 1999 (WD 04 4 D 37/5/4/69 ff.). Im Jahr 2000 erzielte die in «Firma 9» umfirmierte Gesellschaft (vgl. WD 04 4 D 37/5/4/42) einen Verlust von Fr. 86'172.45, wobei die Überschuldung Fr. 73'354.40 betrug (WD 04 4 D 40/172 ff.). In den Folgejahren bewegte sich der Verlust zwischen Fr. 958.-- und Fr. 119'741.50 (vgl. die Geschäftszahlen für 2001 in WD 04 4 D 40/211 ff., für 2002 in WD 04 4 D 40/244 ff., für 2003 in WD 04 4 D 37/5/8/40 ff., für 2004 WD 04 4 D 37/5/7/16 ff. und für 2005 in WD 04 4 D 37/5/7/20 ff.). 4.4 Wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 15» (oben E. II. 3.5 ff.) ausgeführt, sanktioniert der Tat- bestand der Misswirtschaft angesichts des drohenden Vermögensverfalls die krasse Sorgfalts- pflichtverletzung im Sinne eines wirtschaftlichen Fehlverhaltens. Auch im vorliegenden Zusam- menhang legte der Berufungskläger 1 eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung an den Tag und missachtete gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung. Dazu gehören – wie erwähnt – namentlich die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, im Falle der Überschuldung den Richter zu benachrichtigen. Ein Schuldspruch setzt ferner den Nachweis eines Kausalzusammenhanges zwischen der Bankrotthandlung und der Vermögenseinbusse voraus. Subjektiv wird Vorsatz hin- sichtlich der Bankrotthandlung verlangt, wobei eine eventualvorsätzliche Tatbegehung aus- reicht; in Bezug auf die Vermögenseinbusse genügt grobe Fahrlässigkeit (vgl. etwa das Urteil 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017, E. 4.1.1, mit zahlreichen Hinweisen). 4.5 Der Tatbestand der Misswirtschaft ist erfüllt. Der Berufungskläger 1 war ab dem 30. Dezember 1997 als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen (WD 04 4 D 37/5/1/1). Nach den ver- zeichneten Kapitalverlusten wäre er gemäss Art. 725 Abs. 2 OR verpflichtet gewesen, eine Zwi- schenbilanz zu erstellen und diese einem Revisor zur Prüfung vorzulegen. Bei der Firma 9 be- ziehungsweise der Firma Divers fand lediglich 1999 eine Revision (mit Vorbehalten) durch die IAG Treuhand GmbH statt (vgl. WD 04 4 D 37/5/4/73 ff.). Später seien keine Unterlagen mehr geliefert worden, weshalb sie das Mandat niedergelegt (WD 04 4 D 37/3/2/4 f. und WD 04 4 D 37/5/4/4) und ihr Mandat vom 11. April 2002 (korrektes Datum?) gekündigt habe (WD 04 4 D 37/3/6/128 und WD 04 4 D 37/3/2/15). Ebenso kündigte die ART Allgemeine Revisions- und Treuhand AG (später One Sports Service AG) im Jahr 2000 ihr Revisionsmandat, da ihr keine Buchhaltungsunterlagen zur Verfügung gestellt worden seien
58 (WD 04 4 D 37/5/3/4 ff.). Gleiches gilt für die damalige PFT Audit AG (heute Fidus Partner AG), die ihr Mandat ebenfalls wegen Nichtlieferung der Geschäftsakten niederlegte (WD 04 4 D 37/5/5/7). 4.6 Bei Eintritt der Überschuldung im Jahr 2000 hätte der Berufungskläger 1 zudem den Richter be- nachrichtigen müssen. Auch hätte er umgehend die – einzige – Aktionärin, die Firma 14 auffor- dern müssen, das nicht liberierte Aktienkapital von Fr. 50'000.-- einzuzahlen. Dies wäre ihm umso leichter gefallen, als er ab dem 19. Dezember 2000 deren einziger Verwaltungsrat war (WD 04 4 D 1/4/41 und WD 04 4 D 1/11/4/56). Vom 10. Oktober 2002 bis 10. Juni 2003 amtete er als Geschäftsführer der Firma 14, um nachher wieder als Verwaltungsrat zu fungieren (WD 04 4 D 1/11/4/56). Am 18. November 2002 verkaufte der Berufungskläger 1 hingegen das Aktienpaket der Firma 14 an der damaligen Firma 9 für Fr. 1.-- an die damalige Firma 16 (die spätere Firma 1.ch AG; WD 04 4 D 1/6/45 f.). Der Berufungskläger 1 vernachlässigte seine gesetzlichen Sorg- faltspflichten über mehrere Jahre hinweg. Dies hatte zur Folge, dass die Überschuldung der da- maligen Firma Divers beziehungsweise Firma 9 zwischen 2000 und 2005 auf Fr. 335'358.-- an- wuchs. 4.7 Die einberufenen Generalversammlungen dienten dem Berufungskläger 1 wie bei der Firma 15 namentlich dazu, die neuen Revisionsstellen zu wählen (vgl. etwa das Protokoll der aus- serordentlichen Generalversammlung vom 28. Juni 2000 in WD 04 4 D 37/5/4/54), nicht je- doch, die Gesellschaft zu sanieren. Der Berufungskläger 1 brachte lediglich die Anfechtung eines gegen die Gesellschaft angestrengten Konkurses im Jahr 2000 vor (WD 04 4 D 37/5/4/62). Sanierungsbemühungen gab es allerdings keine. Die beschlossene volle Liberie- rung des Aktienkapitals und dessen Aufstockung auf Fr. 200'000.-- (WD 04 4 D 37/5/4/65) erfolgten nicht. Über die Firma 9 wurde daher am 24. Mai 2005 der Konkurs eröffnet und die Gesellschaft am 18. November 2005 aus dem Handelsregister gelöscht (WD 04 4 D 37/5/1/1). Aus dem Handelsregister ergibt sich auch, dass erst wenige Monate vor der Konkurseröffnung eine volle Liberierung des Aktienkapitals von Fr. 100'000.-erfolgte, während vorher lediglich Fr. 50'000.-- liberiert waren. 4.8 Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin (angefochtenes Urteil, E. II. 2.1.14), dass aufgrund der Akten, aber auch der persönlichen Erfahrung des Berufungsklägers 1 als Inhaber verschiedener Verwaltungsratsmandate, kein vernünftiger Zweifel daran bestehen könne, dass er seine Pflich- ten gekannt und bewusst auf deren Erfüllung verzichtet habe. Mit anderen Worten mussten ihm seine Pflichten bekannt sein. Vor diesem Hintergrund nahm der Berufungskläger 1 deren Nicht- beachtung beziehungsweise Verletzung billigend in Kauf und fand sich damit ab, die Gesell-
59 schaft durch die fehlende Erfüllung seiner Pflichten in den Konkurs gleiten zu lassen. Durch seine Unterlassungen vergrösserte sich die Überschuldung im dargestellten Umfang und da- mit der Schaden der Gläubiger zunehmend. Bei pflichtgemässem Vorgehen hätte dieser Scha- den vermindert werden können. Er hat den Schaden, der dadurch den Gläubigern der Firma 9 entstand, über Jahre vergrössert und dies mindestens in Kauf genommen. A.___ hat sich somit der Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht und ist entsprechend zu bestrafen. 4.9 Betreffend Urkundenfälschung machte der Berufungskläger 1 weder im Rahmen der mündli- chen obergerichtlichen Befragung noch in seinem Parteivortrag Ausführungen. 4.10 4.10.1 Die Staatsanwaltschaft wirft dem Berufungskläger 1 die Nichtberichtigung einer wertlosen For- derung vor, wodurch er den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt habe. Diese Forderung betrifft eine Forderung gegenüber der Firma 14, die der Berufungskläger 1 wissentlich und wil- lentlich nicht von Fr. 50'000.-- auf Fr. 0.-- reduziert, sondern in den Jahren zwischen 1998 und 2005 zum Nominalwert verbucht haben soll. Dass diese Forderung nicht werthaltig gewesen, jedoch zum Nominalwert verbucht worden sei, habe zu einer unrichtigen Wiedergabe des finan- ziellen Ist-Zustandes der Firma 9 geführt und damit die Bilanz um den Nominalwert der Forde- rung beschönigt, worin der unrechtmässige Vorteil liege (Anklageschrift, S. 28). 4.10.2 In ihrem Parteivortrag führte die Staatsanwaltschaft aus, dass die beim Sachverhaltskomplex «Firma 9» erfolgte Pflichtverletzung des Berufungsklägers 1 aufgrund der Nichtberichtigung ei- ner wertlosen Forderung in den Büchern der Gesellschaft nicht nur unter dem Titel der unge- treuen Geschäftsbesorgung von Relevanz sei, sondern auch exemplarisch für den deliktsrele- vanten Umgang des Berufungsklägers 1 mit Urkunden stehe (StA, PV 1, S. 41). 4.11 Der von der Staatsanwaltschaft im Parteivortrag erwähnte Tatbestand der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung ist nicht zu prüfen, da er nicht Teil der Anklage bildet. Hingegen hat die Staatsanwaltschaft die Urkundenfälschung bei diesem Sachverhaltskomplex korrekt angeklagt. Der Vorsatz beziehungsweise zumindest Eventualvorsatz bezüglich sämtlicher Tatbestandse- lemente ist gegeben, zumal der Berufungskläger 1 – wie bereits erwähnt – seit dem 19. De- zember 2000 einziger Verwaltungsrat beziehungsweise Geschäftsführer der Firma 14 war (WD 04 4 D 1/4/41 und WD 04 4 D 1/11/4/56) und darum um den finanziellen Zustand dieser Ge-
60 sellschaft wusste oder als deren Organ zumindest hätte wissen müssen. Vor diesem Hinter- grund hätte er daher auch den tatsächlichen Wert der Forderung gegenüber der Firma 14 ken- nen müssen. Am 11. August 2003 wurde über die Firma 14 der Konkurs eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt war der Berufungskläger 1 weiterhin einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Ge- sellschaft (WD 04 4 D 1/11/4/56). Dessen ungeachtet beliess der Berufungskläger 1 die Forde- rung über Fr. 50'000.-- in der Buchhaltung der damaligen Firma Divers beziehungsweise Firma 9. Das widerspricht dem Vorsichtsprinzip des Obligationenrechts (vgl. damals aArt.662a Abs. 2 Ziff. 3 OR und heute Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR; vgl. zum Vorsichtsprinzip auch HV-Befragungs- protokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 30 f. und 45 f.). Dieses Prinzip verlangt Vorsicht bei der Bewertung, damit nach aussen kein fälschlich positives Bild einer Gesellschaft dargestellt wird. Das Bundesgericht stuft eine solche Buchung denn auch als Falschbeurkundung ein. Eine fal- sche Buchung erfüllt gemäss Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und - grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung zu gewährleisten. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis kommt der kaufmännischen Buchführung daher hinsichtlich der in ihr aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte erhöhte Glaubwürdigkeit zu (Vgl. Urteil 6B_731/2019 vom 18. November 2019, E. 1.2.2, mit Hinweis auf BGE 141 IV 369 E. 7.1; ferner BGE 132 IV 12 E. 8.1). Vor diesem Hintergrund und gestützt auf die Aktenlage besteht kein Zweifel daran, dass der Berufungskläger 1 mindestens eventualvorsätzlich und tatbestandsmässig im Sinne von ge- mäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gehandelt hat. 5. Firma 17 Der Sachverhaltskomplex «Firma 17» betrifft inkriminierte Tathandlungen, die alle im Jahr 2000 stattgefunden haben. Diese Tatvorwürfe endeten vorinstanzlich mit einem Freispruch, der nicht angefochten worden ist. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätten sich die inkriminierten Handlungen alle vor dem 1. Oktober 2002 ereignet, weshalb sie absolut verjährt sind. Diesen Umstand teilte das Obergericht den Parteien im Zuge der Beantwortung von im Rahmen der Vorverhandlung vom 17. Oktober 2018 (OGer NW, act. 91, S. 17 ff.) aufgeworfenen Vorfragen in Form einer vorläufigen Einschätzung (OGer NW, act. 146) mit. Diese Einschätzung blieb un- bestritten und ist auch vorliegend nicht anders zu bewerten. Der Sachverhaltskomplex «Firma 17» ist daher vorliegend nicht mehr zu beurteilen.
61 6. Firma 18 6.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 18» warf die Staatsanwaltschaft dem Berufungskläger 1 im vorinstanzlichen Verfahren vor, ein auf den 22. August 2002 datierten Wechsel über Fr. 657'319.30 nach dem 27. November 2002 ausgestellt und diesen damit rückdatiert zu haben. Die Vorinstanz hat die Rückdatierung als nicht erstellt betrachtet und den Berufungskläger 1 betreffend Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) sowie Erpressung (Art. 156 Ziff. 1 StGB) freigesprochen (angefochtenes Urteil, E. IV. 1.2.11 und 1.3.3). Diese Freisprüche wurden von den Parteien nicht angefochten und sind entsprechend in Rechtskraft erwachsen, weshalb in sachverhaltsmässiger Sicht rechtskräftig von einer Unterzeichnung des Wechsels am 22. Au- gust 2002 auszugehen ist. 6.2 6.2.1 Die Staatsanwaltschaft warf dem Berufungskläger 1 eventualiter eine ungetreue Geschäftsbe- sorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zum Nachteil der Firma 18 vor. Als einzelzeichnungsberechtigter geschäftsführender Verwaltungsrat – so die Staats- anwaltschaft – sei der Berufungskläger 1 von Gesetzes wegen damit betraut gewesen, Vermö- gen «eines anderen» – der Firma 18 ‒ zu verwalten. Die Pflichtverletzung bestand gemäss Anklage in der Ausstellung des Wechsels über Fr. 657'319.30, ohne dass dieser Wechsel- summe eine rechtsgültige Forderung zugrunde gelegen hat (Anklageschrift, S. 33). Der Betrag von Fr. 657'319.30 setzte sich gemäss Anklageschrift, S. 32, wie folgt zusammen: Kaufpreis Liegenschaft _____ (Fr. 3,9 Mio.) + Aktiven der Firma 18 (Fr. 2'072.45) ./. Passiven (Fr. 3'240'608.30) = Fr. 661'464.15. Der Betrag von Fr. 657'319.30 ergibt sich gemäss Staats- anwaltschaft dann, wenn die Aktiven von Fr. 2'072.45 – zu Unrecht – abgezogen, statt zu den Aktiven hinzugezählt würden. Diesen Betrag habe die Firma 15 mit Vertrag vom 17. Juli 2002 für 100 Aktien der Firma 18 an O___ bezahlen sollen. Dieser habe am 21. August 2002 auf diese Forderung verzichtet und sie an die Firma 4 abgetreten (WD 04 4 D1/8/15). Im vorliegenden Fall habe im Übrigen auch eine unbeschränkte General-Vollmacht von O___ zugunsten des Beru- fungsklägers 1 vom 17. Juli 2002 bestanden, «sämtliche Verträge und Vereinbarungen rechts- gültig zu unterzeichnen» (WD 04 4 D 1/8/11 und WD 04 4 D 1/8/53). 6.2.2 Gemäss Staatsanwaltschaft habe der Berufungskläger 1 durch den Wechsel die Firma 18 als Wechselausstellerin dem Risiko einer Zahlung in Höhe der Wechselsumme
62 zugunsten der Wechselnehmerin, der Firma 4, ausgesetzt (Anklageschrift, S. 33). Neben einer allgemeinen Schadensdefinition (vgl. StA, PV 1, S. 43) legte die Staatsanwaltschaft vor dem Obergericht dar, dass der Gesellschaft durch die Wechselausstellung im Umfang dieses Betra- ges ein vorübergehender Schaden entstanden sei. Bei der Firma 18 seien in jedem Fall darüber hinaus Kosten aufgelaufen, die dadurch entstanden seien, dass sich der Berufungskläger 1 gegen die Durchsetzung der Wechselforderung in zwei Verfahren vor dem Bezirksgericht Arle- sheim und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft zu wehren gehabt habe (StA, PV 1, S. 43; Anklageschrift, S. 33). 6.2.3 Das Vorbringen des Berufungsklägers 1, wonach er die ihm vorgeworfenen Tathandlungen nicht in seiner Funktion als Geschäftsführer der Firma 18 wahrgenommen habe, vermag gemäss Staatsanwaltschaft den Tatvorwurf nicht zu entkräften. Da von einer Ausstellung des Wechsels am 22. August 2002 auszugehen sei, sei er zu diesem Zeitpunkt Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Firma 18 gewesen. Als solcher sei er bis am 27. November 2002 im Handelsregister eingetragen gewesen. Im Zeitpunkt der Eintreibung der Wechselforderung habe er somit zwar nicht mehr als Organ der Gesellschaft fungiert. Es sei aber zu berücksichtigen, dass diese Handlung lediglich eine Folgewirkung seines in der Funktion als Gesellschaftsorgan getätigten ungetreuen Handelns gewesen sei. Der dadurch entstandene zusätzliche Schaden sei ebenfalls eine Folgewirkung seiner Organtätigkeit bei der Firma 18 und der Firma 4 (StA, PV 1, S. 42 f.). 6.3 Der Berufungskläger 1 verzichtete auf die Beantwortung von Fragen des Obergerichts im Zu- sammenhang mit dem vorliegenden Sachverhaltskomplex (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 42). Er brachte in seinem Parteivortrag jedoch vor, dass der in Frage stehende Wechsel vom 22. August 2002 datiere, weshalb das bis am 30. September 2002 geltende Verjährungsrecht zur Anwendung gelange. Die vorgeworfene Tat sei daher verjährt. Der Tatvorwurf laute auf unge- treue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der Firma 18. Dass er (der Berufungskläger 1) zu- sätzlich Organ der Firma 4 gewesen sei, sei vorliegend nicht relevant. Die inkriminierte Tat- handlung stelle die Eingehung der Wechselverpflichtung respektive die Ausstellung des Wech- sels dar. Die versuchte Durchsetzung des Wechsels im Jahre 2003 sei ohne Belang, da er ab dem 27. November 2002 nicht mehr Mitglied des Verwaltungsrates der Firma 18 gewesen sei. Die Organstellung sei aber Tatbestandselement der ungetreuen Geschäftsbesorgung. Ent- sprechend seien Handlungen, die nicht in Organstellung begangen worden seien, nicht tatbe- standsmässig. Da die bundesgerichtliche Figuren der Handlungs- und Tateinheit vorliegend nicht zur Anwendung kämen, sei die Verjährung gesondert zu prüfen und bezüglich Tathand- lung vom 22. August 2002 zu bejahen (BK 1, PV 1, S. 41 ff.).
63 6.4 6.4.1 Die Vorinstanz erwog (vgl. angefochtenes Urteil, E. IV. 1.2.16), der Berufungskläger habe von der wirtschaftlichen Lage der Firma 18 umfassende Kenntnis gehabt. Trotzdem habe er den (eingangs geschilderten) Wechsel unterzeichnet. Durch die Ausstellung eines Wechsels werde das Vermögen in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert und dem Wechselnehmer die Eintrei- bung der Wechselsumme erleichtert. Es stelle eine erhebliche Verletzung der Pflichten als Ver- waltungsrat dar, in der beschriebenen finanziellen Notlage einen solchen Wechsel auszustellen. Dies gelte umso mehr, als der Berufungskläger 1 auch bei der Wechselnehmerin, der Firma 4, einziger Verwaltungsrat und zudem wirtschaftlich berechtigt gewesen sei. 6.4.2 Gemäss Vorinstanz kommt hinzu, dass der Wechselsumme von Fr. 657'319.30 überhaupt keine entsprechende Forderung der Firma 18 gegenüber gestanden habe. Entgegen dem Beschwer- deführer 1 entspreche diese Summe nicht dem Aktionärsdarlehen von Fr. 632'541.85, das in der Bilanz per 31. Dezember 2001 aufgeführt gewesen sei (WD 04 4 D 30/2/17; WD 04 4 D 30/4/19, recte: WD 04 4 D 30/4/15 ff.), sondern dem ursprünglich vereinbarten Kaufpreis des Aktienpa- ketes der Firma 18, welcher die Käuferin Firma 15 dem Verkäufer O___ geschuldet habe. Selbst wenn dieser seinen Anspruch rechtswirksam an die Firma 4 abgetreten hätte, würde die Forde- rung gegenüber der Firma 15 und nicht gegenüber der Firma 18 bestehen. Neben der Sorgfalts- pflichtverletzung könne aufgrund der Aktenlage kein ernst zu nehmender Zweifel am Vorsatz des Berufungsklägers 1 bestehen (angefochtenes Urteil, E. IV. 1.2.16). 6.5 Eine Erpressungshandlung des Berufungsklägers 1 zum Nachteil von O___ ist nicht erstellt. Ent- sprechend erfolgte ein vorinstanzlich nicht angefochtener Freispruch (vgl. oben E. II. 6.1). Folglich ist davon auszugehen, dass dieser eine allfällige Abtretungserklärung seines Anspruchs auf den Kaufpreis des Aktienpaketes an der Firma 18 aus freien Stücken und daher gültig vorgenommen hat. Dieser Kaufpreis war von der Käuferin, der Firma 15, dem Verkäufer, O___, geschuldet. Selbst wenn dieser seinen Anspruch rechtswirksam an die Firma 4 abgetreten hätte, würde - so die Vorinstanz zutreffend - diese Forderung gleichwohl gegenüber der Firma 15 und nicht ge- genüber der Firma 18 bestehen. Die Ausstellung des (Eigen-) Wechsels gegenüber der Firma 4 durch die Firma 18 (beide vertreten durch den Berufungskläger 1) erfolgte daher offensichtlich ohne rechtliche Grundlage.
64 6.6 Nach Art. 158 Ziff. 1 StGB macht sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig, wer auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu be- aufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird (Abs. 1). Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen an- dern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 5 Jahren erkannt werden (Abs. 3). Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Der Tatbestand ist namentlich anwendbar auf selbständige Geschäftsführer sowie auf operationell leitende Organe von juristischen Personen beziehungsweise Kapitalgesellschaften. Geschäftsführer ist aber auch, wem die Stellung nur faktisch zukommt und ihm nicht formell eingeräumt worden ist. Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Ein solcher kann in einer tatsächlichen Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven liegen. Die im Gesetz nicht näher umschrie- bene Tathandlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung besteht gemäss Bundesgericht in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer ge- nerell, aber auch bezüglich spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers beziehungs- weise des Geschäftsherrn treffen. Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss sich auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und den Kausal- zusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden beziehen. Eventu- alvorsatz genügt, wobei an dessen Nachweis angesichts der relativen Unbestimmtheit des ob- jektiven Tatbestandes hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 142 IV 346 E. 3.2, mit Hinwei- sen; vgl. auch BGE 141 IV 104 E. 3). 6.7 Die Vermögensschädigung trat mit Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts ein, d.h. mit dem Ausstellen des Wechsels am 22. August 2002 zulasten der Firma 18. Mit Eingehung der Wech- selverpflichtung wurde die Firma 18 im Umfang der Wechselsumme geschädigt, da sie aufgrund der jederzeitigen Einlösbarkeit des Wechsels eine entsprechende Berücksichtigung der Verbind- lichkeiten in der Buchhaltung vornehmen musste. Die für die ungetreue Geschäftsbesorgung notwendige natürliche Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Vermögensschädigung ist ge- geben. Allerdings fand diese Pflichtverletzung und Vermögensschädigung vor dem Stichtag des
65 bei entsprechenden und hier vorliegenden Unterbrechungshandlungen maximal um die Hälfte verlängerte (aArt. 70 Abs. 2 in Verbindung mit aArt. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die Verjährung lief jedoch auch nach dem angefochtenen Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23. Juli 2015 weiter und trat spätestens am 30. September 2017 ein. 6.8 Ein weiterer natürlich-kausaler Schaden der Firma 18 ergab sich jedoch auch noch nach dem
66 sämtlicher objektiver Tatbestandselemente zu laufen (vgl. hierzu Matthias Zurbrügg, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 98 N. 3). Da die Verjährung erst nach dem Stichtag des 1. Oktober 2002 zu laufen begann, ist die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesor- gung mit Bereicherungsabsicht im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB (vgl. hierzu zum Bei- spiel unten E. II. 10.13 und 14.6.16) - zumindest für Handlungen nach dem 1. Oktober 2002 - nicht verjährt, da die entsprechende Verjährungsfrist 15 Jahre dauert (aArt. 70 Abs. 1 lit. b StGB in der Fassung ab 1. Oktober 2002 beziehungsweise heute unverändert Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB) und die Verjährungshemmnis nach aArt. 70 Abs. 3 StGB in der Fassung ab 1. Oktober 2002 (heute Art. 97 Abs. 3 StGB ) durch das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 23. Juli 2015 ab diesem Datum greift (vgl. hierzu auch oben E. II. 1.2 ff.). 6.11 Ein Vermögensschädigung bestand nach dem Verjährungsstichtag des 1. Oktober 2002 jedoch nur mit Blick auf die Abwehrkosten der Wechselbetreibung der Firma 4 gegen Firma 18. Diese Vermögensschädigung ist aber zu einer allfälligen Bereicherungsabsicht des Berufungsklägers 1 nicht kausal. Entsprechend fehlt es an der Stoffgleichheit zwischen der Bereicherung und der Vermögensverschiebung. Mit anderen Worten: Eine Bereicherung trat beim Berufungskläger 1 mit der vorliegend in Frage stehenden Schädigung der Firma 18 aufgrund von Abwehrkosten der Wechselbetreibung nicht ein. Dies wäre nur in Bezug auf die beabsichtigte Vermögensver- schiebung im Betrag von Fr. 657'319.30 durch den am 22. August 2002 ausgestellten Wechsel der Fall gewesen. Diese Vermögensschädigung ist allerdings, wie oben aufgezeigt worden ist (E. II. 6.7), verjährt. 6.12 Zu prüfen ist vor diesem Hintergrund, ob der Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (vgl. hierzu unten E. II. 10.11) erfüllt ist, der keine Bereicherungsabsicht voraussetzt. Die Tatbestandsmässigkeit der Pflichtwidrigkeit ist ohne weiteres gegeben, worauf die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz zutreffend hinweisen. Dasselbe gilt für die Vermögensschädigung und die Kausalität zwischen diesen beiden Tatbe- standselementen. Der Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist daher erfüllt. Die in Frage stehende Tathandlung fand im Jahre 2002 und 2003 statt. Ab dem 1. Oktober 2002 verjährte der Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach 7 Jahren (aArt. 70 Abs 1 lit. c StGB). Sie war im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils deshalb bereits verjährt, weshalb die Hemmnis der Verjährung nach ergangenem erstinstanzlichen Urteil nicht greift (aArt. 70 Abs. 3 StGB bzw. heute unverändert Art. 97 Abs. 3 StGB). Der Tatbestand ist daher verjährt.
67 7. Firma 4/Firma 8 7.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 4/Firma 8» verurteilte die Vorinstanz den Berufungs- kläger 1 wegen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB). 7.2 Den Tatbestand der Urkundenfälschung klagte die Staatsanwaltschaft wie schon im Sachver- haltskomplex «Firma 15» (hierzu oben E. II. 3.11 ff.) nicht an, während die Vorinstanz diesen ‒ wie schon dort ‒ auch im vorliegenden Sachverhaltskomplex gestützt auf Art. 9 und Art. 344 StPO, gleichwohl zur Anwendung brachte und den Berufungskläger 1 diesbezüglich verurteilte. Die Vorinstanz führte aus, dass es den Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht anders gewürdigt und Art. 344 StPO Genüge getan habe, indem es die beabsichtigte andere rechtliche Würdigung den Parteien vor den Parteivorträgen eröffnet habe und diese Gelegenheit zur Stellungnahme erhal- ten hätten (angefochtenes Urteil, E. IV. 2.2.10). 7.3 Der Berufungskläger 1 behauptet im vorliegenden Zusammenhang zwar keine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Zu prüfen ist jedoch von Amtes wegen, ob das vorinstanzliche Vorgehen eine «andere Würdigung des Sachverhalts» darstellt und bejahendenfalls dem Anklagegrund- satz genügt. Die korrekte Eröffnung und die Einräumung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der Parteivor- träge ist aufgrund der Aktenlage zutreffend. Eingehender zu prüfen ist, ob die Vorinstanz tat- sächlich gestützt auf den angeklagten Lebenssachverhalt eine andere, mithin eine erweiterte rechtliche Würdigung vornehmen durfte, indem sie neben der Erschleichung einer falschen Be- urkundung auch den Tatbestand der Urkundenfälschung bejahte. Voraussetzung für eine zuläs- sige andere rechtliche Würdigung ist (vgl. auch schon oben E. II. 3.12 f.), dass der angeklagte Sachverhalt sämtliche erforderlichen Tatbestandselemente des zusätzlich angewendeten Straf- bestimmung umschreibt (vgl. Hauri/Venetz, Basler Kommentar Strafprozessordnung, Band II, 2. Aufl., 2014, Art. 344 N. 4). Wäre dies nicht der Fall, hätte die – von der Vorinstanz freilich nicht benutzte Möglichkeit bestanden – gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO, der Staatsanwaltschaft Gele- genheit zu geben, die Anklage entsprechend zu ändern. Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob der von der Staatsanwaltschaft angeklagte Lebenssachverhalt die Tatbestandselemente der Urkundenfälschung genügend umschreibt.
68 7.4 Die Staatsanwaltschaft erwähnte im Zuge der obergerichtlichen Hauptverhandlung den Tatbe- stand der Urkundenfälschung nicht und machte hierzu entsprechend auch keine Ausführungen. Im ersten Parteivortrag im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptverhandlung begründete die Staatsanwaltschaft die Nichtanklage der Urkundenfälschung hingegen damit, dass gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a StPO von einer Strafverfolgung abgesehen werden könne, sofern nicht überwie- gende Interessen der Privatklägerschaft entgegenstünden und wenn der Straftat neben den an- deren angeklagten Taten für die Festsetzung der zu erwartenden Strafe keine wesentliche Be- deutung zukomme (HV-Protokoll KGer NW, StA, PV 1, S. 34 f.). 7.5 Diese Begründung überzeugt aus mehreren Gründen nicht. So ist der Verzicht auf Strafverfol- gung unergiebig, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder unbestritten und die rechtliche Beur- teilung – wie hier – mit keinen besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, zumal der Verzicht keinen massgebenden Einfluss auf den Verfahrensaufwand hatte (vgl. hierzu Fiolka/ Riedo, Bas- ler Kommentar Strafprozessordnung, Band II, 2. Aufl., 2014, Art. 8 N. 66). Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil freilich nicht mit dem von der Staatsanwaltschaft vorgetragenen Argument der für den Verfahrensausgang belanglosen Delikte auseinandergesetzt. 7.6 Aus dem oben (E. II. 3.15) umschriebenen Tatbestand der Urkundenfälschung wird deutlich, dass mit der von der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Sachverhaltskomplex angeklagten Erschlei- chung einer falschen Beurkundung, die Urkundenfälschung nicht mitangeklagt ist, da sich diese Tatbestände wesentlich unterscheiden. So fehlt es unter anderem an der Umschreibung der ab- sichtlichen Vermögensschädigung oder der Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils. Als angeklagt einzustufen sind lediglich die Urkunde und die Täuschungsabsicht, sowie eine nähere Umschreibung, worin die rechtlich erhebliche Tatsache besteht, die unrichtig beurkundet wurde. Damit sind nicht sämtliche erforderlichen Tatbestandselemente der Urkundenfälschung ange- klagt (vgl. hierzu schon oben E. II. 3.16). Entsprechend liegt eine Verletzung des Anklagegrund- satzes vor und es hat im Sachverhaltskomplex «Firma 4/Firma 8» betreffend Urkundenfälschung ein Freispruch zu ergehen. 7.7 Betreffend Erschleichung einer falschen Beurkundung kommt die Vorinstanz ebenfalls zu einem Schuldspruch (angefochtenes Urteil, E. IV. 2.3). Im Rahmen der mündlichen Befragung vor dem Obergericht (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 43 ff.) führte der Berufungskläger 1 zu diesem Tatvor- wurf aus, P___ habe bestätigt, die Revision durchzuführen. Dieser habe ohne sein Wissen seine Angaben an das Handelsregisteramt weder ergänzt noch die Erklärungen abgegeben. Der Beru- fungskläger 1 ging auf entsprechende Frage hin davon aus, dass im Zeitpunkt der Erklärung
69 des Opting-outs Revisionsberichte vorgelegen hätten. Dass dies in Tat und Wahrheit nicht so gewesen ist, erklärt er sich damit, dass nach der Trennung vom Berufungskläger 2 dessen ur- sprünglicher Treuhänder P___ nicht mehr für ihn (den Berufungskläger 1) tätig geworden sei (HV- Protokoll, 30.04.2019, S. 43 ff.). Im Verlauf der Befragung räumte er ein, dass er das Honorar von P___ nicht bezahlt habe, will dies aber nicht als Grund für die Nichteinreichung des Revisionsbe- richts verstanden wissen (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 46). Die Fragen des Obergerichts nach seiner Organstellung in dieser Zeit, mithin in den Jahren 2009 und 2010, könne er nicht beant- worten, da er es nicht mehr wisse. Entsprechend wisse er auch nicht, ob er die Revisionsberichte der Firma 4 und der Firma 8 den Generalversammlungen vorgelegt habe (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 47). 7.8 Der Berufungskläger 1 argumentierte im Rahmen des Parteivortrags weiter, dass der damalige Revisor der Firma 4/Firma 8, die PGA & Partner AG beziehungsweise P___, ihm gesagt habe, er könne das Opting-out dieser Gesellschaften bezüglich Revision machen. In der Folge habe P___ dann aber keinen Revisorenbericht geliefert und beim Handelsregisteramt eingereicht. Of- fensichtlich habe dieser eigene Interessen verfolgt. Sein Verhalten widerspreche zudem dem Grundsatz von Treu und Glauben. Vor diesem Hintergrund habe er (der Berufungskläger 1) da- von ausgehen dürfen, dass die Opting-out-Voraussetzungen erfüllt seien (BK 1, PV 1, S. 44 ff.). 7.9 P___ hielt im Rahmen der Einvernahme der Kantonspolizei Luzern vom 31. Mai 2011 (WD 11 3 D 3/6 ff.) fest, dass er als Revisionsstelle dem Berufungskläger 1 die Zustimmung gegeben habe, das Opting-out zu machen. Zudem sei unbestritten, dass der Berufungskläger 1 die Mitteilung der PGA & Partner AG vom 25. Juni 2010 an das Handelsregisteramt Zug, im Jahre 2007 die Revi- sion nicht abgeschlossen zu haben, gleichzeitig mit dem Handelsregisteramt erhalten habe. Er sei erst dann mittels Kopie dieses Schreibens bedient worden und habe vom Inhalt des Schrei- bens Kenntnis erhalten. Die Vorinstanz wies im Rahmen dieser Thematik darauf hin, dass dem Berufungskläger 1 eine Prüfungspflicht oblegen hätte (angefochtenes Urteil, E. IV. 2.9). Ob dies tatsächlich zutrifft, kann aber aus nachfolgenden Überlegungen offen bleiben. 7.10 Gemäss Art. 62 Abs. 2 HRegV muss die Erklärung betreffend Verzicht auf eine eingeschränkte Revision gemäss Abs. 1 von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein. Kopien der massgeblichen aktuellen Unterlagen wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresbe- richte, Verzichtserklärungen der Aktionäre oder das Protokoll der Generalversammlung
70 müssen der Erklärung beigelegt werden (...). Der Berufungskläger 1 bestätigte am 29. Juni 2009 in Bezug auf die Firma 8 und die Firma 4 (WD 04 4 D 37/4/16/16; WD 11 3 HD 1/5 und WD 11 3 HD 1/11) diese Voraussetzungen zum Verzicht auf die eingeschränkte Revision ge- mäss Art. 62 Abs. 1 HRegV. Darüber hinaus bestätigte er die in der HRegV nicht explizit er- wähnte, aber vorausgesetzte Bedingung, dass die Bilanz und die Erfolgsrechnung – vorliegend von 2007 – revidiert und durch die Generalversammlung genehmigt worden seien. Aus den Ak- ten geht jedoch nicht hervor, dass er dem Handelsregisteramt des Kantons Zug die in Art. 62 Abs. 2 HRegV erwähnten Unterlagen eingereicht hätte. Fest steht jedoch, dass er den Revisi- onsbericht nicht einreichen konnte, da dieser in jenem Zeitpunkt unbestrittenermassen nicht existierte. Dennoch nahm der Handelsregisterführer von Zug mit Tagesregistereintrag vom 5. August 2009 (SHAB vom 11. August 2009; nicht in den Akten, abrufbar unter https://www.shab.ch/shabforms/servlet/Search?EID=7&DOCID=5189490, zuletzt besucht am 1. März 2020) die entsprechende Änderung des Handelsregisters vor. Selbst ein Schreiben der PGA & Partner AG vom 25. Juni 2010 an das Handelsregisteramt Zug (WD 11 3 HD 1/4), worin der Unterzeichnete P___ ausdrücklich festhielt, die Revision 2007 sei bei den Gesellschaften Firma 8, Firma 2, Firma 4 und Firma Divers nicht abgeschlossen und die gesetzlichen Grundla- gen eines Opting-out seien nicht erfüllt, blieb ohne Wirkung. Erst gestützt auf einen (nicht akten- kundigen) Brief des Berufungsklägers 1 vom 2. August 2010 an das Handelsregister «betreffend diverse Gesellschaften», den der Leiter des Handelsregisteramtes Zug in seinem Schreiben vom 9. August 2010 an den Berufungskläger 1 erwähnte (WD 11 3 HD 1/6), reagierte das Handels- registeramt. Der Berufungskläger 1 führte in seinem Schreiben offenbar aus, dass die Bestäti- gungen fälschlicherweise erfolgt seien, «da gar keine Revisionen stattgefunden haben». Der Leiter des Handelsregisteramtes Zug forderte den Berufungskläger 1 in der Folge auf, sich zu erklären, ob er die Rechnung 2007 nachträglich revidieren lassen wolle, um die abgegebene Opting-out-Erklärung zu heilen, oder für beide Gesellschaften eine Revisionsstelle anzumelden. Im Unterlassungsfalle drohte er mit einer Strafanzeige gegen den Berufungskläger 1. Da dieser der Aufforderung nicht nachkam, setzte der Leiter des Handelsregisteramtes Zug am 7. Januar 2011 eine letzte Frist bis am 28. Januar 2011 (WD 11 3 HD 1/7), welcher der Berufungskläger 1 jedoch ebenfalls nicht nachkam, so dass die angedrohte Strafanzeige per 25. März 2011 einge- reicht wurde (erwähnt in WD 11 3 HD 1/8). 7.11 Vor diesem Hintergrund ist eine Täuschungshandlung des Berufungsklägers 1 gegenüber dem Handelsregisterführer des Kantons Zug zu verneinen. Bei der geschilderten Sachlage hätte der Handelsregisterführer die fehlenden Unterlagen einverlangen müssen, bevor er eine Änderung des Handelsregistereintrages betreffend Revisionsverzicht hätte vornehmen dürfen. Die blosse Nichtabgabe relevanter Unterlagen seitens des Berufungskläger 1 konnte beim
71 Handelsregisterführer von vornherein keine Täuschung erzeugen. Damit entfällt die Tatbe- standsmässigkeit der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sachverhaltskomplex «Firma 4/Firma 8», und der Berufungskläger 1 ist demzufolge von diesem Anklagepunkt frei- zusprechen.
72 8. G.___ 8.1 Der Sachverhaltskomplex «G.» umfasst verschiedene inkriminierte Betrugshand- lungen (Art. 146 StGB) des Berufungsklägers 1 zum Nachteil von G. im Zusam- menhang mit der vereinbarten Gewährung eines Kredites im Betrag von Fr. 14 Mio. 8.2 Der Berufungskläger 1 machte geltend, der Betrugstatbestand sei bereits vor dem 1. Oktober 2002 vollendet gewesen, weshalb der Sachverhaltskomplex als Ganzes verjährt sei. Die letzte Vermögensdisposition, die G.___ getätigt habe, datiere aktenkundig vom 11. September 2002. Mit dieser sei der zur Diskussion stehende angebliche Betrug vollendet gewesen. Daher komme das bis am 1. Oktober 2002 geltende Verjährungsrecht zur Anwendung, und die ab- solute Verjährung sei zwischenzeitlich eingetreten. Das Verfahren sei deshalb einzustellen, zumal das Bundesgericht die Figur der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben habe und eine natürliche Handlungseinheit nur mit Zurückhaltung annehme (BK 1, PV 1, S. 48 f.). 8.3 8.3.1 Die Staatsanwaltschaft widersprach dieser Auffassung. So sei die Frage zu beantworten, ob die vom Berufungskläger 1 gesetzten, deliktsrelevanten Handlungen als Einheit anzusehen seien, womit bejahendenfalls der Eintritt der Verjährung insgesamt zu verneinen wäre. Nach Darlegung des deliktsrelevanten Sachverhalts führte die Staatsanwaltschaft aus, G.___ sei im Umfang des Verpflichtungsgeschäfts geschädigt, und der Berufungskläger 1 habe sich bereichert, indem er erstens mittels der in Zollikerberg/Rotkreuz unterzeichneten Zusatzvereinbarung vom 2. Dezem- ber 2002 (WD 04 4 D 1/6/41 ff.) die an G.___ verkaufte Aktiengesellschaft wieder zurückgekauft habe. Zweitens habe der Berufungskläger 1 den Kaufpreis mit einem Teil der ab 31. Dezember 2002 fälligen Konventionalstrafe (WD 04 4 D 1/6/36 f.) über Fr. 500'000.-- (sofern der Kaufpreis von Fr. 3,4 Mio. für ein Aktienpaket der Firma 19 bis dahin nicht bezahlt war) verrechnet. Drittens habe er den Restbetrag der Konventionalstrafe von Fr. 200'000.-- in Begleichung einer Schuld am 26. Juli 2004 in Ort 2 an die Firma 10 abgetreten (WD 04 4 D 29/3/27). Diese habe dann die Restforderung gegen G.___ nach einer Zahlungsaufforderung in Betreibung gesetzt (vgl. WD 04 4 D 29/3/29 ff.). Mit der Zusatzvereinbarung vom 2. Dezember 2002 sei G.___ die in vermö- gensrechtlicher Hinsicht relevante Verpflichtung eingegangen, das gesamte Aktienpaket von Fr. 100'000.-- der Firma 16 an den Berufungskläger 1 zu verkaufen, womit sein Vermögen im Um- fang des Aktienpakets geschmälert worden sei. Der Berufungskläger 1 habe am 10. Dezember 2002 von G.___ ausserdem Fr. 10'000.--
73 für angebliche Anwaltsleistungen im Zusammenhang mit den im Anklagesachverhalt erwähn- ten Verträgen erhalten (WD 04 4 D 1/6/23, Ziff. 33), was der Berufungskläger am 12. Januar 2003 ebenso bestätigt habe wie eine weitere Zahlung von G.___ im Umfang von Fr. 32'000.-- (WD 04 4 D 1/6/50; vgl. StA, Vorfragen, S. 7 f.). 8.3.2 Die Staatsanwaltschaft umschrieb die zu zahlende Konventionalstrafe über Fr. 500'000.-- (WD 04 4 D 1/6/36 f.) als zur Hauptverpflichtung (Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 3,4 Mio. bis 31. Dezember 2002) hinzutretendes bedingtes Nebenversprechen. Die Erfüllung dieses Nebenver- sprechens habe von einem in der Zukunft liegenden, ungewissen Ereignis abgehangen. Die Verpflichtung zur Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 3,4 Mio. für ein Aktienpaket der Firma 19 bis am 31. Dezember 2002 sei im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung entstanden. Dies habe das Vermögen von G.___ aber nur theoretisch belastet, da der Eintritt des schädigenden Ereig- nisses – Fälligkeit der Konventionalstrafe bei Nichtbezahlen des Kaufpreises – nicht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses betreffend Kaufpreiszahlung, sondern erst später eingetreten sei. Die Staatsanwaltschaft hielt weiter fest, es sei der Umstand zu berücksichtigen, dass es dem Beru- fungskläger 1 mit der Verpflichtung von G.___ zur Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 3,4 Mio. ohnehin lediglich um die Konventionalstrafe gegangen sei, da er nie habe davon ausgehen kön- nen, dass G.___ den Kaufpreis bezahlen könne. Entsprechend sei der Schaden von G.___ erst nach dem 1. Oktober 2002 eingetreten und nicht verjährt (StA, Vorfragen, S. 9 f.). Im Sinne einer Eventualbegründung seien die deliktsrelevanten Handlungen vorliegend als Einheit aufzufassen. Die nach Aufgabe der Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit durch das Bundesgericht aufgestellten Kriterien für eine tatbestandliche Handlungseinheit seien ebenfalls erfüllt (StA, Vorfragen, S. 10 f.). 8.4 Tatsächlich hat G.___ am 12. Juli 2002 Fr. 5'000.--, am 9. August 2002 Fr. 14'000.--, am 5. September 2002 Fr. 5'000.-- und am 23. September 2002 Fr. 8'000.-- für Kreditkommissionen und den Kauf der Firma 16 an den Berufungskläger 1 geleistet. Am 11. September 2002 schlos- sen die beiden ausserdem einen Kaufvertrag im Betrag von Fr. 3,4 Mio. über 75 von 100 Firma 19-Aktien ab. Dafür gewährte ihm der Berufungskläger 1 ein Verkäuferdarlehen von Fr. 1,0 Mio. Zudem vereinbarten sie eine Konventionalstrafe von Fr. 500'000.-- für den Fall, dass der Kauf- vertrag über die Firma 19-Aktien rückabgewickelt werden sollte (WD 04 4 D 1/6/36 f.). Diese Handlungen fanden somit vor dem 1. Oktober 2002 statt. Ein schriftlicher Verzicht vom 12. Ja- nuar 2003 auf die gesamte Konventionalstrafe befindet sich zwar bei den Akten (vgl. WD 04 4 D1/6/52), wurde jedoch nicht unterzeichnet und auch nicht geltend gemacht. Wäre der Verzicht tatsächlich vereinbart worden, hätte der Berufungskläger 1 am 26. Juli 2004 denn auch
74 keine Abtretung eines Restbetrages dieser Konventionalstrafe von Fr. 200'000.-- an die Firma 10 (WD 04 4 D 29/3/27) vorgenommen. Der Verzicht vom 12. Januar 2003 auf die Konventio- nalstrafe ist daher unbeachtlich. 8.5 Der Berufungskläger 1 räumte zu Recht ein, dass in diesem Sachverhaltskomplex auch nach dem 1. Oktober 2002 Tathandlungen stattfanden (vgl. die Übersicht in D/1/6/3 ff.). Der Beru- fungskläger 1 liess G.___ zum Beispiel am 3. Oktober 2002 zwei Wechsel unterzeichnen (ei- nen über Fr. 500'000.--, den anderen blanko). Diese bilden allerdings nicht Gegenstand der Anklage und sind daher unbeachtlich. Am 5. Dezember 2002 unterzeichnete G.___ auf Ge- heiss des Berufungsklägers 1 einen weiteren Blankowechsel. Letzterer bildet – wie die unter- zeichneten Wechsel vom 3. Oktober 2002 – ebenfalls nicht Teil der Anklage und ist daher nicht zu beurteilen. Am 10. Dezember 2002 erfolgte zudem eine weitere Zahlung von G.___ an den Berufungskläger 1 im Umfang von Fr. 10'000.--. Die Summe bildete die Hälfte einer Zahlung von Fr. 20'000.--, die der Berufungskläger 1 zur Zahlung eines Anwalts von G.___ verlangte (WD 04 4 D 1/6/23, Ziff. 33). Auch diese Zahlung bildet nicht Teil der Anklage und ist daher nicht weiter zu untersuchen. Tags zuvor, am 9. Dezember 2002, fuhren der Beru- fungskläger 1 und G.___ nach Genf, um zum Kauf ausgeschriebene Liegenschaften, für deren Kauf der zu vermittelnde Kredit (auch) hätte dienen sollen, zu besichtigen. 8.6 Der Berufungskläger 1 und G.___ schlossen am 2. Dezember 2002 ausserdem eine Zusatzver- einbarung ab. Der Berufungskläger 1 erwähnte, dass hier die Verjährung gesondert geprüft wer- den müsste, wenn diese Zusatzvereinbarung als Tathandlung anzusehen wäre (BK 1, PV 1, S. 49). Zwar ist es zutreffend, dass die Zahlungen von G.___ vor dem Verjährungsstichtag des 1. Oktober 2002 erfolgt und daher ungeachtet eines allfälligen betrügerischen Anlasses verjährt sind (vgl. zu den anwendbaren Verjährungsbestimmungen ausführlich oben E. II. 1.2 ff.). Bis am
75 «von Anfang an nur um die Konventionalstrafe von Fr. 0,2 Mio. gegangen» sei (angefochtenes Urteil, E. IV. 3.2.4). Zudem stellte der Berufungskläger 1 an G.___ am 12. Januar 2003 eine Zahlungsbestätigung über Fr. 32'000.-- aus, wonach er diesen Betrag in vier Raten erhalten habe. Unterhalb dieser ‒ mittels Computers ‒ erstellten Zahlungsbestätigung verfasste er mit Datum vom 12. Januar 2003 handschriftlich, am 10. Dezember 2002 Fr. 10'000. - «à KTO Ab- rechnung am 10.12.2002» in bar erhalten zu haben (WD 04 4 D 1/6/50, WD 04 4 D 37/4/8/173; vgl. auch WD 04 4 D 1/6/28). 8.8 In der Zusatzvereinbarung vom 2. Dezember 2002 hielten die beiden Parteien fest, dass der Berufungskläger 1 die an G.___ für Fr. 32'000.-- verkaufte Firma 16 wieder zurückkauft (WD 04 4 D 1/6/41 f.). Der Berufungskläger 1 rechnete dafür zwar Fr. 100'000.-- an und verzichtete auf Fr. 200'000.-- der vereinbarten Konventionalstrafe von Fr. 500'000.--. Der Restbetrag von Fr. 200'000.-- führte gemäss Staatsanwaltschaft zur Bereicherung des Berufungsklägers 1. Dies ist zutreffend. Die Staatsanwaltschaft erwähnte ebenso zutreffend, dass die Konventio- nalstrafe von Fr. 500'000.--, die sich gestützt auf die Zusatzvereinbarung vom 2. Dezember 2002 auf Fr. 200'000.-- reduzierte, das schädigende Ereignis darstelle. Da die Konventional- strafe erst bei Nichtbezahlen des Kaufpreises bis am 31. Dezember 2002 fällig wurde und nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses betreffend Kaufpreiszahlung vom 11. September 2002, kann bei dieser Sachlage nicht davon ausgegangen werden, dass der Sachverhalts- komplex verjährt ist, da die entsprechende Verjährungsfrist 15 Jahre dauert (aArt. 70 Abs. 1 lit. b StGB in der Fassung ab 1. Oktober 2002 bzw. heute unverändert Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB) und die Verjährungshemmnis nach aArt. 70 Abs. 3 StGB in der Fassung ab 1. Oktober 2002 (bzw. heute Art. 97 Abs. 3 StGB ) durch das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 23. Juli 2015 ab diesem Datum greift (vgl. hierzu auch oben E. II. 1.2 ff.). 8.9 Das Bundesgericht hat zunächst mit BGE 117 IV 408 die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts und mit BGE 131 IV 83 die verjährungsrechtliche Einheit fallengelassen. Die heute vom Bun- desgericht noch zugelassene tatbestandliche und natürliche Handlungseinheit von Delikten ist sehr restriktiv ausgestaltet (vgl. Trechsel/Capus, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskom- mentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 98 N. 4, und Matthias Zurbrügg, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 98 N. 22). Sie kommen vorliegend aufgrund der zeitlich einige Wochen bis Monate auseinanderliegenden Tathandlungen weder als tatbestandliche noch als natürliche Handlungseinheit in Frage. Auch dies ändert aber nichts daran, dass die nach dem 1. Oktober 2002 vorgenommenen – und angeklagten – Tathandlungen bezüglich möglicher Betrugshandlungen vorliegend massgeblich sind.
76 Im Folgenden ist eine allfällige Arglist des Berufungsklägers 1 und eine Opfermitverantwortung von G.___ zu prüfen. 8.10 Die Staatsanwaltschaft verneinte eine Opfermitverantwortung von G.. Richtigerweise seien die Opferschwäche und die Täterstärke zu bejahen – und nicht umgekehrt. Hätte G. tatsäch- lich Kompetenzen als Finanzberater mitgebracht und eine Ausbildung in Finanzen genossen, hätte er nicht Kredit-Kommissionen in der vorliegenden Höhe bezahlt und nicht mittels Privatkredit einen Aktienmantel für Fr. 32'000.-- gekauft. Schliesslich wäre er ohne Geld auch nicht eine fi- nanzielle Verpflichtung von Fr. 3,4 Mio. eingegangen. Es sei somit vielmehr von einem unerfah- renen, leichtgläubigen und naiven Seelsorger auszugehen, der unrealistische Vorstellungen einer Immobilienfinanzierung gehabt habe. Der Berufungskläger 1 sei ihm als vereinnahmender, sym- pathischer und auf den ersten Blick kompetenten Geschäftsmann gegenübergetreten (StA, PV 1, S. 44 f.). Er habe G.___ die angebliche Vermittlungsmöglichkeit eines Kredits von Fr. 14 Mio. und bei einem Treffen im Hotel Eden au Lac in Zürich gar die Möglichkeit eines Kredites einer EU-Bank über den Betrag von Fr. 17,9 Mio. vorgetäuscht. 1 ‰ seien dabei im Voraus und 1 % nach Auszahlung des Kredits als Kommission zu leisten gewesen. Darüber sei kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden, jedoch sollte das Vertragsverhältnis in den Grundzügen schrift- lich bestätigt werden (WD 04 4 D 29/1/19, Ziff. 15; die Staatsanwaltschaft nannte als Beispiele die Quittung beziehungsweise Bestätigung in WD 04 4 D 1/6/33 f.). Damit habe der Berufungs- kläger zum Ausdruck gebracht, dass er beziehungsweise die Firma 4 leisten respektive den Kre- dit vermitteln könne. Trotz vertrauensbildender Vertragsformulierungen der Firma 4 im Rahmen eines stückweise abzuwickelnden Geschäfts – das Kreditgesuch werde bis jetzt positiv bewertet, nach Bezahlung der Kreditkommission werde das Gesuch weiter bearbeitet, nach der Kreditge- nehmigung werde die Kreditsumme auf ein Treuhandkonto einbezahlt – habe er genau gewusst, einen Kredit in dieser Höhe nicht vermitteln zu können. Wäre dies der Fall gewesen – so die Staatsanwaltschaft – hätte er die Finanzierungslinie selber genutzt, was er nicht gemacht habe. Weder der Vertrag zur Kreditvermittlung noch die Folgeverträge hätten einen realen wirtschaftli- chen Hintergrund gehabt. Sein Handeln sei einzig darauf angelegt gewesen, G.___ als naiven und unerfahrenen Menschen zu schädigen, um sich selbst zu bereichern (StA, PV 1, S. 45 f.). Dazu habe der Verkauf eines wertlosen Aktienmantels für Fr. 32'000.-- gedient, der die Ge- schäftsabwicklung hätte angeblich erleichtern sollen. Die Kreditfinanzierung hätte zudem mit dem Kauf eines Aktienpakets über Fr. 3,4 Mio. bewerkstelligt werden sollen. Auf diese Aktien habe die Firma 4 lediglich eine Option gehabt. Gleichzeitig sei eine Konventionalstrafe vereinbart worden, wenn G.___ das Aktienpaket nicht bis Ende 2002 habe kaufen können. Die fällige Konventional- strafe habe es dem Berufungskläger 1 erlaubt, gegenüber G.___ eine (weitere) Forderung kon- struieren und diese einem Dritten (dem Berufungskläger 2) abtreten zu können. Er habe G.___ in existentielle Schwierigkeiten gebracht. Sein Vorgehen sei verwerflich und durch nichts zu
77 rechtfertigen gewesen. Die Qualifikation dieser Vorgehensweise als einfache Lüge verhöhne das Opfer (StA, PV 1, S. 47). 8.11 Der Berufungskläger 1 erklärte anlässlich der mündlichen Befragung vor dem Obergericht, dass er G.___ durch Q., der ihm wiederum von der Firma 15 her bekannt gewesen sei, kennenge- lernt habe (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 49). Dieser habe G. zugesagt, Kredite vermitteln zu können und sei dann mit G.___ an ihn herangetreten, wobei sich der Berufungskläger 1 an keine Details mehr erinnern und auch nicht mehr wissen wollte, ob und mit welchen Banken er über die Kreditbeschaffung verhandelt habe. Auf entsprechende Frage des Gerichts führte er aus, dass er die Kredite via Q.___ vermittelt habe, wisse aber nicht, ob dieser mit Banken verhandelt habe (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 50 f.). Betreffend Kreditkommissionen wollte er sich ebenfalls nicht mehr erinnern, ein Teil sei jedoch sicher an Q.___ geflossen. Zudem betonte er, dass G.___ in Finanzfragen relativ versiert gewesen sei, und zwar mehr als er (der Berufungskläger 1), zumal dieser als Finanz- und Liegenschaftsberater unter anderem bei der damaligen AWD (heute Swiss Life Select) gearbeitet habe. Nicht G.___ sei über den Tisch gezogen worden, sondern unter anderem Q.___ (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 51 f.). Dass er G.___ die Firma 20 (die nachmalige Firma 1.ch AG) am 30. August 2002 für Fr. 32'000.-- und bereits am 2. Dezember 2002 für Fr. 100'000.-- zurückgekauft habe, begründete der Berufungskläger 1 damit, dass sich G.___ wohl geschäftlich anders habe orientieren wollen (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 54). Der Berufungsklä- ger 1 wollte schliesslich ausdrücklich festgehalten haben, dass er an G.___ keine Gesellschaft verkauft habe, über die er nicht habe verfügen können. Sie hätten eine Option auf die Firma 19- Aktien gehabt, wobei der Berufungskläger 1 zu dieser Thematik keine weitergehenden Ausfüh- rungen machte (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 52 f.). 8.12 Der Berufungskläger 1 wies im Rahmen seines Parteivortrags vor dem Obergericht betreffend Betrugsvorwurf darauf hin, dass die Anklage fast ausschliesslich auf die Aussagen von G.___ abstütze, die den seinigen widersprächen. Bei Würdigung divergierender Aussagen sei jedoch das Prinzip in dubio pro reo zu beachten. Hinsichtlich des Täuschungsvorwurfs stellt der Beru- fungskläger 1 in Frage, ob er G.___ überhaupt getäuscht habe. Dieser habe sich auf die Aussa- gen von Q.___ verlassen, dass er (der Berufungskläger 1) grosse Kredite vermitteln könne. Im Übrigen wären die behaupteten täuschenden Aussagen, wie die Vermittlung eines Kredits über Fr. 14 Mio., leicht überprüfbar gewesen. Die Vorinstanz verneine zu Unrecht eine Opfermitver- antwortung und gehe fälschlicherweise von einer Opferschwäche von G.___ aus. Aufgrund sei- ner Aus- und Weiterbildung im Finanzbereich und seiner Arbeit be der AWD sei G.___ im
78 kaufmännischen und geschäftlichen Bereich keineswegs unerfahren gewesen. Die geschäftli- che Unerfahrenheit gemäss Anklage und Vorinstanz seien daher aktenwidrig. G.___ habe viel- mehr die elementarsten Abklärungen nicht getätigt. Trotzdem habe er Kreditkommissionen im Betrag von Fr. 19'000.-- bezahlt und auch beim Kauf der Firma 16 über Fr. 13'000.-- keinerlei Abklärungen getätigt. Dasselbe gelte für die Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages der Firma 19. Aufgrund des äusserst fahrlässigen und leichtfertigen Verhaltens sei eine Opfermitverant- wortung von G.___ zu bejahen und er (der Berufungskläger 1) vom Betrugsvorwurf freizuspre- chen (BK 1, PV 1, S. 49 ff.). 8.13 Konkret bildet vorliegend die am 11. September 2002 erstmals vereinbarte, jedoch erst am 2. Dezember 2002 vertraglich konkretisierte Konventionalstrafe Gegenstand der Prüfung, ob ein betrügerisches Verhalten vorliegt. Die vereinbarte Schuldanerkennung von Fr. 500'000.- ge- genüber dem Berufungskläger 1 fusst auf dessen bereits für die früheren Vermögensdispositi- onen von G.___ angewandten Vorgaben für eine Kreditvermittlung. In diesem Zusammenhang bot der Berufungskläger 1 G.___ auch den Verlag Firma 19 an, wobei die Finanzierung des für die Aktien zu bezahlenden Betrages von Fr. 3,4 Mio. mit dem zu vermittelnden Kredit hätte erfolgen sollen. Im Falle einer Rückabwicklung des Kaufvertrages oder bei Nichtbezahlung des Kaufpreises bis 31. Dezember 2012 sollte die Konventionalstrafe von Fr. 500'000.-- fällig wer- den (vgl. die entsprechenden Dokumente in WD 04 4 D 1/6/41 ff. und WD 04 4 D 1/6/36 f.). 8.14 Die Konkretisierung der Konventionalstrafe vom 2. Dezember 2002 diente dazu, die Bedingun- gen, wann eine Konventionalstrafe geschuldet war, als gegeben anzunehmen. In Pkt. 1 der Ver- einbarung wurde festgehalten, dass G.___ dem Berufungskläger 1 Fr. 500'000.-- schuldet. Mit Anerkennung dieser – durch die (oben E. II. 8.8) erwähnten Verrechnungspositionen effektiv auf Fr. 200'000.-- reduzierten – Schuld, waren die objektiven Tatbestandsmerkmale der Vermö- gensdisposition, des Vermögensschadens und die bereits im Zuge der früheren Vermögensdis- positionen zutreffenden Tatbestandsmerkmale der arglistigen Täuschung sowie des Irrtums er- füllt. Die Arglist ergibt sich dabei aus den Gesamtumständen, welche die Staatsanwaltschaft rechtsgenügend aufgezeigt hat, wie etwa die Phase der Kreditanbahnung in Luxushotels und gehobenen Restaurants. Zu keinem Zeitpunkt bestand dabei seitens des Berufungsklägers 1 der Wille oder eine reale Möglichkeit, einen Kredit von Fr. 14 Mio. zu vermitteln und parallel beziehungsweise nachgelagert dazu, Aktien der Firma 19 an G.___ verkaufen zu können. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätz- lich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertrags- partner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann
79 (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2, mit Hinweisen). Ob es dem Berufungskläger 1 «von Anfang an nur um die Konventionalstrafe von Fr. 0,2 Mio. gegangen» ist, da G.___ diesen Kaufpreis ohnehin nie aufbringen konnte (so die Staatsanwaltschaft [StA, Vorfragen, S. 10] und die Vorinstanz [an- gefochtenes Urteil, E. IV. 3.2.4]), kann dahingestellt bleiben, da dies am vorliegenden Ergebnis nichts zu ändern vermag. Immerhin fällt auf, dass diese Konventionalstrafe bereits gut zwei Mo- nate nach den ersten Gesprächen und Ratenzahlungen seitens G.s von Mitte Juli 2002 zu- mindest dem Grundsatz nach vereinbart wurde. 8.15 Zu prüfen ist abschliessend, ob das Tatbestandselement der Arglist durch die vom Berufungs- kläger 1 geltend gemachte Opfermitverantwortung von G. entfällt. Gemäss Bundesgericht scheidet Arglist aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksam- keit hätte vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit des Be- troffenen im Einzelfall entscheidend. Rücksicht zu nehmen ist namentlich auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Auf der anderen Seite sind besondere Fachkenntnisse und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben den Banken beigemessen werden. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täu- schungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beach- tet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäusch- ten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hin- tergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opfermit- verantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2, mit Hin- weisen). 8.16 Es trifft zu, dass G., der als naiv und leichtgläubig geschildert wird, dem Berufungskläger 1 kritischer hätte begegnen müssen. Allerdings wurde ihm der Berufungskläger 1 von Q. posi- tiv geschildert und für eine Kreditvermittlung empfohlen (vgl. WD 04 4 D 29/1/18). Zudem hat er sich beim Berufungskläger 1 nach den kreditgebenden Banken erkundigt, von diesem aber keine konkrete Antwort erhalten. Dabei wäre es ihm freilich möglich gewesen, auf der Nennung der konkreten Namen zu beharren. Dass ihm die Namen letztlich eigenen Angaben zufolge nicht so wichtig gewesen sind, erscheint nicht ohne weiteres einsichtig, lässt sich aber mit den Gesamt- umständen – glaubwürdiges Auftreten des Berufungsklägers 1, Empfehlung durch Q.___, Tref- fen an Orten in gehobener Atmosphäre –
80 erklären. Zudem liess G.___ durchaus eine gewisse, wenn auch keine genügende, Vorsicht walten, indem er etwa auf der Schriftlichkeit der Vereinbarungen bestand, die allerdings nicht immer erfüllt wurde. G.___ liess sich aber damit vertrösten, dass der Berufungskläger 1 eige- nen Angaben zufolge die Sache am Schluss schriftlich bestätigen wollte (WD 04 4 D 29/1/19, Ziff. 15). Aufgrund der Aktenlage und im Einklang mit der Staatsanwaltschaft ist zudem offen- sichtlich, dass G.___ in Sachen Kreditvermittlung unerfahren war, auch wenn er neben seiner Tätigkeit als Theologe durchaus auch «weltliche» Kurse, wie «Erfolgreich selbständig werden» besucht oder eine Finanzausbildung bei der früheren Firma AWD absolviert und dort als an- gehender Finanzberater gearbeitet hatte (WD 04 4 D 29/1/17 f.). 8.17 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist bei Annahme einer Opfermitverantwortung zurück- haltend, weshalb der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten ent- fällt, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hin- tergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opfermit- verantwortung kann rechtsprechungsgemäss nur in Ausnahmefällen bejaht werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier in Würdigung der gesamten Umstände klarerweise nicht vor.
81 9. Firma 1.ch AG 9.1 Der Sachverhaltskomplex «Firma 1.ch AG» handelt von dem am 16. September 2003 erfolgten Verkauf des Projekts «Marke 1» von der Firma 4 an die Firma 1.ch AG für Fr. 3 Mio. Neben K.___ und L., die nicht mehr zur Beurteilung stehen, war an diesem Sachverhaltskomplex auch der Berufungskläger 1 als Verwaltungsrat der Firma 4 (WD 11 3 HD 1/12), als Geschäfts- führer (WD 04 4 D 35/1/7, Ziff. 23; WD 04 4 D 37/8/7/105; WD 04 4 D 37/8/7/105 112 implicite; WD 04 4 D 38/14 und WD 06 8 D 154/83, Ziff. 20) und Alleinaktionär der Firma 1.ch AG (WD 04 4 D 37/8/6/24) beteiligt. Die Tatvorwürfe umfassen die Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), die Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) und die Misswirtschaft (Art. 165 StGB). Diese Tatvorwürfe sind nur dann erfüllt, wenn dem verkauften Projekt «Marke 1» keinerlei Wert zu- kam oder ein allfälliger Wert nicht bilanziert werden durfte. Zu prüfen ist daher vorab die Bilan- zierbarkeit des in Frage stehenden Projekts. 9.2 9.2.1 Der Berufungskläger 1 wollte sich anlässlich der mündlichen Befragung vor dem Obergericht an keine Details mehr erinnern. Zum Projekt Werbe-Marketingplattform «Firma 1» führte er aus, das Projekt sei schon weit fortgeschritten gewesen. Es sei bereits relativ viel investiert worden, Prospekte seien gedruckt und Personal eingestellt worden. Sie hätten bei Werbefachleuten of- fene Türen eingerannt. Die Frage, weshalb das Projekt dennoch nicht zum Laufen gekommen war, beantwortete der Berufungskläger 1 jedoch nicht eindeutig, obwohl er sich als «mitentschei- dend» für diese Idee bezeichnet hat: Vielleicht seien sie zu optimistisch gewesen oder hätten die falschen Leute gehabt (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 54 f.). 9.2.2 Der Berufungskläger 1 verwahrte sich anlässlich der obergerichtlichen Befragung dagegen, dass der Verkauf des Projekts von der Firma 4 an die Firma 1 ein reines Scheingeschäft gewesen sei. Die Frage, ob er die Revisionsbestätigungen von Niklaus Dormann selber verfasst habe, hat er mit Nichtwissen beantwortet, allerdings noch ergänzt, dass er sich nicht vorstellen könne, dass Niklaus Dormann eine von ihm nicht selber verfasste Revisionsbestätigung unterzeichnen würde (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 57). 9.3 Der Berufungskläger 1 machte in seinem Parteivortrag sinngemäss geltend, dass dem Projekt «Firma 1» ein Wert von Fr. 3 Mio. zugekommen sei, zumal dieser Wert von K. ausführlich erläutert worden sei (BK 1, PV 1, S. 23) und es sich bei diesem Projekt
82 nicht nur um eine rudimentäre Geschäftsidee gehandelt habe, sondern um ein durchdachtes und ausgereiftes Projekt. Wie ausgereift das Projekt tatsächlich gewesen sei, hätte zudem mit einem Gutachten ermittelt werden müssen (BK 1, PV 1, S. 24 f.). Das Projekt sei bereits in Umsetzung gewesen, indem eine Mitarbeiterin eingestellt worden sei und die nötigen Pros- pekte gedruckt worden seien (BK 1, PV 1, S. 26). 9.4 9.4.1 Die Staatsanwaltschaft hielt zur Bilanzierbarkeit einer Marke allgemein fest, dass dies eine Rechtsfrage darstelle und daher entgegen den Vorbringen der Berufungskläger nicht Teil der Anklage zu bilden habe. Zudem seien die beiden Gutachten «Esslinger» und «Monferrini» verwertbar. Die vom Obergericht Nidwalden an die Gutachterin Dr. Isabelle Monferrini gestell- ten Fragen zur Bilanzierbarkeit (vgl. HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 29 ff.) stellten zwar Rechtsfragen dar, deren Beantwortung dem Gericht obliege und nicht einem Gut- achter zu unterbreiten seien. Dennoch seien diese Antworten verwertbar, wenn das Gericht sich nicht nur auf diese Aussagen berufe, sondern selber eine entsprechende Abwägung vor- nehme (StA, PV 1, S. 20 und 33). 9.4.2 In Bezug auf das Projekt «Firma 1» führte die Staatsanwaltschaft aus, dass die Verrechnung mit betriebswirtschaftlich nicht begründeten Forderungen, die eine Gesellschaft im Hinblick auf eine anstehende Kapitalerhöhung produziert hat, ausgeschlossen sei (StA, PV 1, S. 79). Be- treffend Realisierbarkeit des Projektes gälten dieselben Prämissen wie in Bezug auf Marken (StA, PV 1, S. 76). Ein Projekt respektive eine Idee genüge den Anforderungen der Übertrag- barkeit oder allgemein der Verkehrsfähigkeit nicht. Vorliegend sei dieses auch nicht mit einem verkäuflichen und verpfändbaren Wirtschaftsgut verknüpft gewesen, weshalb dem Projekt die Aktivierbarkeit abzusprechen sei. Aktivierungsfähig seien nur Gegenstände oder Rechte, die einen bestimmten Verkehrswert hätten. Nur diese könnten Gegenstand einer Sacheinlage sein. Zudem müssten die Gegenstände oder Rechte geeignet sein, der Gesellschaft wirt- schaftlichen Nutzen zu bringen. Blosse Nutzungserwartungen seien nicht aktivie-rungsfähig (StA, PV 1, S. 79). 9.4.3 In ihrem zweiten Parteivortrag ergänzte die Staatsanwaltschaft ihre Ausführungen mit zwei Aus- sagen des rechtskräftig verurteilten Mittäters L._ (StA, PV 2, S 1 f.). Das Projekt «Firma 1» habe er dahingehend beschrieben, dass es sich um eine PR-Broschüre in einer Print- und Onlinever- sion gehandelt habe. Ein Inserent hätte für ein Inserat in der Broschüre Fr. 24'000.-- bezahlen müssen, was gemäss L.___ überrissen und abstrus gewesen sei. Es habe keine einzige erfolg- reiche Rückmeldung für ein Inserat gegeben, zumal eine Preissenkung unterblieben sei. Sein
83 Verwaltungsratsmandat habe er daher als eher penibel angesehen (WD 04 4 D 35/1/6, Ziff. 19). Die Aktienkapitalerhöhung sei zudem auf Luft gebaut gewesen. Es sei ein Konstrukt ohne Substanz gewesen. Es seien keine Sachwerte eingebracht worden (WD 04 4 D 35/1/37, Ziff. 11). 9.5 Die Vorinstanz erwog, während der Strafuntersuchung hätten weder im Zuge der Hausdurchsu- chungen Unterlagen über das Projekt behändigt werden können noch seien solche von den Berufungsklägern zu den Akten gegeben worden. Beim Projekt habe es sich daher nicht mehr als um eine Idee gehandelt. Der anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung aufgelegte Prospekt sage über den Stand des Projektes im Jahre 2003 nichts aus. Trotz anderslautender Behauptung enthalte diese Idee so wenig Neues, dass ihr Verkauf als Projekt bei einer seriösen Bewertung unmöglich einen Erlös von Fr. 3 Mio. hätte erzielen können. Die vom Berufungskläger erwähnten Kalkulationen und Berechnungen sowie Businesspläne seien nie aufgelegt worden. Ein Nutzen sei für die Gesellschaft nicht ersichtlich gewesen. Auch sei die bei Kapitalerhöhungen durch Sacheinlage gesetzlich verlangte Werthaltigkeit nicht vorhanden gewesen. Die Vorinstanz erwähnte, die Firma 4 habe den Aktienmantel der früheren Firma 20 (später Firma 16, anschlies- send Firma 1) für Fr. 4'500.-- gekauft (WD 04 4 D 1/6/53; WD 04 4 D 29/1/7, Ziff. 3 f.). Der Berufungskläger 1 habe die Gesellschaft am 30. August 2002 noch als Firma 20 für Fr. 32'000.-- an G.___ verkauft und am 2. Dezember 2002 für Fr. 100'000.-- verrechnungsweise zurückge- kauft (WD 04 4 D 1/6/41 f.; vgl. hierzu auch oben E. II. 8.8). Die Beteiligung an der Firma 1.ch AG sei in der Buchhaltung der Firma 4 als Nonvaleur erfasst gewesen. Zudem habe das Projekt «Firma 1» stets in der Buchhaltung gefehlt. Es mute denn auch seltsam an, dass die seit dem 25. Februar 2003 als Firma 1.ch AG firmierende Gesellschaft am 16. September des gleichen Jahres ein Projekt ihres Firmennamens ‒ «Firma 1» ‒ von der Firma 4 gekauft habe. Das Non- valeur-Projekt «Marke 1» wäre auf dem freien Markt nicht verkäuflich gewesen. Gemäss dem Gutachten «Esslinger» sei das Projekt als skizzenhafte Produkte- und Geschäftsidee nicht bi- lanzierbar (vgl. WD 06 8 D 174/4/42). Die Vorinstanz erwog schliesslich, dass die Aktenlage keinen anderen Schluss als ein simuliertes Rechtsgeschäft zulasse. Das Ziel habe darin bestan- den, eine Forderung zu produzieren und das Aktienkapital ohne tatsächliche Zuführung von Substanz zu erhöhen (angefochtenes Urteil, E. III. 2.2.4). 9.6 Das Projekt «Marke 1» als immaterielle Anlage ist – wie die Staatsanwaltschaft und die Vo- rinstanz zu Recht darlegten – nicht aktivierbar. Unter dem bis 31. Dezember 2012 anwendbaren Rechnungslegungsrecht des Obligationenrechts war die Aktivierung selbst erarbeiteter
84 immaterieller Werte zwar umstritten (vgl. zum Beispiel Peter Böckli, Neue OR-Rechnungsle- gung, Zürich et al. 2014, N. 938). Die herrschende Lehre und Rechtsprechung vertraten aller- dings die Ansicht, dass eine Aktivierbarkeit - zu den Anschaffungskosten - nur gegeben war, wenn der betreffende immaterielle Wert nicht selbst geschaffen, sondern von Dritten erworben worden ist (Peter Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich et al. 2009, § 8 N. 758; Urteil des Bundesgerichts 4A_324/2011 vom 16. Januar 2012, E. 2.3; vgl. auch HV-Befragungs- protokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 32). Gegenstand einer Sacheinlage konnten sodann nur Gegenstände des Rechtsverkehrs sein, die im Sinne der Bilanzierungsfähigkeit aktivierungsfä- hig sind (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, §15 N. 10). 9.7 Beim Projekt «Marke 1» waren weder die Kosten identifizierbar noch ein mess- oder realisierba- rer Nutzen für die Firma 1.ch AG erkennbar. Auch wenn seitens des Berufungsklägers 1 ange- führt wurde, dass das Projekt mehr als nur eine Papierskizze gewesen und namentlich bereits eine Angestellte für die Realisierung angestellt worden sei, beschränkte sich das Projekt auf den Druck einiger Probeexemplare des Werbeprospektes, zumal gemäss Aktenlage kein einziger Inserent für das Projekt gefunden werden konnte (WD 04 4 D 35/1/6, Ziff. 19). Entsprechend legte der Berufungskläger 1 auch keine der in WD 04 4 HD 2/1/8/6 f. erwähnten Businesspläne oder Kalkulationen auf. Solche fanden sich offenbar auch anlässlich der Hausdurchsuchungen nicht. Das Projekt ging denn auch nicht über den Status einer Idee hinaus, wie K.___ und L.___ bestätigten (vgl. die entsprechenden Einvernahmen in WD 04 4 D 38/14, Ziff. 37 f., und WD 04 4 D 35/1/6, Ziff. 19, sowie der Beschrieb der Projektidee «Firma 1» in WD 04 4 D 40/1016 ff.). L.___ führte zudem anschaulich aus: «Es war mir peinlich, penibel in dieser Gesellschaft VR zu sein» (WD 04 4 D 35/1/6, Ziff. 19). Demgegenüber bestätigte der damalige Revisor Niklaus Dor- mann, dass es damals so ausgesehen habe, «als ob das Projekt etwas werden könnte» (WD 04 4 D 35/1/49, Ziff. 32). Belege für diese Einschätzung bringt er freilich nicht vor, sondern er- wähnte lediglich, dass Grundlagen für die Akquirierung potentieller Inserenten und Budgetbe- rechnungen für den Broschürendruck sowie qualifiziertes Personal vorgelegen hätten (WD 04 4 D 35/1/48 f.). Mangels Aktivierbarkeit und Bilanzierbarkeit konnte das Projekt somit in Überein- stimmung mit Lehre und Rechtsprechung, sowie mit der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz, von vornherein nicht Gegenstand einer Sacheinlage für die Aktienkapitalerhöhung bei der Firma 1.ch AG bilden. 9.8 Ob der Verkauf des Projekts «Firma 1» eine Simulation darstellt und damit zu einer Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (Art. 18 und 20 OR) führt, erscheint für die Strafbarkeit des
85 Berufungsklägers 1 entgegen der Vorinstanz nicht relevant, weshalb darauf nicht weiter ein- zugehen ist. Entscheidend ist, wie dargestellt, vielmehr, dass das Projekt «Firma 1» bilanz- technisch nicht aktivierbar und damit keine Bilanzierbarkeit gegeben war. Indem der Beru- fungskläger 1 das Projekt dennoch zu einem Wert von Fr. 3 Mio. bilanzierte, sind im Folgenden die angeklagten Straftatbestände der Urkundenfälschung, der Erschleichung einer Urkunde und der Misswirtschaft zu prüfen. 9.9 Die kaufmännische Buchführung bezeichnet die «in Zahlenwerten vorgenommene und mit Be- legen nachgewiesene, vollständige, wahrheitsgetreue und systematische Aufzeichnung aller Geschäftsvorfälle und Sachverhalte in einer Unternehmung» (Markus Boog, Basler Kommen- tar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 251 N. 87). Das Bundesgericht anerkennt in konstan- ter Rechtsprechung die erhöhte Glaubwürdigkeit der kaufmännischen Buchführung und der da- rin aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte. Ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhal- tungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind kraft Gesetzes (Art. 957 ff. OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu bewei- sen. Die Rechnungslegung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirt- schaftlichen Lage des Unternehmens vermitteln. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Best- immungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung in Art. 958a ff. OR (aArt. 958 ff., 662a ff. OR) aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (vgl. BGE 141 IV 369 E. 7.1). Für den Urkundencharakter spielt der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle. Ist ein Schriftstück bereits bei der Erstellung objektiv und subjektiv dazu bestimmt, Be- standteil der kaufmännischen Buchführung zu sein, kommt ihm nicht erst mit der Verbuchung der darin enthaltenen Angaben, sondern bereits mit dessen Ausfertigung Urkundencharakter zu (BGE 138 IV 130 E. 2.2.1, mit Hinweisen; bestätigt u.a. in BGE 144 IV 13 E. 2.2.2). 9.10 Den vorinstanzlich angeführten Dokumenten, so dem Kaufvertrag vom 16. September 2003 zwi- schen der Firma 4 und der Firma 1.ch AG über den Kauf des Projektes «Firma 1» (WD 06 8 D 95/2194), den revidierten Statutenbestimmungen (WD 04 4 D 37/8/7/73 ff. und WD 04 4 D 37/8/7/86 ff.), dem Zeichnungsschein (WD 04 4 D 37/8/7/68), dem Kapitalerhöhungsbericht (WD 04 4 D 37/8/7/71), der Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle (WD 04 4 D 37/8/7/69), alle je vom 15. Dezember 2003, sowie der Bilanz 2003 (WD 04 4 D 37/8/6/27) kommt Urkundenqualität zu. Zudem ist der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung offensichtlich erfüllt. Auch der subjektive Tatbestand ist beim Berufungskläger 1 ebenfalls ohne weiteres gegeben. Nach der
86 bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon da- rin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird. Bei der Erstellung einer unwahren Buchhal- tung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 141 IV 369 E. 7.4, mit zahlreichen Hinweisen). Es ist unter Würdigung der gesamten Umstände nicht ersichtlich, wes- halb die Inkaufnahme einer solchen Täuschung im vorliegenden Fall nicht zutreffen sollte. Entsprechend ist der Berufungskläger 1 wegen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB zu verurteilen und zu bestrafen. 9.11 9.11.1 Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Berufungskläger 1 auch den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) erfüllt hat. Nach diesem Tatbestand ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine recht- lich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine un- richtige Abschrift beglaubigt. Art. 253 Abs. 1 StGB regelt gemäss Bundesgericht einen Spezialfall der mittelbaren Falschbeurkundung. Die Falschbeurkundung betrifft die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Sie erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche nimmt die Rechtsprechung an, wenn dem Schriftstück eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Ad- ressat ihm daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingül- tige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 142 IV 119 E. 2.1; 138 IV 130 E. 2.1; 132 IV 12 E. 8.1). Keine erhöhte Glaubwürdigkeit kommt in der Regel einseitigen Erklärungen zu, welche der Aussteller in eigenem Interesse macht, etwa Selbstauskünften gegenüber Kreditinsti- tuten (BGE 144 IV 172, nicht publizierte E. 6.2.1, mit Hinweisen). 9.11.2 Die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft beglaubigt nicht nur die Ab- gabe der Erklärungen durch die Gründer, sondern leistet auch Gewähr für deren Wahrheit. Der öffentlichen Beurkundung der Erklärung, dass die einbezahlten Beträge der Gesellschaft zur freien Verfügung stehen, kommt erhöhte Beweiskraft somit auch hinsichtlich der von den Par- teien abgegebenen Willenserklärungen zu. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bejaht da- her in Fällen der blossen Scheinliberierung von Aktien, bei denen das Geld zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft wirtschaftlich nicht vorhanden war, die Erschleichung einer Falsch- beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB (vgl. BGE 101 IV 145 E. 2a; Urteil 6B_230/2011 vom 11. August 2011, E. 5.1.2; je mit Hinweisen).
87 9.11.3 Die objektive Garantie für die inhaltliche Richtigkeit der beurkundeten Willenserklärung besteht darin, dass es nach Art. 253 StGB dem Erklärenden unter Strafandrohung verboten ist, die Ur- kundsperson über die zu beurkundenden Tatsachen zu täuschen (so BOOG, a.a.O., Art. 251 N. 85). Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung verlangt Vorsatz hinsichtlich aller objekti- ven Tatbestandsmerkmale, wobei Eventualvorsatz genügt. In subjektiver Hinsicht ist wie bei Art. 251 Ziff. 1 StGB Täuschungsabsicht erforderlich, mithin Vorsatz oder Eventualvorsatz hinsichtlich Täuschung des Beamten oder der Person öffentlichen Glaubens. Schädigungs- oder Vorteilsab- sicht ist hingegen nicht erforderlich (vgl. Trechsel/Erni, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxis- kommentar, 3. Aufl., 2018, Art. 253 N. 5). 9.12 Der luzernische Notar Richard Kottmann wurde durch den Berufungskläger 1 darüber getäuscht, dass das Aktienkapital vollumfänglich – durch Verrechnung – liberiert sei. In Tat und Wahrheit umging der Berufungskläger 1 die Vorschriften über die Sacheinlagen, wobei – wie oben (E. II. 9.6) aufgezeigt ‒ das Projekt «Firma 1» gar nie als Sacheinlage dienen konnte, was der Beru- fungskläger 1 in subjektiver Hinsicht wusste oder als mehrfacher Verwaltungsrat und Geschäfts- führer zumindest hätte wissen müssen. Der Berufungskläger 1 legte Richard Kottmann die oben (E. II. 9.10) erwähnten Dokumente vor, wodurch er in diesem die irrige Vorstellung einer Ver- rechnungsliberierung weckte. Nach Beglaubigung dieser Dokumente durch den Notar Richard Kottmann meldete der Berufungskläger 1 am 19. Dezember 2003 die Aktienkapitalerhöhung beim Handelsregisteramt des Kantons Zug an. Durch die unwahren Belege wurde der zustän- dige Handelsregisterbeamte ebenfalls darüber getäuscht, dass das Aktienkapital im Umfang der Verrechnung voll liberiert sei, was ihn zum entsprechenden Eintrag in das Handelsregister be- wogen hat. Der Berufungskläger 1 erfüllte somit auch den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 Abs. 1 StGB) und ist dafür zu bestrafen. 9.13 Weiter klagte die Staatsanwaltschaft den Tatbestand der Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB an (vgl. zu dieser Bestimmung ausführlich oben E. II. 3.5 ff.). Sie klagte dabei folgende Ver- haltensweisen des Berufungsklägers 1 ein (Anklageschrift, S. 57): «1. Ungenügende Kapitalausstattung der Firma 1.ch AG, wodurch die Angeklagten spätes- tens 2003 die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung der Gesellschaft bewirkten. 2. Nichterstellung der Zwischenbilanz als begründete Besorgnis einer Überschuldung be- stand. 3. Nichtbenachrichtigung des Richters als die Überschuldung per 31. Dezember 2003 feststand. 4. Keine Wertberichtigung des Anlagevermögens.»
88 9.14 Der Berufungskläger 1 machte zum Tatvorwurf der Misswirtschaft geltend, per 31. Dezember 2003 habe bei der Firma 1.ch AG infolge der Werthaltigkeit des Projekts «Firma 1» keine Über- schuldung bestanden. Selbst wenn eine Überschuldung vorgelegen hätte, hätte er keine Pflicht gehabt, die Bilanz zu deponieren, da er lediglich Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen sei, nicht jedoch deren Verwaltungsrat. Das Gesetz lege präzise fest, wer zu einer Bilanzdeponie- rung und den vorangehenden Kontrollen verpflichtet sei. Dies sei eine unübertragbare und un- entziehbare Aufgabe des Verwaltungsrates. Bleibe dieser untätig, sei die Revisionsstelle gefor- dert (BK 1, PV 1, S. 29). 9.15 9.15.1 Die Vorinstanz erwog, es gebe keine Anhaltspunkte, wonach jemals beabsichtigt gewesen sei, dass die Firma 1.ch AG den Kaufpreis des Projekts «Firma 1» von Fr. 3 Mio. dereinst hätte be- zahlen können. Die Vorinstanz belegte diese Feststellung mit den Zahlen zum Geschäftsgang der Firma 1.ch AG. Das Ziel mit der Durchführung einer Verrechnungsliberierung habe offensicht- lich darin bestanden, das Aktienkapital der Firma 1.ch AG zu erhöhen, ohne tatsächlich Vermö- genswerte einbringen zu müssen. Dieses Vorgehen habe die Bestimmungen des Obligationen- rechts über die Erhöhung des Aktienkapitals verletzt und sei dem Kapitalschutzprinzip des Ge- sellschaftsrechts zuwidergelaufen. Bereits deshalb sei der objektive Tatbestand der Misswirt- schaft gegeben (angefochtenes Urteil, E. III. 2.4.11). 9.15.2 Berichtige man die Bilanz gemäss Vorinstanz um den Posten immaterielle Werte, der zu Un- recht das Projekt «Firma 1» mit Fr. 3 Mio. enthalten habe, sei die Firma 1.ch AG per 31. De- zember 2003 erheblich überschuldet gewesen. Daraus leitete die Vorinstanz die von der Staats- anwaltschaft erwähnten Pflichtverletzungen ab. Die Vorinstanz verwies dabei auf die bundes- gerichtliche Rechtsprechung, wonach übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen nicht ausreichen würden. Eine vernünftige Aussicht auf eine dauerhafte Sanierung innerhalb der vom Bundesgericht vorgegebenen Frist von einigen Wochen habe entsprechend nicht bestanden. Der Berufungskläger 1 habe jedoch nichts unternommen, weshalb der Konkurs über die Firma 1.ch AG erst eröffnet worden sei, nachdem eine Gläubigerin am 8. April 2005 das entspre- chende Begehren eingereicht habe (WD 04 4 D 37/8/6/4 ff.). In subjektiver Hinsicht habe der Berufungskläger 1 zumindest grobfahrlässig gehandelt (angefochtenes Urteil, E. III. 2.4.12).
89 9.16 Aufgrund der bestehenden Aktenlage ergibt sich, dass die Firma 1.ch AG – wie die Vorinstanz zu Recht ausführte – zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen ist, den vereinbarten Kaufpreis von Fr. 3 Mio. für das Projekt «Firma 1» zu bezahlen. Der Berufungskläger 1 stellte zwar für 2003–2006 Jahresbudgets mit ansteigenden Gewinnen von Fr. 1'656'420.-- bis Fr. 2'323'720.-- auf (WD 04 4 D 40/4348). Die tatsächlichen Geschäftszahlen der Firma 1.ch AG verdeutlichen jedoch die stets mangelnde Fähigkeit, den vereinbarten Kaufpreis auch nur ansatzweise bezah- len zu können: Im Jahr 2002 bilanzierte die Firma 1.ch AG einen Verlustvortrag von Fr. 35'125.94 und erzielte keinen Ertrag. Das Eigenkapital betrug noch Fr. 64'874.06 (WD 04 4 D 37/8/6/27 f. und WD 04 4 D 37/8/7/110 ff.). Im Jahr 2003, nach der Kapitalerhöhung durch Verrechnungsli- berierung (hierzu HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 34), erzielte die Firma 1.ch AG wiederum keinen Ertrag und verbuchte einen Aufwand von Fr. 92'125.64. Unter Berücksich- tigung des Projekts «Firma 1» unter dem Titel «Immaterielle Werte» im Umfang von Fr. 3 Mio. umfassten die Aktiven Fr. 3'121'890.15. Das Fremdkapital betrug Fr. 249'141.73 (WD 04 4 D 37/8/7/110 ff. und WD 04 4 D 37/8/6/27 f.). Wie aufgezeigt worden ist, erfüllt die Bilanzierung des Projekts «Firma 1» den Tatbestand der Urkundenfälschung. Entsprechend ist die Bilanz um diesen Posten zu berichtigen, was der Berufungskläger 1 freilich unterlassen hatte. Rein tat- sächlich war die Firma 1.ch AG per 31. Dezember 2003 im Umfang von Fr. 127'251.58 über- schuldet (Fr. 3'121'890.15 ./. Fr. 3'000'000.-- ./. Fr. 249'141.73). Im Jahre 2004 veränderte sich die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft offenbar nicht grundlegend, so dass am 3. Mai 2005 wegen einer Forderung von Fr. 3'228.-- über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (WD 04 4 D 37/8/6/4 ff. und WD 04 4 D 37/8/1/1). 9.17 Der Berufungskläger 1 gehörte dem Verwaltungsrat der Firma 1.ch AG unbestrittenermassen nicht an (WD 04 4 D 1/11/4/40 f. und WD 04 4 D 1/12/99 f.). Die inkriminierten Sachverhalte (vgl. oben E. II 9.13) zeigen auf, dass die Staatsanwaltschaft nicht ausschliesslich allein dem Verwal- tungsrat obliegende, unentziehbare und unübertragbare Pflichten anklagte (so Ziff. 3), sondern auch solche, die der Berufungskläger 1 als Geschäftsführer verwirklichen konnte (Ziff. 1, 2 und 4). Die Argumentation der Staatsanwaltschaft, dass das faktische Organ in der Lage sei, gewisse Befugnisse an sich zu ziehen, weshalb es auch deren Pflichten teilhaftig sein müsse, ist dem Grundsatz nach zwar zutreffend. Sie übersieht dabei jedoch, dass die Pflichten gemäss Ziff. 3 eben gerade nicht übertragbar und unentziehbar dem Verwaltungsrat verbleiben und folglich nicht dem Berufungskläger 1 anzulasten sind. Dies ändert jedoch im Ergebnis nichts. Der Beru- fungskläger ist nämlich aufgrund der anderen Tatvorwürfe gemäss Ziff. 1, 2 und 4 zu bestrafen. So hat der Berufungskläger offensichtlich nicht dafür gesorgt, die Firma 1.ch AG mit genügend Kapital auszustatten (vgl. (06 8 D 154/82, Ziff. 15, wonach gemäss K.___ die Gesellschaft ausser dem Projekt «Marke 1» keine Substanz gehabt habe).
90 Dadurch bewirkte der Berufungskläger 1 spätestens mit dem Kauf des Projekts «Firma 1» am 16. September 2003 die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung der Gesellschaft Firma 1. Er erstellte offensichtlich auch keine Zwischenbilanz als begründete Besorgnis einer Überschul- dung bestand. Schliessich nahm er auch keine Wertberichtigung des Anlagevermögens vor. 9.18 Die Unterlassungen des Berufungsklägers 1 erfolgten vorsätzlich. Er missachtete seine Pflich- ten wissentlich und willentlich und nahm die mit den Unterlassungen einhergehende Herbei- führung und Verschlimmerung der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung sowie den Schaden in Kauf. Dies ergibt sich offensichtlich daraus, dass er als faktisches Organ sowie Gesellschafter der Firma 1 mit der Umsetzung des Projektes befasst und dafür verantwortlich war. Vor diesem Hintergrund musste er wissen, dass das Projekt «Firma 1» nicht bilanzierbar war und der Gesellschaft Firma 1 durch die Aktienkapitalerhöhung mittels Verrechnungslibe- rierung keine Liquidität zufloss. Bekannt war ihm auch der Liquiditätsbedarf der Firma 1. Ebenso musste ihm aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit bekannt sein (was er auch nie be- stritt), dass bei Vorliegen einer Überschuldung der Richter benachrichtigt werden muss. Er nahm vor diesem Hintergrund die mit den erwähnten Unterlassungen einhergehende Schädi- gung der Gesellschaftsgläubiger zumindest in Kauf. Entsprechend hat sich der Berufungsklä- ger 1 der Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht und ist dafür zu bestrafen.
91 10. Firma 21 10.1 Im Rahmen des Sachverhaltskomplexes «Firma 21» kauften L., der vorliegend nicht mehr zur Beurteilung steht, und die Firma 15 am 1. März 2004 die Anteile an der Firma 21 zu einem symbolischen Preis von Fr. 1.-- (WD 04 4 D 35/3/15 f.). Der Berufungskläger 1 war zu dieser Zeit Mitglied des Verwaltungsrates der Firma 15 mit Einzelunterschrift (WD 04 4 D 37/3/1/1). Er war in der Folge ab dem 1. März 2004 (zusammen mit L.) Geschäftsführer der Firma 21 mit Einzelunterschrift. Der Eintrag im Handelsregister erfolgte am 5. März 2004 (WD 04 4 D 35/3/11 ff. und WD 04 4 D 37/10/1/1). Ausserdem war die Firma 15 Gesellschafterin der Firma 21 (WD 04 4 D 37/10/1/1). Nach Übergang der Gesellschaftsanteile der Firma 21 auf L.___ und die Firma 15 kaufte die Firma 21 am 2. und 3. März 2004 von der Firma 4 Aktien der Firma 1.ch AG im Betrag von Fr. 300'000.-- (vgl. WD 04 4 D 1/11/1/8/5 f.). Bei der Firma 1.ch AG war der Berufungskläger 1 damals Geschäftsführer (vgl. WD 04 4 D 35/1/7, Ziff. 23; WD 04 4 D 37/8/7105; WD 04 4 D 37/8/112 implicite; WD 04 4 D 38/14 und WD 06 8 D 154/83, Ziff. 20) und Alleinaktionär (WD 04 4 D 37/8/6/24). 10.2 10.2.1 Vom 5. März 2004 bis am 22. April 2004 tätigte der Berufungskläger gemäss Staatsanwaltschaft Bargeldbezüge zulasten der Firma 21 (Anklageschrift, S. 61 f.). Er habe bei der Firma 21 Barbe- züge von insgesamt Fr. 157'000.-- als «Akonto Firma 4 bar» verbuchen lassen. Bei der Firma 4 habe er den gleichen Betrag mit demselben Buchungstext gebucht (WD 04 4 D 1/12/118; WD 04 4 D 37/4/9/270). Der Schaden der Firma 21 entspreche mindestens dem Umfang der Barbezüge und damit Fr. 142'209.10. Eine Ersatzfähigkeit war gemäss Staatsanwaltschaft ebenso wenig gegeben wie der Ersatzwille (Anklageschrift, S. 62). Der Berufungskläger 1 habe gewusst, dass ihm die Vermögenswerte der Firma 21 als Organ der Gesellschaft anvertraut gewesen seien. Er habe mit den Geldzahlungen eine wirtschaftliche Besserstellung von sich und der Firma 4 errei- chen wollen (Anklageschrift, S. 62 f.). Die Firma 4 und der Berufungskläger 1 seien dadurch im gleichen Umfang bereichert worden (Anklageschrift, S. 65). In der Folge habe die Firma 21 sämt- liche Debitorenforderungen mit einem von L.___ (Firma 21) und der Firma 4 (Berufungskläger 1) geschlossenen Vertrag an die Firma 4 abgetreten (Anklageschrift, S. 66; WD 04 4 D 1/12/2/19). 10.2.2 Die Staatsanwaltschaft führte in ihrem Plädoyer vor dem Obergericht aus, dass eine strafrecht- liche Beurteilung der Unrechtmässigkeit der vorgeworfenen Handlungen unabhängig von einer
92 allfälligen Desinteresseerklärung von B und A. R. zu erfolgen habe. Der Berufungskläger habe der Firma 21 im Zeitraum vom 5. März 2004 und dem 22. April 2004 mindestens Fr. 142'209.10 entzogen (vgl. hierzu die einzelnen Bankbelege in WD 04 4 D 1/11/1/3/13–34) und diese zweck- und bestimmungswidrig verwendet. Zudem habe er mit Vertrag betreffend Abtretung der Debi- toren der Firma 21 an die Firma 4 vom 3. März 2004 der Firma 21 Fr. 122'447.40 vorenthalten. Mit den Verträgen vom 2. beziehungsweise 3. März 2004 habe die Firma 4 zudem 20'000 wert- lose Namenaktien der Firma 1.ch AG für die Firma 21 zum Preis von insgesamt Fr. 300'000.-- gekauft. Diese Transaktionen seien in einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die Firma 21 bereits in Zahlungsschwierigkeiten und überschuldet gewesen sei. Ein Anspruch auf diese erwähnten Ver- mögenswerte habe in keinem Zeitpunkt bestanden. Die Forderung aus dem Verkauf der Aktien habe der Berufungskläger 1 wissentlich und willentlich sowie ausschliesslich deshalb geschaf- fen, um einen scheinbar bestehenden Rechtsgrund zu erzeugen. Dieser Rechtsgrund sollte es ermöglichen, der Firma 21 Vermögenswerte von Fr. 142'209.10 zu entziehen, um sich und die Firma 4 zu bereichern. Daran ändere die vom Berufungskläger 1 erwähnte Abstützung dieser Transaktionen auf die Aktienkaufverträge nichts (StA, PV 1, S. 47 f.). 10.2.3 Die Staatsanwaltschaft klagte die Tatbestände der Veruntreuung (Art. 138 StGB), eventualiter der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) und des mehrfachen betrügerischen Konkurses (Art. 163 StGB), eventualiter der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung (Art. 164 StGB), subeventualiter der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) ein. 10.3 10.3.1 Der Berufungskläger 1 äusserte sich zum Sachverhaltskomplex «Firma 21» anlässlich der ober- gerichtlichen Befragung insbesondere dahingehend, dass dieses Unternehmen ein Sanierungs- fall gewesen sei. Sie seien gerufen worden, um die Firma 21 zu sanieren. Das sei auch der Grund gewesen, dass sie der Firma 21 Aktien der Firma 1.ch AG verkauft hätten, damit sie sich durch den Weiterverkauf dieser Aktien sanieren könne. Die Sanierung habe sich schwierig ge- staltet. Die Zeit sei zu knapp gewesen. Die alte Geschäftsleitung habe im Übrigen im letzten Moment noch sämtliche Gelder aus der Gesellschaft abgezogen. Der Vorwurf, dass sie nichts für die Sanierung der Gesellschaft gemacht hätten, treffe nicht zu. Er habe selber einen Antrag auf Konkursaufschub gestellt, dem allerdings nicht stattgegeben worden sei. Der Berufungsklä- ger 1 verwahrte sich auch dagegen, dass sie Gelder aus dem Unternehmen abgezogen hätten. Dies habe das Konkursamt nach dem Konkurs der Firma 21 vielmehr ausdrücklich genehmigt (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 58 ff.).
93 10.3.2 Auf entsprechende Frage hin begründete der Berufungskläger 1 die Abtretung der Debitoren- forderungen an die Firma 4 damit, dass diese von der Firma 21 noch Geld aus dem Aktienver- kauf an die Firma 21 zugute gehabt habe. Die Debitorenabtretung sei vom Konkursamt akzep- tiert und genehmigt worden. Zum tatsächlichen Wert der Firma 1.ch-Aktien wollte sich der Be- rufungskläger 1 nicht äussern. Die Bargeldbezüge im Umfang von Fr. 142'209.10 von März/April 2004 begründete er hingegen mit dem Verkauf der Firma 1.ch-Aktien an die Firma 21. An eine persönliche Entschädigung für seine Arbeitsleistung wollte sich der Berufungsklä- ger 1 nicht mehr erinnern (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 60 f.). 10.4 10.4.1 Der Berufungskläger 1 machte in seinem Parteivortrag geltend, der Preis für die Aktien der Firma 1.ch AG von Fr. 300'000.-- sei durch die Überweisungen von Fr. 142'209.10 von der Firma 21 an die Firma 4 abgegolten worden. Die mit Vertrag vom 3. März 2004 abgetretenen Forderungen an die Firma 4 hätten sich zudem auf Fr. 122'447.40 belaufen. Neben diesem Vertrag hätte die Abtretung der Debitorenforderungen auch gestützt auf die Aktienkaufverträge vom 2. und 3. März 2004 über je Fr. 150'000.-- geltend gemacht werden können. Eine unrecht- mässige Bereicherung liege entsprechend nicht vor. B. und A. R. hätten denn auch am 10. Februar 2005 eine Desinteresseerklärung für das laufende Strafverfahren abgegeben. Bezüg- lich der angeklagten Konkursdelikte stehe keine Vermögensverminderung zum Schein zur De- batte. Den Bezügen sowie der Zedierung der Debitoren stünden werthaltige Aktienverkäufe gegenüber. Zudem habe das zuständige Konkursamt die Abtretungen anerkannt (BK 1, PV 1, S. 55 f.). 10.4.2 Der Berufungskläger 1 wies schliesslich darauf hin, dass die Bilanzierung der Aktien der Firma 1.ch AG rechtmässig gewesen sei, weshalb der Tatbestand der Urkundenfälschung nicht erfüllt sei (BK 1, PV 1, S. 56). 10.5 10.5.1 Die Vorinstanz hielt wie die Staatsanwaltschaft fest, dass der Verkehrswert dieser Beteiligung aufgrund der der drohenden beziehungsweise faktisch bereits bestehenden Überschuldung der Firma 1.ch AG bei Fr. 0.-- gelegen habe. Die Aktien seien ein eigentlicher Nonvaleur gewesen. Diese Tatsache sei dem Berufungskläger 1 aufgrund seiner Positionen in der Firma 1.ch AG bestens bekannt gewesen. Seine gegenteilige Behauptung in der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme (WD 04 4 HD 2/1/5/9) sei eine offensichtliche Schutzbehauptung (ange- fochtenes Urteil, E. IV. 5.2.6).
94 10.5.2 Die Vorinstanz erwog weiter, dass es nicht dem wirklichen Willen der Parteien (und damit dem Berufungskläger 1) entsprochen haben könne, die wertlosen Firma 1.ch-Aktien auf die finanziell am Abgrund stehende Firma 21 zu übertragen. Ein solches Geschäft habe keinen Sinn ergeben und auch nicht dem Gesellschaftszweck der Firma 21 entsprochen. Es dränge sich daher der Schluss auf, dass es dem Berufungskläger 1 um die Abschöpfung der finanziellen Mittel der Firma 21 gegangen sei. Er habe dazu eine Verrechnungsgrundlage geschaffen. Sein Vorsatz sei ebenso offenkundig wie die Bereicherungsabsicht. Das zugrundeliegende Rechtsgeschäft, der Aktienkaufvertrag, sei somit ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR und daher nichtig. Als nichtiger Vertrag habe er aber nicht als Rechtsgrundlage für weitere Rechtsgeschäfte dienen können, insbesondere nicht für die Geldbezüge des Berufungsklägers 1 über Fr. 142'209.10. Er habe mit diesen Bezügen die Grenzen der rechtmässigen Handlungsmöglichkei- ten eines Organs massiv überschritten und dabei ausschliesslich persönliche Ziele verfolgt, die nichts mit der Firma 21 zu tun gehabt hätten. Er könne sich daher nicht auf seine Organstellung berufen. Weder er noch die Firma 4 seien ersatzfähig gewesen. Die Firma 4 sei gemäss Bericht der Revisionsstelle sowohl 2004 als auch 2005 überschuldet gewesen (D 337/4/18/26, recte: WD 04 4 D 37/4/18/26, ferner WD 04 4 D 37/4/18/40). Zwischen dem 24. Februar 1997 und dem 19. Oktober 2004 seien zudem gegen den Berufungskläger 1 Verlustscheine in Höhe von Fr. 365'921.80 (recte: Fr. 408'801.05) ausgestellt worden (WD 04 4 D 14/1/123 f.). Der Berufungs- kläger 1 habe ein Einkommen von Fr. 27'140.-- (recte: 2003 Fr. 26'600.-- und 2004 Fr. 24'700.--) und kein Vermögen (WD 04 4 D 14/1/158 ff.) versteuert (angefochtenes Urteil, E. IV. 5.2.6). 10.6 10.6.1 Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in sei- nem oder eines anderen Nutzen verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 138 Ziff. 1 StGB). 10.6.2 Es erscheint offensichtlich, dass die 20'000 Namenaktien der Firma 1.ch AG im Zeitpunkt ihres Erwerbs mit Blick auf die Finanzlage der Firma 1.ch AG im Frühjahr 2004, wo eine Überschul- dung drohte oder bereits feststand, keinen tatsächlichen Wert aufgewiesen haben. Aufgrund seiner Funktion als Geschäftsführer der Firma 1.ch AG war dem Berufungskläger 1 diese Fi- nanzlage bekannt. Entsprechend fehlte es an einer Grundlage für die Transaktionen von Fr. 142'209.10, aber auch für abgetretenen Debitorenforderungen von Fr. 122'447.40 an die Firma 4. Gemäss Buchhaltungsbelegen wurden freilich Fr. 157'000.- in der Buchhaltung der Firma 21 mit dem Buchungstext «Akonto Firma 4 bar» abgebucht (WD 04 4 D 37/4/9/271) und bei der Firma 4 unter dem Titel «Diverse Zahlungen Firma 21 Bar»
95 verbucht (WD 04 4 D 37/4/9/270 und WD 04 4 D 1/12/118). Die Vorinstanz hält zu dieser Differenz lediglich fest, dass sieben Bankbezüge buchhalterisch nicht erfasst seien. Sie geht in der Folge vom tieferen, aktenmässig erstellten Betrag aus. Die an die Firma 4 von der Firma 21 abgetrete- nen Debitorenforderungen bezifferte die Staatsanwaltschaft mit «mindestens im Umfang von CHF 122'447.40». Diese Zahlen räumte der Berufungskläger 1 mit einer Aufstellung der verschie- denen Debitorenforderungen im Schreiben an das kantonale Konkursamt Freiburg vom 7. Januar 2005 im Übrigen ausdrücklich ein (vgl. WD 04 4 D 1/12/2/7 f.), weshalb somit darauf abgestellt werden kann. 10.7 Ohne weiteres erfüllt sind die Tatbestandselemente der fremden Vermögenswerte und der un- rechtmässigen Bereicherung in Art. 138 Ziff. 1 StGB, welche die Staatsanwaltschaft durch die erwähnten Buchungsbelege nachgewiesen hat (vgl. oben E. II. 10.2.1 und 10.6.2). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die in Frage stehenden Gelder dem Gesellschaftsorgan, das der Berufungs- kläger 1 in der Firma 21 als Verwaltungsrat ausübte, anvertraut waren. Das Bundesgericht ver- neint dies im Grundsatz, lässt aber Ausnahmen zu. Pflichtwidrige Vermögensdispositionen im Rahmen der Organtätigkeit fallen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich unter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung, wenn die Gesellschaft dadurch ge- schädigt wird. Dies wird damit begründet, dass das Organ einer Aktiengesellschaft in Bezug auf die Gesellschaft nicht ein Dritter, sondern Teil der Gesellschaft ist. Es empfängt nicht Gesell- schaftsvermögen, um dieses im Interesse der Gesellschaft zu verwalten. Dies bedeutet gemäss Bundesgericht nicht, dass eine Person mit Organstellung am Gesellschaftsvermögen keine Ver- untreuung begehen kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_326/2012 vom 14. Januar 2013, E. 2.5.3, mit Hinweisen). Der Tatbestand der Veruntreuung geht der ungetreuen Geschäftsbesor- gung in Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB nach herrschender Lehre und Rechtsprechung im Falle der Konkurrenz gar vor (Urteil 6B_1161/2013 vom 14. April 2014, E. 2.3.1, mit Hinweisen). 10.8 Lehre und Rechtsprechung betonen, dass eine Veruntreuung ausgeschlossen ist, wenn das Or- gan «im Rahmen der Organtätigkeit» beziehungsweise «bei Ausübung der Geschäftstätigkeit» handelt (Urteil des Bundesgerichts 6B_326/2012 vom 14. Januar 2013, E. 2.5.3, mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. auch Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114/1996, S. 219). Insoweit verfügt der Be- troffene über die Vermögenswerte oder Gegenstände der Gesellschaft als Organ und damit im Namen der Gesellschaft, welcher ihr eigenes Vermögen nicht anvertraut ist. Anders verhält es sich gemäss Bundesgericht dann, wenn das inkriminierte Verhalten jeglichen Bezug zur Ge- schäftstätigkeit vermissen lässt und es dem Gesellschaftsorgan einzig darum geht, sich Gegen-
96 stände oder Vermögenswerte der Gesellschaft zwecks persönlicher Bereicherung anzueig- nen. Handlungen, die den Rahmen der Organtätigkeit offensichtlich verlassen, können mit an- deren Worten unter den Tatbestand der Veruntreuung fallen, da sich der Funktionsträger dies- bezüglich nicht auf seine Organstellung berufen und geltend machen kann, die Vermögens- werte der Gesellschaft seien ihm nicht anvertraut (Urteil des Bundesgerichts 6B_326/2012 vom 14. Januar 2013, E. 2.5.3, mit Hinweisen). 10.9 Auch wenn die vom Berufungskläger positiv geschilderten Entwicklungsmöglichkeiten der Firma 1.ch AG und der Glaube an die Werthaltigkeit der Aktien unrealistisch erscheinen, ist fraglich, ob es vorliegend dem Berufungskläger 1 als Gesellschaftsorgan strafrechtlich nachweisbar ein- zig darum ging, sich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Gegenstände oder Ver- mögenswerte der Gesellschaft zwecks persönlicher Bereicherung anzueignen. Nur dann ist eine Anwendung des Veruntreuungstatbestandes möglich. Ein solches Resultat scheint nicht sach- gerecht zu sein. Läge der einzige Zweck des Aktienkaufs in der persönlichen Bereicherungsab- sicht, stellt sich die Frage, weshalb sich der Berufungskläger nicht einfach – wie bei anderen Sachverhaltskomplexen – mit den Bargeldbezügen direkt bereichert, sondern den Umweg über die wertlose Beteiligung an der Firma 1.ch AG durchgeführt hat. Die persönliche Bereicherungs- absicht ist wohl sehr wahrscheinlich, diese steht aber nicht mit dem im Strafrecht notwendigen Beweismass ohne jeden Zweifel fest, zumal eine ‒ wenn auch sehr geringe ‒ Möglichkeit der Wertvermehrung der Aktien bestanden haben dürfte. Vor diesem Hintergrund ist der Berufungs- kläger 1 in dubio pro reo vom Tatvorwurf der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB) freizusprechen. 10.10 Ist die Tatbestandsmässigkeit der Veruntreuung zu verneinen, kommt der in unechter Konkur- renz stehende Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung potentiell zur Anwendung. Die Vorinstanz hat diesen Tatbestand trotz bejahter Veruntreuung zusätzlich als anwendbar be- zeichnet, da die Staatsanwaltschaft unter diesem Rechtstitel weitere Tathandlungen zur Anklage gebracht habe (angefochtenes Urteil, E. IV. 5.2.7). Die Vorinstanz prüfte allerdings trotz bejahter Veruntreuung in Bezug auf den Kauf der Aktien der Firma 1.ch AG auch dort den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung und bejahte ihn (angefochtenes Urteil, E. IV. 5.3.5 ff.). Es erscheint mit Blick auf die geschilderte Konkurrenzlehre fraglich, ob die Vorinstanz hier den Tat- bestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung neben der Veruntreuung hätte zur Anwendung bringen können. Diese Frage kann jedoch offen bleiben: Nachdem die Anwendung des Verun- treuungstatbestandes durch das Obergericht – wie aufgezeigt – zu verneinen ist, bleibt für die Anwendung der ungetreuen Geschäftsbesorgung in korrekter Anwendung der Konkurrenzlehre ohnehin Raum. Entsprechend ist nachfolgend die Anwendbarkeit des Tatbestandes der unge- treuen Geschäftsbesorgung zu prüfen.
97 10.11 10.11.1 Den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der an- dere am Vermögen geschädigt wird. Die Tat wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). 10.11.2 Das Tatbestandselement der Pflichtverletzung ist durch mehrere Handlungen des Berufungs- klägers 1 ohne weiteres erfüllt. Die Vorinstanz legte nachvollziehbar dar, dass er in Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer der Firma 21 mit Einzelunterschrift wertlose Aktien der Firma 1.ch AG kaufen liess. Dabei erstaunt nicht nur das Engagement an sich, sondern auch der Umstand, dass diese Aktien bereits einen Tag nach der Übernahme der Gesellschaftsan- teile der Firma 21 am 1. März 2004 erworben wurden. Die Pflichtverletzung besteht darin, dass die im Erwerbszeitpunkt wertlosen Aktien gekauft wurden, obwohl die Finanzlage der Firma 21 bereits am 1. März 2004 äusserst angespannt und die Gesellschaft überschuldet war. Dies bestätigte der Berufungskläger 1 in der Beilage zum Protokoll der Universalversammlung vom
98 von Barmitteln) war denn auch der Todesstoss für die Firma 21, wie L.___ in der Einvernahme vom 28. Oktober 2010 einräumte: «Wenn sie nicht schon vorher pleite gewesen wäre, so wäre sie es spätestens im Zeitpunkt der Abtretung gewesen, weil ihr die Mittel entzogen wurden» (WD 04 4 D 35/1/35 ff., Ziff. 17). 10.12 Die Absicht der Bereicherung als weiteres Tatbestandselement ist bei einigen Vermögensdelik- ten als weit zu verstehen und meint nicht die Identität von Handlungsziel (direkter Vorsatz ersten Grades) und Verwirklichungswillen, weshalb auch die eventuelle Bereicherungsabsicht ausrei- chend ist (Trechsel/Crameri, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zü- rich/St. Gallen 2018, Vor Art. 137 N. 11, welche dies bei den Vermögensdelikten jedoch zu Un- recht generalisieren. Im Gegensatz dazu gehen Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Vor Art. 137 N. 73, bei den Vermögensdelikten hinsichtlich der Bereiche- rungsabsicht vom dolus directus ersten Grades aus). Dies trifft auch vorliegend grundsätzlich zu, da ansonsten der Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung in Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB neben Abs. 3, der als einziger eine Bereicherungsabsicht vorsieht, nicht zur Anwendung gelangen könnte. Das Bundesgericht lässt in seiner jüngeren Rechtsprechung je- doch immerhin neu eine sogenannte «Eventualabsicht» genügen (vgl. etwa BGE 142 IV 346 E. 3.2; ferner das Urteil 6B_644/2018 vom 22. Mai 2019, E. 2.6.2). 10.13 Der qualifizierte Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) kann vorliegend keine Anwendung finden. Hierzu wäre nämlich der Nach- weis zu erbringen, dass die Tathandlung aus dem alleinigen Grund erfolgte, sich oder einen an- deren unrechtmässig zu bereichern. Dieser Nachweis ist aufgrund der Aktenlage nicht in dem im Strafrecht anzuwendenden Beweismass möglich, auch wenn die Bereicherungsabsicht eine an- genehme Nebenfolge des Aktienkaufs gewesen sein könnte. Insbesondere der Berufungskläger 1 führte allerdings Sanierungsbemühungen zugunsten der Gesellschaft ins Feld. Auch wenn diese nur vorgeschoben sein dürften, lässt sich das Umgekehrte aufgrund der Aktenlage nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit beweisen, weshalb der Berufungskläger 1 in dubio pro reo nur wegen des Grundtatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu verurteilen wäre. Da die Tathandlung allerdings bereits im Jahre 2004 stattgefunden hat, war der Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung, der eine Ver- jährung von sieben Jahren (vgl. aArt. 70 Abs. 1 lit. c StGB in der im Jahre 2004 anwendbaren Fassung vom 1. Oktober 2002) kannte, im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils vom 23. Juli 2015 indes bereits verjährt. Vor diesem Hintergrund kann auch aArt. 70 Abs. 3 StGB (oder der heutige Art. 97 Abs. 3 StGB) nicht greifen, wonach die Verjährung nicht mehr eintreten kann, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist.
99 10.14 Die weiter von der Staatsanwaltschaft angeklagten Konkursdelikte des mehrfachen betrügeri- schen Konkurses (Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB, eventualiter der mehrfachen Gläubiger- schädigung durch Vermögensverminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB und subeventualiter der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) sind nachfolgend zu untersuchen. Nach Art. 163 Ziff. 1 StGB macht sich des betrügerischen Konkurses strafbar, wer als Schuldner zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Schein vermindert, namentlich Vermögens- werte beiseite schafft oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen aner- kennt oder deren Geltendmachung veranlasst, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Die Strafdrohung beträgt Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Art. 163 Ziff. 2 StGB stellt dieselbe Handlung unter eine mildere Strafe, wenn sie von einem Dritten, mithin nicht vom Schuldner begangen wird. 10.15 Die Vorinstanz geht hinsichtlich des Kaufs der wertlosen Aktien der Firma 1.ch AG durch die Firma 21 zu Unrecht von einer scheinbaren Vermögensverminderung aus (vgl. angefochtenes Urteil, E. IV. 5.4.7). Durch die Verpfändung der Debitoren der Firma 21 zugunsten der Firma 4 sind die Debitorenforderungen tatsächlich aus dem Vermögen der Firma 21 ausgeschieden und an die Firma 4 übergegangen. Die Debitorenabtretung diente der Anrechnung an den Kaufpreis der von der Firma 4 verkauften Aktien der Firma 1.ch-AG. Dass der Berufungskläger 1 aufgrund seiner Stellung in der Firma 4 weiterhin Zugriff auf die Vermögenswerte in Form der Debitoren- forderungen hatte, spielt allerdings entgegen der Vorinstanz für die Qualifizierung als scheinbare oder tatsächliche Vermögensverminderung keine Rolle. Indem die Debitorenforderungen tat- sächlich an die Firma 4 abgetreten wurden, ist darin im Sinne von Art 163 Ziff. 1 StGB weder ein Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Vermögenswerten zu verstehen noch eine Vortäu- schung von Schulden oder die Anerkennung vorgetäuschter Forderungen oder eine Veranlas- sung, diese geltend zu machen. 10.16 Zu prüfen ist daher der Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB: Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
100 Stellt die Schuldnerin wie vorliegend eine juristische Person dar, ist die Schuldnereigenschaft derjenigen natürlichen Person zuzurechnen, die gemäss Art. 29 StGB eine Position gemäss lit. a–d einnimmt. Der Berufungskläger 1 war neben seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat der Firma 15, die ihrerseits als Gesellschafterin der Firma 21 eingetragen war (WD 04 4 D 37/10/1/1 und WD 04 4 D 37/3/1/1), auch Geschäftsführer der Firma 21 mit Einzelunterschrift (WD 04 4 D 35/3/11 ff. und WD 04 4 D 37/10/1/1). Er ist damit als Organ (Art. 29 Abs. 1 lit. a StGB) oder zumindest als Mitarbeiter mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen (Art. 29 Abs. 1 lit. c StGB) einzustufen, weshalb ihm die Schuldnereigenschaft der Firma 21 und deren Tathandlun- gen zuzurechnen sind. 10.17 Dass die Aktien der Firma 1.ch AG einen offensichtlich geringeren Wert als die Debitorenforde- rungen der Firma 21 aufweisen, erscheint offensichtlich. Das Bundesgericht geht diesbezüglich von der Differenz zwischen dem objektiven Verkehrswert und dem Verkaufspreis aus, wobei sich das Missverhältnis rechtsprechungsgemäss nicht nach Art. 21 OR, sondern selbständig aus Art. 164 StGB bestimmt (Urteil 6S.349/2006 vom 3. November 2006, E. 6.2; vgl. auch Na- dine Hagenstein, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 164 N. 20). Wird die Tathandlung ‒ wie vorliegend ‒ vor einem Exekutionsverfahren begangen, ist das Verhalten aus Gründen der Kausalität nur strafbar, wenn der Täter die Verfahrenseinleitung der Exekution aufgrund seiner Vermögenslage voraussieht und er entsprechend damit rech- nen musste (Hagenstein, a.a.O., Art. 163 N. 64, mit zahlreichen Hinweisen auf die Lehre). Dies ist vorliegend offensichtlich der Fall. Die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröff- nung ist gleichermassen gegeben. Entsprechend ist der Berufungskläger 1 wegen Gläubiger- schädigung durch Vermögensverminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB zu verurteilen und zu bestrafen. 10.18 Der subeventualiter angeklagte Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) ist damit nicht mehr zu behandeln. Zu prüfen ist jedoch der Tatbestand der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB). Dieser wurde zwar nicht angeklagt, die Vorinstanz bringt diesen Tatbestand gestützt auf Art. 9 und Art. 344 StPO allerdings gleichwohl zur Anwendung und verurteilte den Beru- fungskläger 1 diesbezüglich (vgl. hierzu auch schon die Sachverhaltskomplexe «Firma 15» [oben E. II. 3] und «Firma 4/Firma 8» [oben E. II. 7]). Zu prüfen ist, ob dies gemäss Vorinstanz eine andere Würdigung des Sachverhalts darstellt (angefochtenes Urteil E. IV. 5.5.5) oder – wie vom Berufungskläger 1 behauptet – eine Verletzung des Anklagegrundsatzes.
101 10.19 Die Vorinstanz führte aus, dass es den Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht anders gewürdigt und Art. 344 StPO Genüge getan habe, indem es die beabsichtigte andere rechtliche Würdi- gung den Parteien vor den Parteivorträgen eröffnet habe und diese Gelegenheit zur Stellung- nahme erhalten hätten (angefochtenes Urteil, E. IV. 5.5.5). 10.20 Die korrekte Eröffnung und die Einräumung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der Parteivor- träge ist aufgrund der Aktenlage zutreffend. Eingehender zu prüfen ist, ob die Vorinstanz tat- sächlich gestützt auf den angeklagten Lebenssachverhalt eine andere, mithin eine erweiterte rechtliche Würdigung vornehmen durfte. Voraussetzung für eine zulässige andere rechtliche Würdigung ist, dass der angeklagte Sachverhalt sämtliche erforderlichen Tatbestandselemente des zusätzlich anvisierten Delikts umschreibt (vgl. hierzu schon oben E. II. 3.13 und 7.3; ferner Hauri/Venetz, Basler Kommentar Strafprozessordnung, Band II, 2. Aufl., 2014, Art. 344 N. 4). Wäre dies nicht der Fall, hätte die – von der Vorinstanz freilich nicht in Erwägung gezogene – Möglichkeit bestanden, gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zu geben, die Anklage entsprechend zu ändern. Da dies nicht der Fall war, ist im Folgenden zu prüfen, ob der von der Staatsanwaltschaft angeklagte Lebenssachverhalt die Tatbestandsele- mente der Urkundenfälschung genügend umschreibt. 10.21 10.21.1 Eine Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrecht- mässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, (oder) eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. 10.21.2 Aus dem Tatbestand der Urkundenfälschung wird offensichtlich, dass die Sachverhaltsschilde- rung der Staatsanwaltschaft die Tatbestandselemente der Urkundenfälschung nicht genügend umschreibt. Dies geschieht auch nicht indirekt durch eine Umschreibung der – angeklagten – weiteren Tatbestände. So fehlt es unter anderem an der Umschreibung der Urkunde oder der Täuschungsabsicht. Die Staatsanwaltschaft nahm in ihrem ersten Parteivortrag vom 14. Mai 2019 und auch im zweiten Vortrag vor dem Obergericht vom 16. Mai 2019 nicht zur vorliegenden Prob- lematik Stellung. Damit liegt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor, und die Vorinstanz hat den Berufungskläger 1 im Sachverhaltskomplex «Firma 21» zu Unrecht wegen Urkunden fäl- schung verurteilt. Es hat diesbezüglich richtigerweise ein Freispruch zu ergehen.
1 0 2
103 11. Firma 2 11.1 Der Sachverhaltskomplex Firma 2 handelt von dem am 3. Januar 2006 erfolgten Verkauf der Marke «Marke 1» und der Internetadressen «Firma 1» und «Firma 1» von der Firma 4 an die Firma 2 für Fr. 3 Mio. (WD 06 8 D 95/2337; WD 04 4 D 40/4306 und WD 06 8 D 95/2194). Wie bei anderen Sachverhaltskomplexen sollte dieser Kauf ebenfalls mittels Verrechnungsliberie- rung (hierzu HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 34) finanziert werden. Die Käu- ferin «Firma 2» konnte den Kaufpreis nicht aufbringen, gewährte der Verkäuferin (der Firma 4) jedoch ein Darlehen in Form eigener Aktien im Umfang des Kaufpreises und nahm eine entspre- chende Aktienkapitalerhöhung vor. Neben K.___, der nicht mehr zur Beurteilung steht, waren an diesem Sachverhaltskomplex die Berufungskläger 1 und 2 beteiligt. Der Berufungskläger 1 war im Tatzeitpunkt Verwaltungsrat der Firma 4 und wirtschaftlich berechtigt (WD 04 4 D 1/5/121) sowie Geschäftsführer der Firma 2; Verwaltungsrat dieser Gesellschaft wurde er erst am 17. Januar 2006 (WD 04 4 D 37/7/1/2). Der Berufungskläger 2 war seinerseits Verwaltungsratsprä- sident der Firma 2 und bereits der vormaligen Firma Divers (WD 04 4 D 37/7/1/4). 11.2 11.2.1 Die Tatvorwürfe der Staatsanwaltschaft umfassen die Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), die Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB), die ungetreue Ge- schäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), die Misswirtschaft (Art. 165 StGB) sowie die Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB). Wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 1.ch AG» (vgl. oben E. II. 9) sind diese Tatvorwürfe nur dann erfüllt, wenn die verkaufte Marke «Marke 1» nicht aktiviert und damit nicht bilanziert werden darf. Zu prüfen ist daher vorab die die Bilanzierbarkeit der Marke «Marke 1». 11.2.2 Die Staatsanwaltschaft erläuterte in ihrem Parteivortrag zunächst die eingangs geschilderten Organeigenschaften der Berufungskläger 1 und 2. Beide Berufungskläger seien an der Firma 2 wirtschaftlich berechtigt gewesen. Der Kaufvertrag sei am 3. Januar 2006 abgeschlossen wor- den und habe bereits die Finanzierung mittels Darlehen festgehalten. In einer gleichentags ab- geschlossenen Vereinbarung sei bestätigt worden, dass die Firma 2 nicht in der Lage sei, den Kaufpreis zu bezahlen und die Firma 4 entsprechend bereit sei, Fr. 900'000.-- in Aktienkapital umzuwandeln (StA, PV 1, S. 54).
104 11.2.3 Die Staatsanwaltschaft wies auch darauf hin, dass die Marke «Marke 1» als Kaufgegenstand und die aus dem Kaufvertrag resultierende Forderung betriebswirtschaftlich nicht begründet ge- wesen und im Hinblick auf die Aktienkapitalerhöhung der Firma 2 produziert worden seien. Somit liege ein in wertmässiger Hinsicht fiktiver und letztlich auch bilanztechnisch nicht aktivierbarer Kaufgegenstand vor. Indem die Einheit verbundener Unternehmen zu bejahen sei, handle es sich um das Verschieben eines im Verbund selbst geschaffenen immateriellen Gutes. Dieser «Inhouseaspekt» sei ein starkes Indiz dafür, dass der Markenwert produziert worden und damit verboten sei. (StA, PV 1, S. 57 f.). 11.2.4 Die Staatsanwaltschaft hielt betreffend Markenbewertung allgemein fest, dass die Bewertung einer Marke keine Rolle spiele beziehungsweise zweitrangig sei, wenn die Marke nicht hätte bilanziert werden dürfen (StA, PV 1, S. 69). Dies sei insbesondere deshalb der Fall, da die Marke «Marke 1», aber auch die weiteren Marken «Marke 2», «Marke 3» und «Marke 4» (vgl. hierzu die entsprechenden Sachverhaltskomplexe) als Produkt einer gezielt konstruierten Verrech- nungsposition Eingang in die Bilanz gefunden hätten. Die jeweiligen Marken seien selbst erar- beitet beziehungsweise selbst erstellt, weshalb es sich um ein originäres immaterielles Gut handle, das weder als Marke noch als Goodwill in einer Bilanz Berücksichtigung finden dürfe. Eine originäre beziehungsweise selbst geschaffene Marke dürfe nicht bilanziert werden, weil keine konkret fassbaren Aufwendungen vorhanden seien. Im Übrigen könnten selbst registrierte Marken, die nicht zum Zweck des Gebrauchs, sondern zur Erlangung finanzieller oder anderer Vorteile hinterlegt worden seien, als sogenannte Defensivmarken (hierzu HV-Befragungsproto- koll Monferrini, 07.05.2019, S. 33 f.) keinen Schutz beanspruchen, weil sie als nichtig zu betrach- ten seien. Dies ergebe sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund von Art. 2 ZGB und Art. 2 UWG. Die Konkretisierung finde sich in Art. 12 Abs. 1 MSchG betreffend Ge- brauchszwang, was bei Fehlen einer Gebrauchsabsicht die Nichtigkeit der eingetragenen Marke zur Folge habe. Bei dieser Ausgangslage würden sich die Ausführungen der Verteidigung zum Wert der Marke erübrigen (StA, PV 1, S. 106 ff.). 11.2.5 Die «Wow-Ausbrüche» betreffend Markenwert – etwa Einzigartigkeit der Marke, einfach genial, Potential enorm – der beiden Berufungskläger, die einer Marke bereits aufgrund ihres Wortlau- tes und ihrer Eintragung im Markenschutzregister einen Wert zukommen lassen wollten, sei schlichtweg falsch (StA, PV 1, S. 59 f.). Dieses Ergebnis entspreche dem Gutachten «Monfer- rini», wonach eine Marke nicht für sich einen Wert generiere. Die Marke «Marke 1» umfasse eine reine Herkunftsangabe, welcher durch die freie Verwendbarkeit jedes Marktteilnehmers keine Exklusivität anhafte. Aufgrund ihrer weiten Verbreitung sei sie nicht phantasievoll genug, um besondere Kennzeichnungskraft zu haben. Das angedeutete Schweizerkreuz und die
105 Armbrust stellten ebenfalls lediglich Herkunftshinweise dar. Schliesslich sei die Marke auch nicht auf die Käuferin im Markenregister eingetragen worden. Somit könne der Marke bereits ohne Berücksichtigung der Geschäftsergebnisse im Kaufzeitpunkt und der anschliessenden Aktienkapitalerhöhung nicht ein Wert von Fr. 3 Mio. zugerechnet werden (StA, PV 1, S. 60 ff.). 11.3 11.3.1 Der Berufungskläger 1 konnte sich in der mündlichen Befragung vor Obergericht nicht mehr erinnern, wer die Marke «Marke 1» erfunden hatte. Mit grösster Wahrscheinlichkeit sei die Marke in einer Gemeinschaft entstanden. Sinn der Marke sei es gewesen, die Schweiz und urschweizerische Produkte sowie Dienstleistungen in einer Marke zu vereinen. Darum seien sie seinerzeit ja auch der Organisation «SWISS LABEL» beigetreten, bei welcher eine stili- sierte Armbrust Aufnahmebedingung sei. Die Marke «Marke 1» sei geschützt und ins Marken- register eingetragen worden. Wahrscheinlich sei sie von der Firma 4 eingetragen und nachher an die Firma 2 verkauft worden. Weshalb die Marke nicht von Anbeginn von der Firma 2 ge- halten worden sei, beantwortete der Berufungskläger 1 lediglich dahingehend, dass die Marke eben bei der Firma 4 gewesen sei (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 3 f.). 11.3.2 Die Markenbewertung von Fr. 3 Mio. bezeichnete der Berufungskläger 1 als zu günstig, da neben der Marke auch das Logo «Marke 1» geschützt worden sei. Sie hätten Investitionen in das Projekt getätigt und seien Mitglied in einem Branchenverband gewesen. Die Marke sei denn auch heute noch eingetragen. Der Wert bestehe weiter darin, dass eine Eintragung heute nicht mehr möglich wäre. Dennoch stehe – auf entsprechende Frage hin – eine Weiterverfolgung der Marke für ihn nicht mehr zur Diskussion, da er nicht mehr die Kraft dazu habe und einen Verfahrensrucksack von 13 Jahren mit sich herumtrage. Der Berufungskläger wollte schliesslich nicht mehr wissen, ob ihm heute die Marke noch gehöre (HV-Protokoll, 30.04.2019, S. 55 f. und 01.05.2019, S. 4 ff.). Den Preis für die Marke «Marke 1» von Fr. 3 Mio. hätten die beiden Vertragspartner Firma 4 und Firma 2 festgelegt. Die Marke sei auch deshalb werthaltig, weil Produkte mit Schweiz, Schweizer Kreuz und mit stilisierter Armbrust sehr gesucht seien. Entsprechend seien sie auch mit der Marke aufgetreten. So hätten sie Energydrinks mit dem Logo «Marke 1» herstellen lassen. Es sei auch geplant gewesen, Markenlizenzen zu verkaufen. Hauptidee sei aber gewesen, unter dem Hol- dingnamen «Marke 1» Schweizer Firmen mit Schweizer Produkten zusammenzuziehen und da- mit den Werkplatz Schweiz zu stärken. Vor diesem Hintergrund sei der Vorwurf eines Scheinge- schäftes absolut aus der Luft gegriffen. Weshalb die Marke in den Büchern der überschuldeten Firma 4 nicht mit einem Wert von Fr. 3 Mio. geführt worden sei, konnte der
106 Berufungskläger 1 nicht sagen; ebensowenig, ob er damit gerechnet habe, dass die Firma 2 den Kaufpreis für die Marke bezahlen könnte. Sämtliche Bilanzen seien von den Revisionsstellen abgenommen worden. Wenn die Marken nicht werthaltig gewesen wären, hätten sie (die Beru- fungskläger) darauf hingewiesen werden müssen. Es sei sogar teilweise von den Steuerverwal- tungen akzeptiert worden. Der Vorteil für die Firma 4, Aktien der Firma 2 zu übernehmen, habe in den künftigen Dividendenerwartungen bestanden (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 4 ff.). 11.3.3 Begründete Besorgnis einer Überschuldung der Marke 1 bestand nach Ansicht des Berufungs- klägers 1 dann, als die Beteiligungen des Unternehmens durch C.___ auf inszenierte, hinter- hältige Art und Weise in Frage gestellt worden seien. Zudem bezweifle er (der Berufungskläger 1), ob überhaupt ein Überschuldungsproblem bestanden habe, wobei er die Details nicht mehr kenne. Die Marke sei jedoch sicher zu tief bewertet gewesen. Hätte man ein Überschuldungs- problem gehabt, hätte man jederzeit die Marke auch aufwerten können. Betreffend Organstel- lung wisse er nicht mehr genau, wer was wann gewesen sei. Der Berufungskläger 2 sei zumin- dest am Anfang Verwaltungsratspräsident gewesen. Er (der Berufungskläger 1) sei jedoch je- derzeit über alle Punkte und Vorgänge informiert gewesen. Er möchte daher nicht irgendetwas dem Verwaltungsrat anlasten, als er dort nicht dabei gewesen sei. Mit dem Hinweis, dass die Firma 2 nicht überschuldet gewesen sei, habe er auch keine Pflicht gehabt, eine Zwischenbi- lanz zu erstellen und diese einer Revisionsstelle zur Prüfung vorzulegen. Ob er die Buchhaltung des Unternehmens geführt habe und ob Revisionen durchgeführt worden seien, könne er aller- dings nicht mehr sagen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 9 f. und 16). Irgendwann im Jahre 2006 seien sämtliche Ordner, Unterlagen und Akten eingezogen worden. Seiner Meinung nach habe er zu diesem Zeitpunkt keine Unterlagen und keinen Zugriff auf bestimmte Akten und Daten mehr gehabt (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 16). 11.3.4 Die Frage, wer die Bestätigung der Revisionsstelle K.___ (WD 06 8 D 94/2054 ff.) tatsächlich verfasst habe, zumal die Bestätigung optisch und inhaltlich identisch mit derjenigen von Niklaus Dormann und der Gyseler Consulting AG sei, beantwortete der Berufungskläger 1 dahingehend, dass dies standardisierte Texte in einem standardisierten Verfahren seien (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 14; vgl. das von Niklaus Dormann unterzeichnete Formular in WD 04 4 D 37/8/7/69). Die Aktienkapitalerhöhung begründete der Berufungskläger 1 damit, dass ein höhe- res Aktienkapital mehr Möglichkeiten geschaffen habe. Weshalb aber zu diesem Zeitpunkt ge- nau eine Erhöhung auf Fr. 3 Mio. durchgeführt worden sei, wisse er nicht mehr. Seinen persön- lichen Beitrag, das Projekt «Marke 1» zum Laufen zu bringen, begründete er damit, dass sie
107 die F.___ gekauft hätten. Zudem hätten sie das Projekt «Debi-tec» umgesetzt. Er verweist auch auf die Projekte «Marke 2» und «Marke 3». Das Ganze sei durch die polizeilichen Haus- durchsuchungen letztlich gescheitert. Er und seine Frau hätten dies persönlich nie richtig ver- kraftet. Eine Mittäterschaft des Berufungsklägers 2 verneinte der Berufungskläger 1, da er da- von ausgehe, dass sie beide keine Täter seien. Sie hätten sich 2008 mittels Auflösungsverein- barung geschäftlich getrennt, wobei er auf die näheren Umstände nicht eingehen wollte (HV- Protokoll, 01.05.2019, S. 15 ff.). 11.4 Der Berufungskläger 1 machte in seinem Parteivortrag geltend, dass es sich bei der Marke «Marke 1» nicht um einen Nonvaleur gehandelt habe. Die Marke sei am 8. Juni 2005 auf die Firma 4 eingetragen worden. Die Firma 2 sei Mitglied des Vereins «SWISS LABEL» gewesen und habe die Promotion von Schweizer Produkten und Dienstleistungen zum Ziel gehabt. Sie sei Dachgesellschaft für Unternehmen gewesen, die das Swiss Label umgesetzt hätten, zudem sei die Firma 2 Sponsorin bekannter Schweizer Sportler gewesen. In Bezug auf die Markenbewer- tung liege kein verwertbares Sachverständigengutachten vor, weshalb die Schlussfolgerung, es liege bei der Marke «Marke 1» ein Nonvaleur vor, eine willkürliche Würdigung des Sachverhalts darstelle (BK 1, PV 1, S. 30 ff.). Die Wort-Bild-Marke «Marke 1» sei nach damaligem Wissenstand werthaltig gewesen und sei dies auch noch heute (WD 04 4 HD 2/1/2/5). Die Marke könne heute nicht mehr im Markenregister eingetragen werden und sei jederzeit auf dem Markt zu einem sub- stantiellen Wert veräusserbar (WD 04 4 HD 2/1/2/12). Im Übrigen verstosse die Annahme der Vorinstanz, es handle sich beim Projekt um eine Verrechnungsliberierung und daher um ein si- muliertes Geschäft, gegen den Anklagegrundsatz (BK 1, PV 1, S. 33). Es liege nicht in der Kom- petenz des Gerichts, den Wert der Marke festzulegen. Vor diesem Hintergrund sei er, der Beru- fungskläger 1, von den Tatvorwürfen der Urkundenfälschung, der Erschleichung einer falschen Beurkundung, der Bilanzfälschung, der ungetreuen Geschäftsbesorgung und der Misswirtschaft freizusprechen (BK 1, PV 1, S. 33 f.). 11.5 11.5.1 Der Berufungskläger 2 erwähnte anlässlich der mündlichen Befragung durch das Obergericht, dass ihn die Marke «Marke 1» durch deren Einzigartigkeit beeindruckt habe. Er sei nie ein Mar- kenspezialist gewesen, weshalb das alles vom Berufungskläger 1 gekommen sei – im Sinne von «Marke A.___». Er habe keine Ahnung gehabt. Der Berufungskläger 1 sei zu ihm gekommen und habe vorgeschlagen, dass sie eine Kapitalerhöhung machen könnten. Er (der Berufungskläger 2) habe nicht einmal gewusst, dass es eine Marke «Marke 1» gegeben habe. Wenn er das ge- wusst hätte, hätte er nicht mitgemacht (HV-Protokoll, 01.05.2019,
108 S. 29 ff., 34 f. und 50). Die Aktienkapitalerhöhung sei vom Handelsregister nicht beanstandet worden, nachdem er den Notar André Wespi, der ihm persönlich bekannt gewesen sei, gebeten habe, die Sache dem Handelsregister zur Vorprüfung vorzulegen. Der Berufungskläger 1 habe darauf die Namen der Firmen umgewandelt. Er (der Berufungskläger 2) habe in der Folge den Verwaltungsratspräsidenten gemacht. Dies habe einen Grund gehabt, den der Berufungskläger 1 wahrscheinlich bis heute nicht realisiert habe. Gerade bei der F.____ hätte er ihn kraft seines Präsidiums bei zu vielen Problemen aus dem Verwaltungsrat werfen beziehungsweise keine Ar- beit mehr geben können, weil er den präsidialen Stichentscheid gehabt habe. Dies habe er als Absicherung im Köcher gehabt, obwohl er dies nie gebraucht habe (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 30 f.). 11.5.2 Betreffend Festsetzung des Kaufpreises von Fr. 3 Mio. für die Marke «Marke 1» habe er gar nichts zu tun gehabt. Das hätten alles der Berufungskläger 1 und K.___ gemacht. Er (der Be- rufungskläger 2) habe sich lediglich bei Kollegen, die in Firmen führende Stellungen inne ge- habt hätten, umgehört. Alle hätten die Idee mit dem Konzept «Firma 1» genial gefunden. Er sei nie ein Fan dieser Firmen und der Verzettelung der Finanzen gewesen, habe aber immer mitgemacht. Er sei zwar Verwaltungsratspräsident der Firma 2 gewesen. Falls der Notar und der Handelsregisterführer getäuscht worden sein sollten, hätte dies für ihn auch zugetroffen. Durch die Absegnung durch den Handelsregisterführer sei er nie auf Idee gekommen, dass das Geschäft nicht möglich gewesen sein sollte. Dadurch sei es für ihn auch kein Scheinge- schäft gewesen. Die Projekte seien in sich gut gewesen und die «Swissness» habe unbestrit- tenermassen ihre Bedeutung (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 31 ff. und 35 f.). Hinter der Firma 2 sei die Idee einer Holdinggesellschaft mit den entsprechenden Marken gestanden. Bei einer konsequenten Weiterführung der Idee hätte man auch mit Lizenzen arbeiten können (HV-Pro- tokoll, 01.05.2019, S. 50). 11.5.3 Der Berufungskläger 2 hat auf entsprechende Frage hin keine Probleme gesehen, als Verwal- tungsratspräsident bei der Firma 2 mitzumachen. Er habe keine Absichten beim Berufungskläger 1 erkannt. Dieser sei vielmehr sehr gesellig und ihm gegenüber sehr zuvorkommend gewesen. Letztlich sei dies wohl aber das Naturell eines Betrügers, der alle Fähigkeiten habe, sich jeman- den anzunähern (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 35 f.). Den Zweck der Firma 2 sah der Berufungs- kläger 2 darin, dass sie Aktienmäntel gehabt hätten. Diese Mäntel seien der Firma 2 unterstellt oder übergeben worden. Er selber habe keinen Druck gesehen, sofort irgendetwas damit zu ma- chen. Die Ideen dafür seien vom Berufungskläger 2 gekommen, der ideenreicher als er sei (HV- Protokoll, 01.05.2019, S. 44). An anderer Stelle bezeichnete er den Berufungskläger 1 als «kri- minelle Figur». Er selber habe demgegenüber «absolut keine kriminelle Energie». Er habe
109 noch niemandem einen Franken gestohlen und niemanden betrogen. Was er gemacht habe, sei alles «aufgeputzt». Der Berufungskläger 2 warf die Frage auf, ob er während der zweiein- halb Jahre Zusammenarbeit mit dem Berufungskläger 1 plötzlich kriminell geworden und dies nachher plötzlich nicht mehr gewesen sei. Er sei Strafrechtler gewesen und kenne sich aus im Strafrecht. Er habe nichts verbrochen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 49). 11.5.4 Der Berufungskläger 2 verneinte einen Zusammenhang zwischen der Aktienkapitalerhöhung der Firma 2 und dem Kauf der F.. Er betonte zudem, dass von Anfang an klar gewesen sei, dass der Markenkauf von der Firma 4 durch die Firma 2 nicht bar, sondern nur mittels Aktienkapital- erhöhung habe finanziert werden können. Eine Aktienkapitalerhöhung bedeute auch noch lange nicht, dass eine Firma deswegen besser dastehe. Es sei ihm klar gewesen, dass eine Aktienka- pitalerhöhung nicht automatisch Liquidität bedeuten würde. Welchen Nutzen der Kauf der Aktien von der Firma 2 im Umfang von Fr. 2,9 Mio. für die Firma 4 gehabt habe, könne er nicht sagen. Er habe mit der Firma 4 nichts zu tun gehabt (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 37 f.). Eine begrün- dete Besorgnis einer Überschuldung habe er in Bezug auf die Firma 2 nicht gehabt, da er nichts gewusst und keine Zahlen gesehen habe, obwohl er Verwaltungsratspräsident gewesen sei. Die Überschuldung sei nie ein Thema gewesen. Sie hätten die Firma nur wenige Monate vorher von R. gekauft. Dieser habe das Gründungskapital jeweils aus seinen Firmen rausgenommen und damit etwas Ähnliches gemacht wie der Berufungskläger 1. Diese Fr. 100'000.-- pro Gesell- schaft habe er (der Berufungskläger 2) einzutreiben versucht. Im Übrigen sei es nicht zutreffend, dass er im Zeitpunkt einer begründeten Besorgnis einer Überschuldung keine Zwischenbilanz erstellt und diese einer Revisionsstelle zur Prüfung vorgelegt habe, da er weder eine Besorgnis noch eine begründete Besorgnis gehabt habe. Mit der Buchhaltung der Firma 2 habe er nichts zu tun gehabt. Das sei Sache des Berufungsklägers 1 und K.___ gewesen. Er habe sich ums Tagesgeschäft gekümmert. Er wisse nicht, ob er sich die Buchhaltung je habe zeigen lassen. Er gehe davon aus, dass bei allen ihren Firmen Revisionen durchgeführt worden seien (HV-Proto- koll, 01.05.2019, S. 39 und 42 f.). 11.5.5 Um die Geschäftsidee der Firma 2 voranzutreiben, habe er (der Berufungskläger 2) deren Toch- tergesellschaften gepflegt. Sein Kind sei die F.___ gewesen. Die Firma 2 sei denn auch nicht gescheitert, solange er dabei gewesen sei. Der Vorwurf, dass er als Mittäter gehandelt habe, sei völlig fremd, sach- und aktenwidrig. Er habe nie Ideen gehabt und sei im Prinzip der letzte «Joggi» gewesen. Er sei heute noch überzeugt, dass die Projekte gut gewesen seien. Aber diese Fir- men seien letztlich das Steckenpferd des Berufungsklägers 1 gewesen und nicht seines. Auch Gehilfe sei er keiner: Er wüsste nicht, was er geholfen hätte.
110 Er sei höchstens als mittelbarer Täter anzusehen, als willenloses Werkzeug (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 51 f. und 54 f.). Allerdings seien ihm ‒ auf entsprechende Frage ‒ die rechtli- chen Verantwortlichkeiten als Verwaltungsrat bekannt gewesen. Da sei er aber nicht so der Held gewesen, wobei auch keine Grossfirmen zu führen gewesen seien. Es sei ihm bekannt gewesen, dass Bilanzen erstellt und die Bücher geführt werden mussten. Buchführung habe er keine gemacht, er habe aber für die Bilanzen gesorgt (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 51 f.). 11.6 11.6.1 Der Berufungskläger 2 kritisierte in seinen Parteivorträgen, dass kein beweistaugliches Gutach- ten vorliege, welches eine betriebswirtschaftliche Markenbewertung vornehme. Es bestehe ledig- lich das methodenkritische Gutachten «Monferrini», das jedoch auftragsgemäss keine Marken- bewertung vorgenommen habe (BK 2, PV 1, S. 40 f.; vgl. auch BK 2, PV 2, S. 14). Nur wenn die Strafbehörden die Wertlosigkeit der Marken beweisen könnten, sei eine Verurteilung zulässig (BK 2, PV 1, S. 40; BK 2, PV 2, S. 14). Er kommt in der Folge zum Schluss, dass den in Frage ste- henden Marken, und damit auch der vorliegend interessierenden Marke «Firma 1», ein Wert zu- komme und kein Nonvaleur vorliege (BK 2, PV 1, S. 49 ff.). Die Firma 2 habe konkrete Projekte gehabt, wie etwa die Werbeplattform für schweizerische Produkte. Man habe ein Hochglanzheft für Inserate herausgegeben und die «url» bereits gesichert (BK 2, PV 2, S. 13). Die Kombination mit der Armbrust und dem Schweizerkreuz suggeriere Qualität, Tradition und Verlässlichkeit, was gerade in Zeiten steigenden Kundenbewusstseins für regionale Produkte ein starkes Verkaufsar- gument sei. Sie hätten an das Projekt und die Marke ebenso geglaubt wie an ihre Fähigkeit, die Idee erfolgreich umzusetzen. Der Berufungskläger 1 habe einen Markenwert von Fr. 3 Mio. er- rechnet, und zu dieser Zeit sei das Projekt «Firma 1» der Firma 1.ch AG aus seiner Sicht erfolgs- versprechend gewesen (WD 04 4 HD 2/1/2/5). Er habe keinen Grund gehabt, an diesen Einschät- zungen zu zweifeln. Dass zu Beginn noch keine Gewinne erzielt worden seien und ein Liquidi- tätsproblem bestanden habe, ändere daran nichts. Aufgrund des späteren Scheiterns des Pro- jekts «Firma 1» aus markttechnischen Gründen dürfe nicht auf die Wertlosigkeit der Marke «Firma 1» aus damaliger Sicht geschlossen werden. Er (der Berufungskläger 2) habe umso mehr auf die Werthaltigkeit der Marken vertrauen dürfen, da sich K.___ als unabhängige Revisionsstelle mit Marken ausgekannt habe und von deren Werthaltigkeit ausgegangen sei (BK 2, PV 1, S. 52).
111 11.6.2 Das Projekt «Firma 1» der Firma 1.ch AG sei durchgerechnet worden. Kernstück der Marke «Firma 1» sei das gleichnamige Projekt gewesen. An diesem Projekt sei er (der Berufungskläger 2) freilich nicht beteiligt gewesen. K.___ sei auch später noch überzeugt gewesen, dass die Idee erfolgsversprechend hätte umgesetzt werden können, wenn das Kapital vorhanden gewesen wäre. Da er (der Berufungskläger 2) ein Laie in Bezug auf Marken und ihm die Markenbewertung als Sacheinlage unbekannt gewesen sei, habe er beim Berufungskläger 1 nachgefragt, ob eine solche Sacheinlage überhaupt zulässig sei, zumal er an der Legalität gezweifelt habe. Dies habe der Berufungskläger 1 bejaht. Entsprechend seien die Beteiligten mehrfach nach demselben modus operandi vorgegangen. Dies lasse nicht auf Wiederholungstäter schliessen, sondern da- rauf, dass das Vorgehen eben in Ordnung gewesen sei. Auch der zeitliche Ablauf zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages und des Darlehensvertrages mit Verrechnungsliberierung stelle kein Indiz für einen Nonvaleur dar (BK 2, PV 1, S. 53 ff.). 11.6.3 Im Übrigen hielt der Berufungskläger 2 (erneut) fest, dass keine Gesellschaft der Firma 2 (und deren Tochtergesellschaften) habe Konkurs anmelden müssen, solange er involviert gewesen sei. Zudem sei es nicht so, dass die Marke «Firma 1» eine reine Herkunftsangabe und daher keine Marke sei. Sie könne vielmehr in Kombination mit einem anderen schutzfähigen Element – hier dem Bild der Armbrust – als Marke registriert werden (BK 2, PV 2, S. 15 f.). 11.6.4 Der Berufungskläger 2 fasste betreffend unzutreffende Nichtigkeit des Markenkaufvertrags we- gen Simulation seinen Parteivortrag für die drei Sachverhaltskomplexe «Firma 2», «Firma 5» und «Firma 3» zusammen. Es liege bei allen Sachverhaltskomplexen keine Nichtigkeit wegen Nichtgebrauchs der Marke vor. Die Auffassung von Dr. Monferrini, eine selbst geschaffene Marke könne maximal zu den Herstellungskosten, mithin den Kosten für die Registrierung bilan- ziert werden, überzeuge nicht. Damit würden originäre Marken gegenüber erworbenen Marken deutlich schlechter gestellt. Zudem verweist er auf die fehlende Notwendigkeit einer tatsächlich erfolgten Markeneintragung, um das Markenrecht weiter verkaufen zu können. Der Berufungs- kläger 2 stellte einen Vorsatz seinerseits betreffend Bilanzierung von Markenwerten in Abrede und verwahrte sich gegen den von der Vorinstanz angewandten strengeren Massstab, weil er Jurist sei, zumal sich nicht einmal Markenexperten untereinander betreffend Markenbewertung einig seien. Zudem liege keine Mittäterschaft vor, da er ‒ im Gegensatz zum Berufungskläger 1 ‒ nicht in die Markenbewertung involviert gewesen sei (BK 2, PV 1, S. 61 ff.).
1 1 2 11.7 Die Vorinstanz erwog (vgl. angefochtenes Urteil, E. III. 3.2.5.2.), dass es sich bei den Berufungs- klägern 1 und 2 um erfahrene Geschäftsleute gehandelt habe, denen die Bestimmungen des Obligationenrechts bekannt gewesen seien. Die Strafuntersuchung habe gezeigt, dass sie die Bestimmungen über die Kapitalerhöhung mittels Sacheinlage bewusst umgangen hätten. Sie hätten das Ziel verfolgt, das Aktienkapital der Firma 2 auf dem Papier zu erhöhen, ohne tatsäch- lich Vermögenswerte einfliessen zu lassen. Dadurch sei es ihnen gelungen, die Bilanz massiv zu beschönigen und die Konkurseröffnung bis am 17. August 2010 aufzuschieben (WD 04 4 D 37/7/18/13 ff.). Mehrere qualifizierte schriftliche Lügen hätten sie so aufeinander abgestimmt, dass die Formvorschriften einer Kapitalerhöhung durch Verrechnungsliberierung eingehalten gewesen seien. Die Berufungskläger 1 und 2 hätten mit Täuschungs- und Vorteilsabsicht ge- handelt. Der gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB geforderte unrechtmässige Vorteil habe in der beab- sichtigten Kapitalerhöhung durch Verrechnungsliberierung beziehungsweise in der Umgehung der Vorschriften über die Sacheinlage gelegen. Das ohne Zuschuss von tatsächlichen Mitteln durch die beiden Berufungskläger erhöhte Aktienkapital habe über die tatsächliche finanzielle Lage der Gesellschaft hinweggetäuscht und so deren Fortbestand gesichert. Bei der Erstellung der inkriminierten Urkunden hätten die Berufungskläger 1 und 2 die mass- geblichen Unterschriften geleistet. Sie seien arbeitsteilig vorgegangen und hätten für die Tat- beiträge des anderen einzustehen. Der gemeinsame Tatentschluss sei auf die Kapitalerhö- hung gerichtet gewesen (angefochtenes Urteil, E. III. 3.2.6). 11.8 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann für registrierte Marken kein Schutz bean- sprucht werden, wenn diese nicht zum Zwecke des Gebrauchs hinterlegt worden sind, sondern in der Absicht, die Eintragung entsprechender Zeichen durch Dritte zu verhindern, den Schutz- umfang tatsächlich gebrauchter Marken zu vergrössern oder vom bisherigen Benutzer finanzi- elle oder andere Vorteile zu erlangen. Das Fehlen einer Gebrauchsabsicht hat die Nichtigkeit der eingetragenen Marke zur Folge. Die Unzulässigkeit solcher ohne Gebrauchsabsicht und da- mit missbräuchlich eingetragener Marken stellt neben der Nichtaufnahme des Gebrauchs (Art. 12 Abs. 1 MSchG) einen eigenständigen Tatbestand für den Verlust des Markenrechts dar, und der jeweilige Inhaber der Marke kann sich nicht auf die Benutzungsschonfrist berufen (Urteil 4A.234/2018 vom 28. November 2018, E. 2.1, mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 127 III 160 E. 1.a; bestätigt in BGE 136 III 102 E. 3.4).
113 11.9 Die Werthaltigkeit einer Marke kann in betriebswirtschaftlicher Perspektive bewertet werden. Dieser so ermittelte Wert sagt jedoch nichts darüber aus, ob die Voraussetzungen der Aktivie- rung und Bewertung dieser Marke in der Bilanz gegeben sind. Diese Frage beantwortet die bi- lanzperspektivische Sicht der Markenbewertung (vgl. hiezu etwa HV-Befragungsprotokoll Mon- ferrini, 07.05.2019, S. 28 f.). Eine Marke kann etwa dann bilanziert werden, wenn ihr über meh- rere Jahre ein mess- und realisierbarer Nutzenzufluss zukommt. Wie im Gutachten «Monferrini» zutreffend ausgeführt wird, dürfen Marken bei einer Ersterfassung in der Bilanz höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten bilanziert werden (aArt. 665 OR, Fassung gültig bis 31.12.2012). Bestehen begründete Zweifel, dass dieser Wert nicht dem tatsächlichen Wert ent- spricht beziehungsweise unter dessen Anschaffungskosten liegt, gebietet es der Grundsatz der Vorsicht, dass der tiefere Wert anzusetzen ist. Die Anschaffungskosten werden in der Bilanzie- rung zum Erwerbspreis zudem nur dann zugelassen, wenn der Erwerb zu Marktbedingungen erfolgte. Der Erwerbspreis wird als objektiver Wert erachtet, der zwischen zwei Parteien verein- bart wird, die in erster Linie ihre eigenen Interessen wahrnehmen. Bei einem Dritterwerb kann entsprechend in der Regel von einem Erwerb zu Marktbedingungen ausgegangen werden. Bei einem Erwerb unter nahestehenden Personen, mithin in Situationen personeller Verflechtungen, besteht hingegen die Gefahr eines Erwerbs zu nicht marktüblichen Bedingungen. Anschaffungs- kosten können sich vernünftigerweise nur auf Geschäfte zu Marktbedingungen beziehen (vgl. Gutachten «Monferrini», N. 94 ff., und HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 32). Auch das vom Berufungskläger 1 eingebrachte Parteigutachten der Firma 22 vom 9. Juni 2015 (KGer NW, act. 816 ff.) hielt im Übrigen fest, dass nach Aktienrecht eine Marke nur im Erwerbsfall beim Erwerber bilanziert werden dürfe (KGer NW, act. 820). 11.10 11.10.1 Wie die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz, aber auch das Gutachten «Monferrini» (N. 88), zutreffend ausführen, tritt die nach rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgte Marken- bewertung in den Hintergrund, respektive ist gar unbeachtlich, wenn sich herausstellt, dass eine Bilanzierung der betreffenden Marke ohnehin nicht erfolgen durfte (vgl. auch HV-Befragungspro- tokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 28 ff. Gerade dies ist jedoch in Bezug auf die hier interessierende Marke «Firma 1» zu bejahen: Es ist im Einklang mit der Staatsanwaltschaft zutreffend, dass die Marke «Firma 1», (im Übrigen auch die Marken «Marke 2», «Marke 3» und «Marke 4», vgl. die nachfolgenden Sachverhaltskomplexe) im Sinne einer gezielt konstruierten Verrechnungsposi- tion Eingang in die Bilanz gefunden haben. Die Berufungskläger legten nicht plausibel dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Marke «Firma 1» von der Firma 4 hinterlegt und registriert worden ist, um sie nur wenige Monate darauf der Firma 2 zu verkaufen. Eine Gebrauchsabsicht der Marke machen die Berufungskläger weder geltend noch ist eine solche ersichtlich.
114 Als reine Defensivmarke ist die Marke als nichtig einzustufen und ist nicht bilanzierbar (vgl. hierzu HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 33 f.). 11.10.2 Die Bilanzierung der Marke «Firma 1» ist aber auch deshalb unmöglich, weil die Marke selbst erarbeitet beziehungsweise selbst erstellt ist (vgl. hierzu HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 30 ff.). Daher handelt es sich um ein originäres immaterielles Gut, das weder als Marke noch als Goodwill in einer Bilanz Berücksichtigung finden darf. Eine originäre beziehungs- weise selbst geschaffene Marke darf nicht bilanziert werden, weil keine konkret fassbaren Auf- wendungen vorhanden sind. 11.10.3 Selbst wenn der Marke grundsätzlich eine Werthaltigkeit zuzusprechen wäre, bestünden be- gründete Zweifel, dass der Wert von Fr. 3 Mio. dem tatsächlichen Wert entspricht, zumal der Erwerb nicht zu Marktbedingungen erfolgte. Bei einem – wie hier vorliegenden – Erwerb unter nahestehenden Personen, besteht nämlich – wie eingangs erwähnt – die begründete Gefahr eines Erwerbs zu nicht marktüblichen Bedingungen, weshalb sich bilanzierbare Anschaffungs- kosten vernünftigerweise nur auf Geschäfte zu Marktbedingungen beziehen können (vgl. auch HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 32). 11.11 Die Vorinstanz hielt mit Blick auf die Aktenlage zutreffend fest (angefochtenes Urteil, E. III. 3.2.4), dass die Berufungskläger 1 und 2 nicht tatsächlich an den Wert der Marke «Firma 1» geglaubt hätten. Sie äusserten sich vor dem Obergericht zwar dezidiert gegenteilig und betonten die sub- jektive und objektive Werthaltigkeit der genialen Marke «Firma 1». Der angewandte modus ope- randi blieb dabei unbestritten: Wie das Projekt «Firma 1» wurde die Marke «Firma 1» als immate- rieller Wert zu demselben Preis von Fr. 3 Mio. übertragen, um anschliessend das Aktienkapital mittels Verrechnungsliberierung und ohne Zuschuss tatsächlicher Mittel erhöhen zu können. Das Festhalten der beiden Berufungskläger an ihrer Meinung, die Marke «Firma 1» sei werthaltig ge- wesen, erweist sich zum einen aufgrund der ausführlich dargestellten entgegenstehenden Fak- tenlage als unglaubwürdig. Zum anderen verweist die Vorinstanz zutreffend auf anderslautende, frühere Aussagen der Berufungskläger 1 und 2. So räumte K.___ bei der staatsanwaltschaftlichen Befragung vom 29. August 2011 ein, dass seines Wissens bei der Festlegung des Wertes der Marke die Berechnungen nicht neu gemacht, sondern jene beigezogen worden sei, die im Jahr 2003 beim Verkauf an die Firma 1.ch AG Verwendung gefunden habe. Zudem sei das Projekt «im Prinzip zweimal verkauft» worden. Beim ersten Verkauf habe es sich um die Idee und beim zwei- ten Verkauf um die Marke gehandelt» (WD 06 8 D 154/89, Ziff. 60). Der Berufungskläger 1 hatte am 18. Juli 2006 gegenüber der Kantonspolizei Luzern zudem eingeräumt, der
115 Wert lasse sich nicht ohne weiteres berechnen, da dieser eine Sache von Angebot und Nach- frage sei. Wenn jemand bereit sei, diesen Preis zu bezahlen, könne man ja auch verkaufen (WD 06 8 D 129/11, Ziff. 51). Die Vorinstanz schliesst daraus korrekt, dass der Kaufvertrag nur deshalb zustande kam, weil die Firma 2 bereit gewesen ist, diesen Preis zu bezahlen. Dies lag offensichtlich daran, dass es sich um ein sogenanntes «In-House-Geschäft» unter nahe- stehenden Personen handelte, welchem keine reale Preisbildung zugrunde lag. 11.12 Weiter zeigen sich die tatsächlichen Absichten der Berufungskläger 1 und 2 darin, dass sie mehrfach systematisch nach demselben modus operandi gehandelt haben. Die Berufungskläger 1 und 2 haben die Marke «Firma 1» zugunsten der Firma 4 eintragen lassen, um sie anschlies- send an die Firma 2 verkaufen und so eine Verrechnungsliberierung (hierzu HV-Befragungspro- tokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 34) vortäuschen zu können. Genauso haben die Berufungsklä- ger 1 und 2, worauf unten (E. II. 12) zurückzukommen sein wird, die Marke «Marke 2» durch die Firma 2 eintragen lassen, um diese in der Folge an die Firma 3 zu verkaufen und deren Aktien- kapital ohne Zuschuss von realen Mitteln zu erhöhen. Auf dieselbe Weise sind die beiden Beru- fungskläger mit der Marke «Marke 3» verfahren, die sie gleichermassen zugunsten der Firma 2 eintragen liessen, um sie hernach an die Firma 5 zu verkaufen (unten E. II. 13), deren Aktienka- pital anschliessend mittels angeblicher Verrechnungsliberierung erhöht wurde. Auch bei der «Marke 4» sind die Berufungskläger 1 und 2 identisch vorgegangen (vgl. unten E. II. 14.4). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Berufungskläger 1 und 2 die entsprechende Marke nicht jeweils direkt für die Unternehmung mit der gleichen Firma eintragen liessen. Die Unternehmung, auf welche die Marke ursprünglich eingetragen wurde (vorliegend die Firma 4), hat die Marke nie für die Bezeichnung ihrer Waren und Dienstleistungen verwendet. Es ging den Berufungs- klägern nie um wirtschaftlich begründete Transaktionen, sondern um die Schaffung einer Grund- lage, damit auf Grund eines als real dargestellten Scheingeschäftes schliesslich eine Aktienka- pitalerhöhung durchgeführt werden konnte, ohne dass entsprechendes Kapital vorhanden war beziehungsweise einbezahlt werden musste. Darauf wird bei den weiteren Sachverhaltskomple- xen zurückzukommen sein. 11.13 Die Tatvorwürfe der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung sind vor diesem Hintergrund cum grano salis wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 1.ch» zu beurteilen, da die Marke «Firma 1» mit dem Projekt «Firma 1» vergleichbar ist. Beim Sachverhaltskomplex «Firma 1.ch AG» war das Projekt «Marke 1» mangels Aktivierbar- keit in Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung und im Einklang mit der Staatsanwalt- schaft sowie der Vorinstanz nicht bilanzierbar. Das Projekt konnte somit von
116 vornherein nicht Gegenstand einer Sacheinlage für die Aktienkapitalerhöhung bei der Firma 1.ch AG bilden. Auf die dortigen Ausführungen ist zu verweisen (vgl. hierzu oben E. II. 9.6 f.). Als die Firma 4 die Marke «Marke 1» am 3. Januar 2006 an die Firma 2 zu einem Preis von Fr. 3 Mio. verkaufte, war das Projekt «Marke 1» bereits gescheitert, da am 8. April 2005 der Konkurs über die Firma 1.ch AG eröffnet worden war (WD 04 4 D 37/8/6/4 ff.). 11.14 Den folgenden, vorinstanzlich angeführten Dokumenten (vgl. angefochtenes Urteil, E. III. 3.2.5.1), kommt Urkundenqualität zu: a) dem Kaufvertrag vom 3. Januar 2006 zwischen der Firma 4, vertreten durch den Berufungskläger 1, und der Firma 2, vertreten durch den Beru- fungskläger 2 (WD 06 8 D 95/2337); b) dem Vertrag vom gleichen Tag zwischen denselben Personen, worin festgehalten wurde, dass die Firma 2 nicht in der Lage sei, den Kaufpreis von Fr. 3 Mio. zu bezahlen, weshalb die Firma 4 bereit sei, Fr. 2'900'000.-- in Aktienkapital der Firma 2 umzuwandeln und über die restlichen Fr. 100'000.-- einen separaten Darlehensvertrag abzuschliessen (WD 06 8 D 95/2336); c) den revidierten Statutenbestimmungen (WD 04 4 D 37/7/5/13 ff.); d) dem Zeichnungsschein (WD 04 4 D 37/7/5/60); e) dem Kapitalerhöhungsbe- richt (WD 04 4 D 37/7/5/26 f.); f) der Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle (WD 04 4 D 37/7/5/28) - alle jeweils vom 8. Februar 2006 - sowie schliesslich g) der Bilanz 2006 (WD 04 4 D 37/7/4/122 ff.; WD 04 4 D 37/7/24/64 ff.). 11.15 Die Berufungskläger 1 und 2 bilanzierten die Marke «Marke 1» mit Fr. 2'700'000.-- (vgl. WD 04 4 D 37/7/4/124) und das Aktienkapital mit Fr. 3 Mio. (WD 04 4 D 37/7/4/125). Die beiden Berufungs- kläger wussten um die von ihnen gewollte inhaltliche Unrichtigkeit der erwähnten Dokumente. Sie bezweckten damit die Täuschung der Urkundspersonen und die Verschaffung eines unrechtmäs- sigen Vorteils für sich und die Firma 2. Der Abschluss des Kaufvertrages zwischen der Firma 4 und der Firma 2 war notwendig, um überhaupt ein Forderungsverhältnis zu schaffen, welches letztlich eine Aktienkapitalerhöhung durch Verrechnung ermöglichte, worin der unrechtmässige Vorteil begründet ist. Durch die unrichtige Markenbilanzierung konnten die Berufungskläger die bereits seit 2005 bestehende Überschuldung der Gesellschaft kaschieren, worüber sie täuschten. Der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung ist offensichtlich erfüllt. Auch der subjektive Tat- bestand ist bei den in Mittäterschaft handelnden Berufungsklägern 1 und 2 ebenfalls ohne weiteres gegeben: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Ur- kunde bereits darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird. Bei der Erstellung einer unwah- ren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 141 IV 369
117 E. 7.4, mit zahlreichen Hinweisen). Es ist unter Würdigung der Tatumstände wie beim Sach- verhaltskomplex «Firma 1.ch AG» nicht ersichtlich, weshalb dies auch hier nicht zutreffen sollte. Entsprechend sind die Berufungskläger 1 und 2 in Mittäterschaft wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB zu verurteilen und zu bestrafen. 11.16 Die Berufungskläger 1 und 2 erfüllen auch den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB; hierzu ausführlich oben E. II. 9.11.1): Der luzernische Notar André Wespi wurde darüber getäuscht, dass das Aktienkapital vollumfänglich – durch Verrechnung – liberiert sei. Die Berufungskläger 1 und 2 umgingen die Vorschriften über die Sacheinlagen. Da- bei konnte die Marke «Marke 1» ‒ wie oben ausführlich dargelegt – nie als Sacheinlage dienen, was sowohl der Berufungskläger 1 als mehrfacher Verwaltungsrat und Geschäftsführer als auch der Berufungskläger 2 als Verwaltungsratspräsident verschiedener Gesellschaften zumindest hätte wissen müssen. Der Berufungskläger 1 legte André Wespi im Einverständnis mit dem Be- rufungskläger 2, der unter anderem sämtliche notwendigen Unterschriften geleistet hat, die oben (E. II. 11.14) erwähnten Dokumente vor. Dadurch wurde bei André Wespi die irrige Vorstellung einer Verrechnungsliberierung geweckt. Nach der Beglaubigung dieser Dokumente durch André Wespi meldete der Berufungskläger 1 am 3. Februar 2006 die Aktienkapitalerhöhung beim Han- delsregisteramt des Kantons Luzern an (WD 04 4 D 37/7/5/4 f.). Durch die unwahren Belege täuschten die Berufungskläger 1 und 2 den dortigen zuständigen Handelsregisterbeamten ebenso darüber, dass das Aktienkapital im Umfang der Verrechnung voll liberiert sei, was diesen zum Eintrag der Aktienkapitalerhöhung in das Handelsregister bewogen hat. 11.17 Betreffend Misswirtschaft nach Art. 164 StGB (vgl. zu diesem Tatbestand ausführlich oben E. II. 3.5 ff.) bestehen die angeklagten Tatvorwürfe darin (vgl. Anklageschrift, S. 83), dass die Beru- fungskläger 1 und 2 die Marke «Marke 1» nicht ihrem realen Wert entsprechend bewertet und bilanziert hätten (1.). Als begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand, hätten sie keine Zwischenbilanz erstellt und diese nicht einem Revisor zur Prüfung vorgelegt (2.). Weiter hätten die Berufungskläger bei feststehender Überschuldung den Richter nicht benachrichtigt, sondern zugewartet, bis ein Gläubiger das Konkursbegehren stellt (3.). Weiter habe die Gesellschaft von 2008–2010 keine ordentliche Buchhaltung geführt (4.). Schliesslich seien auch keine Revisionen durchgeführt worden (5.).
118 11.18 Die Vorinstanz bejahte den Tatbestand der Misswirtschaft, da die Untätigkeit der beiden Beru- fungskläger eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung darstelle. Weder hätten sie sich um Sanierungsmassnahmen beziehungsweise um die Einleitung des Konkurses, noch um die ordnungsgemässe Buchführung gekümmert. Ihr offensichtliches Desinteresse am Schicksal der Firma 2 habe die Überschuldung von Jahr zu Jahr anwachsen lassen. Der Konkurs der Firma 2 sei erst eröffnet worden, nachdem ein Gläubiger das entsprechende Begehren einge- reicht hätte. Sie hätten nicht nur der Firma 2 einen direkten Vermögensschaden zugefügt, son- dern mittelbar auch den Gesellschaftsgläubigern. Indem sie dies offensichtlich in Kauf genom- men hätten, hätten sie somit eventualvorsätzlich gehandelt. Durch ihr pflichtwidriges Globalver- halten hätten sie sich der Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht (ange- fochtenes Urteil, E. III. 3.5.10). 11.19 Die staatsanwaltlichen Tatvorwürfe und die vorinstanzlichen Erwägungen erweisen sich als stichhaltig. Pkt. 1 (vgl. oben E. II. 11.17) ist Folge der oben (E. II. 11.8 ff.) ausführlich dargeleg- ten unzutreffenden Bewertung der Marke «Marke 1», die wegen der Bilanzierung der Marke «Marke 1» zu einer Verurteilung der beiden Berufungskläger wegen Urkundenfälschung führt. Pkt. 2 und 3 sind offensichtlich gegeben, weil – zutreffenderweise – die Bilanzierbarkeit der Marke «Marke 1» zu verneinen ist. Weiter wurde Pkt. 4 – keine Führung einer ordentlichen Buchhaltung – im Ergebnis, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung, von den Berufungs- klägern 1 und 2 ausdrücklich eingeräumt. Der Berufungskläger 1 begründete dies mit den Mei- nungsverschiedenheiten zwischen ihm und dem Berufungskläger 2: In den Jahren 2008, 2009 und 2010 habe sich durch die Zerstrittenheit der beiden Hauptaktionäre (Firma 8 und Firma 10) die Situation betreffend Buchführung massiv verschlechtert. Die notwendigen Arbeiten hätten nicht mehr durchgeführt werden können (vgl. WD 04 4 HD 2/1/2/5; siehe ferner die die Ausfüh- rungen des Berufungsklägers 1 [oben E. II. 11.3.3]). Der Berufungskläger 2 will hingegen mit der Buchhaltung der Firma 2 nichts zu tun gehabt haben (vgl. oben E. II. 11.5.4). Pkt. 5 ist schliesslich die Folge von Pkt. 4, da keine Revisionen durchgeführt werden können, wenn keine Buchhaltung vorliegt. 11.20 Wegen der Verschiedenheit der durch die Strafbestimmungen der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung und der Misswirtschaft geschützten Rechtsgüter besteht zwischen diesen Idealkon- kurrenz, d.h. echte Konkurrenz (BGE 117 IV 259 E. 6, ausdrücklich bestätigt in BGE 141 IV 104 E. 3.2; Nadine Hagenstein, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 165 N. 89, mit weiteren Hinweisen). Im Folgenden ist daher auch die angeklagte ungetreue Ge- schäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu prüfen.
119 11.21 Gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden. Zu den Einzelheiten des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung sei auf die Ausführungen oben (E. II 6.6) verwiesen. 11.22 Die Staatsanwaltschaft stufte folgende Verhaltensweisen als mehrfache ungetreue Geschäfts- besorgung ein: das Nichterstellen einer Zwischenbilanz als begründete Besorgnis einer Über- schuldung vorlag, die Nichtbenachrichtigung des Richters als spätestens am 31. Dezember 2005 die Überschuldung der Gesellschaft in Höhe von Fr. 2'127.-- festgestand, das Nichtfüh- ren der Buchhaltung von 2008 bis 2010 und die Bilanzierung der Marke «Marke 1» mit Fr. 2'700'000.-- (vgl. Anklageschrift, S. 80). 11.23 11.23.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Firma 4 die Aktien der Firma Divers, später umbenannt in Firma 2, am 2. August 2005 erworben habe. Es habe sich dabei um einen substanzlosen Aktienmantel gehandelt und die Gesellschaft sei bereits zu jenem Zeitpunkt überschuldet gewesen. Beide Ge- sellschaften hätten in der Folge unter dem Einfluss des Berufungsklägers 1, die Firma 2 zusätzlich unter dem Berufungskläger 2, gestanden. Trotz der finanziellen Schwierigkeiten habe die Firma 2 von ihrer Aktionärin Firma 4 die Marke «Marke 1» zu einem Preis erworben, der sachlich nicht begründbar gewesen sei. Die Bilanzierung dieses Nonvaleurs habe die Bilanz erheblich ver- fälscht und nach aussen über die Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft hinweggetäuscht. Un- ter Berücksichtigung der zwingend vorzunehmenden Wertberichtigung habe die Überschuldung per 31. Dezember 2006 Fr. 690'706.-- (recte: Fr. 690'705.67; vgl. WD 04 4 D 37/7/4/125) betragen und sich per 31. Dezember 2007 gar auf Fr. 707'216.80 (recte: Fr. 707’216.73; WD 04 4 D 37/7/4/49 f.) erhöht. Die sich daraus ergebenden Pflichten aus Obligationenrecht seien den bei- den Berufungsklägern bekannt gewesen. In den Folgejahren hätten sie jedoch weder eine ord- nungsgemässe Buchhaltung erstellt noch seien Revisionen durchgeführt worden. Sie hätten keine Zwischenbilanz erstellt und auch nicht den Richter benachrichtigt, obwohl längst keine be- gründete Aussicht auf Sanierung der Gesellschaft mehr bestanden habe. Indem sie untätig ge- blieben seien, habe sich der Vermögensschaden zum Nachteil der Firma 2 laufend vergrössert. Die beiden Berufungskläger hätten die ihnen aufgrund ihrer Funktion obliegenden Pflichten ge- genüber dem Vermögenskomplex der Firma 2 über Jahre hinweg vernachlässigt und umgangen. Auf Gesuch eines Gläubigers hin sei schliesslich am 17. August 2010 der Konkurs über die Firma 2 eröffnet worden (angefochtenes Urteil, E. III. 3.4.5).
120 11.23.2 Die Vorinstanz erwog weiter, dass es sich bei den Berufungsklägern 1 und 2 um erfahrene Geschäftsleute gehandelt habe. Die gesetzlichen Vorschriften über die Buchführung und über das Vorgehen im Insolvenzfall seien ihnen bekannt gewesen. Sie hätten die mit den Unterlas- sungen einhergehende Schädigung der Gesellschaft in Kauf genommen und damit eventual- vorsätzlich gehandelt. Dass der Berufungskläger 1 in erster Linie für die Buchhaltung zustän- dig gewesen sei, entlaste den Berufungskläger 2 nicht davon, seinen Pflichten als Verwal- tungsratspräsident nachzukommen. Die Mittäterschaft sei hinreichend erstellt. Der vorge- brachte fehlende Tatbeitrag des Berufungsklägers 2 sei gerade in dessen Untätigbleiben zu sehen (angefochtenes Urteil, E. III. 3.4.6 f.). 11.24 Das Tatbestandselement der Pflichtverletzung bei der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist ohne weiteres durch die inkriminierten Handlungen der Berufungskläger 1 und 2 erfüllt. Die Vorinstanz legte deren Pflichtverletzungen als Geschäftsführer (Berufungskläger 1) und Ver- waltungsratspräsident (Berufungskläger 2) der Firma 2 zutreffend dar. Es ist unbestritten, dass die beiden Berufungskläger keine Zwischenbilanz, als begründete Besorgnis einer Überschul- dung bestand, erstellt und den Richter infolge Überschuldung nicht benachrichtigt haben. Ebenso haben sie eingestandenermassen von 2008 bis 2010 keine Buchhaltung geführt, je- doch die Marke «Marke 1» mit Fr. 2'700'000.-- (vgl. WD 04 4 D 37/7/4/124) statt mit Fr. 0.-- bilanziert. Umstritten ist lediglich, weshalb die beiden Berufungskläger diese Pflichten nicht wahrgenommen haben. Der Berufungskläger 1 vertrat den Standpunkt, dass die Marke «Marke 1» werthaltig gewesen ist, während der Berufungskläger 2 insbesondere seine Nichtbeteiligung in Buchhaltungssachen herausstrich. Beides ist unbehelflich. Zum einen wurde die Nichtbilan- zierbarkeit der Marke – unabhängig davon, welcher Wert ihr tatsächlich zukommt – ausführlich dargelegt, worauf verwiesen werden kann (siehe oben E. II. 11.8). Dass der Berufungskläger 2 als Verwaltungsratspräsident von den Buchhaltungsvorgängen nichts gewusst haben will (vgl. auch schon die Aussage in WD 04 4 D 154/35, Ziff. 5: «Ich war einfach Präsident, wie überall. Funktionen hatte ich nicht wirklich. A.___ hat funktioniert. Wie überall»), erscheint zum einen unglaubwürdig, ändert zum anderen jedoch nichts an der Tatsache, worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist, dass sein Tatbeitrag gerade in dessen Untätigbleiben zu erblicken ist. Wer un- tätig bleibt, obwohl er kraft seiner Organstellung zum Handeln berufen wäre, kann sich denn auch nicht erfolgreich auf sein Nichtwissen stützen. Entsprechend sind die Berufungskläger 1 und 2 wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung ge- mäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu verurteilen und zu bestrafen.
121 11.25 Betreffend Bereicherungsabsicht führte die Vorinstanz aus, der Staatsanwaltschaft sei zuzu- stimmen, dass die verschiedenen Pflichtwidrigkeiten offensichtlich von der Absicht unrechtmäs- siger Bereicherung getragen worden seien (angefochtenes Urteil, E. III. 3.4.6). Dies lässt sich der Anklage zwar nicht entnehmen. Die Staatsanwaltschaft machte jedoch nachträglich, an- lässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, geltend, die beiden Berufungskläger hätten in Bereicherungsabsicht gehandelt und somit die Qualifikation gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB erfüllt. Die Vorinstanz liess die Erweiterung der Anklage zu, weil die Staatsanwaltschaft sich auf die Qualifikation der Bereicherungsabsicht berufen habe, bevor überhaupt Vorfragen behandelt worden seien. Den Parteien sei zudem im Anschluss das rechtliche Gehör gewährt worden, worauf keine Bemerkungen oder Einwände erfolgt seien. Damit stehe einer Prüfung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB nichts entgegen (angefochtenes Urteil, E. III. 3.4.2). 11.26 Ob diese Ausweitung der Anklage zulässig ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da der qualifizierte Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) vorliegend ohnehin keine Anwendung finden kann. Hierzu wäre nämlich der Nachweis zu erbringen, dass die Tathandlung allein deshalb erfolgte, sich oder einen an- deren unrechtmässig zu bereichern oder diese Bereicherung zumindest in Kauf zu nehmen. Dieser Nachweis ist aufgrund der Aktenlage nicht zu erbringen, zumal das im Strafrecht anzu- wendende Beweismass einen strikten Beweis erfordert. Die Staatsanwaltschaft machte denn auch vor Obergericht bezüglich Bereicherungsabsicht der Berufungskläger 1 und 2 keinerlei Ausführungen. Auch im (ersten) Parteivortrag anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand- lung (Ziff. 25.2.6) erfolgten lediglich allgemeine Bemerkungen. Auch wenn die Ziele der Beru- fungskläger hinsichtlich des Markenkaufs «Marke 1» durch die Firma 2 nur vorgeschoben sein dürften, lässt sich das Umgekehrte aufgrund der Aktenlage nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit beweisen, weshalb die beiden Berufungskläger in dubio pro reo nur wegen des Grundtatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu verurteilen und zu bestrafen sind. 11.27 Da die Vorinstanz einen Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung in Bereiche- rungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) fällte, hat ein Freispruch wegen Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB zu erfolgen. Dieser Freispruch der Berufungskläger 1 und 2 ist in dem am 9. Juli 2019 eröffneten Urteilsdispositiv nicht enthalten, weshalb dieses zu ergänzen ist. Auf das Strafmass hat dieser Freispruch keine Folge, da dieses gestützt auf die Schuldsprüche fest- gesetzt wurde.
1 2 2 11.28 Zu prüfen ist schliesslich der Straftatbestand der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB): Der Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Füh- rung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Art. 43 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Abgrenzungskriterium zwischen dem Tatbestand der Misswirtschaft und der Unterlassung der Buchführung ist der Kausalzusammenhang: Dieser wird bei der Misswirtschaft zwischen der Tat- handlung und der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verlangt, hingegen bei Art. 166 StGB nicht (Nadine Hagenstein, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 166 N. 53). Eine Verletzung der Buchführungs- oder Aufbewahrungspflichten kann mitursächlich für die ein- getretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung sein, handelt es sich doch dann um eine krasse Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Misswirtschaft. Ist allerdings – wie vorliegend – die Verletzung der Buchführungspflicht i.S.v. Art. 166 StGB nicht nachweisbar Mitursache für die Zahlungsunfähigkeit respektive Überschuldung, liegt echte Konkurrenz vor (Hagenstein, a.a.O., Art. 166 N. 54 f.). 11.29 Die Staatsanwaltschaft warf den Berufungsklägern 1 und 2 vor, sie hätten wissentlich und willent- lich weder in den Jahren 2008 bis 2010 eine ordentliche Buchhaltung geführt noch Revisionen durchgeführt, wodurch der Vermögensstand der Firma 2 nicht oder nicht vollständig ersichtlich und bewusst sowie gezielt verschleiert wurde. Die beiden Berufungskläger seien die verantwort- lichen Organe der Firma 2 gewesen. Ab 2007 bis zur Konkurseröffnung vom 17. August 2010 habe die Gesellschaft keine Buchhaltung mit ihren verschiedenen Bestandteilen geführt, sondern lediglich Bankbelege und andere geschäftsrelevante Dokumente in Ordnern abgelegt (WD 04 4 D 37/7/12; WD 04 4 D 37/7/13; WD 04 4 D 37/7/14 und WD 04 4 D 37/7/15). Obwohl in dieser Zeitspanne die PGA & Partner AG als Revisionsstelle im Handelsregister eingetragen gewesen sei, seien keine Revisionen durchgeführt worden. Entsprechend sei der letzte Revisionsbericht für das Geschäftsjahr 2006 erstellt worden (WD 04 4 D 37/7/4/4 und WD 04 4 D 37/7/4/122 ff.). Als Folge der nicht nur mangelhaften, sondern der Nicht-Führung der Geschäftsbücher und der Unterlassung der Revision sei es nicht möglich gewesen, den Vermögensstand der Gesellschaft verlässlich festzustellen. Diese Unterlassungen seien vorsätzlich erfolgt, indem sie ihre Pflichten wissentlich und willentlich missachtet hätten. Die Berufungskläger seien sich der mangelhaften beziehungsweise der Nicht-Führung der Geschäftsbücher bewusst gewesen. Sie hätten auch gewusst, dass Revisionen durchzuführen seien. Sie hätten ebenfalls gewusst, dass sich der Ver- mögensstand in Ermangelung einer ordnungsgemässen Buchhaltung nicht habe verlässlich
123 feststellen lassen. Sie hätten die Folgen des pflichtwidrigen Verhaltens mindestens in Kauf genommen. Die Berufungskläger 1 und 2 hätten sich durch diesen Sachverhalt und somit in Verletzung ihrer Pflichten gemäss Obligationenrecht der Unterlassung der Buchführung schul- dig gemacht, wofür sie zu bestrafen seien (Anklageschrift, S. 85). 11.30 Die Vorinstanz erwähnte, dass der Berufungskläger 1 zugegeben habe, ab 2008 keine ord- nungsgemässe Buchführung erstellt zu haben. Dies sei wegen eines Streits zwischen den zwei Hauptaktionären (Firma 10 und Firma 8) nicht mehr möglich gewesen (WD 04 4 HD 2/1/2/5). Der Berufungskläger 2 wolle keine eigentliche Funktion ausgeübt haben, sondern nur auf dem Papier Verwaltungsratspräsident gewesen sein (WD 04 4 D 154/35, Ziff. 5). Dies entbinde ihn allerdings nicht von seiner Verantwortung. Beide Berufungskläger hätten gewusst oder hätten wissen müssen, dass keine ordnungsgemässe Buchführung erstellt worden sei. Sie hätten somit gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass die Buchführung für die Firma 2 über Jahre hinweg nicht erstellt worden sei. Ein Streit zwischen den Hauptaktionären könne als Rechtferti- gungsgrund nicht genügen. Es sei zudem offensichtlich gewesen, dass die Vermögenslage der Gesellschaft wegen des vollständigen Fehlens einer Buchhaltung für die letzten Geschäftsjahre nicht ohne weiteres ersichtlich sein würde. Die Berufungskläger 1 und 2 hätten daher auch hin- sichtlich der Verschleierung des Vermögensstandes zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. 11.31 Der Tatbestand der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) schützt Gläubigerinteressen, aber auch die Kapitaleigner, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, und bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung auch eine weitere Öffentlichkeit in ihrem Interesse an Information über die finanzielle Lage der Gesellschaft. In der Aktiengesellschaft soll die Buch- führung dem Verwaltungsrat jederzeit eine korrekte finanzielle Standortbestimmung ermöglichen (Trechsel/Ogg, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., 2018, Art. 166 N. 1). Verfügt die für die Buchführung verantwortliche Person nicht über die notwendigen Informa- tionen, kann sie nicht auf die Buchführung verzichten, sondern muss, um einer Strafe nach Art. 166 StGB zu entgehen, konsequenterweise das Mandat niederlegen (Urteil des Bundesgerichts 1P.456/2003 vom 4. März 2004, E. 3.3.2, mit Hinweisen; vgl. auch Hagenstein, a.a.O., Art. 166 N. 5). 11.32 Der Umfang der Buchführungspflicht ergibt sich aus dem Privatrecht. Einzelne Pflichten sind na- mentlich in den Art. 957 ff. OR (ebenso in den zur Tatzeit gültigen aArt. 957 ff. OR) konkretisiert. Der Tatbestand von Art. 166 StGB verlangt in subjektiver Hinsicht Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Vorsatz muss sich einerseits auf die Verletzung der Buchführungs- oder Aufbewah- rungspflicht, andererseits aber auch auf die daraus hervorgehende Konsequenz der Verschleie- rung der Vermögenslage beziehen; diese muss aber nicht das eigentliche
124 Handlungsziel sein (BGE 6S.242/2001 vom 10. April 2002, E. 3. d; 117 IV 164 E. 2; Hagen- stein, a.a.O., Art. 166 N. 40). 11.33 Wie bei den im Rahmen des vorliegenden Sachverhaltskomplexes bisher geprüften Straftatbe- ständen festgestellt, gaben beide Berufungskläger zu, ab 2008 keine ordnungsgemässe Buch- führung erstellt zu haben (vgl. oben E. II. 11.19). Die Vorinstanz und Staatsanwaltschaft weisen zutreffend auf die ebenfalls bereits festgehaltenen unterschiedlichen Argumentationslinien der beiden Berufungskläger hin. Beide führen auch vorliegend nicht dazu, dass sie sich dadurch der Tatbestandsmässigkeit entziehen könnten. Durch die fehlende ordnungsgemässe Buchführung haben beide Berufungskläger gewusst beziehungsweise zumindest in Kauf genommen, dass die Buchhaltung für die Firma 2 über mehrere Jahre nicht erstellt werden würde. Die Vorinstanz und Staatsanwaltschaft schliessen daraus richtig, dass die Vermögenslage der Gesellschaft wegen des vollständigen Fehlens einer Buchhaltung für die letzten Geschäftsjahre nicht ohne weiteres ersichtlich war, weshalb betreffend Verschleierung des Vermögensstandes eine zumindest even- tualvorsätzliche Handlungsweise der Berufungskläger 1 und 2 vorliegt. Am 17. August 2010 trat das objektive Tatbestandsmerkmal der Konkurseröffnung ein (WD 04 4 D 37/7/18/13 ff.). Folge- richtig hat ein Schuldspruch gegen die Berufungskläger 1 und 2 wegen Unterlassung der Buch- führung (Art. 166 StGB) zu ergehen, wofür sie zu bestrafen sind.
125 12. Firma 3 12.1 Dieser Sachverhaltskomplex ist mit demjenigen der Firma 2 vergleichbar. Dem Berufungsklä- ger 1 als Verwaltungsrat der Firma 3 (bis 30. April 2008 Firma 7) und dem Berufungskläger 2 als deren Verwaltungsratspräsident kam Organstellung zu (WD 04 4 D 37/20/1/3). Der Beru- fungskläger 1 war ausserdem Geschäftsführer der Firma 2 und ab dem 17. Januar 2006 auch deren Verwaltungsrat (WD 04 4 D 37/7/1/2). Die Firma 2 verkaufte der Firma 3 am 18. Januar 2008 die Marke «Marke 2» für Fr. 1 Mio. und erklärte sich bereit, den Kaufpreis in Form eines Darlehens stehen zu lassen (WD 04 4 D 37/20/5/68). Mit einem neuen Vertrag vom 24. Februar 2008 zeigte sie sich ausserdem bereit, Fr. 900'000.-- des Kaufpreises in Aktienkapital der Firma 3 umzuwandeln (WD 04 4 D 37/20/5/69). 12.2 12.2.1 Die Staatsanwaltschaft klagte die Tatbestände der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB), der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) und der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe an (Art. 152 StGB). In Bezug auf diesen letzten ange- klagten Tatbestand stellte die Staatsanwaltschaft bereits im vorinstanzlichen Verfahren den An- trag auf Einstellung infolge Verjährung. Diesen Antrag hiess die Vorinstanz gut und stellte das Verfahren diesbezüglich ein (angefochtenes Urteil E. III. 5.4). Dieser Einstellungsbeschluss er- wuchs in Rechtskraft. 12.2.2 Die Staatsanwaltschaft wies in ihrem Parteivortrag darauf hin, dass die Firma 2 mit Vertrag vom 18. Januar 2008 der Firma 7 und nachmaligen Firma 3 die Wort-Bild-Marken «Marke 2» mit sämt- lichen Rechten zur alleinigen Nutzung verkauft habe (WD 04 4 D 37/20/5/68). Beide Berufungs- kläger seien an der Firma 7 und Firma 3 wirtschaftlich berechtigt und beide Mitglied beziehungs- weise Präsident des Verwaltungsrates dieser Gesellschaften sowie der Firma 2 gewesen. Bereits im Kaufvertrag sei die Finanzierung mittels Darlehen festgehalten und in der Vereinbarung vom 24. Februar 2008 bestätigt worden (WD 04 4 D 37/20/5/69), dass die Firma 7 nicht in der Lage sei, den Kaufpreis zu bezahlen. Entsprechend sei die Firma 2 bereit, Fr. 900'000.-- in Aktienkapi- tal umzuwandeln (StA, PV 1, S. 55). 2008 sei denn auch seitens der Firma 3 nur ein Warenertrag von Fr. 11.10 erzielt worden (WD 04 4 D 37/20/10/28). Die Gesellschaft habe neben der bilan- zierten Marke «Marke 2» zudem lediglich ein Kautionsguthaben von Fr. 19'533.10 aufgewiesen (WD 04 4 D 37/20/10/26; StA, PV 1, S. 567). Die Gesellschaft habe von 2006‒2010 immer Ver- luste geschrieben (zwischen Fr. 2'812.49 und
126 Fr. 411'994.90) und sei permanent überschuldet gewesen. Am 23. Juni 2010 sei über sie der Konkurs eröffnet worden (StA, PV 1, S. 74 f.). 12.2.3 Die Staatsanwaltschaft hielt neben ihren allgemeinen Bemerkungen zur Bilanzierbarkeit von Marken (vgl. auch oben zum Sachverhaltskomplex «Firma 2» E. II. 11.2.3 ff.) in Bezug auf die Marke «Marke 2» fest, dass es sich hierbei um eine Phantasiebezeichnung handle. Die Zu- sätze «» und «AG» seien als beschreibende Zusätze ohne wesentliche Kennzeichnungs- wirkung. Die fehlende Werthaltigkeit der Marke «Marke 2» ergebe sich auch daraus, dass diese gemäss den aktuellen Swissreg-Einträgen (Datenbank des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum) gelöscht worden sei. Niemand lasse den Schutz einer werthaltigen Marke ablaufen, die eine Rendite verspreche (StA, PV 1, S. 64). 12.3 12.3.1 Der Berufungskläger 1 führte im Rahmen der obergerichtlichen Parteibefragung aus, dass er sich nicht mehr daran erinnern könne, wer die Marke wann eingetragen habe. Die Marke sei ein Kind von S. gewesen. Diese habe in der NZZ Investoren gesucht, weshalb sie sich gegenseitig kennengelernt hätten. Wie die Marke «Marke 2» in das Eigentum der Firma 2 gekommen sei und weshalb sie nicht von vornherein von der Firma 7 beziehungsweise der Firma 3 gehalten worden sei, wisse er nicht mehr (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 65 ff.). Den Kaufpreis von Fr. 1 Mio., den die Firma 7 an die Firma 2 habe bezahlen müssen, sei durch die Budgets und Kalkulationen gerechtfertigt gewesen. Es habe mehrere Kollektionen für Damen, Herren und Kinder gegeben. Die Marke habe wie die «Marke 3» tatsächlich existiert, produziert und auf dem Markt agiert (HV- Protokoll, 01.05.2019, S. 67). Der Nutzen für die Firma 2 habe darin bestanden, die Marke «Marke 2» zu einer erfolgreichen Marke zu machen, die entweder hätte weiterverkauft oder behalten werden können. Ebenso hätten Lizenzen verkauft werden können. Diesbezüglich sei jedoch noch nichts geplant gewesen. Am Anfang sei es darum gegangen, die Marke bekannt zu machen und die Basis zu schaffen, um die Produktion am Laufen zu halten. Für den Berufungskläger 1 per- sönlich habe der Sinn darin bestanden, die Marke «Marke 2» teurer weiterverkaufen zu können (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 68 und 70). 12.3.2 Der Berufungskläger 1 verwahrte sich gegen den Vorwurf, dass es sich beim Ganzen um ein Scheingeschäft gehandelt habe. Die Marke «Marke 2» sei eine reelle Marke gewesen, die seit Jahren Kollektionen geplant und entwickelt habe. Auf entsprechende Frage hin antwortete der Berufungskläger 1, dass sie im Zeitpunkt des Markenverkaufs wahrscheinlich nicht gewusst hät- ten, ob die Firma 7 den Kaufpreis für die Marke «Marke 2» bezahlen könne. Ansonsten
127 hätte man nicht drei oder vier Monate bis zur Aktienkapitalerhöhung gewartet (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 68 f.). 12.3.3 Der Berufungskläger 1 stellte eine Überschuldung der Firma 3 in Abrede, da die Marke «Marke 2» werthaltig gewesen sei. Seinen Angaben zufolge müsste er sich auch schwer täuschen, wenn keine Revisionsberichte vorgelegen hätten. Die Tirega Consulting sei schon vor dem Einstieg von ihnen (den Berufungsklägern) Revisionsstelle der damaligen Firma 7 gewesen. Diese habe die Jahresrechnungen 2008 und 2009 genehmigt. Ohne die Buchhaltungsunterlagen hätte die Revisionsstelle keine Jahresrevision gemacht. Entsprechend hätten diese Unterlagen vorgele- gen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 69 f.). 12.3.4 Der Berufungskläger 1 betonte, dass sie bei ihrem Einstieg bei der Firma 7 grosse Anstrengun- gen unternommen hätten, das Ruder herumzureissen. Sie hätten neue Investoren gesucht und neue Konzepte gemacht. Sie hätten die Herren Zeuge 1 und T.____ und dessen Werbefirma IDFX engagiert. Es gebe Konzepte, Ideen, Budgets und Kalkulationen, die gemacht worden seien, um die Sache weiterzubringen. Untätigkeit könne ihnen sicher nicht vorgeworfen werden (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 72 f.). 12.3.5 Der Berufungskläger 1 verneinte, dass er die inhaltlich und optisch identischen Revisionsprü- fungsbestätigungen verschiedener Revisionsgesellschaften selber erstellt haben könnte. Er verwies darauf, dass Revisionsgesellschaften für solche Berichte standardisierte Texte ver- wendeten. Zudem habe das Handelsregisteramt den Kapitalerhöhungsbericht geprüft. Wenn etwas nicht in Ordnung gewesen wäre, hätte es - wie in anderen ihm bekannten Fällen - weitere Unterlagen verlangt oder die Sache zurückgewiesen. Das sei hier nicht der Fall gewe- sen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 73 f.). 12.4 Der Berufungskläger 1 wies in seinem Parteivortrag darauf hin, dass nach der Gründung der Firma 7 am 26. Mai 2006 der Aufbau der Marke konsequent vorangetrieben und pro Jahr zwei Kollektionen entwickelt worden seien. Die Gesellschaft habe eigene Verkaufsläden geführt, und die Marke 2-Kleider seien auch von anderen Modeketten verkauft worden. Die Investoren T.____ und Zeuge 1 hätten sich für ein Investment verpflichtet. Zusammen mit der Werbeagentur IDFX sei im Jahr 2008 eine neue Kollektion lanciert worden. Die Revisionsstelle Gyseler Consulting AG habe die Werthaltigkeit des Projektes geprüft. Aus dem Umstand, dass die Bestätigung inhaltlich identisch mit derjenigen bei der Kapitalerhöhung der Firma 1 und der Firma 5 gewesen sei, könne nicht eine fehlende Prüfung abgeleitet werden. Der Revisor Stefan Gyseler sei hierzu nicht
128 befragt worden. Willkürlich sei die vorinstanzliche Behauptung, dass es sich um ein simuliertes Geschäft gehandelt habe. Die Marke «Marke 2» sei an die Firma 7 beziehungsweise die Firma 3 verkauft worden, welche die Marke als Geschäfts- und Firmenmarke verwendet habe. Entspre- chend habe er sich nicht der mehrfachen Urkundenfälschung und der Erschleichung einer Falsch- beurkundung schuldig gemacht und sei in diesem Punkt freizusprechen (BK 1, PV 1, S. 35 ff.). 12.5 12.5.1 Der Berufungskläger 2 bestätigte im Rahmen der obergerichtlichen Befragung die Aussagen des Berufungsklägers 1. Sie hätten sich zusammen mit Zeuge 1 und T.____ wirklich bemüht. Sie hätten Verkaufsläden gesucht und durchgerechnet. Sie seien wohl letztlich daran gescheitert, dass zum einen S.___ eine sehr starke Künstlerin, nicht jedoch eine Geschäftsfrau gewesen sei. Zum anderen habe ihnen das notwendige Kapital gefehlt, um richtig Schub geben zu können (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 75). Diese Frau S.___ habe besondere Fähigkeiten für das Desig- nen von Kleidern gehabt. Die habe sehr schöne Kollektionen gemacht, die sie ihnen auch gezeigt habe (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 47 f.). Der Berufungskläger 1 habe die Sache mit den Marken und alles andere gemacht. Er (der Berufungskläger 2) sei jedoch nie nicht einverstanden gewe- sen. Sie hätten das miteinander besprochen und miteinander gemacht. Da trage er auch die Ver- antwortung dafür. Das sei keine Frage. Er habe im Frühling 2008 aussteigen und sich auf die F.___ konzentrieren wollen. Sie seien dann mit Zeuge 1 (spezialisiert, um Leute zusammenzu- bringen) und T.___ (mit seiner Werbeagentur IDFX) zusammengesessen. Sie hätten das Gefühl gehabt, mit Kapitalzuschuss könne man etwas erreichen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 75 ff.). 12.5.2 Der Berufungskläger 2 stufte den Kaufpreis für die Marke «Marke 2» als plausibel ein. Er sei bei der Preisgestaltung nicht dabei gewesen, habe das Ganze jedoch mitgetragen. Wäre Kapi- tal dagewesen und ein Geschäftsführer, dann wäre eine Möglichkeit für den Erfolg vorhanden gewesen. Er sei eher skeptisch gewesen mit diesen «Kindern von A.___». Arbeiten habe er (der Berufungskläger 1) immer gekonnt. Dieser habe Freude an der Sache «Marke 2» gehabt, weshalb er (der Berufungskläger 2) ebenfalls mitgemacht habe. Da sei auch etwas Goodwill dabei gewesen. Es habe keine Garantie bestanden, aber mit anderen Marken wie «Alprausch», «Dosenbach» oder «Bally» habe schnell Geld verdient werden können. Der Berufungskläger 2 verwies auch auf ihren erfolgreichen Verkauf des Unternehmens «Firma Divers». Dass vorlie- gend das Ganze ein reines Scheingeschäft hätte sein sollen, könne er nicht nachvollziehen. Einen raschen Verkauf der Marke «Marke 2» habe er sich nicht vorstellen können, da man diese zuerst mehr hätte aufbauen müssen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 76 ff.).
129 12.5.3 Auf entsprechende Frage hin verneinte der Berufungskläger 2, dass ihn etwas am Markenkauf- vertrag zwischen der Firma 2 und der Firma 7 juristisch gestört habe. Andernfalls hätte er inter- veniert. Er habe auch damit gerechnet, dass die Firma 7 den Kaufpreis für die Marke hätte auf- bringen können. Den Nutzen für die Firma 2 sah er im Aufbau und in der Entwicklung der Firma 3. Eine Überschuldung der Firma 7 beziehungsweise Firma 3 habe er in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident nie realisiert, entsprechend habe er auch keinen Grund gehabt, den Richter zu benachrichtigen. Die Abschlüsse und Bilanzen würden meistens ein Jahr später er- stellt. Ab Sommer 2008 (recte: 2009) sei er dann auch nicht mehr bei der Firma 3 dabei gewe- sen. Wenn eine Überschuldung dagewesen wäre, hätte man natürlich sofort Sanierungsmass- nahmen einleiten müssen. Zu seiner Zeit als Verwaltungsratspräsident sei bei den Gläubigern kein Schaden vorhanden gewesen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 79 ff.). 12.6 12.6.1 Der Berufungskläger 2 fasste betreffend unzutreffende Nichtigkeit des Markenkaufvertrags wegen Simulation seinen Parteivortrag für die drei Sachverhaltskomplexe «Firma 2», «Firma 3» und «Firma 5» zusammen (vgl. hierzu bereits oben E. II. 11.6.4). 12.6.2 Der Berufungskläger 2 führte zur Marke «Marke 2» aus, dass diese kein Nonvaleur sei. Die Marke habe einen hohen Wiedererkennungseffekt. Es gebe zahlreiche Parallelen zur Marke «Marke 1». Weder das verfehlte Abstellen auf die Formel des Gutachtens «Esslinger» noch der Umstand, dass die Marke «Marke 2» in der Bilanz der Firma 2 nicht aktiviert worden sei, stelle ein Indiz für einen Nonvaleur dar. Der Vorteil der Marke «Marke 2» habe darin gelegen, dass das Projekt bereits über eine blosse Idee hinaus gediehen sei. Die Marke habe grosses Potential gehabt. Es hätten ganze Kollektionen existiert, die neben dem Wiedererkennungseffekt auch zu mehr Be- kanntheit der Marke verholfen und ihr mehr Kontur verliehen hätten. Im Nachhinein habe sich gezeigt, dass sich das Potential der Marke nicht habe realisieren lassen. Entscheidend seien jedoch die Zukunftserwartungen im damaligen Zeitpunkt gewesen. Insbesondere der Berufungs- kläger 1 habe an «Marke 2» geglaubt. Aber auch er (der Berufungskläger 2) habe auf die Wert- haltigkeit der Marke vertraut. Die Revisionsstelle Gyseler Consulting AG habe im Übrigen die Richtigkeit des Kapitalerhöhungsberichts festgestellt und die Werthaltigkeit der Marke bestätigt. Zudem habe auch der Handelsregisterführer die Aktienkapitalerhöhung durch Verrechnungslibe- rierung nicht beanstandet (BK 2, PV 1, S. 56 f.). Der Berufungskläger 2 kritisierte in seinem zwei- ten Parteivortrag in diesem Zusammenhang die Auffassung der Staatsanwaltschaft,
130 wonach die Aktienkapitalerhöhungen der verschiedenen in Frage stehenden Gesellschaften mittels Sacheinlage und nicht mittels Verrechnungsliberierung hätten erfolgen müssen. Dieser Kritik fehle es an strafrechtlicher Relevanz. Es sei unerheblich, ob die Erhöhung direkt oder verrechnungsweise erfolge. Entscheidend sei einzig, dass die Marken keine Nonvaleurs seien (BK 2, PV 2, S. 17). 12.6.3 Der Berufungskläger 2 sah schliesslich im vorliegenden Sachverhaltskomplex den Anklage- grundsatz als verletzt an. Die Staatsanwaltschaft sei von einer Täuschung der Gyseler Con- sulting AG und des Handelsregisteramtes ausgegangen, währenddem die Vorinstanz dieser un- terstellt habe, eine vom Berufungskläger 1 vorgefertigte Erklärung ohne eigene Prüfung unter- schrieben zu haben. Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt stimme daher nicht mit dem Anklagesachverhalt überein. Beide Sachverhaltsvarianten träfen im Übrigen nicht zu. Ange- sichts der strikten Berufsregeln von Revisoren und der materiellen Prüfungspflicht von Handels- registerbehörden sei es höchst unwahrscheinlich, dass sich diese manipulieren beziehungs- weise täuschen liessen. In jedem Fall habe er (der Berufungskläger 2) nichts von solchen Ma- chenschaften gewusst, zumal er keinen Kontakt zur Revisionsstelle gehabt habe und in guten Treuen auf die Richtigkeit der Bestätigung habe vertrauen dürfen (BK 2, PV 1, S. 58). 12.7 12.7.1 Die Vorinstanz erwog wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 2 (vgl. oben E. II. 11.7), dass es sich bei den Berufungsklägern 1 und 2 um erfahrene Geschäftsleute gehandelt habe, denen die Bestimmungen des Obligationenrechts hätten bekannt sein müssen. Die Strafuntersuchung habe ergeben, dass sie die Bestimmungen über die Kapitalerhöhung mittels Sacheinlage be- wusst umgangen hätten. Sie hätten das Ziel verfolgt, das Aktienkapital der Firma 3 (beziehungs- weise der damaligen Firma 7) auf dem Papier zu erhöhen, ohne tatsächlich Vermögenswerte einfliessen zu lassen. Damit hätten sie die Bilanz massiv beschönigt. Es sei ihnen dadurch ge- lungen, die Konkurseröffnung bis am 23. Juni 2010 aufzuschieben (WD 04 4 D 37/20/1/3 ff.). Mehrere qualifizierte schriftliche Lügen seien dabei so aufeinander abgestimmt worden, dass die Formvorschriften einer Kapitalerhöhung durch Verrechnungsliberierung zwar eingehalten gewesen seien, der Firma 3 der bilanzierte Wert im Betrag von Fr. 900'000.-- für Aktienkapital- erhöhungen jedoch nie zugeflossen sei. 12.7.2 Bei der Erstellung der inkriminierten Urkunden hätten die Berufungskläger 1 und 2 gemäss Vo- rinstanz beide einen wesentlichen Tatbeitrag erbracht, indem sie die massgeblichen Unterschrif- ten geleistet hätten. Da der Vorsatz nicht nur auf das Errichten der jeweiligen Urkunde
131 gerichtet gewesen sei, sondern auf die Aktienkapitalerhöhung durch eine vorgetäuschte Ver- rechnungsliberierung, seien beide Berufungskläger bei den verwendeten, eine qualifizierte schriftliche Lüge enthaltenden Urkunden, Mittäter (angefochtenes Urteil, E. III. 4.2.7 f.). 12.8 Wie die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz, aber auch das Gutachten «Monferrini» (N. 88), zutreffend ausführen, tritt die nach rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgte Marken- bewertung in den Hintergrund, respektive ist gar unbeachtlich, wenn sich herausstellt, dass eine Bilanzierung der betreffenden Marke ohnehin nicht erfolgen durfte (vgl. auch HV-Befragungspro- tokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 28 ff.). Dies ist jedoch in Bezug auf die hier interessierende Marke «Marke 2», wie schon bei der Marke «Marke 1», zu bejahen. Die Vorbringen der Berufungskläger in Bezug auf die erfolgreiche Vermarktung der Marke «Marke 2» gehen daher von vornherein an der Sache vorbei, da dies ausschliesslich die betriebswirtschaftliche Markenbewertung betrifft, die bilanzrechtlich jedoch – wie erwähnt – unbeachtlich ist. Wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 2» ausgeführt, haben die Marken «Marke 1» und «Marke 2», aber auch «Marke 3» und «Marke 4» (vgl. hierzu die nachfolgenden Sachverhalts- komplexe) im Sinne einer gezielt konstruierten Verrechnungsposition Eingang in die Bilanz gefunden. 12.9 Die Marke «Marke 2» Nr. ____ wurde am 19. April 2006 im Markenregister des eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum hinterlegt. Am 9. August 2006 wurde die Marke auf die Firma 2 eingetragen (vgl. den entsprechenden Markenregistereintrag, abrufbar unter: https://www.swiss- reg.ch zuletzt besucht am 3. März 2020; vgl. auch WD 04 4 D 37/18/4/1 ff.; für die Marke Nr. ___ vgl. WD 04 4 D 37/18/8/1 ff. und für die Marke Nr. ___ WD 04 4 D 37/18/5/1 ff.). Von der Vo- rinstanz und der Staatsanwaltschaft unerwähnt, aber aus den Akten ersichtlich, ist ein am 30. Dezember 2006 von der Firma 2 (Berufungskläger 2), der damaligen Firma 7 (Berufungskläger 1 und «S._____) (WD 04 4 D 37/20/6/5) geschlossener Vertrag, in welchem die Firma 2 eine nicht näher spezifizierte Marke «Marke 2» der damaligen Firma 7 für Fr. 500‘000.-- verkaufte. Gemäss Aktenlage verkaufte die Firma 2 mit Vertrag vom 18. Januar 2008 die nun näher spezifizierte Marke «Marke 2» Nr. 548946 (zusammen mit den Bildmarken «Marke 2» Nr. ____ und _) für Fr. 1 Mio. erneut an die Firma 7 (WD 04 4 D 37/20/5/68). Die Vertretung der unterzeichneten Gesellschaften war dabei gerade umgekehrt: Der Berufungskläger 1 vertrat bei diesem Vertrag die Firma 2 und der Berufungskläger 2 und S. die damalige Firma 7
1 3 2 (vgl. WD 04 4 D 37/20/5/68). Erst am 9. März 2010 ‒ und damit wenige Wochen vor Kon- kurseröffnung am 23. Juni 2010 ‒ erfolgte die Übertragung der Marke Nr. ____ auf die am 7. Mai 2008 in Firma 3 umfirmierte Gesellschaft und am 28. März 2011 auf die Firma 8 (vgl. WD 04 4 D 37/18/4/1 ff.; für die Marke Nr. _____ vgl. WD 04 4 D 37/18/8/1 ff. und für die Marke _____ WD 04 4 D 37/18/5/1 ff.). 12.10 Die Berufungskläger legten nicht plausibel dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Marke «Marke 2» von der Firma 2 nur Monate vor dem Weiterverkauf hinterlegt und registriert worden ist, um sie dann der Firma 7 zu verkaufen. Eine Gebrauchsabsicht der Marke machen die Berufungskläger weder geltend noch ist eine solche ersichtlich. Symptomatisch ist vielmehr, dass sie der Firma 7 dieselbe Marke «Marke 2» zweimal verkauften und erst zwei Jahre später überhaupt an die spätere Firma 3 übertrugen. Als reine Defensivmarke ist die Marke zudem als nichtig einzustufen und ist nicht bilanzierbar (HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 33 f.). 12.11 Die Bilanzierung der Marke «Marke 2» ist aber auch deshalb unmöglich, weil die Marke selbst erarbeitet beziehungsweise selbst erstellt worden ist (vgl. hierzu bereits oben E. II. 11.10.2 und HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 30 ff.). Es handelt sich um ein originäres im- materielles Gut, das weder als Marke noch als Goodwill in einer Bilanz Berücksichtigung finden darf. Eine originäre beziehungsweise selbst geschaffene Marke darf nicht bilanziert werden, weil keine konkret fassbaren Aufwendungen vorhanden sind. Selbst wenn der Marke grundsätzlich eine Werthaltigkeit zuzusprechen wäre, bestünden begründete Zweifel, dass der Wert von Fr. 1 Mio. dem tatsächlichen Wert entspricht, zumal der Erwerb nicht zu Marktbedingungen erfolgte. Dies zeigt sich allein schon daran, dass die Marke «Marke 2» Ende 2006 für Fr. 500'000.-- an die Firma 7 hätte verkauft werden sollen, während dieselbe Marke Anfang 2008 bereits Fr. 1 Mio. kosten sollte. Bei einem Erwerb unter nahestehenden Personen – wie hier vorliegend –, besteht nämlich (wie eingangs erwähnt) die begründete Gefahr eines Erwerbs zu nicht marktüblichen Bedingungen, weshalb sich bilanzierbare Anschaffungskosten vernünftigerweise nur auf Ge- schäfte zu Marktbedingungen beziehen können (vgl. auch HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 32). Der Berufungskläger räumte in der staatsanwaltschaftlichen Befragung denn auch selber ein, dass er persönlich «das sage ich ehrlich, für die Marke «Marke 2» nichts bezahlt (hätte). Weil sich nichts Rentables abzeichnete, im Gegenteil. Man hatte ja nur Probleme» (WD 06 8 D 154/28, Ziff. 43). 12.12 Die Tatvorwürfe der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung sind vor diesem Hintergrund analog zu den Sachverhaltskomplexen «Firma 1.ch» (oben E. II. 9) und «Firma 2» (oben E. II. 11) zu beurteilen.
133 Die Vorinstanz führte verschiedene Dokumente an, denen Urkundenqualität zukommt (vgl. angefochtenes Urteil, E. III. 4.2.6): a) der Kaufvertrag vom 18. Januar 2008 zwischen der Firma 2 (vertreten durch den Berufungskläger 1) und der damaligen Firma 7 (vertreten durch den Berufungskläger 2 und S.___; WD 04 4 D 37/20/5/68); b) der Vertrag vom 24. Februar 2008 zwischen denselben Personen, worin festgehalten wurde, dass die Firma 2 nicht in der Lage sei, den Kaufpreis von Fr. 1 Mio. zu bezahlen, weshalb die Firma 2 bereit sei, Fr. 900'000.-in Aktienkapital der Firma 7 umzuwandeln und über die restlichen Fr. 100'000.-- einen separaten Darlehensvertrag abzuschliessen (WD 04 4 D 37/20/5/69); c) die revidierten Statutenbestim- mungen (WD 04 4 D 37/20/5/26 ff.); d) der Zeichnungsschein (WD 04 4 D 27/20/5/70); e) der Kapitalerhöhungsbericht (WD 04 4 D 37/20/5/39 f.); f) die Prüfungsbestätigung der Revisions- stelle Gyseler Consulting, die freilich von einem Projekt statt der Marke «Marke 2» spricht (WD 04 4 D 37/20/5/41) - alle je vom 14. April 2008 - g) sowie die Bilanzen aus den Jahren 2008 und 2009 (WD 04 4 D 37/20/10/25 ff.; WD 04 4 D 37/20/10/82 ff.), die ebenfalls Urkundenqua- lität aufweisen. 12.13 Die Berufungskläger 1 und 2 bilanzierten damit das Aktienkapital Firma 3 in den Jahren 2008 und 2009 in Höhe von Fr. 1 Mio. (WD 04 4 D 37/20/10/27, WD 04 4 D 37/20/10/84). Sie bilan- zierten zudem die nicht werthaltige Marke «Marke 2» 2008 und 2009 mit Fr. 900'000.-- (WD 04 4 D 37/20/10/26, WD 04 4 D 37/20/10/83). Dadurch wurden die Revisionsstellen PGA & Partner AG und die Gyseler Consulting AG entsprechend über den effektiven Wert der Marke und das Aktienkapital getäuscht. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob der Revisor Stefan Gy- seler eine vom Berufungskläger 1 vorgefertigte Erklärung ohne eigene Prüfung unterschrieben hat (so die Vorinstanz im angefochtenen Urteil, E. III. 4.2.6. f.). 12.14 Durch die Bilanzierung der Marke «Marke 2» überhaupt beziehungsweise in der angeführten Höhe haben die beiden Berufungskläger die Bilanz beschönigt. Darin erblicken die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft zutreffend den tatbestandsmässig vorausgesetzten unrechtmässi- gen Vorteil. Durch die unrichtige Markenbilanzierung konnten die Berufungskläger die bereits seit 2006 bestehende Überschuldung der Gesellschaft kaschieren, worüber sie täuschten. Der Berufungskläger 1 reichte sodann die Bilanz mit der Steuererklärung für das Jahr 2008 und 2009 bei den Steuerbehörden des Kantons Zürich ein (WD 04 4 D 37/20/10/23 ff.), welche eine Be- steuerung auf das Kapital gemäss der eingereichten Steuererklärung und Jahresrechnung vor- nahm. Dadurch verursachten die Berufungskläger entsprechend der Differenz zwischen ver- buchtem und effektivem Kapital einen Schaden bei der Firma 3. Im Übrigen kann auf
134 die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz und der Staatsanwaltschaft verwiesen werden: der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung ist offensichtlich erfüllt. 12.15 Auch der subjektive Tatbestand ist bei den Berufungsklägern 1 und 2 ebenfalls ohne weiteres gegeben: Nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt der täuschende Ge- brauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird. Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 141 IV 369 E. 7.4, mit zahlreichen Hinweisen). Zwar bestreiten die Berufungskläger 1 und 2 auch hier, vorsätzlich gehandelt zu haben. Jedoch hatte ihr modus operandi, mithin ihre Vorgehens- weise wie bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 1.ch AG» (Berufungskläger 1) und «Firma 2» (Berufungskläger 1 und 2) System. Die Tatumstände waren bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 1.ch AG» und «Firma 2» denn auch identisch. Beim Berufungskläger 2 ist der subjektive Tatbestand als Mittäter ebenfalls gegeben (vgl. zur Mittäterschaft oben E. I. 4). Die Vorinstanz erwähnte in diesem Zusammenhang zu Recht, dass beide Berufungskläger die massgeblichen Unterschriften auf den Urkunden geleistet hätten. Die Berufungskläger 1 und 2 sind in Mittäterschaft wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB zu verurteilen und deswegen zu bestrafen. 12.16 Die Berufungskläger 1 und 2 erfüllen ebenso den angeklagten Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB; hierzu bereits ausführlich oben E. II. 9.11.1). Der zuständige Handelsregisterführer des Kantons Zürich (WD 04 4 D 37/20/5/3 ff.) wurde von den beiden Berufungsklägern darüber getäuscht, dass das Aktienkapital vollumfänglich – durch Verrechnung – liberiert sei. Die Berufungskläger 1 und 2 umgingen – wie bei den Sachverhalts- komplexen «Firma 1» (Berufungskläger 1) und «Firma 2» (Berufungskläger 1 und 2) – die Vor- schriften über die Sacheinlagen. Dabei konnte die Marke «Marke 2» ‒ wie oben (E. II. 12.8 ff.) dargelegt – nie als Sacheinlage dienen, was sowohl der Berufungskläger 1 als mehrfacher Ver- waltungsrat und Geschäftsführer als auch der Berufungskläger 2 als Verwaltungsratspräsident verschiedener Gesellschaften zumindest hätten wissen müssen. Der Berufungskläger 1 legte dem Notar André Wespi im Einverständnis mit dem Berufungskläger 2, der sämtliche notwendi- gen Unterschriften geleistet hat, die oben (E. II. 12.12) erwähnten Dokumente vor. Dadurch wurde bei André Wespi die irrige Vorstellung einer Verrechnungsliberierung geweckt. Nach der Beglau- bigung dieser Dokumente durch André Wespi meldete der Berufungskläger 1 am 14. April 2008 die Aktienkapitalerhöhung beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich an (WD 04 4 D 37/20/5/6 f.). Durch die unwahren Belege täuschten die Berufungskläger 1 und 2 den Notar
135 André Wespi ebenso wie den zuständigen Handelsregisterbeamten darüber, dass das Aktien- kapital im Umfang der Verrechnung voll liberiert sei, was diesen zum Eintrag der Aktienkapi- talerhöhung in das Handelsregister bewogen hat. 12.17 Betreffend Misswirtschaft nach Art. 164 StGB (vgl. zu diesem Tatbestand ausführlich oben E. II. 3.5 ff.) bestehen die angeklagten Tatvorwürfe darin (vgl. Anklageschrift, S. 97 f.), dass die Berufungskläger 1 und 2 die Marke «Marke 2» wie schon die Marke «Marke 1» nicht ihrem realen Wert entsprechend bewertet und bilanziert hätten (1.). Als begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden habe, hätten sie keine Zwischenbilanz erstellt und diese nicht einem Revisor zur Prüfung vorgelegt (2.). Weiter hätten die Berufungskläger bei feststehender Über- schuldung – spätestens am 31. Dezember 2007 – den Richter nicht benachrichtigt, sondern zugewartet, bis ein Gläubiger das Konkursbegehren gestellt habe (3.). Weiter seien zwischen 2006 und 2010 auch keine Revisionen durchgeführt worden (4.). Schliesslich hätten die Beru- fungskläger der Revisionsstelle die Buchhaltungsunterlagen zum Zwecke der Revision nicht zur Verfügung gestellt (5.). 12.18 12.18.1 Die Vorinstanz erwog, dass die damalige Firma 7 zu einem Zeitpunkt von der Firma 2 nicht werthaltige immaterielle Güter zum Preis von Fr. 900'000.-- gekauft habe, als die Überschuldung bereits eingetreten gewesen und keine aktive Geschäftstätigkeit mehr ausgeführt worden sei. Beide Berufungskläger hätten sowohl für die Käuferin wie auch für die Verkäuferin gehandelt. Die Firma 7 sei zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen, den Kaufpreis zu bezahlen. Die Vo- rinstanz folgerte daraus, dass dies auch nicht beabsichtigt gewesen sein dürfte. Das Ziel habe vielmehr darin bestanden, das Aktienkapital der Firma 3 durch Verrechnungsliberierung zu er- höhen, ohne tatsächlich Vermögenswerte einbringen zu müssen. Dieses Vorgehen habe die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Erhöhung des Aktienkapitals verletzt und laufe dem Kapitalschutzprinzip des Gesellschaftsrechts zuwider. Die Gesellschaft sei zu keinem Zeit- punkt mit demjenigen Kapital ausgestattet gewesen, das nach aussen als Aktienkapital ausge- wiesen worden sei. Bereits diese Pflichtverletzung erfülle den Tatbestand der Misswirtschaft. 12.18.2 Die Vorinstanz führte weiter aus, dass es die beiden Berufungskläger in Verletzung ihrer gesetz- lichen Pflichten unterlassen hätten, eine Zwischenbilanz zu erstellen bzw. den Richter zu be- nachrichtigen, als die finanzielle Lage der Firma 3 dies notwendig gemacht hätte. Sie hätten durch Bilanzierung der nicht werthaltigen Marke «Marke 2» über die Überschuldung hinweg ge- täuscht und hätten untätig zugelassen, dass diese sich von Jahr zu Jahr erhöht habe. Dass
136 sie den Revisionsstellen keine Unterlagen zur Verfügung gestellt hätten, könne nur als arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung im Sinne von Art. 165 StGB gelten. Aufgrund des wie- derholten modus operandi müsse mindestens von einem eventualvorsätzlichen Tun ausge- gangen werden. Im Gegensatz zum Berufungskläger 1, der bis zur Konkurseröffnung vom 23. Juni 2010 im Handelsregister eingetragen gewesen sei, sei der Berufungskläger 2 am 17. August 2009 als Verwaltungsratspräsident aus dem Handelsregister gelöscht worden (WD 04 4 D 37/20/1/3). Er habe sich jedoch bis dahin zu verantworten (angefochtenes Urteil, E. III. 4.6.11 ff.) 12.19 Die staatsanwaltlichen Tatvorwürfe und die vorinstanzlichen Erwägungen erweisen sich als zutreffend. Pkt. 1 ist Folge der oben (E. II. 12.17) ausführlich dargestellten unzutreffenden Bewertung der Marke «Marke 2», die infolge Bilanzierung zu einer Verurteilung der beiden Berufungskläger wegen Urkundenfälschung führt. Pkt. 2 und 3 sind offensichtlich gegeben, weil – zutreffenderweise – die Bilanzierbarkeit der Marke «Marke 2» (wie schon die Marke «Marke 1») zu verneinen ist. Weiter sind zutreffend zwischen 2006 und 2010 keine Revisionen durchgeführt worden (Punkt 4). Schliesslich haben die Berufungskläger 1 und 2 den Revisi- onsstellen (PGA & Partner AG bis 30. April 2008 und danach die Gyseler Consulting AG; vgl. WD 04 4 D 37/20/1/3) keine Buchhaltungsunterlagen zum Zwecke der Revision zur Verfügung gestellt (5.). Vor diesem Hintergrund sind die Berufungskläger 1 und 2 wegen Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) in Mittäterschaft zu verurteilen und zu bestrafen. 12.20 Wie bereits ausgeführt (vgl. oben E. II. 11.20) besteht zwischen den beiden Tatbeständen der ungetreuen Geschäftsbesorgung und der Misswirtschaft wegen der Verschiedenheit der durch die Strafbestimmungen geschützten Rechtsgüter Idealkonkurrenz, d.h. echte Konkurrenz, (BGE 117 IV 259 E. 6, ausdrücklich bestätigt in BGE 141 IV 104 E. 3.2; Nadine Hagenstein, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 165 N. 89, mit weiteren Hinweisen). Im Fol- genden ist daher auch die ebenfalls angeklagte ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu prüfen. Die Einzelheiten des Tatbestandes der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung finden sich oben E. II 6.6. 12.21 Die Staatsanwaltschaft stufte die folgenden Verhaltensweisen als mehrfache ungetreue Ge- schäftsbesorgung ein: das Nichterstellen einer Zwischenbilanz, als begründete Besorgnis einer Überschuldung vorgelegen habe (1.); diese Zwischenbilanz (wie überhaupt Buchhaltungsunter- lagen im Allgemeinen) nicht der Revisionsstelle zur Prüfung vorzulegen (2.), die Nichtbenach- richtigung des Richters, als spätestens am 31. Dezember 2007 die Überschuldung der Gesell- schaft in Höhe von Fr. 250'127.01 festgestanden habe (3.), keine Durchführung von
137 Revisionen zwischen 2006 und 2010 (4.) sowie die Bilanzierung der Marke «Marke 2» mit Fr. 900'000.-- (5.). Dadurch habe sich die Überschuldung zwischen 2008 und 2010 von Fr. 154'358.70 (recte: Fr. 145'358.70; WD 04 4 D 37/20/4/24) auf Fr. 191'643.-- erhöht (WD 04 4 D 37/20/4/19), weshalb die Firma 3 durch A.___ und B.___ wissentlich und willentlich am Ver- mögen geschädigt worden sei (vgl. Anklageschrift, S. 95). 12.22 12.22.1 Die Vorinstanz hielt fest, dass die Firma 3 (die damalige Firma 7) seit ihrer Gründung am 20. Mai 2006 von Jahr zu Jahr Verluste geschrieben habe. Bereits Ende 2006 habe sich das Eigen- kapital auf Fr. 29'867.89 reduziert (WD 04 4 D 37/20/10/11). Ende 2007 sei die Gesellschaft bereits mit Fr. 250'127.01 überschuldet gewesen (WD 04 4 D 37/20/10/17 f.). Statt pflichtgemäss eine Zwischenbilanz zu erstellen bzw. den Richter zu benachrichtigen, hätten die Berufungsklä- ger 1 und 2 im Jahr 2008 jedoch durch mehrere Urkundenfälschungen (hierzu oben E. II. 12.12 ff.) ein Täuschungsgebilde errichtet, um das Aktienkapital von Fr. 100'000.-- auf Fr. 1 Mio. zu erhöhen, ohne tatsächlich Mittel in die Gesellschaft einfliessen zu lassen. Dazu hätten sie die bereits zuvor von S.___ benutzte Marke «Marke 2» und den Domainnamen «www.Marke 2.ch» von der Firma 2 erworben, wobei auch diese Gesellschaft unter ihrem Einfluss gestanden habe. Der Preis, den die Firma 3 für die nicht werthaltige Marke «Marke 2» zu zahlen bereit gewesen sei, sei sachlich nicht begründbar und angesichts der finanziellen Schieflage der Gesellschaft unverantwortlich gewesen. Dies gelte umso mehr, als die Gesellschaft seit dem 1. Oktober 2008 nicht mehr aktiv gewesen sei (WD 04 4 D 37/20/4/14, Ziff. 9), was auch der Berufungskläger 2 bestätigt habe (WD 06 8 D 154/25 f., Ziff. 28 f.). Die Marke «Marke 2» sei mit Fr. 900'000.-- in den Büchern der Firma 3 erfasst worden, um die in Wahrheit bestehende Überschuldung zu verbergen. Unter Berücksichtigung der vorzunehmenden Wertberichtigung habe die Überschul- dung per 31. Dezember 2008 Fr. 154'358.70 betragen (wobei die Vorinstanz offenbar ungeprüft diesen [falschen] Betrag von der Staatsanwaltschaft übernommen hat; recte: Fr. 145'358.70; WD 04 4 D 37/20/4/24). Die Überschuldung habe sich gemäss Staatsanwaltschaft sodann im Jahr 2010 auf Fr. 191'643.-- erhöht (WD 04 4 D 37/20/4/19). 12.22.2 Die Vorinstanz erwähnte weiter, dass die im Handelsregister eingetragenen Revisionsstellen PGA & Partner AG und Gyseler Consulting AG in den Jahren 2006 bis 2010 mangels Unterlagen keine Revisionen hätten durchführen können (WD 04 4 D 37/20/2/3 und WD 04 4 D 37/20/3/3). Der Berufungskläger 2 habe dies eingeräumt: Das Problem habe immer darin bestanden, dass der Berufungskläger 1 keine Unterlagen eingereicht habe (WD 06 8 D 154/25, Ziff. 24). Allerdings sei er selbst ab Gründung der Gesellschaft bis August 2009 Präsident des Verwaltungsrates ge- wesen. Er hätte sich dabei nicht ausschliesslich auf den Berufungskläger 1 verlassen dürfen , insbesondere, weil ihm bekannt gewesen sei, dass dessen Verhalten nicht über jeden Zweifel erhaben gewesen sei. Der Berufungskläger 2 sei wie der Berufungskläger 1 über Jahre hinweg untätig geblieben. Der Vermögensschaden zum Nachteil der Marke 2 habe sich dadurch
138 laufend erhöht. Beide hätten die ihnen aufgrund ihrer Funktion obliegenden Pflichten gegenüber dem Vermögenskomplex der Firma 3 über Jahre hinweg vernachlässigt und umgangen – der Berufungskläger 1 bis zur Konkurseröffnung der Firma 3 am 23. Juni 2010 und der Berufungs- kläger 2 bis zu seinem Rückzug am 17. August 2009 als Verwaltungsratspräsident (WD 04 4 D 37/20/1/3). Bei beiden Berufungsklägern habe es sich um erfahrene Geschäftsleute gehandelt. Die gesetzlichen Vorschriften über die Buchführung und über das Vorgehen im Insolvenzfall sei ihnen bekannt gewesen. Sie hätten daher die mit den Unterlassungen einhergehende Schädi- gung der Gesellschaft in Kauf genommen und somit mindestens eventualvorsätzlich gehandelt. Durch ihr Verhalten hätten sie den Konkurs aufgeschoben und die Gesellschaft im Wirtschafts- kreislauf belassen, was zur Folge gehabt habe, dass sie in den Jahren 2007 bis 2010 Kapital hätten generieren können, das einerseits zum eigenen aber auch zum Vorteil von Dritten ver- wendet worden sei. Somit sei die Bereicherungsabsicht der beiden Berufungskläger erstellt (an- gefochtenes Urteil, E. III 4.5.4 f.) 12.23 Das Tatbestandselement der Pflichtverletzung im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesor- gung ist ohne weiteres durch die inkriminierten Handlungen der Berufungskläger 1 und 2 er- füllt. Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft zeigten deren Pflichtverletzungen als Ge- schäftsführer (Berufungskläger 1) und Verwaltungsratspräsident (Berufungskläger 2) der Firma 3 (beziehungsweise der vormaligen Firma 7) zutreffend auf. Es ist unbestritten, dass die beiden Berufungskläger keine Zwischenbilanz erstellten, als die begründete Besorgnis einer Überschuldung vorgelegen hatte (Pkt. 1 der Anklage; vgl. zu diesen Punkten oben E. II. 12.21). Sie haben der Revisionsstelle keine Zwischenbilanz zur Prüfung vorgelegt (Pkt. 2.). Sie haben ebensowenig den Richter infolge Überschuldung benachrichtigt, als spätestens am 31. De- zember 2007 die Überschuldung der Gesellschaft in Höhe von Fr. 250'127.01 festgestanden hat (Pkt. 3). Weiter fanden zwischen 2006 und 2010 auch keine Revisionen statt, da die Revi- sionsstellen keine Revisionen durchführen konnten (Pkt. 3; WD 04 4 D 37/20/2/3 und WD 04 4 D 37/20/3/3). Schliesslich haben die beiden Berufungskläger die Marke «Marke 2» zu Un- recht mit Fr. 900'000.-- bilanziert (Pkt. 5). Dadurch erhöhte sich die Überschuldung zwischen 2008 und 2010 von Fr. 145'358.70 (WD 04 4 D 37/20/4/24) auf Fr. 191'643.-- (WD 04 4 D 37/20/4/19). Vorinstanz und Staatsanwaltschaft schlossen daraus zutreffend, dass die beiden Berufungskläger die Firma 3 wissentlich und willentlich am Vermögen geschädigt haben. Entsprechend sind die Berufungskläger 1 und 2 wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung ge- mäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu verurteilen und zu bestrafen. 12.24 Betreffend Bereicherungsabsicht führte die Vorinstanz wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 2» aus, dass sich die Absicht unrechtmässiger Bereicherung nicht der Anklage entnehmen
139 lasse. Die Staatsanwaltschaft habe jedoch nachträglich, anlässlich der vorinstanzlichen Haupt- verhandlung, geltend gemacht, die Beschuldigten hätten in Bereicherungsabsicht gehandelt und somit die Qualifikation gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB erfüllt. Den Parteien sei zudem im Anschluss das rechtliche Gehör gewährt worden, worauf keine Bemerkungen oder Einwände erfolgt seien. Damit stehe einer Prüfung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB nichts entgegen (angefochtenes Urteil, E. III. 3.4.2). 12.25 Ob diese Ausweitung der Anklage zulässig ist, kann auch vorliegend dahingestellt bleiben, da der qualifizierte Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) vorliegend ohnehin keine Anwendung finden kann. Hierzu wäre nämlich der Nachweis zu erbringen, dass die Tathandlung allein deshalb erfolgte, sich oder einen an- deren unrechtmässig zu bereichern oder diese Bereicherung zumindest in Kauf zu nehmen. Dieser Nachweis ist aufgrund der Aktenlage nicht zu erbringen, zumal das im Strafrecht anzu- wendende Beweismass einen strikten Beweis erfordert. Die Staatsanwaltschaft machte denn auch vor Obergericht bezüglich Bereicherungsabsicht der Berufungskläger 1 und 2 keinerlei Ausführungen. Auch im (ersten) Parteivortrag anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand- lung (Ziff. 32.2.5) führte die Staatsanwaltschaft lediglich aus, dass die Gesellschaft im Wirt- schaftskreislauf behalten worden sei. Nur deshalb habe in den Jahren 2007 bis 2010 Kapital generiert werden können. Auch wenn die Ziele der Berufungskläger hinsichtlich des Marken- kaufs «Marke 2» nur vorgeschoben sein dürften, lässt sich das Umgekehrte aufgrund der Ak- tenlage nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit beweisen, weshalb die beiden Berufungskläger in dubio pro reo nur wegen des Grundtatbestandes der ungetreuen Geschäfts- besorgung Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu verurteilen sind. 12.26 Da die Vorinstanz einen Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung in Bereiche- rungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) fällte, hat ein Freispruch wegen Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB zu erfolgen. Dieser Freispruch der Berufungskläger 1 und 2 ist in dem am 9. Juli 2019 eröffneten Urteilsdispositiv nicht enthalten, weshalb er zu ergänzen ist. Auf das Straf- mass hat dieser Freispruch keine Auswirkungen, da dieses gestützt auf die Schuldsprüche festgesetzt wurde.
140 13. Firma 5 13.1 Dieser Sachverhaltskomplex ist ebenfalls mit demjenigen der «Firma 2», aber auch der «Firma 3» vergleichbar. Dem Berufungskläger 1 als Verwaltungsrat der Firma 5 (vormals Firma Divers; WD 04 4 D 37/15/1/3) und der Firma 2 (WD 04 4 D 37/7/1/2) sowie dem Berufungskläger 2 als Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften (WD 04 4 D 37/7/1/4 und WD 04 4 D 37/15/1/3) kam Organstellung zu. Die Firma 2 (Unterzeichner: Berufungskläger 1) verkaufte der Firma 5 (Unterzeichner: Beru- fungskläger 2) am 13. November 2007 die Wort-Bild-Marken «Marke 3» P-444628 und P- 444629 für Fr. 1 Mio. (WD 04 4 D 37/15/4/12) und erklärte sich mit Vertrag vom 15. November 2007 (WD 04 4 37/15/4/40 und WD 04 4 D 40/6273) bereit, einen Teil des Kaufpreises in Aktienkapital der Firma 5 umzuwandeln. Die Staatsanwaltschaft klagte die Tatbestände der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) und der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe (Art. 152 StGB) an. In Bezug auf diesen letzten angeklagten Tatbestand stellte die Staatsanwaltschaft bereits im vo- rinstanzlichen Verfahren den Antrag auf Einstellung infolge Verjährung. Diesen Antrag hiess die Vorinstanz gut und stellte das Verfahren diesbezüglich ein (angefochtenes Urteil E. III. 5.4). Dieser Einstellungsbeschluss erwuchs in Rechtskraft. 13.2 13.2.1 Die Staatsanwaltschaft hielt neben ihren allgemeinen Bemerkungen zur Bilanzierbarkeit von Marken (vgl. hierzu oben zum Sachverhaltskomplex «Firma 2» E. II. 11.2.3 ff.) in ihrem Partei- vortrag in Bezug auf die Marke «Marke 3» fest, dass es sich hierbei um eine Phantasiebezeich- nung handle. Das Bundesgericht habe im Entscheid 4A_207/2010 vom 9. Juni 2011, E. 5.4.1, zur Marke «Marke 3» festgehalten, dass deren Bekanntheit sich aus der EDV-Abkürzung für «Random Access Memory» ableite. Die Zusätze «____» und «AG» würden als beschreibende Zusätze keine wesentliche Kennzeichnungswirkung aufweisen (BGer, a.a.O., E. 5.3). Entspre- chend schliesst die Staatsanwaltschaft wie bei der Marke «Firma 1», dass die Marke «Marke 3» ein immaterielles Gut darstelle, das keine Rendite abwerfe und dem im Zeitpunkt des Kaufs sowie der anschliessenden Aktienkapitalerhöhung nicht den Wert des vereinbarten Kaufpreises habe zugerechnet werden können (StA, PV 1, S. 63 f.). Die fehlende Werthaltigkeit der Marke «Marke 3» ergebe sich auch daraus, dass diese gemäss den aktuellen Swissreg-Einträgen gelöscht worden sei (StA, PV 1, S. 64).
141 13.2.2 Betreffend betriebswirtschaftliche Kennzahlen der Firma 5 hielt die Staatsanwaltschaft fest, dass es sich bei dieser Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs durch die Firma 4 am 2. August 2005 um einen substanzlosen, überschuldeten Aktienmantel gehandelt habe, der auch in den Folgejahren stets Verluste geschrieben habe (in den Jahren 2008 [ohne Abschreibungen] zum Beispiel Fr. 276'278.88 und 2009 Fr. 807'616.44). Der Aktienmantel sei auch konstant über- schuldet gewesen, bis am 13. November 2013 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wor- den sei (StA, PV 1, S. 75). 13.3 13.3.1 Der Berufungskläger 1 machte in der mündlichen Befragung vor Obergericht geltend, dass das Logo als Wiedererkennungsmerkmal das Wichtigste an der Marke «Marke 3» sei. Dies sei eine geniale Marke gewesen, die von ihm kreiert worden und immer noch eingetragen sei. Wann und weshalb die Marke an die Firma 2 übertragen worden sei, könne er sich nicht mehr erinnern (HV- Protokoll, 01.05.2019, S. 84 f.). Die Übertragung an die Firma 5 zu einem Preis von Fr. 1 Mio. sei bei einem solchen Wiedererkennungswert ein Discountpreis gewesen. Sie hätten bei der Marke 3 massiv investiert, hätten zusammen mit Spezialisten Kollektionen gemacht und eigene Verpa- ckungen kreiert. Sie hätten Verträge über tausende von Uhren mit Sportlern und Verbänden (wie etwa dem Deutschen Tennisbund, der Deutschen Golfakademie oder dem Bobverband) ge- macht. Sie hätten sehr, sehr viel gearbeitet ‒ auch zusammen mit Werbebüros. Der Verkauf hätte ausschliesslich im Internet, ohne Fachhandel, stattgefunden. Sie seien Pioniere und wohl etwas zu früh gewesen. Heute wären die Chancen mit dem gleichen Konzept wesentlich höher. Sie hätten zudem Zeuge 1 und U.____ in den Verwaltungsrat geholt, welche sich vertraglich ver- pflichtet hätten, weitere Aktionäre zu holen, die Millionen in die Firma 5 eingeschossen hätten. In Tat und Wahrheit hätten diese sie im Regen stehen lassen und keinen einzigen Investor gebracht. Weshalb dies so gewesen sei, konnte der Berufungskläger 1 nicht sagen. Da die beiden gute Bekannte beziehungsweise Freunde gewesen seien, habe man sich einvernehmlich wieder ge- trennt (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 86 f. und 90). Der Berufungskläger 1 wies zudem mehrfach darauf hin, dass namhafte Leute aus der Wirtschaft vom Projekt «Marke 3» begeistert gewesen seien, wie etwa der Rechtsanwalt und Präsident des Bobverbandes, Peter Schmid. Sie hätten aus heutiger Sicht wohl zu viel Geld in Marketing und Werbung investiert. Gescheitert seien sie aber wohl daran, dass Zeuge 1 und U.____ keine Investoren gebracht hätten und die Firma 2 nicht über die notwendige Liquidität verfügt habe. Den Investor V.____, der in ihre Firma 23 ein- gestiegen sei, hätten sie wohl deshalb nicht geholt, da dieser schon in zahlreichen anderen Un- ternehmen stark engagiert gewesen sei (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 87 f.).
1 4 2 13.3.2 Der Berufungskläger 1 erklärte auf entsprechende Frage hin, dass sie bereits aus Steuergrün- den keine Veranlassung gehabt hätten, die Marke «Marke 3» in der Bilanz der Firma 2 zu akti- vieren. Diese habe kein Überschuldungsproblem gehabt, weshalb man auf eine Aktivierung habe verzichten können. Der Wert der Marke habe sich jedoch durch das Investment von Peter Schmid gezeigt. Ein Scheingeschäft liege schon deshalb nicht vor, weil sie hunderttausende von Franken in Marketing und Werbung investiert hätten. Auch hätten sie mit einem Scheingeschäft keine Politiker und Sportler hinter dem Ofen hervorgeholt und nicht Verträge und Absichtserklä- rungen über Tausende von Uhren gehabt. Man könne ihnen vorwerfen, dass sie zu vieles gleich- zeitig gemacht hätten, ohne, dass dies böse Absicht gewesen wäre. Eine Scheinmarke hätten sie jedoch nicht kreiert (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 89 ff.). 13.3.3 Der Berufungskläger 1 stufte den Nutzen des Aktienkapitals der Firma 5 durch die Firma 2 als «geniales Geschäft» ein. Die Firma 2 hätte bei einem Weiterverkauf der Aktien massiv Geld verdient. Wenn man den Wert der Firma 5-Aktien hochrechne, für den Peter Schmid seine Ak- tien gekauft habe, ergebe sich ein Vielfaches, was die Firma 2 für die Firma 5-Aktien bezahlt habe. Peter Schmid habe sich jedoch nie über den Aktienkaufpreis beklagt und habe den Ver- trag auch nie rückgängig machen wollen. Weshalb über die Firma 5 am 13. November 2013 der Konkurs eröffnet wurde, wollte sich der Berufungskläger 1 nicht äussern (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 92 f.). 13.4 Der Berufungskläger 1 erwähnte in seinem Parteivortrag, ein Werbeprospekt der Firma 5 aus dem Jahre 2008 zeige unter anderem den bekannten deutschen Tennisspieler Philipp Kohl- schreiber, der wie Wirtschaftsanwalt Peter Schmid zahlreiche Aktien gezeichnet habe. Dies zeige, dass die Marke «Marke 3» sicher werthaltig gewesen sei. Zudem habe die Revisions- stelle Gyseler Consulting AG in ihrer Bestätigung vom 29. Februar 2008 die Werthaltigkeit der Marke «Marke 3» bestätigt. Dass diese Bestätigung gleichlautend mit derjenigen bei der Firma 2 und der Firma 3 gewesen sei, ändere - wie bereits dargelegt - nichts. Er (der Berufungs- kläger 1) habe sich als juristischer Laie auf die Prüfungsbestätigung verlassen dürfen. Das Gut- achten «Monferrini» komme auch bei diesem Sachverhaltskomplex zum Schluss, dass die an- gewandte Methode zur Markenbewertung des Gutachtens «Esslinger» ungeeignet gewesen sei. Er habe sich weder der Urkundenfälschung noch der falschen Beurkundung schuldig ge- macht. Entsprechend sei er freizusprechen (BK 1, PV 1, S. 39 ff.).
143 13.5 13.5.1 Der Berufungskläger 2 präzisierte eingangs der obergerichtlichen Befragung zum vorliegen- den Sachverhaltskomplex die Gründe, weshalb V.____ für die Firma 5 nicht in bedeutenderem Umfang habe engagiert werden können und weshalb U., Schwiegersohn von V., als späterer Tourismusdirektor von Arosa nicht mehr an der Firma 5 interessiert gewesen sei (HV- Protokoll, 01.05.2019, S. 94 f.). 13.5.2 Die Uhren hätten seiner Auffassung nach ein riesiges Potential gehabt. Wenn er (der Berufungs- kläger 2) seine Zusammenarbeit mit dem Berufungskläger 1 über Mitte Juli 2009 hinaus hätte fortsetzen können, hätte das Ganze vielleicht erfolgreicher ausgehen können. Der Kaufpreis von Fr. 1 Mio. für die Marke «Marke 3» sei sehr angemessen, ja sogar günstig gewesen. Der Preis sei vom Berufungskläger 1 festgelegt worden, er habe das Geschäft als Verwaltungsratspräsi- dent jedoch mitgetragen und nicht dagegen opponiert. Den Nutzen des Aktienkaufs für die Firma 2 stufte der Berufungskläger 2 als gut ein. Dies sei ein Geschäft gewesen, das hätte rentieren können, eine Erfolgsgeschichte. Buchhalterisch könne er zur Sache nichts sagen, da er von Finanzen nichts verstehe. Sie hätten die Aufgaben auch aufteilen müssen, da man nicht alles alleine machen könne. Seine Welt sei das Handwerk (und die Anwaltstätigkeit) gewesen. Ein Scheingeschäft habe jedoch sicher nicht vorgelegen. Er (der Berufungskläger 2) habe darin Po- tential gesehen. Das Ganze sei auch profimässig gemacht gewesen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 96 ff.). Es sei ein sehr engagiertes Projekt gewesen. Der Berufungskläger 1 habe sich dort sehr bemüht. Eine Uhrenfirma sei offensichtlich immer sein Traum gewesen. Obwohl er ein Geg- ner der Verzettelung gewesen sei, habe ihn das Projekt wegen der zusätzlichen Verwaltungsräte U._____ und _____ überzeugt, aber auch, dass die vorgeschlagenen Uhrendesigns sehr sorg- fältig ausgewählt worden seien. Schliesslich seien die Uhren an einem noblen Anlass in Zürich einer prominenten Öffentlichkeit sehr gut präsentiert worden (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 45 f.). 13.6 13.6.1 Der Berufungskläger 2 führte in seinen beiden Parteivorträgen zur Markenbewertung in grund- sätzlicher Weise aus, dass eine Verrechnungsliberierung zulässig sei. Die Frage sei, ob es sich bei den in Frage stehenden Marken um einen Non-Valeur handle, wie die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz zu Unrecht annehmen würden. Die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe wür- den wie ein Kartenhaus zusammenfallen, wenn die Marken keine Non-Valeurs darstellten (BK 2, PV 1, S. 26 f.; vgl. auch BK 2, PV 2, S. 17). Dies treffe nicht nur auf die Marken «Firma 1» und «Marke 2», sondern auch auf die «Marke 3» zu. Auf den ersten Blick sei erkennbar, dass es sich bei den Marke 3-Uhren um hochwertige Schweizer Uhren handle, wobei
144 der Berufungskläger 2 auf die Website www.Firma 9 verwies. Das Sortiment habe neun ver- schiedene, optisch sehr ansprechende Uhrentypen umfasst. «Marke 3» (auf Deutsch «Wid- der») suggeriere Kraft, Dynamik, Schnelligkeit un einen starken Willen. In Kombination mit der Schweizer Handwerkskunst von Schweizer Uhren harmoniere dies hervorragend. Die Werbe- konzept habe darin bestanden, die Uhren im sportlichen Bereich zu positionieren, weshalb verschiedene Sportler als Werbeträger verpflichtet worden seien (er nannte dabei Simon Am- mann, Gina Stechert, Evi Sachenbacher-Stehle). Es seien Limited Editions für bekannte Sport- vereine, Organisationen und Verbände hergestellt worden. Selbst an der Baselworld 2012 seien die Marke 3-Uhren vertreten gewesen (BK 2, PV 1, S. 59). 13.6.2 Dass die «Marke 3» werthaltig gewesen sei, zeige sich auch daran, dass der Davis-Cup-Spieler Philipp Kohlschreiber unter der Marke «Marke 3» gespielt habe. Dieser habe auch 500 Aktien erworben, Wirtschaftsanwalt Peter Schmid sogar deren 2'000; zu einem Ausgabepreis von Fr. 75.--, bei einem Nominalwert von Fr. 10.--. Der erfahrene Geschäftsmann und Kenner von Un- ternehmensbewertungen hätte wohl kaum das 7,5-fache des Nominalwertes für die Firma 5- Aktien bezahlt, wenn er nicht von deren Potential überzeugt gewesen wäre. Schliesslich habe auch die Gyseler Consulting AG die Werthaltigkeit der Marke «Marke 3» geprüft und deren Rich- tigkeit bestätigt (BK 2, PV 1, S. 60 f.; BK 2, PV 2, S. 13). 13.6.3 Der Berufungskläger 2 fasste betreffend unzutreffende Nichtigkeit des Markenkaufvertrags wegen Simulation seinen Parteivortrag für die drei Sachverhaltskomplexe «Firma 2», «Firma 3» und «Firma 5» zusammen (vgl. hierzu bereits oben E. II. 11.6.4). 13.6.4 Der Berufungskläger 2 stellte wie bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 2» und «Firma 3» einen Vorsatz seinerseits betreffend Bilanzierung von Markenwerten in Abrede und verwahrte sich gegen den von der Vorinstanz angewandten strengeren Massstab wegen seiner juristi- schen Ausbildung. Nicht einmal Markenexperten seien sich betreffend Markenbewertung un- tereinander einig. Zudem liege keine Mittäterschaft vor, da er - im Gegensatz zum Berufungs- kläger 1 - nicht in die Markenbewertung involviert gewesen sei (BK 2, PV 1, S. 61 ff.). Schliess- lich habe es sich bei der Firma 5 entgegen der Staatsanwaltschaft nicht um einen substanzlo- sen Aktienmantel gehandelt. Die Gesellschaft habe ein eigenes Produkt - verschiedene Uh- renkollektionen - gehabt, habe Werbung betrieben und bekannte Gesichter als Werbeträger engagiert. Ein Aktienmantel sehe anders aus (BK 2, PV 2, S. 12 f.).
145 13.7 13.7.1 Die Vorinstanz rief vorab die Entstehung der Marke «Marke 3» in Erinnerung (angefochtenes Urteil, E. III. 5.2.5). Diese sei am 20. August 1997 auf die Firma 14, am 9. Dezember 2004 von dieser auf die Firma 4 sowie am 17. Juli 2007 von dieser auf die Firma 2 im Markenregister des eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum als Inhaberin eingetragen worden (WD 04 4 D 37/18/2/6 f.), bevor sie mit Vertrag vom 13. November 2007 an die Firma 5 verkauft worden sei. Die Firma 5, vormals Firma Divers, trage «Marke 3» seit dem 16. Februar 2006 in ihrem Namen (WD 04 4 D 37/15/1/3). Davor sei die Marke seit dem Jahr 2000 bereits im Namen der Marke 3 (vormals Firma Divers), später umbenannt in Firma 9, aufgetaucht, in welcher der Berufungskläger 1 vom 30. Dezember 1997 bis 17. April 2000 als Präsident und ab dann bis 14. September 2004 als Mitglied des Verwaltungsrates fungiert habe (WD 04 4 D 37/5/1/1). 13.7.2 Die Vorinstanz wies darauf hin, dass die Firma 14 und die Firma 4, die beide vorübergehend Eigentümerin der Marke gewesen seien, diese in ihrer Buchhaltung nicht aktiviert hätten (WD 04 4 D 37/2/5/52 und WD 04 4 D 37/4/4/110). Zwar stehe es einer Gesellschaft tatsächlich frei, eine Marke unter ihrem tatsächlichen Wert in den Büchern zu führen. Über die Firma 14 sei jedoch am 11. August 2003 der Konkurs eröffnet worden (WD 04 4 D 37/2/5/3 ff.). Beide Gesellschaften seien in finanzieller Schieflage gewesen und hätten ein Interesse daran gehabt, eine werthaltige Marke buchhalterisch zu erfassen. Dass sie dies nicht getan hätten, lege den Schluss nahe, dass kein tatsächlicher Wert vorhanden gewesen sei. Die Vorinstanz sieht im Umstand, dass die Verkäuferin Firma 2 ihre Beteiligung an der Firma 5 per 31. Dezember 2007 mit einem Wert von Fr. 1.-- verbucht, mithin als Nonvaleur bewertet habe (WD 04 4 D 37/7/4/55 und WD 04 4 D 37/7/4/90), ein weiteres Indiz dafür, dass den Beteiligten die fehlende Werthaltigkeit der Marke «Marke 3» bewusst gewesen sei. Als Mitglied des Verwaltungsrates beziehungsweise Verwal- tungsratspräsident der beiden Gesellschaften (WD 04 4 D 37/15/1/3; WD 04 4 D 37/7/1/2 und WD 04 4 D 37/7/1/4) hätten sie als Organe vollumfängliche Kenntnis von der wirtschaftlichen Situation beider Gesellschaften gehabt und die Marke «Marke 3» einzuschätzen gewusst. Keine der bisherigen Eigentümer-Gesellschaften hätte mit der Marke ein Betriebsergebnis erzielen können, welches die Zurechnung eines Werts von Fr. 1 Mio. gerechtfertigt hätte. Der Berufungs- kläger 2 habe denn auch selber eingeräumt, dass der Berufungskläger 1 diesen Wert festgelegt und dabei von vornherein gewusst habe, dass die Firma 5 diesen Preis nicht werde bezahlen können und er ein Darlehen daraus machen würde (WD 06 8 D 154/41, Ziff. 37 f.). Der Vertrag sei nahezu identisch mit den Verträgen, die der Berufungskläger 1 für die Firma 1.ch AG, für die Firma 2 und für die Firma 7 aufgesetzt habe (angefochtenes Urteil, E. III. 5.2.5).
146 13.7.3 Die Vorinstanz schloss daraus, dass der Wert der Marke «Marke 3» von Fr. 1 Mio. fiktiv gewe- sen sei und es sich beim Kaufvertrag um ein simuliertes Geschäft mit dem Ziel gehandelt habe, das Aktienkapital der Firma 5 zu erhöhen, ohne der Gesellschaft tatsächlich Substanz zuführen zu müssen. Tatsächlich sei eine nicht werthaltige und damit unzulässige Sacheinlage gemacht worden, was jedoch in der Stampa-Erklärung zuhanden des Handelsregisteramtes Zug vom 29. Februar 2008 ausdrücklich verneint worden sei (WD 04 4 D 37/15/6/34). Der Vertrag sei somit nichtig und die daraus resultierende Forderung nicht existent (angefochtenes Urteil, E. III. 5.2.5). 13.8 Die Vorbringen der beiden Berufungskläger in Bezug auf ihre erfolgreiche Vermarktung der Marke «Marke 3», vergleichbar mit der Marke «Marke 2», die insbesondere der Berufungskläger 1 be- tonte, gehen hier ebenfalls von vornherein an der Sache vorbei: Diese Vorbringen betreffen aus- schliesslich die betriebswirtschaftliche Markenbewertung, die bilanzrechtlich jedoch unbeachtlich ist. Wie bereits bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 2» (vgl. oben E. II. 11.10) und «Firma 3» ausgeführt (oben E. II. 12.8), tritt die nach rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgte Markenbewertung in den Hintergrund, respektive ist gar unbeachtlich, wenn sich herausstellt, dass eine Bilanzierung der betreffenden Marke ohnehin nicht erfolgen durfte. Dies ist jedoch in Bezug auf die hier interessierende Marke «Marke 3», wie schon bei den Marken «Firma 1» und «Marke 2», zu bejahen, wie die Staatsanwaltschaft, die Vorinstanz, aber auch das Gutachten «Monferrini» (N. 88) zutreffend ausführen. 13.9 Die Bilanzierung der Marke «Marke 3» ist wie bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 2 (vgl. oben E. II. 11.10.2) und Firma 3 (oben E. 12.11) unmöglich, weil die Marke selbst erarbeitet beziehungsweise selbst erstellt worden ist (hierzu HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 30 ff.). Es handelt sich um ein originäres immaterielles Gut, das weder als Marke noch als Goodwill in einer Bilanz Berücksichtigung finden darf. Wie bereits festgestellt worden ist, darf eine originäre beziehungsweise selbst geschaffene Marke nicht bilanziert wer- den, weil keine konkret fassbaren Aufwendungen vorhanden sind. Selbst wenn der Marke grundsätzlich eine Werthaltigkeit zuzusprechen wäre, bestünden begründete Zweifel, dass der Wert von Fr. 1 Mio. dem tatsächlichen Wert entspricht, zumal der Erwerb nicht zu Marktbedin- gungen erfolgte. Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass keine der bisherigen Eigentümer-Ge- sellschaften der Marke ein Betriebsergebnis erzielt habe, das einen Markenwert von Fr. 1 Mio. gerechtfertigt hätte. Aufschlussreich erscheint in diesem Zusammenhang die Aussage des Be- rufungsklägers 2 anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme, wonach der Beru- fungskläger 1 den Markenwert selber festgelegt und dabei von vornherein gewusst habe, dass die Firma 5 diesen Preis nicht werde bezahlen können (WD 06 8 D 154/41, Ziff. 37 f.).
147 13.10 Die Vorinstanz zeigte die Entstehung der Marke «Marke 3» gestützt auf die Aktenlage zutreffend auf (vgl. oben E. II. 13.7.1 f.). Nachdem die Marke von der Firma 4 am 17. Juli 2007 auf die Firma 2 übertragen wurde (WD 04 4 D 37/18/2/6 f.), verkaufte diese die Marke nur wenige Monate später, nämlich mit Vertrag vom 13. November 2007, an die Firma 5, dies obwohl die Firma 5 die Marke «Marke 3» bereits seit dem 16. Februar 2006 in ihrem Firmennamen getragen hatte (WD 04 4 D 37/15/1/3). Die Vorinstanz wies auch zutreffend darauf hin, dass die Marke schon seit dem Jahr 2000 im Namen der damaligen Firma 5 und bei der späteren Firma 9 aufgetaucht sei, bei welchen der Berufungskläger 1 als Mitglied des Verwaltungsrates geamtet habe (WD 04 4 D 37/5/1/1). Nach dem Markenverkauf vom 13. November 2007 übertrug die Firma 2 die Marke allerdings über längere Zeit nicht an die Firma 5. Dies geschah erst mehr als zwei Jahre später, am 9. März 2010 (WD 04 4 D 37/18/2/7), mithin am gleichen Datum wie die Übertragung der drei (Bild-) marken «Marke 2» auf die Firma 3 (vgl. oben E. II. 12.9). Die Berufungskläger legten auch im vorliegenden Sachverhaltskomplex nicht plausibel dar und es ist auch nicht ersichtlich, wes- halb die Marke «Marke 3» von der Firma 2 nur Monate vor dem Weiterverkauf im Sommer 2007 hinterlegt und registriert worden ist, um sie dann der Firma 5 zu verkaufen, obwohl diese bzw. ihre Vorgängergesellschaften Firma 5 und Firma 9 diese Marke schon seit dem Jahr 2000 im Firmennamen geführt hatten. Dies erstaunt umso mehr, als der Berufungskläger 1 bei allen Ge- sellschaften Mitglied des Verwaltungsrates gewesen war. 13.11 Wie die Marken «Firma 1» (vgl. hierzu oben E. II. 11.10.1) und «Marke 2» (oben E. II. 12.8) hat die Marke «Marke 3» vor diesem Hintergrund im Sinne einer gezielt konstruierten Verrechnungs- position durch die Berufungskläger 1 und 2 Eingang in die Bilanz gefunden. Die Tatvorwürfe der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung sind daher analog zu den Sachverhaltskomplexen «Firma 1.ch» (oben E. II. 9), «Firma 2» (oben E. II. 11) und «Firma 3» (oben E. II. 12) zu beurteilen. 13.12 Die Vorinstanz erwähnte in ihrem Urteil diverse Dokumente, denen Urkundenqualität zukommt (vgl. angefochtenes Urteil, E. III. 5.2.6): a) den Kaufvertrag vom 13. November 2007 zwischen der Firma 2 (vertreten durch den Berufungskläger 1) und der Firma 5 (vertreten durch den Be- rufungskläger 2; WD 04 4 D 37/15/4/12 und WD 04 4 D 37/15/6/16); b) den Vertrag vom 15. November 2007 zwischen denselben Personen, worin festgehalten wurde, dass die Firma 2 nicht in der Lage sei, den Kaufpreis von Fr. 1 Mio. zu bezahlen, weshalb sie bereit sei, Fr. 900'000.-- in Aktienkapital der Marke 3 umzuwandeln und über die restlichen Fr. 100'000.--
148 einen separaten Darlehensvertrag abzuschliessen (WD 04 4 37/15/4/40 und WD 04 4 D 40/6273); c) den revidierten Statutenbestimmungen (WD 04 4 D 37/15/6/21 ff.); d) den Zeich- nungsschein (WD 04 4 D 37/15/6/17); e) den Kapitalerhöhungsbericht (WD 04 4 D 37/15/6/18 f.); f) die Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle Gyseler Consulting (WD 04 4 D 37/15/6/20) – alle jeweils vom 29. Februar 2008 – sowie g) die Bilanzen aus den Jahren 2008 und 2009 (D 37/15/5/9 f., recte: WD 04 4 D 37/15/5/10/30 ff. und WD 04 4 D 37/15/5/10/40 ff.). 13.13 Die Berufungskläger bilanzierten das Aktienkapital in den Jahren 2008 und 2009 mit Fr. 1 Mio. (WD 04 4 D 37/15/5/10). Sie bilanzierten ausserdem die nicht werthaltige Marke «Marke 3» im Jahre 2008 mit Fr. 900'000.-- und 2009 mit Fr. 800'000.-- (WD 04 4 D 37/15/5/9). Durch diese Bilanzierung beschönigten sie die Bilanz, worin der unrechtmässige Vorteil zu erblicken ist. Un- ter Berücksichtigung der vorzunehmenden Wertberichtigung bezüglich der Position immateri- elle Werte betrug die Überschuldung per 31. Dezember 2008 Fr. 312'760.20, worüber ge- täuscht wurde Die Gesellschaft war auch 2009 überschuldet. Die Gyseler Consulting AG, wel- che die Jahresrechnung 2009 als Revisionsstelle prüfte, wurde über den Wert des Aktivums «immaterielle Werte» getäuscht und empfahl die Jahresrechnung zur Genehmigung (WD 04 4 D 3715/5/7 ff.). 13.14 Der Berufungskläger 2 trug die Falschbilanzierung mit und liess die unzutreffende Bilanzierung durch den Berufungskläger 1 zu. In seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der Firma 5 unterliess er es, eine korrekte Bewertung zu erwirken. Wie Vorinstanz und Staatsanwaltschaft zutreffend ausführen, erfolgten die Handlungen und Unterlassungen der beiden Berufungsklä- ger vorsätzlich, mithin wissentlich und willentlich sowie mit Täuschungs-und Vorteilsabsicht. Sie wussten als mehrfache Verwaltungsräte und Präsidenten des Verwaltungsrates – wie erwähnt auch bei der Firma 5 – um die unrichtige Bilanzierung und bezweckten damit die Täuschung etwa der Revisionsstelle Gyseler Consulting AG und die Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils. Dieser unrechtmässige Vorteil kann bereits darin bestehen, die Überschuldung einer Gesellschaft nicht auszuweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_294/2008 vom 1. September 2008, E. 6.4.2, und zahlreiche weitere Beispiele bei Trechsel/Erni, Schweizerisches Strafgesetz- buch, Praxiskommentar, 3. Aufl., 2018, Art. 251 N. 15). Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz und der Staatsanwaltschaft verwiesen werden: der objektive Tat- bestand der Urkundenfälschung ist offensichtlich erfüllt.
149 13.15 Auch der subjektive Tatbestand ist bei den Berufungsklägern 1 und 2 ebenfalls ohne weiteres gegeben: Nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt der täuschende Ge- brauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird. Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 141 IV 369 E. 7.4, mit zahlreichen Hinweisen). Die Vorinstanz erwähnte zudem zu Recht, dass beide Berufungskläger die massgeblichen Unterschriften auf den Urkunden geleistet hätten. Zwar bestreiten die Berufungskläger 1 und 2 auch hier, vorsätzlich gehandelt zu haben. Jedoch hatte ihr modus operandi, das heisst eine Vorgehensweise wie bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 1.ch AG» (Berufungskläger 1) und «Firma 2» sowie «Firma 3» (je Berufungskläger 1 und 2) System. Es ist unter Würdigung der Tatumstände wie bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 1.ch AG» und «Firma 2» nicht ersichtlich, weshalb dies hier nicht auch zutreffen sollte. Die Berufungskläger 1 und 2 sind vor diesem Hintergrund in Mittäterschaft wegen Urkunden- fälschung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB zu verurteilen und zu bestrafen. 13.16 13.16.1 Die Berufungskläger 1 und 2 erfüllen ebenso den angeklagten Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB; hierzu bereits ausführlich oben E. II. 9.11.1). 13.16.2 Die Vorinstanz erwog, dass das Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung der Firma 5 vom 29. Februar 2008, das unter anderem die Beschlüsse der Erhöhung des Aktien- kapitals, der Statutenänderung und der Wahl der neuen Revisionsstelle enthalte, vom Notar André Wespi beglaubigt worden sei (WD 04 4 D 37/15/6/5 ff.). Dadurch sei in ihm die irrige Vorstellung geweckt worden, durch die Verrechnung mit einer Darlehensforderung werde das erhöhte Aktienkapital tatsächlich liberiert. Tatsächlich seien sowohl der Vertrag als auch die Forderung fingiert und ohne entsprechenden Gegenwert gewesen (angefochtenes Urteil, E. III. 5.3.3). 13.16.3 Im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung habe – so die Vorinstanz weiter – eine Sitzung des Verwaltungsrates der Firma 5 stattgefunden. Dabei sei unter anderem fest- gestellt worden, dass die neuen Aktien gezeichnet und die Einlagen in der Höhe des Ausgab- ebetrages von Fr. 900'000.-- durch Verrechnung mit der Darlehensschuld gegenüber der Firma 2 geleistet worden seien. Der Berufungskläger 2 habe als Vorsitzender folgende Belege aufge- legt: Den öffentlich beurkundeten Beschluss der Generalversammlung, den von der Firma 2
150 gezeichneten Zeichnungsschein, den Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates, die Prü- fungsbestätigung der Revisionsstelle – alle jeweils vom 29. Februar 2008 – und den Darlehens- vertrag vom 13. November 2007 (WD 04 4 D 37/15/6/12 ff.). Der Notar André Wespi habe auch dieses Sitzungsprotokoll beglaubigt und erklärt, er habe der Versammlung beigewohnt, und die genannten Belege seien vorgelegt worden (WD 04 4 D 37/15/6/15). Mit diesen gefälschten Ur- kunden sei somit erneut die Täuschung darüber erfolgt, dass das Aktienkapital vollumfänglich liberiert sei, was jedoch nicht zugetroffen habe. Der Notar André Wespi sei zudem darüber ge- täuscht worden, dass in Wahrheit eine verdeckte Sacheinlage stattgefunden habe, wobei deren Verkehrswert einer Überprüfung nicht standgehalten habe. Ebenso sei der Handelsregisterbe- amte des Kantons Zug durch die Verwendung gefälschter Urkunden darüber getäuscht worden, dass das Aktienkapital im Umfang der Verrechnung voll liberiert sei. Die beiden Berufungskläger hätten so Handelsregisterbeamte zum entsprechenden Eintrag in das Handelsregister bewogen. Die Aktienkapitalerhöhung sei in der Folge am 13. März 2008 im Tagesregister publiziert worden (WD 04 4 D 37/15/6/2 ff.; angefochtenes Urteil, E. III. 5.3.4 f.). 13.17 Die vorinstanzlichen Ausführungen, die sich mit denjenigen der Staatsanwaltschaft decken, tref- fen zu. Sowohl der Notar André Wespi als auch der zuständige Handelsregisterführer des Kan- tons Zug wurden darüber getäuscht, dass das Aktienkapital vollumfänglich – durch Verrechnung – liberiert sei. Die Berufungskläger 1 und 2 umgingen – wie unter anderem bei den Sachver- haltskomplexen «Firma 2» (vgl. oben E. II. 11) und «Firma 3» (oben E. II. 12) – die Vorschriften über die Sacheinlagen. Dabei konnte vorliegend die Marke «Marke 3» - wie oben (E. II. 13.9) dargelegt - nie als Sacheinlage dienen, was der Berufungskläger 1 als mehrfacher Verwaltungs- rat und Geschäftsführer sowie der Berufungskläger 2 als Verwaltungsratspräsident verschiede- ner Gesellschaften (und auch der Firma 5) zumindest hätten wissen müssen. Der Berufungsklä- ger 1 legte André Wespi im Einverständnis mit dem Berufungskläger 2, der sämtliche notwendi- gen Unterschriften geleistet hat, die oben (E. II. 13.16.3) erwähnten Dokumente vor. Dadurch wurde bei André Wespi die irrige Vorstellung einer Verrechnungsliberierung geweckt. Nach der Beglaubigung dieser Dokumente durch André Wespi meldete der Berufungskläger 1 die Aktien- kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt des Kantons Zug an (WD 04 4 D 37/15/6/2 ff.). Durch die unwahren Belege täuschten die Berufungskläger 1 und 2 den zuständigen Handelsregister- beamten ebenso wie Notar André Wespi darüber, dass das Aktienkapital im Umfang der Ver- rechnung voll liberiert sei, was den Handelsregisterbeamten schliesslich zum Eintrag der Akti- enkapitalerhöhung in das Handelsregister bewogen hat. 13.18 Die Berufungskläger 1 und 2 haben die bilanzmässige Aufblähung der Firma 5 mittels Scheingeschäft bewerkstelligt. Da der Vorsatz auf die Aktienkapitalerhöhung durch
151 eine vorgetäuschte Verrechnungsliberierung gerichtet war, sind beide Berufungskläger in Be- zug auf alle verwendeten, falschen Urkunden als Mittäter einzustufen, worauf auch die Vo- rinstanz und die Staatsanwaltschaft zutreffend hinweisen (vgl. angefochtenes Urteil, E. III. 5.3.6). Die Erschleichung der unwahren Beurkundungen und des Handelsregistereintrags ist ihnen daher als Mittäter zuzurechnen. Die Berufungskläger 1 und 2 haben sich damit der mehr- fachen Erschleichung einer falschen Beurkundung gemäss Art. 253 Abs. 1 StGB schuldig ge- macht und sind dafür zu bestrafen.
1 5 2 14. F.___ 14.1 Der Sachverhaltskomplex «F.» umfasst mehrere Teilkomplexe (A-G) gemäss nachfolgender Übersicht. Sie werden, soweit sinnvoll, einzeln behandelt. Wo es notwendig erscheint, stellen die Erwägungen jedoch auch teilkomplexübergreifende Bezüge her. A. Kauf der F. durch den Berufungskläger 1 und 2 von C.___ mittels Kaufvertrag vom 10. März 2006. Die Staatsanwaltschaft wirft den Berufungsklägern hierbei vor, C.___ betrogen zu haben (Art. 146 StGB; Anklageschrift, Ziff. 38 [S. 109 ff.]). B. Bildung von Rückstellungen nach Kauf der F.___ (Kaufpreiskonzession). Die Staatsan- waltschaft wirft den Berufungsklägern hierbei eine ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) und Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) vor (Ankla- geschrift, Ziff. 39 und 40 [S. 118 ff.]). C. Zahlungen der F.___ an die Firma 2, an die Firma 6 und die Firma 10 in den Jahren 2006-2010; Zahlungen von mehreren hunderttausend Franken, weshalb die Staats- anwaltschaft den Tatbestand der Veruntreuung (Art. 138 StGB), eventualiter der unge- treuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB; Anklageschrift, Ziff. 41 [S. 122 ff.], Ziff. 42 [S. 154 ff.] und Ziff. 45 [S. 166 ff.]) anklagte. D. Grundstückverkauf an die J.: Die Berufungskläger 1 und 2 gründeten kurz nach Übernahme der F._ die J.____ und verkauften die Grundstücke Nr. , Grund- buch Ort 1, von ersterer an letztere. Die Staatsanwaltschaft sieht darin eine ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageschrift, Ziff. 43 [S. 157 ff.]). E. Kaufvertrag vom 9. März 2006 betreffend die Wort-Bild-«Marke 4» von der Firma 2 an die F.. Gemäss Staatsanwaltschaft machten sich die Berufungskläger in diesem Zu- sammenhang der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) schuldig (An- klageschrift, Ziff. 44 [S. 160 ff.]). F. Geldzahlungen der Fürsorgekasse F._ und der E._ in Form zweier Anlageverträge an die Firma 2 (Fürsorgekasse) und an die J.____ (BVG-Stiftung) von je Fr. 500'000.--. Die Staatsanwaltschaft erblickt darin Veruntreuungshandlungen (Art. 138 StGB), even- tualiter ungetreue Geschäftsbesorgungen (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit
153 Art. 76 Abs. 6 BVG; Anklageschrift, Ziff. 46 [S. 169 ff.], Ziff. 47 [S. 176 f.] und Ziff. 47.1 [S. 177 ff.]). G. Grundstückverkauf Nr. , Grundbuch Ort 1, durch die E. an die J.__; Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageschrift, Ziff. 47.2 [S. 179 f.]). 14.2 Teilkomplex A: Kauf der F. durch den Berufungskläger 1 und 2 von C.__ (Ziff. 38 [S. 109 ff.]) 14.2.1 a) Beim Teilkomplex A beabsichtigte C.___ gemäss unbestrittenem Sachverhalt im Verlaufe des Jahres 2005, die F., deren Verwaltungsratspräsident und Mehrheitsaktionär (via Firma 24) er seit über 30 Jahren war, durch Veräusserung seiner Mehrheitsbeteiligung zu verkaufen. Die sich zuspitzende Finanz- und Liquiditätslage gegen Ende 2005 zwangen C., sein Unternehmen rasch zu verkaufen oder zu liquidieren, nachdem die Luzerner Kantonalbank keine frische Liqui- dität mehr bereitstellen wollte und die bestehenden Kreditverträge gekündigt hatte. Im Dezember 2005 hatte C.___ vor diesem Hintergrund eine Desinvestitionsvereinbarung unterzeichnen (WD 07 5 HD 1/31 ff.) und die Aktien der Trägergesellschaft der F., der Firma 24, zugunsten der Luzerner Kantonalbank verpfänden müssen. W., der seit einigen Monaten im Auftragsver- hältnis als Interimsmanager die Geschäftsführung der F. wahrgenommen hatte, wurde von C.___ beauftragt, potentielle Kaufinteressenten zu eruieren, Sondierungsgespräche zu führen und bei entsprechendem Interesse Vorabklärungen zu Kaufinteressenten zu tätigen. In den Aus- gaben vom 5., 7./8. und 14./15. Januar 2006 erschien in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) ein chiffriertes Inserat betreffend Verkauf der F.. Am 9. Januar 2006 erfolgte ein erster Kontakt zwischen dem Berufungskläger 1 und W.__ (WD 06 8 D 89/1103), am 16. Januar 2006 sodann mit dem Berufungskläger 2. Die beiden bekundeten die Absicht, die Mehrheitsbeteiligung von C.__ durch die Firma 2 zu übernehmen. Eine von W.____ angefertigte Liste ergab über 30 In- teressenten (WD 06 8 D 89/1102 ff.; vgl. auch die gesamte diesbezügliche Korrespondenz in WD 06 8 D 89/1091 ff.). Den Interessenten stellte W.____ ein von ihm erarbeitetes Blindprofil der F.___ zu (vgl. etwa WD 06 8 D 89/1075). Die Berufungskläger kamen als Vertreter der Firma 2 zunächst in die engere Auswahl und konnten C.___ schliesslich von der Firma 2 als Käuferin überzeugen. b) Am 17. Januar 2006 hatten die Berufungskläger 1 und 2 die Firma Divers in die Firma 2 umfirmiert und das Aktienkapital per 9. Februar 2006 von Fr. 100'000.-- auf Fr. 3 Mio. erhöht (WD 04 4 D 37/7/1/2). Die Gesellschaft hielt Ende 2005 die Firma Divers
154 (bzw. die nachmalige Firma 5), und die Firma 6 (Firma 6; vgl. die Übersicht im angefochtenen Urteil, E. IV. 6.3.1.2). Unbestritten ist, dass die Firma 2 als auch die von ihr gehaltenen Gesell- schaften in diesem Zeitpunkt - zu Beginn des Jahres 2006 - blosse inaktive Aktienmäntel darstellten, die keine finanzielle beziehungsweise wirtschaftliche Substanz aufgewiesen haben (vgl. hierzu die Aussage des Berufungsklägers 2 im HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 44). c) Nach ersten Sondierungsgesprächen zwischen dem Berufungskläger 1 und W.____ erfolg- ten die Kaufverhandlungen nurmehr zwischen dem Berufungskläger 1 und C.. Der Kaufpreis wurde durch C. von Anbeginn bei Fr. 3,5 Mio. festgelegt (vgl. das Verkaufsangebot über diesen Betrag in WD 06 8 D 89/1099 und WD 06 8 D 89/1121). Der Berufungskläger 1 legte dagegen die erste Vertragsversion vor, die in der Folge Basis der weiteren Anpassungen bildete. Eigentliche Preisverhandlungen fanden nicht statt. Allerdings bildeten die Zahlungsmodalitäten und die Berechnung des Netto-Kaufpreises für die F.___ unter Berücksichtigung des Jahreser- gebnisses Gegenstand mehrerer Verhandlungsrunden. In der Folge zogen sich diese Verhand- lungen hin. Nach mehreren vertraglichen Anpassungen unterzeichneten die Parteien - seitens Firma 2 die Berufungskläger 1 und 2 und seitens F.___ C.___ - schlussendlich am 10. März 2006 den Kaufvertrag (WD 06 8 D 89/1192 ff.). d) Die tatsächlichen und rechtlichen Folgen dieses Kaufvertrags sind umstritten. Eine zivilrecht- liche Anfechtung des Vertrages blieb seitens beider Vertragsseiten freilich aus. Tatsache ist, dass die Berufungskläger die geforderte Kaufpreissumme für die Firma 24-Aktien weder im Zeit- punkt des Vertragsschlusses an C.___ übergaben noch ihm in der Folge überwiesen. 14.2.2 a) Die Staatsanwaltschaft machte geltend, die Berufungskläger 1 und 2 hätten C.___ im Zusam- menhang mit dem Kauf der F.___ im Sinne von Art. 146 StGB betrogen. Sie warf den Berufungs- klägern vor, sie hätten im Rahmen der vom Berufungskläger 1 geführten und vom Berufungsklä- ger 2 gebilligten Sondierungsgesprächen und Verkaufsverhandlungen den Eindruck vermittelt, sie würden selber über genügend Finanzkraft verfügen, um den Kaufpreis bezahlen zu können. Sie hätten als Täuschungshandlung etwa just zu Beginn der Vertragsverhandlungen - am 17. Januar 2006 - das Aktienkapital der Firma 2 von Fr. 100'000.-- auf Fr. 3 Mio. erhöht. Dies sei mittels Verrechnungsliberierung (hierzu bereits ausführlich oben die Sachverhalte «Firma 2» [E. II. 11], «Firma 3» [E. II. 12] und «Firma 5 [E. II. 13]) erfolgt und habe damit der Gesellschaft keinerlei Liquidität zugeführt. Es habe sich bei der Firma 2 auch nach der
155 Aktienkapitalerhöhung um einen substanzlosen Aktienmantel gehandelt. Die Tochtergesell- schaften der Firma 2 seien ihrerseits wertlos, weitgehend überschuldet, illiquid und inaktiv ge- wesen. Auch den Berufungsklägern habe es an Solvenz und Kreditwürdigkeit gefehlt, sei doch über den Berufungskläger 2 der Privatkonkurs eröffnet worden, zudem hätten - wie beim Be- rufungskläger 1 - Verlustscheine bestanden (Anklageschrift, S.109). Zudem hätten die Beru- fungskläger weitere Täuschungselemente benutzt, indem sie etwa das Organigramm der Firma 2 gezeigt, eine neu erworbene Türenfabrik in Slowenien erwähnt oder die Aussage gemacht hätten, dass für die Finanzierung des Kaufpreises seitens der Firma 2 keine Bankkredite not- wendig seien. Ebenso sei der Erfüllungswille der beiden Berufungskläger durch die in den Kauf- vertragsentwürfen - nicht aber in der finalen Fassung - vorgesehene Zahlung von Fr. 1,5 Mio. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für C.___ erkennbar gewesen. Die Formulierung des Kauf- vertrages sei am Vorabend des 10. März 2006 durch den Berufungskläger 1 noch entscheidend abgeändert worden, was C.___ im Rahmen der Vertragsunterzeichnung am 10. März 2006 nicht bemerkt habe. So sei die entsprechende Passage dahingehend verändert worden, dass die umgehende Bezahlung der Fr. 1,5 Mio. bei Vertragsschluss gefehlt habe (vgl. WD 04 4 D 37/7/4/353; Anklageschrift, S. 109 f.). b) In ihrem Parteivortrag vor dem Obergericht unterstrich die Staatsanwaltschaft, dass die Beru- fungskläger finanziell nicht solvent und damit nicht in der Lage gewesen seien, den mit C.___ vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen. Das Geschäftskonto der Firma 2 habe am 10. März 2006 einen Habensaldo von Fr. 190.20 aufgewiesen. Zudem hätten ihr keine anderweitigen Mittel zur Verfügung gestanden: Weder sei durch die Aktienkapitalerhöhung Betriebskapital generiert wor- den noch hätten die Tochtergesellschaften der Firma 2 als wertlose, weitgehend überschuldete, illiquide und inaktive Unternehmen eine Kapitalisierung aufgewiesen. Ebenso seien auch die Berufungskläger persönlich weder solvent noch kreditwürdig gewesen (STA, PV 1, S. 85). c) Der von den Berufungsklägern ins Feld geführte Plan, den Kaufpreis mit dem Erlös aus dem Verkauf von Grundstücken der F.___ im Sinne eines Sale-and-Lease-Back-Systems beziehungs- weise Sale-and-Rent-Back-Systems zu begleichen, wäre zwar nach Auffassung der Staatsan- waltschaft rechtlich möglich und in der Praxis durchaus üblich, jedoch vertraglich zu regeln ge- wesen. Zudem hätte ein solches System buchungspflichtig dokumentiert werden müssen. Weder finde sich jedoch eine entsprechende Klausel im Kaufvertrag noch sei ein Sale-and-Lease-Back- Vertrag aktenkundig (STA, PV 1, S. 86). Die Argumentation der beiden Berufungskläger sei falsch, dass C.___ in der vorgängig - ebenfalls am 10. März 2006 - zur Kaufvertragsunterzeich- nung durchgeführten ausserordentlichen Generalversammlung der Firma 24 zu diesem Vorge- hen in einer öffentlichen Urkunde sein Einverständnis erteilt habe. C.___ habe diese Ermächti- gung weder erteilt noch habe er sie aus rechtlicher Sicht erteilen können. Der Berufungskläger 2
156 habe den Vorsitz in dieser Generalversammlung inne gehabt und erklärt, dass alle Aktien ver- treten seien und sich das Aktienkapital der Firma 24 bereits im Eigentum der Firma 2 befinde, welche von den beiden Berufungsklägern vertreten werde (WD 06 8 D 89/1184 f.). Zudem sei an dieser Versammlung von den am 1. März 2006 erklärten Rücktritten von C.___ und D.___ (WD 06 8 D 89/1154 f.) Kenntnis genommen und die Berufungskläger als neue Verwaltungsräte gewählt worden. Somit habe die Aktienübertragung bereits vor der ausserordentlichen General- versammlung der Firma 24 vom 10. März von C.___ auf die Firma 2 stattgefunden 2006 - mit den entsprechenden Rechten und Pflichten (STA, PV 1, S. 87 f.). d) Im Nachgang zur ausserordentlichen Generalversammlung der Firma 24 habe gleichentags die ausserordentliche Generalversammlung der F.___ - wiederum unter dem Vorsitz des Be- rufungsklägers 2 - stattgefunden. Mehrheitsaktionärin an der F.___ sei die Firma 24 gewesen, für welche die einzelzeichnungsberechtigten Berufungskläger 1 und 2 gehandelt hätten (WD 06 8 D 89/1187 ff.). Die Aktien-Stimmrechte hätten somit nicht mehr durch C., sondern nur noch durch die beiden Berufungskläger ausgeübt werden können. Die Generalversammlung der F. beziehungsweise die Berufungskläger selber hätten vor diesem Hintergrund den Be- schluss gefasst, die Grundstücke , Grundbuch Ort 1, «zu einem Preis von mindestens Fr. 7 Mio. zu veräussern und die notwendigen Räumlichkeiten anschliessend von der neuen Eigen- tümerin zu mieten» (STA, PV 1, S. 88). e) Selbst wenn das Sale-and-Lease-Back-Geschäft zulässig gewesen wäre, hätte es nicht die notwendige Liquidität geschaffen, um den Kaufpreis von Fr. 3,5 Mio. zu begleichen. Gemäss An- klageschrift, S. 116, seien der F. unter Berücksichtigung der abzulösenden Bankkredite und einer Kaufpreisrestanz von Fr. 2,5 Mio. tatsächlich lediglich Fr. 748'140.65 zugeflossen (STA, PV 1, S. 89). Die Berufungskläger hätten in einem Schreiben wenige Tage nach Vertragsschluss (recte: erst am 12. Mai 2006; WD 06 8 HD 1/72) C._ den Jahresabschluss 2005 mit einem darin ausgewiesenen Verlust von Fr. 4'689'061.28 präsentiert. Darin hätten sie auch die Tilgung der ersten Tranche des Kaufpreises von Fr. 1,5 Mio. vermeldet, weil ein den Betrag von Fr. 1,5 Mio. übersteigender Jahresverlust gemäss Kaufvertrag vom 10. März 2006 - im Sinne einer Kauf- preiskonzession - hälftig zu teilen gewesen sei (WD 06 8 D 89/11292 ff.). Die weiteren Tranchen hätten gemäss Staatsanwaltschaft durch Verrechnung imaginärer Forderungen beglichen wer- den sollen. So hätten die Berufungskläger im gleichen Schreiben an I.___ und C.___ mitgeteilt, dass die F.___ gegen diese beide Schadenersatzansprüche in Höhe von Fr. 4 Mio. geltend ma- chen würden. Diese Schadenersatzansprüche hätten die Berufungskläger 1 und 2 benutzt, um in der Folge diese Forderung an die Firma 2 abzutreten. Diese habe wiederum die Forderung mit der noch bestehenden Kaufpreisrestanz verrechnen können. Aus alledem ergebe sich, dass die
157 Berufungskläger die Kaufschuld weder hätten begleichen können noch wollen (STA, PV 1, S. 90). f) Die Staatsanwaltschaft kommt vor diesem Hintergrund zum Schluss, dass C.___ von den Be- rufungsklägern getäuscht worden sei. Er hätte seine Mehrheitsbeteiligung an der F.___ nicht an solche Kaufinteressenten veräussert, von denen er gewusst hätte, dass sie keine genügende Liquidität aufweisen würden und den Kaufpreis lediglich mit einem Verkauf von F.___ eigenen Liegenschaften begleichen könnten. Die Berufungskläger hätten C.___ im Sinne der Rechtspre- chung mit Raffinesse und Durchtriebenheit, mithin arglistig, getäuscht. Neben dem Vorspiegeln der erwähnten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei auch die Bemerkung des Berufungsklägers 1 bei der Vertragsunterzeichnung zu C.___ täuschend gewesen: «Jetzt hast Du Deine Ruhe und kommst nicht mehr nach mit Geld zählen» (STA, PV 1, S. 94). Neben dem Vortäuschen wirt- schaftlicher Leistungsfähigkeit hätten die Berufungskläger auch den Interimsmanager W.____ schon wenige Tage nach dem Erstkontakt einzubinden versucht, indem sie mit ihm am 18. Januar 2006 eine Vereinbarung (WD 06 8 D 100/3319; vgl. auch WD 06 8 D 147/68 f.) geschlossen hätten, wonach die Firma 2 nach dem Kauf der F.___ weiterhin daran interessiert sei, W.____ als Berater zu beschäftigen. Ausserdem hätte dieser 25 % des durch die Liegenschaftsverkäufe er- zielten Nettogewinns erhalten. Zudem sei vorgesehen gewesen, ihn später in den Verwaltungsrat der F.___ zu wählen. Vor diesem Hintergrund erstaune es nicht, dass die Firma 2 den Zuschlag erhalten habe (STA, PV 1, S. 92 f.). g) Die Staatsanwaltschaft räumte ein, dass das Verhalten von C.___ naiv gewesen sei. Eine Selbstverantwortung des Opfers führe aber nur in hier nicht zutreffenden Ausnahmefällen zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden (STA, PV 1, S. 95). Bereits das Einspannen von W.____ zu eigenen Zwecken lasse die Opfermitverantwortung in den Hintergrund treten. C.___ sei zudem im Verhandlungszeitraum weit über 70 Jahre alt gewesen und habe sich bei vermin- derten geistigen Kräften ins Rentnerdasein zurückziehen und seine Ruhe haben wollen. Es sei im Übrigen nachvollziehbar, dass im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bei diesem - zwar nicht umfangreichen - Vertragswerk nicht noch einmal jeder Satz und Buchstabe umgedreht worden sei (STA, PV 1, S. 99 f.). Die Frage, ob C.___ auf Grund der Desinvestitionsvereinbarung mit der Luzerner Kantonalbank über die F.____ und ihre Grundstücke habe tatsächlich verfügen können und dürfen, habe nichts mit dem Betrugsvorwurf gegenüber den Opfern zu tun, sondern mit dem Versuch, die Täter-Opfer-Rollen zu tauschen (STA, PV 1, S. 96). 14.2.3 a) Der Berufungskläger 1 gab anlässlich der obergerichtlichen Befragung zu, dass er die Idee zur Kontaktaufnahme betreffend Kauf der F.___ gehabt habe. Er habe sich auf
158 das Zeitungsinserat gemeldet und die ersten Verhandlungen mit Herrn W.____ geführt, der ihn auf die Chiffre-Anfrage hin kontaktiert habe. Er habe in den ersten Gesprächen gesehen, dass bei der F.___ ein Potential vorhanden gewesen sei. Entgegen der staatsanwaltschaftlichen Auf- fassung werde ein solcher Vertrag nicht «in zwei Punkten» besprochen und dann unterzeichnet. Ein solcher Vertrag sei vielmehr ein Pingpong-Spiel, wo immer wieder neue Aspekte auftauch- ten (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 102). Ihnen sei von Anfang an klar gewesen, dass man das nur über den Verkauf der Liegenschaft finanzieren könne (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 103 und 120; vgl. auch HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 87). Angesprochen auf die bis zwei Tage vor Vertragsschluss gültige Vertragsversion, wonach die Berufungskläger im Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses Fr. 1,5 Mio. zahlen sollten, verneinte er ihre damalige Fähigkeit, diese Summe aufbringen zu können. Der ursprüngliche Gedanke sei gewesen, den Kaufpreis durch den Grundstückverkauf an die ..... (nachfolgend: Firma 25) zu finanzieren (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 120). b) Der Berufungskläger 1 betonte, sie hätten in dieser Phase zahlreiche Gespräche mit X.____ von der Firma 25 geführt. Sie hätten mit der F.___ über eine bestimmte Zeit einen Mietvertrag gemacht und die Produktions- und Verwaltungsräume zurückgemietet. X.____ habe dann mehr- fach die Spielregeln geändert, indem er den Mietzins und die aufzubringenden Garantieleistungen massiv erhöht habe. Gleichzeitig habe X.____ den Kaufpreis nach unten gedrückt. Irgendwann hätten sie (die Berufungskläger) sagen müssen, dass die Finanzierung so nicht funktioniere. Die Raiffeisenbank habe dann die Finanzierung übernommen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 103). Sie hätten die Aktien, die C.___ nicht habe liefern können, im Rahmen eines Vertrages gekauft, von dem sie überzeugt gewesen seien, ihn erfüllen zu können (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 110). c) Der Berufungskläger 1 führte in Bezug auf die Vertragsverhandlungen aus, dass C.___ irgend- wann die Verhandlung an sich gerissen und seinen Revisor Y.___ miteinbezogen habe, der auch mutmasslich den Vertragsentwurf geschrieben habe. Ob dieser den finalen Entwurf gemacht habe, wisse er nicht mehr mit Bestimmtheit. Y.___ habe auch immer wieder Änderungen gehabt und diese noch am Vorabend der Vertragsunterzeichnung vorgebracht. Der Berufungskläger 1 räumte aber ein, ebenfalls immer wieder Änderungswünsche angebracht zu haben. Das sei bei Vertragsverhandlungen normal. Angesprochen auf die Rolle von W.____ in den Vertragsver- handlungen erklärte der Berufungskläger 1, dass dieser von der Luzerner Kantonalbank einge- setzt worden sei und den Auftrag gehabt habe, einen Investor beziehungsweise Käufer für die F.___ zu finden. Sie hätten sich mit ihm gut gestellt. W.____ habe dann C.___ beigezogen und irgendwann hätten die Verhandlungen nur noch mit Letzterem und Y.___ stattgefunden (HV-Pro- tokoll, 01.05.2019, S. 115 ff.). Die sogenannte Verlusttoleranzgrenze sei Gegenstand von Ver- handlungen gewesen. Seines Erachtens sei diese mit C.___ - und der Revisionsstelle
159 abgesprochen gewesen und mehrfach geändert worden. Er wisse nicht mehr, ob diese Idee von ihm (dem Berufungskläger 1) gekommen sei. Eine solche Verlustbeschränkung sei ver- traglich jedoch absolut üblich (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 130 f.). d) Der Berufungskläger 1 erwähnte, dass sie sich seinerzeit bemüht hätten, eine Türenfabrik in Slowenien zu kaufen. Obwohl es sicherlich Synergien gegeben hätte, hätten sie C.___ nie ge- sagt, sie besässen eine solche Fabrik. Der Kauf sei dann ja auch nicht zustande gekommen. Zur Telefonnotiz von W.____ mit dem Berufungskläger 1 «hat Türproduktion in Slowenien. Sehr interessiert, da Synergien. Unterlagen abgegeben» (WD 06 8 D 89/1103) erwähnte der Beru- fungskläger 1 lediglich, es könne sein, dass sie die Besichtigung der Türenfabrik erwähnt hätten. Von einem Besitz dieser Fabrik hätten sie jedoch nie gesprochen. Ein allfälliger Besitz wäre auch leicht überprüfbar gewesen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 118 f.). e) Der Berufungskläger 1 bejahte, die Bemerkung «Cleverness sei ja nicht strafbar» im Zu- sammenhang mit dem Kauf der F.___ und der Finanzierung durch die Firma 25 gemacht zu haben. Dazu stehe er nach wie vor. Die Bemerkung habe sich nicht auf den Markenverkauf bezogen. Gefragt, mit welchen Mitteln sie den Kauf der F.___ finanziert hätten, wenn sie nicht vorgängig die «Marke 4» hätten verkaufen können, betont der Berufungskläger 1, dass dies gar nie zur Diskussion gestanden habe. Sie hätten ja gar nicht mit dem Verkauf der Marke die F.___ gekauft. Der Kauf habe auf den Abmachungen mit der Firma 25 beziehungsweise X.____ basiert. Entsprechend hätten sie die F.___ auch gekauft, wenn sie die «Marke 4» nicht hätten verkaufen können (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 126 f.; vgl. auch HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 87). f) Zu den Umständen des Vertragsabschlusses bestätigte der Berufungskläger 1, dass sie sich am 10. März 2006 um 11.00 Uhr in einem Restaurant in Root getroffen hätten. Seiner Meinung nach habe die ausserordentliche Generalversammlung der F.___ beim Notar André Wespi vor der Vertragsunterzeichnung stattgefunden. Sie hätten sich für die ausserordentliche Generalversammlung im Büro von Notar Wespi in Ort 2 getroffen. Wann dies gewesen sei, könne er nicht mehr sagen. Die Generalversammlung könnte sogar schon vor dem 10. März 2006 gewesen sein (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 129 f.; HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 16). g) Der Berufungskläger 1 äusserte, er gehe als Nichtjurist davon aus, dass der Tatbestand des vollendeten Betrugsversuchs durch C.___ gegeben sei. Dieser habe sie (die Berufungs- kläger 1 und 2) nicht über den Zustand der F.___ und den gekündigten Kredit der Luzerner
160 Kantonalbank beziehungsweise die Desinvestitionsvereinbarung informiert. Der Berufungsklä- ger 1 zeigte sich verwundert, dass sie hier sässen und nicht C., wenn er noch leben würde (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 104 f. und 129). Der Berufungskläger I betonte auch an anderer Stelle, dass sie von C. betrogen worden seien (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 110 und HV- Protokoll, 02.05.2019, S. 4). Es sei nicht fünf vor zwölf, sondern fünf nach zwölf gewesen. Jah- relang habe die F.___ rote Zahlen geschrieben. C.___ habe sich schlicht nicht mehr für die Ge- sellschaft interessiert. Im Rahmen der als Universalversammlung durchgeführten ausseror- dentlichen Generalversammlung der F.___ habe es ganz klar einen Passus im Protokoll gehabt, dass die F.____ berechtigt sei, die in Frage stehende Liegenschaft zu verkaufen (WD 06 8 D 89/1188). Das GV-Protokoll sei von C.___ unterschrieben worden. Auch hier könne man sich nicht darauf berufen, dass er irgendetwas nicht gewusst habe (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 104 f., 108 und 119). h) C.___ hätte ihre finanzielle Lage nach Aussage des Berufungsklägers 1 leicht überprüfen können. Es habe ihn aber nicht interessiert, weil die F.___ für ihn nicht mehr zu retten gewesen sei. Deshalb hätte er sich in seiner Situation wohl auch bei Kenntnis ihrer Finanzen nicht zu- rückgezogen. C.___ habe nämlich ‒ im Gegensatz zu ihnen (den Berufungsklägern) – so schnell wie möglich zu einem Vertragsabschluss kommen wollen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 114 f.). i) Zu ihrer Tätigkeit bei der F.___ befragt, führte der Berufungskläger 1 aus, dass er sich nie um die Produktion oder Montage gekümmert habe. Das habe immer der Berufungskläger 2 gemacht. Er hätte das selber auch gar nicht gekonnt. Die F.___ sei das Kind des Berufungsklägers 2 ge- wesen. Gemacht hätten sie «das Kind» gemeinsam, der Berufungskläger 2 habe es dann aber ausgetragen. Er (der Berufungskläger 1) sei allerdings stark engagiert gewesen im Finanzbereich (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 107 und 118). j) Befragt nach den Motiven der Übernahme der F.___ in ihrem vom Berufungkläger 1 geschil- derten desolaten Zustand, erklärte dieser, dass es immer interessant sei, eine Firma zu über- nehmen, der es schlecht gehe. Eine Firma, die im Hoch gewesen wäre, wäre ausserhalb ihrer Möglichkeiten gewesen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 108). Der Berufungskläger 1 wollte sich im Übrigen nicht mehr an die Lohnzahlungen für seine Tätigkeit bei der F.___ zwischen 2006 und 2009 erinnern (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 134). k) Der Berufungskläger 1 betonte weiter, dass sie den Kaufpreis von Fr. 3,5 Mio. für die F.___ zwar nicht direkt, so doch immerhin an die Luzerner Kantonalbank beglichen hätten. Dort hätten sie die verpfändeten Aktien herausgelöst. C.___ hätte die Aktien gar nicht verkaufen dürfen.
161 Dass die Aktien verpfändet gewesen seien, hätten sie vorher nicht überprüfen können, da C.___ darauf gedrängt habe, den Vertrag möglichst schnell zu unterzeichnen. Eine Nachfrage bei der Luzerner Kantonalbank habe sich nach Auffassung des Berufungsklägers 1 nicht auf- gedrängt, da die Schuld buchhalterisch ausgewiesen gewesen sei, nicht jedoch die Desinves- titionsvereinbarung und die Tatsache der Aktienverpfändung (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 108 ff., und HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 3). An anderer Stelle führt der Berufungskläger 1 aus, dass er nicht mehr wisse, ab wann sie von der Verpfändung der Aktien gewusst hätten. Er wisse nur, dass sie es nicht einmal bei der Vertragsunterzeichnung gewusst hätten (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 127). Später erwähnte er, dass der Berufungskläger 2 einen Riecher gehabt habe und den Passus in den Vertrag habe einfügen wollen, dass der Preis erst nach Freigabe der Aktien bezahlt werde (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 128 und 130; vgl. auch HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 3). l) Aus Laiensicht hätten sie C.___ gar nichts geschuldet, da er nichts geliefert habe. Sie hätten daher das, was er ihnen hätte verkaufen müssen, selber bei der Luzerner Kantonalbank besorgt. Also habe er nachher auch nichts mehr liefern können, weshalb sie ihm nichts geschuldet hätten. Hätten sie den Mitarbeitern sagen sollen, morgen komme C.___ wieder in die Firma? Der Beru- fungskläger 1 räumt ferner ein, sie hätten nicht wegen Nichterfüllung privatrechtlich geklagt (HV- Protokoll, 01.05.2019, S. 111 und 128; vgl. auch HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 3 f.). ) Betreffend Aktienkapitalerhöhung der Firma 2 betonte der Berufungskläger 1, dass er diese nicht nur gebilligt, sondern auch mitgetragen habe. Sie hätten im Übrigen auch nie erwähnt, wie- viel Aktienkapital die Firma 2 habe. Alles sei im Schweizerischen Handelsamtsblatt ersichtlich gewesen. Zudem habe diese Erhöhung des Aktienkapitals auch nichts mit der F.___ zu tun ge- habt. Auf entsprechende Nachfrage hin umriss der Berufungskläger 1 den Zweck der Aktienka- pitalerhöhung mit den besseren Möglichkeiten, wie etwa der Investorensuche (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 112 f.). Mit den Umgruppierungen diverser Aktiengesellschaften unter das Dach der Firma 2 habe eine Firma mit dem Label «» aufgebaut werden sollen, deren Gesellschaften das Risiko geteilt hätten. Der Berufungskläger 1 bejahte die Frage, ob es sich bei dieser Holding um eine vitale Dachgesellschaft gehandelt habe (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 113 f.). 14.2.4 a) Der Berufungskläger 1 erwähnte in seinem Parteivortrag, dass die Vorwürfe der Staatsan- waltschaft falsch und aktenwidrig seien. Erstellt sei, dass der Interimsmanager W.__ von der Luzerner Kantonalbank beauftragt gewesen sei, entweder die F.__ zu liquidieren oder diese innert nützlicher Frist an einen Dritten zu verkaufen. W.____ habe dann mit verschiedenen
1 6 2 Kaufinteressenten Gespräche geführt, mangels genügender Kaufinteressenten jedoch alles darangesetzt den Verkauf an die Firma 2 voranzutreiben. Worin die Täuschungshandlungen von ihm (dem Berufungskläger 1) erblickt werden sollen, sei schleierhaft. Nicht er habe gegen- über C.___ auf die Kapitalerhöhung der Firma 2 hingewiesen, sondern W.____ selber. Von einer Vortäuschung nicht bestehender Kaufkraft könne keine Rede sein, zudem könne vom Aktienkapital nicht auf Liquidität geschlossen werden. C.___ habe jegliche Abklärungen be- treffend Bonität der Käuferschaft unterlassen und auch keine Due-Diligence-Prüfung durchge- führt (BK 1, PV 1, S. 61 f.). b) Der Berufungskläger 1 verneinte auch eine Täuschungshandlung durch die Abänderung des Kaufvertrags kurz vor dessen Unterzeichnung. Er habe am 1. März 2006 einen Vertragsentwurf erstellt. Darin sei er davon ausgegangen, dass die Aktien der F.___ im Besitz der Firma 24 beziehungsweise von C.___ seien und entsprechend von diesem übertragen werden könnten. Die Y.___ Treuhand AG habe ebenfalls am 1. März 2006 einen Entwurf zu einer Zusatzverein- barung betreffend Zahlungsmodalitäten versandt (D 167/2, S. 291, recte: WD 06 8 D 167/3 ff.). Da C.___ nicht über die Aktien habe verfügen können, hätten die Vertragsentwürfe abgeändert werden müssen. Eine entsprechende Mitteilung sei durch C.___ nicht erfolgt, der Berufungs- kläger 2 habe diesen Umstand jedoch vermutet. Entsprechend sei bei ihm (dem Berufungsklä- ger 1) eine am 8. März 2006 abgeänderte Vertragsversion sichergestellt worden. C.___ habe im Übrigen aufgrund der Desinvestitionsvereinbarung mit der Luzerner Kantonalbank auch keine Kaufverträge bezüglich der F.___ abschliessen dürfen. Ebenso seien die Hypotheken per Ende April 2006 seitens der Luzerner Kantonalbank gepfändet gewesen. Beides sei von C.___ verschwiegen worden (BK 1, PV 1, S. 62 f.). c) Der Berufungskläger 1 stellte weiter das Vorbringen von C., einer der Hauptgründe für den Verkauf der F. an die Firma 2 sei die Türenfabrik von ihnen gewesen, erneut in Abrede. Dies sei vor dem Hintergrund der illiquiden F., die vor dem Konkurs gestanden habe, nicht glaubhaft. Zusammenfassend sei C._ durch ihn (den Berufungskläger 1) nicht betrogen wor- den, weshalb er freizusprechen sei (BK 1, PV 1, S. 64 f.). Die Vorinstanz habe nach Auffassung des Berufungskläger 1 den Sachverhalt willkürlich gewürdigt, weil sie ihnen ein raffiniertes Vor- gehen mit mehreren raffiniert aufeinander abgestimmten Täuschungen unterstellt habe. Sie hät- ten – unzutreffend – ihre Finanzkraft mit Suggestivkraft und Übermacht in einer in sich schlüs- sigen Inszenierung dargestellt. Richtigerweise sei vielmehr von einer Opfermitverantwortung auszugehen. Von C._ als geschäftserfahrener Person könne erwartet werden, dass er einen Vertrag vor seiner Unterzeichnung durchlese (BK 1, PV 1, S. 65 f.).
163 14.2.5 a) Der Berufungskläger 2 erläuterte im Rahmen der obergerichtlichen Befragung die Umstände der Vertragsverhandlungen bezüglich Kauf der F.___ sehr ausführlich (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 17 ff.). Der Berufungskläger 1 sei eines Tages zu ihm gekommen, nachdem er bereits mit den Herren W.____ und C.___ Gespräche betreffend Kauf der F.___ geführt habe. Der Berufungskläger 1 habe die Idee gehabt, die Firma zu kaufen. Dabei hätte das firmenei- gene Land verkauft werden sollen, um damit C.___ auszuzahlen und Bankschulden abzube- zahlen sowie noch einen Betrag zur Führung des Unternehmens liquide zu haben. Sie seien dann zu X.____ der Firma 25 nach Solothurn gegangen. Der Berufungskläger 1 sei vorher schon zwei Mal dort gewesen. X.____ habe ihnen zugesagt, dass die Firma 25 Fr. 8,3 Mio. überweisen werde. Bei einem Kaufpreis von Fr. 3,5 Mio. und Grundpfandschulden von Fr. 3,1 Mio. wären – ohne Berücksichtigung der Klausel betreffend Kaufpreisreduktion – Fr. 1,7 Mio. liquide zur Verfügung gestanden (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 17 f.). b) Mit C.___ habe er nie Verkaufsverhandlungen geführt und W.____ habe er einmal bei ei- nem Feierabendbier getroffen. Als er C.___ das erste Mal gesehen habe, habe dieser ihm das «Du» angeboten und gesagt, es sei alles geregelt. Das zweite Mal habe er ihn bei der Ver- tragsunterzeichnung gesehen. Den «Deal» hätten letztlich C.___ und der Berufungskläger 1 ausgehandelt (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 19 ff.). c) Der Berufungskläger 2 erwähnt auf die Frage, weshalb er als Jurist in das Geschäft mit Türen und Zargen eingestiegen sei, dass er ein «Baumensch» sei. Bereits sein Vater und die ganze Familie seien auf dem Bau beschäftigt gewesen. Er selber sei Anschläger von Schrän- ken und Fenstern gewesen. Er habe sich entsprechend zugetraut, Türen anzuschlagen und Zargen zu montieren beziehungsweise dies zumindest zu delegieren und zu überwachen. Bei der F.___ wäre er freilich nie eingestiegen, wenn diese noch Türen und Zargen selber produ- ziert hätte, da er davon nichts verstehe und dies kapitalintensiver sei (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 20 f.). d) Im Gegensatz zum Berufungskläger 1 habe er (der Berufungskläger 2) damit gerechnet, dass sie 3‒4 Tage (statt 1‒1 1 / 2 Tage gemäss Berufungskläger 1) pro Woche in Ort 1 beschäftigt sein würden. Es sei dann schnell klar geworden, dass es wegen der desolaten Lage der F.___ mehr als ein 5-Tage-Programm pro Woche geben würde. Das sei auch dem Berufungskläger 1 klar gewesen. In der Buchhaltung hätten anfänglich 500 Stellenprozente gearbeitet, heute (mit dop- pelt so vielen Stellen insgesamt bei der F.) noch 150 Stellenprozente. Er habe seine Rechts- beratungstätigkeit ‒ wegen seines Patententzuges nicht ungern ‒ aufgeben wollen (HV-Proto- koll, 02.05.2019, S. 21 ff.; vgl. auch S. 62). Im Vergleich mit den anderen Verwaltungsratspräsi- dien, die der Berufungskläger 2 ausgeübt hatte, sei die F. «sein Engagement» gewesen.
164 Alles andere sei für ihn zweitrangig gewesen. Nach drei bis vier Monaten habe er dem Berufungs- kläger 1 gesagt, sie brächten es fertig, die Firma «aus dem Dreck» zu ziehen, wenn sie seriös seien. Den Kaufpreis von Fr. 3,5 Mio. hätten sie aufbringen können, wenn sie die Fr. 1,7 Mio. aus dem Liegenschaftenverkauf flüssig gehabt hätten (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 23). Später er- klärte der Berufungskläger 2, das Engagement für die F.___ habe ihm Spass gemacht. Es habe ihm gut getan, rauszugehen und etwas anderes zu machen. Er habe mit Lust gearbeitet, am Anfang auch mit Ärger (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 77). e) Betreffend Abfolge von ausserordentlicher Generalversammlung und Unterzeichnung des Kaufvertrages vom 10. März 2006 (vgl. WD 06 8 D 89/1192 ff.) erklärte der Berufungskläger 2 im Rahmen der obergerichtlichen Befragung, dass er dies alles genau im Kopf habe. Sie seien un- gefähr um zwanzig vor elf auf der Gemeindekanzlei in Ort 2 gewesen. Die ausserordentliche Generalversammlung habe vor Abschluss des Kaufvertrages stattgefunden. An dieser General- versammlung seien I.___ und C.___ aus dem Verwaltungsrat ausgetreten - «goodby my Love». Im gleichen Protokoll sei erklärt worden, dass er (der Berufungskläger 2) als Verwaltungsratsprä- sident und der Berufungskläger 1 als Verwaltungsrat der F.___ von C.___ als Vertreter der ge- samten «Aktiengemeinschaft» eingesetzt worden seien. Zudem seien sie im Vertrag ermächtigt worden, die Geschäftsliegenschaften für Fr. 7 Mio. zu verkaufen. Es sei genau der Betrag gewe- sen, der in der Desinvestitionsvereinbarung zwischen C.___ und der Luzerner Kantonalbank ver- einbart worden sei. Nach der Generalversammlung hätten sie den Kaufvertrag eigentlich nicht mehr unterzeichnen müssen, da sie einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsräte gewesen seien. Da sie zu diesem Zeitpunkt die Zusage von X.____ gehabt hätten, sei ihnen klar gewesen, dass sie C.___ Fr. 3,5 Mio. für die F.___ zahlen würden (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 24 ff. und 67 f.). Der Berufungskläger 2 beurteilte den Verkaufspreis von Fr. 7 Mio. als angemessen, da selbst I.___ anlässlich der polizeilichen Befragung die Liegenschaften auf Fr. 6 Mio. geschätzt habe. Wie die J.____ den Kaufpreis bezahlt habe, wisse er nicht mehr. Der Berufungskläger 1 habe dies mit Herrn Wespi organisiert. Für ihn habe die Unterzeichnung eine Routineangelegen- heit dargestellt. Es sei ein internes Geschäft gewesen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 68). Der Be- rufungskläger 2 führte weiter aus, dass sie um 11 Uhr hätten im Restaurant Eintracht in Root sein wollen, um dem Mittagsrummel auszuweichen. Sie hätten dann miteinander den Vertrag 20-25 Minuten lang besprochen, unterschrieben und parafiert (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 26 f. und 35; vgl. auch die vergleichbaren Schilderungen im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Befra- gung in WD 06 8 D 154/50, Ziff. 14). Thema sei vor allem die Kaufpreiszahlung und die Hinterle- gung der Aktien gewesen. C.___ habe nichts mehr gesagt, auch nichts von Geld. Gemäss Ver- tragsentwurf vom 8. März 2006 hätten sie bei Vertragsunterzeichnung Fr. 1,5 Mio. zahlen müs- sen. Geld, das ohne vorgängigen Verkauf der Liegenschaft nicht dagewesen sei (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 26 f.). Ohne Zusage von X.____ hätte er den Vertrag nicht unterzeichnet.
165 C.___ habe sich nicht nach ihrer finanziellen Lage erkundigt. Dieser habe nämlich eine einfa- che Logik ihm gegenüber gehabt: «B.___ ja nichts sagen, sonst kommen Fragen». Er habe anlässlich ihrer ersten Begegnung sofort das Du angeboten und etwa über den Rotary Club gesprochen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 32). Nach der Vertragsunterzeichnung hätten sie nicht mehr über den Vertrag gesprochen. Es sei vielmehr «Friede, Freude, Eierkuchen» ge- wesen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 36). f) Auf die Frage, weshalb die Berufungskläger das Aktienkapital der Firma 2 von Fr. 100'000.-- auf Fr. 3 Mio. erhöht hätten, antwortete der Berufungskläger 2, die Begründung des Berufungs- kläger 1 habe ihm eingeleuchtet, das Aktienkapital wegen zukünftiger Investitionen zu erhöhen. Das Handelsregisteramt habe im Übrigen eine Vorprüfung vorgenommen. Er selber habe mit der Aktienkapitalerhöhung nichts bezweckt, er habe einfach mitgemacht. Er habe weder mit Idee noch mit irgendwelchen redaktionellen Teilen etwas zu tun gehabt. Die Umgruppierung diverser Aktiengesellschaften unter das Dach der Firma 2 sei Sache des Berufungsklägers 1 gewesen. Sie hätten aber natürlich miteinander besprochen, was die einzelnen Firmen machen. Keiner von ihnen zwei habe selber eine Firma eröffnet oder – siehe Firma 3 – in eigener Regie gekauft. Er sei einverstanden gewesen, aber es sei nicht seine Idee gewesen. Er habe damit auch nichts zu tun gehabt, ausser beim Notar zu erscheinen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 29 ff.). e) Die Frage an den Berufungskläger 2, ob er von der Verpfändung der Aktien gewusst habe, beantwortete er dahingehend, dass es auf den Zeitpunkt ankomme. Man müsse unterscheiden, was sie im Tatzeitpunkt gewusst, gedacht und gesagt hätten: «Später haben wir gesagt, wir ha- ben gewusst, dass sie verpfändet sind. Wenn sie aber den Vertrag anschauen, der definitiv un- terzeichnet wurde, oder. Jetzt habe ich mich selber...» (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 32). Er (der Berufungskläger 2) erwähnte an anderer Stelle, dass er die Verpfändung geahnt habe. Er habe daher die ursprüngliche Vertragsversion der Barzahlung von Fr. 1,5 Mio. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als «Idiotenvertrag» bezeichnet. Er sei Vater der schliesslich unterzeichneten Vertragsversion gewesen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 33 f.). «Definitive Freigabe der Aktien» bedeute, dass die Aktien aus dem Safe der Luzerner Kantonalbank genommen und C.___ über- geben würden (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 53 f.). Er habe dann C.___ bei der Vertragsunter- zeichnung darauf angesprochen. Dieser habe ihm geantwortet, er könne die Aktien innert 2‒4 Monaten holen. In dieser Zeit hätten sie dann auch die Fr. 1,5 Mio. durch den Verkauf der Lie- genschaften aufgebracht (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 33 f.). Der Berufungskläger 2 führte weiter aus, dass er aus allen Wolken gefallen sei, als ihn Herr Zumbühl von der Luzerner Kantonalbank angerufen und erklärt habe, dass sie (die Berufungskläger) nur an die Bank mit befreiender Wir- kung bezahlen könnten. C.___ und W.____ hätten nämlich nur mit Zustimmung der Bank ver- kaufen dürfen, hätten jedoch in der NZZ ein Inserat geschaltet und ohne Zustimmung die
166 F.___ verkauft. Er (der Berufungskläger 2) hätte eigentlich vom Vertrag zurücktreten sollen. Diesfalls wären aber alle Angestellten, alles Familienväter, auf der Strasse gestanden. Er habe dies daher nicht gekonnt (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 50 f.). h) Der Berufungskläger 2 wollte von der Bemerkung des Berufungsklägers 1, C.___ komme jetzt nicht mehr nach mit Geld zählen, nichts gewusst haben. Zudem erachtete er es als un- glaubhaft, dass C.___ den Vertrag weder vor noch nach der Unterzeichnung durchgelesen habe, da dieser drei oder vier Tage nach der Unterzeichnung die Verzinsung des Kaufpreises noch habe eingefügt haben wollen. Er hätte jederzeit den Vertragsrücktritt erklären können, um nicht nach viereinhalb Monaten zu behaupten, er habe den Vertrag nicht durchgelesen. Sie seien den Vertrag einzeln durchgegangen und hätten jede Seite parafiert (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 34). Nicht einmal der damalige Rechtsvertreter von C., der Wirtschaftsanwalt Josef Küng, habe je erwähnt, dass dieser den Vertrag nicht durchgelesen hätte. Vielmehr habe das Bundesgericht im Rechtsöffnungsverfahren von betrügerischen Absichten des C. ge- sprochen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 40 f., vgl. auch S. 86 f.). i) Der Berufungskläger 2 schilderte auch, wie sie am Abend des Vertragsschlusses vom 10. März 2006 in die F.___ gefahren seien und sich vor der Belegschaft vorgestellt hätten. C.___ sei isoliert gewesen. Niemand habe ihm applaudiert, sich bedankt oder mit ihm angestossen. Sie hätten gesagt, dass die Belegschaft auf sie (die Berufungskläger) zählen könnten. Sie hätten jedoch insbesondere nichts über einen Kauf einer Türenfabrik in Slowenien gesagt. Eine solche Behauptung sei «birnenweich». Im Folgenden schilderte der Berufungskläger 2 ausführlich die Umstände, wie sie in Kroatien Fensterfabriken und in Slowenien eine Türenfabrik besichtigt hät- ten (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 36 ff.). Der Berufungskläger 2 räumte ein, dass er gesagt habe, die Türenfabrik wäre nach Aufgabe der Produktion durch die F.___ wie eine Mutter zur Schraube, eine Synergie. Zur Telefonnotiz von W., wonach die Berufungskläger eine Tü- renproduktionsfirma in Slowenien hätten (WD 06 8 D 89/1103), könne er nichts sagen. Das sei jedoch klargestellt worden, dass dies nicht zutreffe (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 39). j) Der Berufungskläger 2 hat nach eigenen Angaben den Vertrag mit C._ nicht formuliert, sondern lediglich Korrekturen durchgegeben. Das Ganze sei plötzlich schnell gegangen. Er persönlich hätte gerne zuerst den Vertrag mit der Firma 25 gemacht. Später habe er dann schon gemerkt, weshalb C._ aufs Tempo gedrückt habe (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 41). Zum Verhalten der Firma 25 führte der Berufungskläger 2 aus, dass diese zunächst Fr. 8,3 Mio. geboten habe. Ende März/Anfang April 2006 hätten sie ihr Angebot jedoch verschlechtert. Den Kaufpreis hätten sie auf etwas mehr als Fr. 7 Mio. gesenkt. Sie hätten aber neu noch
167 zusätzliche Fr. 750'000.-- hinterlegen müssen und der Mietzins wäre auch noch gestiegen. Das Geschäft sei damit «zusammengefallen» (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 51; vgl. auch S. 86). Sie hätten einen Ausweg finden müssen, um die F.___ zu retten und letztlich C.___ nichts bezahlen müssen, da sie ja nur an die Luzerner Kantonalbank mit befreiender Wirkung hätten leisten können. Von der zwischen C.___ und der Luzerner Kantonalbank vereinbarten Frist bis zur Liquidation am 30. April 2006 der F.___ hätten sie nichts gewusst (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 51 f.). k) Auf die Frage, ob er oder der Berufungskläger 1 eine Due-Diligence-Prüfung vorgenommen habe, entgegnete der Berufungskläger 2, dass C.___ dies nie zugelassen hätte. Firma Divers habe ebenfalls Interesse an der F.___ gehabt. W.____ habe da nichts herausgeben dürfen. Deshalb habe es auch keine Interessenten mehr gegeben. Da er (Berufungskläger 2) nicht ver- handelt habe, habe sich für ihn die Frage dieser Prüfung ohnehin nicht gestellt. Er habe eine Absicherung mit der Kaufpreisreduktion (Verlusttoleranzgrenze) in den Vertrag einfügen lassen. Zudem habe er die Frage der Aktienhinterlage klären wollen. Die Senkung der Verlusttoleranz- grenze habe mit C.___ keine Diskussion gegeben. Dieser habe das so zur Kenntnis genommen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 54 f.). Auf die Frage des Berufungsklägers 1 vor dem Obergericht bestätigte der Berufungskläger 2 hingegen, dass die Zusatzvereinbarung samt Kaufpreisreduk- tion von Y.___ formuliert worden sei. Er (der Berufungskläger 2) habe nur die Höhe der Verlust- toleranzgrenze geändert (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 86). l) Der Berufungskläger 2 erwähnte auf die Frage nach der Entlöhnung für seine Tätigkeit bei der F., dass er von dort keinen Lohn bezogen habe. Sie seien im Auftragsverhältnis gestanden ‒ er bei der Firma 10, der Berufungskläger 1 bei der Firma 8. Sie seien nie Angestellte der F. gewesen. Sie hätten abgemacht, dass beide Firmen immer gleichviel bekommen sollten. Sie seien von einem Betrag von Fr. 15'000.-- ausgegangen. Weshalb die Firma 2 vor diesem Hin- tergrund der F.___ eine Rechnung über Fr. 150'000.-- «für Geschäftsführung» von Januar bis März 2007 zukommen liess (vgl. WD 06 8 D 170/7/4/608), konnte er nicht erklären; dies habe der Berufungskläger 1 gemacht (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 62). Später präzisierte er, dass er monatlich Fr. 20'000.-- via Firma 10 bezogen habe, als er die F.___ allein geführt habe. Die Firma 11 beziehe im Übrigen bis heute monatlich Fr. 18'000.-- (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 73). a) Der Berufungskläger 2 erachtete schliesslich den Vorwurf als nicht nachvollziehbar, dass die F.___ nicht aufgrund der operativen Betriebsergebnisse, sondern aufgrund unzulässiger Gewinn- und Substanzausschüttungen überschuldet gewesen sei. Entgegen dem Gutachten «Esslinger» und der Staatsanwaltschaft sei die F.___ 2006 nicht überschuldet gewesen,
168 was das Obergericht Luzern im Juni 2007 festgestellt habe (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 71 f.). Ob die F.___ hingegen Ende 2005 überschuldet gewesen sei, sei eine andere Frage. Da- mals und auch an der Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2005 habe allerdings nie- mand von Überschuldung gesprochen. Bezüglich des Tatvorwurfs, dass sie die F.___ syste- matisch durch ungerechtfertigte Bezüge finanziell laufend geschwächt hätten, verwies der Be- rufungskläger auf die finanzielle Erfolgsgeschichte der Gesellschaft seit 2009 (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 72 f.). 14.2.6 a) Der Berufungskläger 2 stellte die von der Vorinstanz angeführten Elemente, weshalb sie C.___ getäuscht hätten, auch in seinem Parteivortrag in Frage (BK 2, PV 1, S. 79 ff.). In Bezug auf die Aktienkapitalerhöhung von Fr. 100'000.-- auf Fr. 3 Mio. sei alles transparent gewesen. W.____ und C.___ hätten die Vertragsverhandlungen noch vor der Aktienkapitalerhöhung be- gonnen und vertieft, weshalb sie offensichtlich bereit gewesen seien, auch an eine Firma mit tiefem Aktienkapital zu verkaufen. Entsprechend könne die Aktienkapitalerhöhung entgegen der Behauptung von C.___ nicht ausschlaggebend für den Verkauf an die Firma 2 gewesen sein. Zudem lasse die Höhe des Aktienkapitals keine Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zu. Vielmehr hätte sich C.___ nach dem Hintergrund dieser Aktienkapitalerhöhung und betreffend Zufluss liquider Mittel erkundigen müssen (BK 2, PV 1, S. 80 f.). b) Der Berufungskläger 2 kritisierte, dass die Vorinstanz Aktienkapital mit Eigenkapital gleich- setze. Zudem habe sie auf rund einer Seite aus einem Wikipedia-Eintrag zur Eigenkapitalquote zitiert. Massgebend sei hingegen das bereinigte Eigenkapital. Diese Bereinigung müsse erfolgen, bevor eine Einschätzung möglich sei. Erst die so ermittelte Eigenkapitalquote zeige ein geeigne- tes Bild der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Das Aktienkapital als Bestandteil des Eigenkapi- tals habe für sich alleine noch keine Aussagekraft zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (BK 2, PV 1, S. 81). Der Berufungskläger 2 bestritt, C.___ ein Organigramm der Firma 2 vorgelegt zu haben. Zudem sei nicht erstellt, welches Organigramm gezeigt worden wäre. Die Vorinstanz äussere denn auch blosse Vermutungen. Aus dem Organigramm lasse sich allerdings ohnehin keine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ableiten. Auch hier hätten sich W.____ und C.___ erkun- digen müssen (BK 2, PV 1, S. 82). Betreffend Türenfabrik in Slowenien könne ebenfalls nicht auf die Behauptungen von C.__ abgestellt werden. Es sei daher nicht erstellt, dass sie entsprechende Aussagen gemacht hätten. Aus dem bei den Akten liegenden Organigramm gehe zudem nicht hervor, dass sie eine solche Firma besessen hätten. Aus der Aktennotiz von W.____, die sehr gekürzt sei, lasse sich nicht ableiten, dass sie eine Firma in Slowenien besitzen würden, sondern unbestrittenermassen nur, dass darüber gesprochen worden sei. Der Berufungskläger 1
169 habe denn auch die Absicht gehabt, eine solche Firma zu kaufen. W.____ habe eingeräumt, gewusst zu haben, dass die Berufungskläger erst in diesbezüglichen Vertragsverhandlungen gestanden hätten (WD 06 8 D 134/9, Ziff. 52). Das Wissen von W.____ müsse C.___ ange- rechnet werden (BK 2, PV 1, S. 83 f.). c) Auch sei nicht erstellt, ob sie die Aussage, dass sie für den Erwerb der F.___ keine Bankkredite benötigen würden, effektiv gemacht hätten. Dies sei eine reine Schutzbehauptung von C.. Bereits in der Vereinbarung vom 18. Januar 2006 sei zwischen den Parteien schriftlich festgehal- ten worden, dass man sich auf den Kaufpreis geeinigt habe. Gleichzeitig sei die Absicht festge- halten worden, dass man mindestens einen Teil der Liegenschaften verkaufen wolle. Zudem seien sie noch vor Unterzeichnung des Kaufvertrags vom 10. März 2006 mit öffentlicher Urkunde vor dem Notar zum Verkauf der Liegenschaften für Fr. 7 Mio. ermächtigt worden. Sie seien somit von Anfang an transparent gewesen. C. habe vor diesem Hintergrund davon ausgehen müs- sen, dass die liquiden Mittel der Käuferschaft knapp seien. Im Übrigen seien sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kurz vor dem Abschluss des Kaufvertrages mit der Firma 25 gestanden, die aber in letzter Sekunde abgesprungen sei. Gegen die angebliche Aussage, sie könnten die F.___ ohne Bankkredit übernehmen, spreche auch die noch vor der Vertragsunterzeichnung gemachte Mitteilung des Berufungsklägers 1, dass sie die erste Tranche aufgrund eines Zahlungsausstan- des nicht sofort bezahlen könnten (BK 2, PV 1, S. 86 ff.). Auch das ihnen vorgeworfene angebli- che grossspurige Auftreten als weltgewandte und kapitalkräftige Unternehmer unter Verwendung eines Mercedes 500 wäre mit einer Due-Diligence-Prüfung leicht durchschaubar gewesen. Be- reits das Einholen von Betreibungsregisterauszügen hätte das – bestrittene – Bild von weltge- wandten und kapitalkräftigen Unternehmern «in Stücke gerissen». Während über ihn (den Beru- fungskläger 2) der Privatkonkurs eröffnet worden sei, seien über den Berufungskläger 1 bis am 19. Oktober 2004 Verlustscheine von Fr. 365'921.80 ausgestellt worden. Für C.___ sei somit die finanzielle Leistungsfähigkeit der Firma 2 und auch von ihnen selber von untergeordneter Bedeu- tung gewesen (BK 2, PV 1, S. 88 ff.). d) Zum Vorwurf der kurzfristigen Anpassungen der Vertragsbestimmungen gab der Berufungs- kläger 2 zu bedenken, dass eine Anpassung vertraglicher Bestimmungen während Vertragsver- handlungen zulässig und normal sei. Entscheidend sei, dass alle Parteien diese Anpassungen gekannt hätten oder hätten kennen müssen. Die Anpassungen hätten die Senkung der Verlust- toleranzgrenze, die Absicherung durch Aktienhinterlage und die Verknüpfung der ersten Tranche mit der Freigabe der Aktien betroffen (BK 2, PV 1, S. 91). Die Verlusttoleranzgrenze sei durch C.___ beziehungsweise Y.___ stipuliert worden. Die spätere Anpassung sei marginal gewesen. Hätte C.___ zudem das von ihm angepriesene gesunde Unternehmen verkauft, wäre diese Klau- sel gar nie zur Anwendung gelangt. Die neu eingefügte Absicherung der ersten Kaufpreistranche durch Hinterlage der Aktien der Firma 25 habe C.___ gegenüber der ursprünglichen
170 Vertragsfassung gar besser gestellt. Der Wegfall der Verzinsung sei nachträglich auf Wunsch C.s umgehend korrigiert worden (BK 2, PV 1, S. 91 ff.). Da er (der Berufungskläger 2) kurz vor Vertragsunterzeichnung Kenntnis davon erhalten habe, dass die Firma 24-Aktien bei der Luzerner Kantonalbank hinterlegt gewesen seien, sei es für ihn nicht in Frage gekommen, den ursprünglichen Vertragsentwurf zu unterzeichnen. Mit der Bezahlung des Kaufpreises hätten sie die verpfändeten Aktien nicht erhalten und hätten für deren Ablösung bei der Kantonalbank nochmals und damit doppelt leisten müssen. Die Vertragsanpassung habe nur dazu gedient, dass C. seine Vereinbarung auch einhalte. Hätte er die Aktien geliefert, hätten sie den ver- einbarten Kaufpreis auch bezahlt (BK 2, PV 1, S. 93). e) Die von der Vorinstanz monierte Kurzfristigkeit der Vertragsanpassungen war nach Ansicht des Berufungsklägers 2 bei einem Vertrag von gut zweieinhalb Seiten ohne weiteres möglich und normal. Sie selber hätten die von C.___ angepasste Fassung auch erst eine Woche vor Vertragsunterzeichnung erhalten. Die einen Tag vor der Unterzeichnung gemachten kleineren Änderungen seien aufgrund der Speditivität der Verhandlungen normal gewesen. Zudem sei der zeitliche Druck von C.___ ausgegangen, der das «Problemkind» F.____ habe vom Tisch haben wollen. Dass C.___ den Vertrag vor (und nach) der Unterzeichnung nicht mehr gelesen haben wolle, sei unglaubhaft, zumal er sein Lebenswerk und seine Altersvorsorge für Fr. 3,5 Mio. ver- kauft habe; zudem habe er nachträglich die fehlende Verzinslichkeit festgestellt (BK 2, PV 1, S. 93 ff.). f) Gemäss Berufungskläger 2 liege mangels Täuschung denn auch keine Arglist vor. Selbst wenn eine solche bejaht werden sollte, wäre bei C.___ eventualiter eine Opfermitverantwortung zu bejahen. C.___ habe im Verkaufszeitpunkt noch voll im Erwerbsleben gestanden. Vor dessen Engagement bei der F.___ sei er in diversen anderen Betrieben in verschiedensten Formen aktiv gewesen, unter anderem als jahrelanger Direktor des . Altersbedingte geistige Schwächen hätten keine vorgelegen. Zudem hätten ihm seine Tochter, damals Verwaltungsrätin bei der Lu- zerner Kantonalbank, W. und Y.__ als Berater zur Verfügung gestanden. Da weder C.___ noch W.____ irgendwelche relevanten Abklärungen zur finanziellen Leistungsfähigkeit von ihnen (den Berufungsklägern) gemacht hätten, seien sie auch nicht getäuscht worden. Die Vo- rinstanz habe denn auch festgehalten, dass das Verhalten von C.___ «als erschreckend naiv und letztlich auch zu vertrauensselig» einzustufen sei. Wenn «erschreckend naives Verhalten» für eine Opfermitverantwortung nicht mehr genüge, müsste diesem Institut die Anwendung kom- plett versagt werden (BK 2, PV 1, S. 95 ff.).
171 14.2.7 a) In seinem zweiten Parteivortrag machte der Berufungskläger 2 geltend, eine Täuschung von C.___ habe nicht vorgelegen. So habe etwa die mangelnde Solvenz der Firma 2 weder aus objektiver Sicht noch für den Verkaufsentscheid von C.___ eine relevante Bedeutung ge- habt, zumal sie einen Finanzierungsplan gehabt hätten, mit welchem der Kaufpreis ohne ei- gene Liquidität hätte bezahlt werden können (BK 2, PV 2, S. 22). Es habe sich bei C.___ mitnichten um einen gebrochenen Mann gehandelt. Im Jahre 2006 habe dieser noch mitten im Geschäftsleben gestanden. Die Vorbereitung auf die Pension bedeute noch lange nicht, dass er nicht mehr im Vollbesitz seiner Kräfte gewesen wäre (BK 2, PV 2, S. 25 f.). b) Hinsichtlich der zeitlichen Einordnung des Kaufvertrages und der Generalversammlung der Firma 24 irre die Staatsanwaltschaft, wonach am 10. März 2006 bereits das gesamte Aktienka- pital der Firma 24 im Besitz der Firma 2 gewesen sei. Die Feststellung von ihm (dem Berufungs- kläger 2) als GV-Vorsitzender, dass das gesamte Aktienkapital vertreten sei, beziehe sich auf die Anwesenheit von C.. Durch dessen Anwesenheit sei das Aktienkapital vertreten gewe- sen. Es habe nachgewiesen werden können, dass der Aktienkaufvertrag am 10. März 2006 erst im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung stattgefunden habe. Entsprechend sei C. sehr wohl «am Drücker» gewesen, da er bis zu dem im Anschluss unterzeichneten Kaufvertrag Eigentümer der Firma 24-Aktien und damit der F.___ gewesen sei (BK 2, PV 2, S. 23). c) Der Berufungskläger 2 widerspricht der Staatsanwaltschaft auch bezüglich der Rolle von W.. Würden deren Ausführungen zutreffen, müsste W. selber als Mittäter auf der An- klagebank sitzen, was erstaunlicherweise nicht der Fall sei. W.____ sei im Übrigen auch nicht an sie (die Berufungskläger) gebunden gewesen. Gemäss vorinstanzlicher Feststellung hätten nämlich alle 32 übrigen Kaufinteressenten mit unterschiedlicher Begründung W.____ einen Korb gegeben (BK 2, PV 2, S. 24). Hinsichtlich der Aktienkapitalerhöhung habe er (der Beru- fungskläger 2) die Bedeutung der Höhe des Aktienkapitals nicht verkannt. Zutreffend sei, dass das Aktienkapital für sich alleine betrachtet überhaupt keine Aussagekraft in Bezug auf die Li- quidität und die wirtschaftliche Potenz habe. Im Übrigen hätte bereits ein Blick auf die Bilanz genügt, um eine ungenügende Liquidität zu erkennen (BK 2, PV 2, S. 25). 14.2.8 a) Die Vorinstanz legte ausführlich dar, weshalb das Aktienkapital entgegen den Ausführungen der Berufungskläger und im Einklang mit der Staatsanwaltschaft sehr wohl Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens zulasse. So bestimme das Aktienkapital die Eigenkapitalquote. Diese sei die bedeutendste Bilanzkennzahl und gebe Auskunft
1 7 2 über die Kapitalstruktur eines Unternehmens. Zudem würden das Eigenkapital und das Fremd- kapital ins Verhältnis gesetzt. Die vom Eigenkapital beeinflusste Eigenkapitalquote sei ein be- deutender Faktor für die Bonität eines Unternehmens (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.1.2.3). Das von den beiden Berufungsklägern C.___ vorgelegte Organigramm der Firma 2 habe Vertrauen in diese vital scheinende Holding geweckt. Das Vertrauen sei noch durch das grossspurige Auf- treten der beiden Berufungskläger verstärkt worden. C.___ habe vor diesem Hintergrund keine Veranlassung gehabt, betreffend finanzielle Situation der Berufungskläger weiter nachzufragen. Die Opfermitverantwortung trete angesichts des von den Berufungsklägern getätigten Täu- schungsaufwandes in den Hintergrund. C.___ habe keinen Grund gehabt, an der Zahlungsfä- higkeit der Berufungskläger zu zweifeln und habe somit auch keine negativen Rückschlüsse auf deren Zahlungswillen zu ziehen gehabt (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.1.2.3). b) Die Vorinstanz stufte weiter die von den Berufungsklägern geplante Bezahlung des Kauf- preises durch Verkauf von unternehmenseigenen Liegenschaften, welche die Hauptsubstanz des Unternehmens und somit des Kaufobjektes selber dargestellt hätten, als lebensfremd ein. Zudem werde diese Behauptung der beiden Berufungskläger durch die effektive spätere Ab- wicklung der Grundstücksverkäufe widerlegt. Ebenso sei offensichtlich, dass die durch den Verkauf der Grundstücke , Grundbuch Ort 1, zugeflossene Liquidität von Fr. 748'140.65 nicht gereicht hätte, den Kaufpreis der Firma 24-Aktien von Fr. 3,5 Mio. zu bezahlen (ange- fochtenes Urteil, E. IV. 6.1.2.5). c) Weitere Täuschungshandlungen erblickte die Vorinstanz darin, dass die Berufungskläger den Kaufvertragsentwurf kurz vor dessen Unterzeichnung noch zu ihren Gunsten abgeändert hätten, ohne C. darüber zu informieren. Dieser habe in der Folge den Vertrag ohne weitere Prüfung am 10. März 2006 unterzeichnet. Der Berufungskläger 2 habe die Auffassung vertre- ten, die Änderungen seien auf seine eigene Initiative hin erfolgt, da die Berufungskläger zwei Tage vor der Vertragsunterzeichnung von der Verpfändung der Firma 24-Aktien erfahren hät- ten. Er habe sodann den Berufungskläger 1 beauftragt, mit C._ die Änderungen vor der Ver- tragsunterzeichnung zu besprechen (WD 06 8 D 124/29, Ziff. 106, und WD 06 8 D 124/31, Ziff. 111). Dies war gemäss Vorinstanz als blosse Schutzbehauptung zu werten, zumal sich der Berufungskläger 2 nicht mehr habe daran erinnern können, dass C.___ glaubhaft die gegentei- lige Auffassung vertreten habe (WD 06 8 D 154/8, Ziff. 34). Die ausgewerteten EDV-Daten der Vertragsentwürfe belegten die Kurzfristigkeit der Änderungen, weshalb kaum Zeit geblieben sei, die Vertragsänderungen zu besprechen beziehungsweise C.___ Gelegenheit zu geben, diese mit seinem Revisor Y.___, der an der Ausarbeitung der ursprünglichen Version beteiligt gewesen sei, Rücksprache zu nehmen (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.1.2.6).
173 d) Die Vorinstanz qualifizierte das täuschende Verhalten der Berufungskläger auch als arglistig. C.___ habe zwar eingeräumt, den Kaufvertrag unterzeichnet zu haben, ohne ihn vorgängig noch- mals durchgelesen zu haben (WD 06 8 D 154/8, Ziff. 34). Die Vorinstanz bezeichnete das Ver- halten von C.___ denn auch als «sicherlich fahrlässig und unvorsichtig» beziehungsweise «als erschreckend naiv» und «zu vertrauensselig», zumal er allzu schnell bereit gewesen sei, den Berufungsklägern 1 und 2 zu vertrauen. Dies lasse deren Arglist jedoch nicht in den Hintergrund treten. C.___ habe seinen Geschäftspartnern nicht wie mutmasslichen Betrügern entgegentreten müssen. Mögliche Opfer sollten zwar ein Minimum an Vorsicht walten lassen. Dies dürfe aber nicht dazu führen, die arglistige Täuschung zu verneinen und vom Opfer zu verlangen die grösst- mögliche Sorgfalt walten zu lassen und alle erdenklichen Vorkehrungen zu treffen. Die Vorinstanz betonte, dass das Strafrecht auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten mo- tivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften schütze. Es sei mit Blick auf die bundes- gerichtliche Rechtsprechung nicht auf einen durchschnittlich vorsichtigen und erfahrenen Dritten abzustellen, sondern auf die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall. Ebenfalls werde bei Ausnutzung des «gierig-vertrauensselig-unseriösen Gewinnstrebens normaler Leute» die Arglist fast immer bejaht. Das Strafrecht schütze alle Menschen und dürfe auch «Dumme und Schwache» nicht schutzlos lassen. C.___ habe sich der Suggestivkraft und Übermacht der Ak- teure sowie der in sich schlüssigen Inszenierung nicht mehr zu entziehen vermögen. Arglist scheide gemäss Bundesgericht lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichts- massnahmen nicht beachtet habe. Dabei sei die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Be- troffenen im Einzelfall zu berücksichtigen (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.1.2.7). 14.2.9 Der von den Berufungsklägern erhobene Vorwurf, wonach nicht sie C.___ getäuscht hätten, son- dern dieser sie (die Berufungskläger) selber betrogen habe, ist unbehelflich, da das entspre- chende Verfahren gegen C.___ am 4. Juli 2012 eingestellt worden und in Rechtskraft erwachsen ist (WD 04 4 HD 3/18/1 ff.). Selbst eine Verurteilung von C.___ wegen Betrugs hätte freilich nicht automatisch zu einem Freispruch der beiden Berufungskläger geführt, da sich eine allfällige Be- trugshandlung nicht aufgrund einer anderen Betrugshandlung aufhebt, mithin arglistiges Verhal- ten seitens C.___ nicht ohne weiteres zur Verneinung der Arglist der Berufungskläger führen würde. Vorliegend ist anklagegemäss der Betrugstatbestand von Art. 146 StGB zu prüfen. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob die Berufungskläger arglistig gehandelt haben oder die Arglist durch eine Opfermitverantwortung von C.___ entfällt, womit die Strafbarkeit des Täuschen- den zu verneinen wäre. 14.2.10 Der Betrug ist ein Interaktionsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung
174 zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen. Die Sozialgefährlichkeit der Täuschung ist durch eine Abwägung von Täterverschulden und Opferverantwortung zu ermitteln. Das Mass der erwarteten Aufmerksamkeit und die damit einhergehende Vermeidbarkeit des Irrtums sind individuell zu bestimmen. Arglist scheidet lediglich aus, wenn der vom Täuschungsangriff Be- troffene die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leicht- fertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die Selbstverantwortung des Opfers führt daher nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss der Straf- barkeit des Täuschenden (BGE 143 IV 302 E. 1.4.1, mit Hinweis auf BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; ferner BGE 135 IV 76 E. 5.1 und 5.2, mit Hinweisen; Marc Thommen, Opfermitverantwortung beim Betrug, ZStrR 126/2008, S. 33 ff.). 14.2.11 Bevor eine allfällige Arglist der Berufungskläger zu untersuchen ist, soll vorab die von ihnen gel- tend gemachte Opfermitverantwortung von C.___ geprüft werden. Sollte diese bejaht werden, würde dies – wie angeführt – die Strafbarkeit der Täuschenden, mithin der Berufungskläger 1 und 2 ausschliessen. Unbestritten ist, dass sich beide Seiten nicht über die finanzielle Lage bezie- hungsweise das wirtschaftliche Substrat der anderen Vertragspartei erkundigten. Eine Due-Dili- gence-Prüfung fand denn auch beiderseits nicht statt. So wusste C.___ offenbar nichts von der fehlenden wirtschaftlichen Substanz der Firma 2 und liess sich vom frisch ‒ per Verrechnungsli- berierung ‒ auf Fr. 3 Mio. erhöhten Aktienkapital ohne Liquiditätszufluss, dem Geschäftswagen Mercedes 500 des Berufungsklägers 1, dessen Umgangsformen und dem wortgewandten Auf- treten beeindrucken. Inwieweit dabei unwahre verbale Beeinflussungen, wie etwa das angebliche Eigentum einer Türenfabrik in Slowenien eine zusätzliche Rolle gespielt haben, ist umstritten. C.___ räumte jedenfalls ein, keinerlei Nachforschungen zur Finanzlage und zur Leistungsfähig- keit der Firma 2 angestellt zu haben. Auch für den mehr als getrübten persönlichen Leumund der Berufungskläger interessierte sich C.___ nicht und verlangte weder einen Strafregister- noch ei- nen Betreibungsregisterauszug, der die miserable finanzielle Lage der beiden Berufungskläger, offenbart hätte. Dies räumt der Berufungskläger 2 selber ein, wonach das Bild der weltgewandten und kapitalkräftigen Unternehmer bereits mit den Betreibungsregisterauszügen «in Stücke geris- sen» worden wäre (vgl. BK 2, PV 1, S. 89). Umgekehrt wussten die Berufungskläger offenbar nicht beziehungsweise nach Aussage des Berufungsklägers 2 bis zwei Tage vor Vertragsschluss nicht, dass C.___ die Aktien der Firma 24, welche ihrerseits die Aktienmehrheit der F.___ hielt, bei der Luzerner Kantonalbank verpfändet hatte. 14.2.12 Der Grund für das wiederholte Ändern der Verkaufsmodalitäten ist leicht einsichtig, hatten die Berufungskläger doch zu keinem Zeitpunkt ein reelles finanzielles Potential, den von C.___
175 geforderten Kaufpreis aufbringen zu können. Die einzige Möglichkeit bestand für sie darin, mit einer Verlusttoleranzgrenze des Jahresabschlusses 2005 und dem Verkauf von Liegenschaf- ten der erst noch zu erwerbenden F.___ einerseits den Nettokaufpreis zu drücken und damit andererseits die notwendige Basis für neue Kredite zu erhalten. Diese beiden Möglichkeiten nutzten die Berufungskläger aus, indem sie die Rückstellungen der F.___ massiv erhöhten (hierzu unten E. II. 14.3) und deren Liegenschaften an eine neu gegründete J.____ auslager- ten. Hinzu kam der noch gesondert zu betrachtende Verkauf der «Marke 4» an die F.___ für Fr. 3,75 Mio., um eine Verrechnungsposition mit der Firma 2 schaffen zu können (vgl. unten E. II. 14.4). 14.2.13 Die eingangs erwähnte Umschreibung der Opfermitverantwortung gemäss aktueller Rechtspre- chung kommt gegenüber den vorinstanzlich wiedergegebenen Einschätzungen von Lehre und Rechtsprechung zu keinen grundlegend anderen Ergebnissen. Das Mass der erwarteten Auf- merksamkeit und die damit einhergehende Vermeidbarkeit des Irrtums sind individuell zu be- stimmen. Entsprechend entfällt gemäss Bundesgericht der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Ver- halten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Ein solcher Fall liegt hier jedoch vor: C.___ war langjähriger Verwaltungsratspräsident der F.___ und war am Ende seiner beruflichen Karri- ere nicht nur in geschäftlichen, sondern als ehemaliger langjähriger Direktor des ___ auch in menschlichen Belangen keineswegs unerfahren. Weder war er dumm und schwach noch war er dem Gewinnstreben normaler Leute erlegen. Seine geschäftliche Erfahrenheit zeigte sich denn auch darin, dass er den Berufungsklägern die F.___ zu einem für ihn vorteilhaften Preis von Fr. 3,5 Mio. verkaufen wollte, obwohl er dies aufgrund der verpfändeten Firma 24-Aktien gar nicht durfte. C.___ hätte zudem auf den Rat seines Interimsmanagers W.____ und seines jahr- zehntelangen persönlichen Freundes Y., Revisor und Inhaber des gleichnamigen Revisions- büros, zurückgreifen können. Offenbar hatte er sich jedoch bei beiden weder bezüglich Seriosität der Berufungskläger erkundigt noch ihnen entsprechende Prüfungsaufträge auferlegt. Schliess- lich hat er selber keinerlei Erkundigungen eingeholt. Die von der Vorinstanz erwähnte Zeitnot von C., die finale Fassung des Kaufvertrags zu prüfen und Rücksprache mit Y.___ zu neh- men, geht an der Sache vorbei, da diese Zeitnot nicht durch die Berufungskläger veranlasst wurde, sondern durch C.___ selber, der auf einen raschen Vertragsschluss drängte. Zudem wäre es ihm jederzeit möglich gewesen, den Vertragsabschluss aufzuschieben, bis die einzel- nen Vertragspunkte geklärt gewesen wären. Da er aber die finale Fassung eigenen Aussagen zufolge gar nicht durchlas und einräumte, es sei klar, dass es sein Fehler gewesen sei, den
176 Vertrag zu unterzeichnen (vgl. die entsprechende Aussage in WD 06 8 D 154/8, Ziff. 34), hätte auch ein Aufschieben des Vertragsschlusses zu keinem anderen Ergebnis geführt. 14.2.14 Die Arglist scheidet gemäss Bundesgericht lediglich aus, wenn der vom Täuschungsangriff Be- troffene die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Diese hat C.___ aber gerade unterlassen. Das zeigt sich in Bezug auf die Schlussphase der Vertragsverhandlungen: C.___ hat es unterlassen, die vom Berufungskläger 1 am Vortag noch zum Nachteil von ihm abgeänderten Zahlungsmodalitäten zu beachten. Er hat offenbar den nur wenige Seiten umfas- senden Vertrag quasi blindlings unterschrieben, ohne ihn nochmals durchzulesen. Bei diesem gemäss Vorinstanz erheblich naiven beziehungsweise erschreckend naiven Verhalten tritt das aus den gesamten Umständen ableitbare – wohl arglistige – Verhalten der Berufungskläger 1 und 2 in den Hintergrund. Wer weder einen Kaufvertrag im Umfang von Fr. 3,5 Mio. mit welchem das eigene, seit Jahrzehnten geführte Unternehmen verkauft wird, durchgelesen haben will noch irgendwie geartete Erkundigungen über die Käuferschaft einholt, den schützt das Strafrecht und die – zu Recht – restriktive bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Opfermitverantwor- tung nicht. Bei dieser Sachlage sind die übrigen Tatbestandselemente des Betrugs nicht mehr weiter zu prüfen. Die Berufungskläger sind vom Betrugsvorwurf zum Nachteil von C.___ freizu- sprechen. 14.3 Teilkomplex B: Bildung von Rückstellungen nach Kauf der F.___ (Kaufpreiskon- zession; Anklageschrift, Ziff. 39 und 40 [S. 118 ff.]) 14.3.1 Der Teilkomplex B hat die Bildung von Rückstellungen nach dem Kauf der F.___ zum Gegen- stand. Die Staatsanwaltschaft klagte die Tatbestände der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) und der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) an. Die Staats- anwaltschaft wirft den Berufungsklägern vor, in der Jahresrechnung 2005 der F.___ sachlich nicht gerechtfertigte und strafrechtlich relevante Rückstellungen in Höhe von Fr. 2,15 Mio. gebildet zu haben, um das Jahresergebnis zu verschlechtern. Gemäss Anklageschrift, S. 119 setzen sich diese Rückstellungen aus den drei Bereichen «Garantie/Haftpflicht» (Fr. 0,45 Mio.), «Prozesse» (Fr. 1,4 Mio.) und «Renovation» (Fr. 0,3 Mio.) zusammen. Die Staatsanwaltschaft stützte ihren Vorwurf der Unbegründetheit dieser Rückstellungen (vgl. Anklageschrift, S. 119) darauf, dass sie bereits gut ein Jahr später aufgelöst worden seien: Die Rückstellung «Prozesse» sei am 15.07.2007 vollständig aufgelöst worden (WD 06 8 D 170/7/2/471). Die Rückstellung «Garan- tie/Haftpflicht» sei bereits im Laufe des Jahres 2006 für eine Teiltilgung des Guthabens der F.___ gegenüber der J.____ aus dem Verkauf des Grundstücks Nr. ___, Grundbuch Ort 1, verwendet
177 worden. Im Jahre 2007 seien überdies Fr. 247'000.-- und 2010 Fr. 103'000.-- aufgelöst worden. Die Rückstellung «Renovation» sei zur Teiltilgung der Forderung der F.___ gegenüber der J.____ verwendet worden, wobei die Auflösung von Fr. 100'000.-- nicht gerechtfertigt gewesen sei (WD 06 8 D 174/4/25). 14.3.2 Die Staatsanwaltschaft führte in ihrem Parteivortrag vor dem Obergericht weiter aus, dass durch das verschlechterte Jahresergebnis 2005 der F.___ die Grundlage geschaffen worden sei, um der im Kaufvertrag zum Kauf der Firma 24-Aktien vom 10. März 2006 vereinbarten Kaufpreiskon- zession zum Durchbruch zu verhelfen, sofern der Jahresverlust mehr als Fr. 1,5 Mio. betrage. Da der diesen Betrag übersteigende Jahresverlust zur Hälfte vom Verkäufer C.___ zu tragen gewe- sen sei, habe sich der Kaufpreis der Firma 24-Aktien entsprechend verringert (StA, PV 1, S. 112 f.). 14.3.3 Der Berufungskläger 1 argumentierte im Rahmen der obergerichtlichen Befragung, dass mit den vorgenommenen Rückstellungen alles in Ordnung gewesen sei. Sie hätten bei Übernahme der F.___ in der Buchhaltung ein Chaos vorgefunden, das sie zusammen mit der Revisions- stelle Y.___ AG – mit Y.___ persönlich – bereinigt hätten. An der ordentlichen Generalver- sammlung für das Geschäftsjahr 2005 habe Y.___ sie (die Berufungskläger) gelobt, dass sie die Rechnung in diesem Sinne gemacht hätten. Y.___ habe das Protokoll selber geschrieben und die Rechnung mit Lob genehmigt (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 105, 131 und 134 sowie HV-Protokoll vom 02.05.2019, S. 2). Gefragt danach, wer die Idee für die Rückstellungen ge- habt habe, betonte der Berufungskläger 1, dass dies keine Idee gewesen sei, sondern eine Pflicht. Bei den Auflösungen der Rückstellungen sei er mutmasslich nicht mehr dabei gewesen. Diese seien jedoch von der Steuerverwaltung Luzern akzeptiert worden. Auch C.___ habe diese Rückstellungen nie angezweifelt und diese auch nie zivilrechtlich eingefordert. Bei der Frage, ob er die Revisionsstelle dahingehend instruiert habe, die Verluste so zu erhöhen, dass sie (die Berufungskläger) nichts mehr bezahlen müssten, verwies der Berufungskläger 1 auf den Umstand, dass die Herren der Revisionsstelle, Y., Franz Thali und Benno Egli, hätten rechnen können (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 131 ff.). 14.3.4 a) Der Berufungskläger 1 verwies in seinem Parteivortrag auf den Umstand, dass die Revisions- stelle Y. AG die Jahresrechnung 2005 mit Einschränkungen zu genehmigen empfohlen habe. Die vorgenommenen Rückstellungen seien dabei nicht beanstandet worden. An der or- dentlichen Generalversammlung vom 13. Oktober 2006 sei die Revisionsstelle anwesend ge- wesen und habe den Jahresabschluss und insbesondere auch die Rückstellungen
178 beschrieben sowie protokolliert. Betreffend Rückstellung «Sanierung Liegenschaft» habe Wal- ter Wittmann, Trion Architektur + Immobilien AG, eine Verkehrswertschatzung der Liegen- schaft Nr. , Grundbuch Ort 1, vorgenommen (WD 06 8 D 168/183 ff.). Er habe den Rück- stellungsbedarf für die Dachsanierung über die ordentliche Abschreibung hinaus mit Fr. 228'250.-- beziffert (WD 06 8 D 168/194). Damit liege die von ihnen (den beiden Berufungs- klägern) vorgenommene Rückstellung von Fr. 300'000.-- im Rahmen der zu erwartenden Sa- nierungskosten. Dass die Rückstellungen erst einige Tage nach dem Verkauf der Liegenschaft in die finalisierte Jahresrechnung 2005 Eingang gefunden hätten, könne ihnen nicht zum Vor- wurf gemacht werden, seien Geschäftsvorfälle für das Jahr 2005 doch in der entsprechenden Jahresrechnung zu erfassen (BK 1, PV 1, S. 67 f.). b) Die Rückstellungen für «Garantie- und Haftpflichtfälle» sei bereits deshalb gerechtfertigt, weil aus dem Protokoll des Hochbauamtes des Kantons Luzern vom 23. Mai 2006 hervorgehe, dass in der Frauenklinik Luzern eine Türsanierung anstehend gewesen sei. Da die Beurteilung, ob eine Rückstellung zu bilden sei, im Zeitpunkt der Bilanzerstellung getroffen werde, könne – entgegen dem Gutachten «Esslinger» – nicht aus einer vorzeitigen Auflösung einer Rückstel- lung auf deren Unsachlichkeit geschlossen werden (BK 1, PV 1, S. 69). Zur Rückstellung für «Prozesse» führte der Berufungskläger 1 aus, dass der Rückstellungsbedarf in der Weise er- mittelt worden sei, als ob dem Geschädigten eine lebenslängliche Rente zugestanden hätte. Der Berufungskläger 1 kritisierte auch hier die ex-post-Betrachtung des Gutachtens «Esslinger» und hielt fest, dass die Beurteilung, ob eine Rückstellung zu bilden sei, im Zeitpunkt der Bilan- zerstellung getroffen werden müsse. Entsprechend habe er sich zusammengefasst weder der ungetreuen Geschäftsführung noch der Urkundenfälschung schuldig gemacht (BK 1, PV 1, S. 70). 14.3.5 Der Berufungskläger 2 führte anlässlich der obergerichtlichen Befragung aus, dass die Idee der zusätzlichen Rückstellungen eine Sache zwischen dem Berufungskläger 1 und der Revisions- stelle gewesen sei. Er sei von Y._ betreffend Frauenklinik und den Schadenfall ___ angefragt worden. Der Berufungskläger 1 sei dort nicht beteiligt gewesen. Sie hätten dann Beträge einge- setzt (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 56 ff.). Der Berufungskläger 2 bestritt, dass die Rückstellun- gen zu früh aufgelöst worden seien. Die Revisionsstelle Y.___ AG sei seit 1960 von der F.___ mandatiert gewesen. Sie hätten sie abgewählt, da sie viel zu teuer gewesen sei. Y.___ habe dann eine Überschuldungsanzeige gegen die F.___ gemacht. Die Amtsgerichtspräsidentin von Willisau habe dann den Konkurs eröffnet, den das Obergericht Luzern wieder aufgehoben habe. Die damals fallzuständige Oberrichterin habe dann die Rückstellungen aufgelöst (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 59 f.). Der Berufungskläger 2 räumte gleichzeitig ein, dass sie von den erhöhten Rückstellungen profitiert hätten. Sie hätten deshalb die Revisionsstelle Y.___ AG nicht sofort ab- gewählt, da sie dem Vorwurf überhöhter Rückstellungen hätten entgegentreten wollen
179 (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 61). 14.3.6 a) Der Berufungskläger 2 kritisierte auch in seinem Parteivortrag, dass das Gutachten «Ess- linger» untauglich sei. Entsprechend könne es auch nicht zur Frage, ob die vorgenommenen Rückstellungen zulässig und gerechtfertigt gewesen seien, herangezogen werden. Es fehle auf- grund der angewandten ex-post-Betrachtung an der Ergebnisoffenheit für die ex-ante Betrach- tung. Zur Rückstellung «Prozesse» im Straffall Fölmli ergebe das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. März 2009 sowohl für die Begründetheit als auch die Angemessenheit der Höhe der Rückstellungen hinreichend Anhaltspunkte. Die F.___ habe zwar eine Haftpflicht- versicherung gehabt. Diese habe jedoch ein Regressrecht bei Grobfahrlässigkeit vorgesehen. Entsprechend hätte die Versicherung bei einem Schuldspruch von Herrn Fölmli bei der F.___ regressiert. Im Zeitpunkt der Rückstellungsbildung sei die Verurteilung wegen grobfahrlässiger schwerer Körperverletzung ein sehr realistisches Szenario gewesen. Auch die Höhe der Rück- stellungen sei nicht unverhältnismässig gewesen. Beim Unfallopfer habe es sich um einen 35- jährigen Familienvater mit Kindern gehandelt. Der Berufungskläger 2 erwähnte in der Folge die Elemente zur Berechnung des Haushaltsschadens, der vorliegend sehr hoch ausgefallen wäre. Hinzu wären weitere Schadenpositionen gekommen. Zudem hätten die Invalidenversicherung und die Suva für ihre Leistungen bei der Haftpflichtversicherung regressieren können. Bei Grob- fahrlässigkeit hätte diese wiederum auf die F.___ zurückgreifen können. Zudem hätte ein Scha- den über der Haftpflichtsumme auch ohne Grobfahrlässigkeit von der F.___ bezahlt werden müssen. Die vom Gutachten «Esslinger», von der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz kriti- sierte Auflösung dieser Rückstellung im Jahre 2007 statt erst 2009 sei ungerechtfertigt. Der F.-Mitarbeiter ____ sei bereits mit Urteil des Gerichtspräsidenten 18 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 23. Mai 2007 vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung rechtskräftig freigesprochen worden. Zudem sei 2007 ein Konkursverfahren gegen die F. vor dem Obergericht Luzern hängig gewesen. Die zuständige Oberrichterin habe einen Zwischen- abschluss ohne diese Rückstellung verlangt, da der Mitarbeiter ja freigesprochen worden sei und sich die Ungewissheit einer Inanspruchnahme bei vorhandener Haftpflichtversicherung in Grenzen halten werde. Zudem habe sie nicht eine originäre Unbegründetheit der Rückstellung moniert (BK 2, PV 1, S. 106 ff.). b) In Bezug auf die Rückstellung «Garantie und Haftpflicht», etwa betreffend Frauenklinik Luzern, stütze sich die Vorinstanz gemäss Berufungskläger 2 auf Akten (D 37/7/4/642–655), die gar nicht existierten. Da die Staatsanwaltschaft und das Gutachten «Esslinger» dieselben nicht existieren- den Aktenstellen zitieren würden, sei es offensichtlich, dass die Vorinstanz diese
180 Akten gar nicht konsultiert habe, was bedenklich und unhaltbar sei. Das Gutachten «Esslin- ger» komme ohne Begründung zum Schluss, dass weder die Bildung noch die Auflösung plau- sibel erklärt werden könnten. Die Luzerner Oberrichterin habe im erwähnten Konkursverfahren auch die Auflösung der Rückstellung «Frauenklinik» befürwortet. Auch hier habe sie mit keinem Wort erwähnt, dass die Rückstellung ungerechtfertigt gewesen wäre. Zudem habe die Frauen- klinik die F.___ im Betrag von Fr. 300'000.-- verklagt. Man habe sich zwar gütlich einigen kön- nen, jedoch habe sich die F.___ zur Bezahlung eines beträchtlichen Betrages verpflichten müs- sen (BK 2, PV 1, S. 111 ff.). Bezüglich Rückstellung «Renovation» für die Dachsanierung des Betriebsgebäudes der F.___ vermöge das Gutachten «Esslinger» ebenfalls nicht zu überzeu- gen. Trotz des Verkaufs der Liegenschaft sei eine umgehende Sanierung zwingend gewesen. Sie hätten ansonsten mit Mängelrügen und entsprechender Haftung seitens der Käuferschaft rechnen müssen. Zudem habe in diesem Umfang eine Kaufpreisminderung in Kauf genommen werden müssen (BK 2, PV 1, S. 113). c) Gemäss Berufungskläger 2 seien alle vorgenommenen Rückstellungen durch die Revisions- stelle Y.___ AG, der langjährigen Revisionsstelle der F., als zulässig eingestuft worden. Sie hätten daher keine Zweifel an der Zulässigkeit und Notwendigkeit der Rückstellungen haben müssen. Dies sei umso wichtiger, als Y. selber die Verlusttoleranzgrenze in der von ihm verfassten Zusatzvereinbarung vorgeschlagen und die Auswirkungen der Rückstellungen auf das Jahresergebnis gekannt habe (BK 2, PV 1, S. 114). Der Berufungskläger 2 wies ausserdem auf das Vorsichtsprinzip gemäss aArt. 662a Abs. 1 und 2 OR hin ‒ entsprechend den Grunds- ätzen ordnungsmässiger Rechnungslegung, wonach bei Ungewissheiten grundsätzlich die vor- sichtigere Variante zu wählen sei (BK 2, PV 1, S. 118). Auf die spätere, gegenteilige Aussage von Y.___ im Konkursverfahren gegen die F., wonach die Rückstellungen nicht zulässig gewesen seien, könne nicht abgestellt werden, da dieses Verfahren als Racheakt für die Ab- wahl der Y. AG als Revisionsstelle einzustufen sei (BK 2, PV 1, S. 115). 14.3.7 Der Berufungskläger 2 bezeichnete auch in seinem zweiten Parteivortrag die Behauptungen der Staatsanwaltschaft in Sachen Rückstellungen als unzutreffend. Zumindest in Bezug auf den Straffall ___ seien die Fakten klar und bedürften keiner Interpretation. Der Gutachter Ernst Esslinger sei zu Unrecht von einer unzulässigen Rückstellung ausgegangen. Diese eklatante Fehleinschätzung des Gutachters qualifiziere diesen selber und verstärke das Bild, das die Gutachterin, Dr. Monferrini, vom Gutachter Esslinger gezeichnet habe (BK 2, PV 2, S. 23 f.).
181 14.3.8 a) Die Vorinstanz hält zunächst unter Berücksichtigung der Aussagen von Y.___ fest, dass die Berufungskläger für die Rückstellungen alleine verantwortlich gewesen seien, zumal sie sich gemäss Y.___ betriebswirtschaftlich nichts hätten sagen lassen. Entsprechend seien die Rückstellungen im Alleingang ohne seine vorgängige Konsultation - so Y.___ - vorgenom- men worden (WD 06 8 D 169/143). Ohne Rückstellungen habe das Ergebnis der F.___ ge- mäss Vorinstanz per Ende 2005 Fr. -3'189'000.-- betragen. Mit den Rückstellungen habe sich der Fehlbetrag auf Fr. -5'339'000.-- erhöht. Diese Rückstellungen seien teilweise sehr früh wieder aufgelöst worden. So seien von der um Fr. 450'000.-- auf Fr. 550'000.-- erhöhten Rück- stellung für «Garantie und Haftpflicht» Fr. 200'000.-- zur (Teil-) Tilgung der Forderung gegen- über der J.____ verwendet worden. Die restliche Rückstellung sei bis 2010 ebenfalls aufgelöst worden, obwohl der Garantiefall Frauenklinik Luzern erst im Jahr 2011 abgeschlossen worden sei (WD 06 8 D 174/4/25; angefochtenes Urteil, E. IV. 6.2.2.4 lit. a). b) Auch bei der Rückstellung für «Prozesse» im Betrag von Fr. 1,4 Mio. sei der Anlass der Rück- stellung, ein Arbeitsunfall auf einer Baustelle, vor dem entsprechenden Urteil des Berner Ober- gerichts im Jahre 2009 aufgelöst worden. Dies sei bereits am 15. Juli 2007 zugunsten des Kon- tos «ausserordentlicher Ertrag» erfolgt (WD 06 8 D 170/7/2/471 und WD 06 8 D 170/7/2/712; angefochtenes Urteil, E. IV. 6.2.2.4 lit. b). Die Vorinstanz folgerte daraus, dass die Berufungs- kläger aufgrund ihrer aus dem Amt des Verwaltungsrates fliessenden Sorgfalts-und Prüfungs- pflicht hätten schliessen müssen, dass die Rückstellung aus betrieblichen und sachlichen Über- legungen keineswegs gerechtfertigt gewesen sei, zumal die F.___ für solche Fälle eine Haft- pflichtversicherung gehabt hätte. Zudem hätte der Berufungskläger 2 als Jurist und langjähriger Rechtsanwalt die Rückstellung einer Plausibilitätsprüfung unterziehen und eine möglichst zutref- fende Schätzung des Erfüllungsaufwandes vornehmen müssen. Das Obergericht Luzern habe in einem Entscheid vom 25. Mai 2007 denn auch festgestellt, dass sich die Ungewissheit einer Inanspruchnahme im Fall einer Haftpflichtversicherung in Grenzen halte (WD 06 8 D 169/144). Entsprechend sei auch diese Rückstellung unrechtmässig und willkürlich erfolgt (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.2.2.4 lit. b). c) Bezüglich Rückstellung für «Renovation» im Betrag von Fr. 300'000.-- erwog die Vorinstanz, dass diese bereits im Folgejahr wieder aufgelöst worden sei, weshalb mit an Sicherheit grenzen- der Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, dass diese sachlich zu rechtfertigen ge- wesen sei. Zum einen seien aus der Buchhaltung zwischen Bildung und Auflösung der Reserven keine ausserordentlichen Reparaturkosten ersichtlich, zum anderen sei die Liegenschaft schon am 11. Mai 2006 an die J.____ verkauft worden, die Rückstellung jedoch erst mit Fertigstellung der Jahresrechnung 2005 am 22. Mai 2006 - und damit nach dem Verkauf - gebildet worden. Zudem sei die Rückstellung zusammen mit der teilweisen Verwendung der Rückstellung «Ga- rantie und Haftpflicht» vollumfänglich zur (Teil-) tilgung der Forderung gegenüber der J.____
1 8 2
aus dem Grundstückverkauf verwendet worden (WD 06 8 D 174/4/25; angefochtenes Urteil,
lungen nur deshalb gebildet worden seien, um gezielt und bewusst das Betriebsergebnis zu
verschlechtern und damit wegen der vereinbarten Kaufpreiskonzession [hierzu oben E. II.
14.2.2 e)] einen günstigeren Kaufpreis für die Firma 24-Aktien beziehungsweise die F.___ er-
zielen zu können. Ohne die zusätzlichen Rückstellungen hätte die Kaufpreiskonzession Fr.
844'500.--, mit den zusätzlichen Rückstellungen jedoch Fr. 1'919'500.-- betragen, weshalb der
Kaufpreis somit um Fr. 1'075'000.-- tiefer ausgefallen sei (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.2.2.5).
e) Eine bewusste Verschlechterung des Betriebsergebnisses, im Sinne der Verbuchung fiktiver
Rückstellungen, verletze die Sorgfaltspflichten und verstosse gegen zwingende Bewertungsvor-
schriften wie das Vollständigkeitsprinzip (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.2.2.4 lit. c). Der Schaden
bestand gemäss Vorinstanz für die F.___ darin, dass sie durch das wesentlich verschlechterte
Endergebnis 2005 - mit Blick auf potentielle Geschäftspartner und Kunden - in einem wesent-
lich schlechteren Licht dagestanden sei. Zwar werde durch die spätere Auflösung der Rückstel-
lung der Schaden neutralisiert, für die ungetreue Geschäftsbesorgung sei jedoch bereits eine
vorübergehende Schädigung tatbestandsmässig (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.2.2.6).
14.3.9
Der im vorliegenden Zusammenhang angeklagte Tatbestand der qualifizierten ungetreuen Ge-
schäftsbesorgung ist aus den nachfolgenden Überlegungen nicht erfüllt. Abschreibungen, Wert-
berichtigungen und Rückstellungen mussten nach dem im Tatzeitpunkt anwendbaren damaligen
aArt. 669 Abs. 1 OR vorgenommen werden, soweit sie nach allgemein anerkannten kaufmänni-
schen Grundsätzen notwendig sind (Satz 1). Rückstellungen sind insbesondere zu bilden, um
ungewisse Verpflichtungen und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu decken
(Satz 2).
14.3.10
Rückstellungen sind gemäss Bundesgericht die in ihrer Höhe nach nicht genau bekannten Ver-
pflichtungen und andere zu erwartende Abgänge ohne Gegenwert, deren Berücksichtigung zur
Festlegung des ordentlichen oder ausserordentlichen Aufwandes notwendig ist. Sie dienen der
periodenkonformen Erfassung von Aufwendungen und Verlusten, die am Bilanzstichtag dem
Grunde, nicht aber der Höhe nach bekannt sind, oder von Verbindlichkeiten und Lasten, die
183 am Bilanzstichtag bereits bestehen, sich nach Betrag und Fälligkeit aber nicht genau bestim- men lassen, oder deren Bestand zweifelhaft ist (Urteil des Bundesgerichts 6S.835/1999 vom 5. April 2000, E. 4. d.aa, mit zahlreichen Hinweisen). 14.3.11 Art. 669 Abs. 1 OR bezweckte ‒ so das Bundesgericht ‒, dass bei der Bilanzierung diejenigen Korrekturen vorgenommen werden, die erforderlich sind, um eine korrekte und dem Vorsichts- prinzip Rechnung tragende Darstellung der finanziellen Lage der Gesellschaft sicherzustellen (vgl. zum Vorsichtsprinzip das HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 30 f. und 45 f.). Die Bestimmung galt für alle künftig erwarteten oder zumindest befürchteten Verbindlichkei- ten, deren Eintritt, Höhe oder Fälligkeitstermin ungewiss ist. Beim konkreten Entscheid darüber, ob und in welcher Höhe Rückstellungen getätigt werden müssen, verfügte die Unternehmens- leitung als Folge der Ungewissheit der Verbindlichkeiten über einen gewissen Ermessensspiel- raum. Sie hat ihr Ermessen aber stets pflichtgemäss, das heisst nach kaufmännischen Grunds- ätzen auszuüben. Das Gesetz äusserte sich nach Auffassung des Bundesgerichts nicht dazu, ab welcher Wahrscheinlichkeit für - im Eintreffen und in der Höhe noch ungewisse - künftige Mittelabflüsse Rückstellungen gebildet werden müssen (Urteil des Bundesgerichts 6B_778/2011 vom 3. April 2012, E. 5.4.2, mit Hinweis). Das Bundesgericht erwog a.a.O., dass im Schrifttum mit Hinweis auf die International Financial Reporting Standards (IFRS) teilweise die Auffassung vertreten wird, dass bei einer unter 50 % liegenden Wahrscheinlichkeit nicht zwingend Rückstel- lungen verbucht werden müssten und es genügen könne, wenn die Eventualverbindlichkeit (er- folgsneutral) im Anhang vermerkt werde. Nach einer anderen Lehrmeinung kann auch bei einer Wahrscheinlichkeit unter 50 % Bedarf für Rückstellungen bestehen, wobei der geschätzten Ein- treffenswahrscheinlichkeit bei der Höhe der Rückstellung Rechnung zu tragen ist. Nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung können gestützt auf aArt. 669 Abs. 1 OR Rückstellungen (in der Höhe eines Teilbetrags des schlimmstmöglichen Ausgangs) unter Umständen bereits bei einer Wahrscheinlichkeit von 50 % oder darunter angebracht sein. Die pflichtwidrige Unterlas- sung der Verbuchung von Eventualverpflichtungen erfüllt demgegenüber gemäss Rechtspre- chung den Tatbestand der Falschbeurkundung, soweit die Jahresrechnung ein besseres Bild als in Wirklichkeit zeigt (Urteil des Bundesgerichts 6B_778/2011 vom 3. April 2012, E. 5.4.2, mit Hinweisen). 14.3.12 Wie der Berufungskläger 2 zutreffend ausführt (BK 2, PV 1, S. 117) beeinflussen Rückstellungen in einer Bilanz den Vermögensbestand nicht und stellen daher keinen Vermögensschaden dar. Diese Auffassung vertritt auch ausführlich Stefan Maeder, Gefährdung – Schaden – Vermögen, in: Niggli et al. (Hrsg.), Grundlegendes Recht, Band 26, Diss. Basel 2017, N. 862 f.). Auch Peter Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich et al. 2009, § 8 N. 830, bezeichnet
184 Rückstellungen als "rein interne Vorgänge", die einen nicht bargeldwirksamen Aufwand darstell- ten. Es seien reine «jeux d'écritures», trotzdem jedoch für die Richtigkeit der Rechnungslegung bedeutsame Widerspiegelungen reeller Vorgänge (Böckli, a.a.O., N. 831). Lukas Handschin, Rechnungslegungsrecht im Gesellschaftsrecht, Schweizerisches Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2016, N. 728, bezeichnet Rückstellungen als Bewertungsreserven. Nach Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 49 N. 65 und die dortige FN 15 werde die Position «Rückstellungen» oft dazu verwendet, stille Reserven zu bilden. So würden für künf- tige «Kosten aus einem Prozess eine Rückstellung gebildet, die weit über dem schlimmstenfalls zu erwartenden Prozessausgang liegt». Oder es würden Abgeltungen für Kaufpreisminderungen zurückgestellt, obwohl bereits viele Jahre keine entsprechenden Ansprüche gestellt worden seien. Es handelt sich bei Rückstellungen um liquiditätsunwirksame Vorgänge, welche den Ver- mögensbestand in Tat und Wahrheit nicht verändern. Entsprechend fehlt es vorliegend bereits am objektiven Tatbestandselement des Vermögensschadens, weshalb der Tatbestand der un- getreuen Geschäftsbesorgung nicht erfüllt ist. 14.3.13 Zu prüfen ist jedoch, ob zumindest ein strafbarer Versuch der ungetreuen Geschäftsbesorgung vorliegt. Auch dies ist zu verneinen. Bezüglich des subjektiven Tatbestandes ist eine vorsätzliche Tatbegehung mit Blick auf die Pflichtwidrigkeit der Handlung, den Vermögensschaden und den zwischen diesen Tatbestandselementen bestehenden Kausalzusammenhang notwendig (Marcel Alexander Niggli, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 158 N. 136). Dieser Autor geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre davon aus, dass Vorsatz beziehungsweise Eventualvorsatz nicht leichthin anzunehmen ist (a.a.O., N. 137). Dies ist vorliegend jedoch ohne Belang, da durch die vorgenommenen Rückstel- lungen ein Vermögensschaden gar nicht eintreten kann. Daher fehlt es folglich am Kausalzusam- menhang zwischen einer allfälligen Pflichtwidrigkeit und einem Vermögensschaden, weshalb auch die Tatbestandsmässigkeit des Versuchs einer ungetreuen Geschäftsbesorgung entfällt. 14.3.14 Die den Berufungsklägern von der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz im Rahmen der un- getreuen Geschäftsbesorgung unterstellte Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB entfiele im Übrigen bereits deshalb, da zwischen einer allfällig eingetretenen Bereicherung und dem Vermögensschaden im vorliegenden Fall keine Korrelation besteht. Mit anderen Wor- ten: Eine allfällige Bereicherung der Berufungskläger 1 und 2 als Geschäftsführer im Sinne der ungetreuen Geschäftsbesorgung wäre nicht deshalb erfolgt, weil der Geschäftsherr, vorliegend die F., geschädigt worden wäre. Geschädigt wäre vielmehr C. gewesen, da die vorge- nommenen Rückstellungen aufgrund der vertraglich festgelegten Kaufpreiskonzession [hierzu oben E. II. 14.2.2 e)] den Nettokaufpreis reduziert haben.
185 14.3.15 Die Staatsanwaltschaft wirft den Berufungsklägern in derselben Sache auch Urkundenfäl- schung vor, weil sie vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht den Jahresabschluss 2005 der F.___ durch sachlich nicht gerechtfertigte Rückstellungen verfälscht hätten. C.___ sei dadurch ein Schaden von Fr. 1'075'000.-- entstanden, der mit dem Vorteil der Berufungskläger und der Firma 2 gleichzusetzen sei. Beide hätten keinen Anspruch auf die Kaufpreisreduktion gehabt (Anklageschrift, S. 121). 14.3.16 Dieser Auffassung schloss sich die Vorinstanz an. Indem die Berufungskläger 1 und 2 den Jahresabschluss 2005 durch sachlich nicht gerechtfertigte Rückstellungen verfälscht hätten, hätten sie in Mittäterschaft gegen die Buchhaltungsgrundsätze der Wahrheit, Klarheit und Richtigkeit verstossen. Die beiden Berufungskläger hätten die Geschäftsführung der F.___ ar- beitsteilig übernommen und hätten eigenen Angaben zufolge ihre Entscheidungen miteinander abgesprochen (vgl. angefochtenes Urteil, E. IV. 6.2.3.6). 14.3.17 Wie die Vorinstanz richtig festhält, muss eine Buchhaltung ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage vermitteln. Im Bereich der Rechnungslegung steht den Buch- führungspflichtigen jedoch ein erhebliches Ermessen zu, soweit sie sich innerhalb der Rech- nungslegungsvorschriften des Obligationenrechts bewegen (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.2.3.6). Eine Jahresrechnung stellt nach der bundesgerichtlichen Praxis bei einem Vortäuschen einer zu ungünstigen Lage nur dann eine Urkundenfälschung dar, wenn objektiv gegen Buchführungsvor- schriften verstossen wird und Aktiven etwa gänzlich weggelassen werden (vgl. hierzu Markus Boog, Basler Kommentar, Strafrecht, Band II, 4. Aufl., 2019, Art. 251 N. 96, mit zahlreichen Hin- weisen). Zudem wird die wahrheitsgetreue Erfassung von Geschäftsvorfällen durch die – zuläs- sige – Bildung oder Auflösung stiller Reserven begünstigt. 14.3.18 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgs- rechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung beziehungsweise die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen. Eine falsche Buchung erfüllt dann den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet wor- den sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchfüh- rung zu gewährleisten. Blosse Verstösse gegen zivilrechtliche Buchungsvorschriften genügen jedoch nicht. Solche Grundsätze wurden und werden namentlich in den gesetzlichen Bestim- mungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung in a662a ff. OR und
186 aArt. 958 ff. (heute Art. 958a ff. OR) aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis kommt der kaufmännischen Buchfüh- rung daher hinsichtlich der in ihr aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte erhöhte Glaub- würdigkeit zu (BGE 141 IV 369 E. 7.1; 132 IV 12 E. 8.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht verneinte in einem Anwendungsfall die Frage, ob ein Beschwerdeführer dadurch, dass er es unterlassen hat, Rückstellungen zu bilden und solche zu verbuchen, eine Falschbeurkundung begangen hat. Ob der Beschwerdeführer aufgrund des Buchführungsrechts oder der kaufmän- nischen Übung gehalten war, bei einer Konstellation Rückstellungen zu bilden, beurteilte das Bundesgericht im Hinblick auf die Falschbeurkundung dabei als unerheblich. Es hielt fest, dass der von den kantonalen Behörden erhobene Vorwurf im Grunde auf eine Verletzung von Gebo- ten der getreuen Geschäftsführung ziele, was als Falschbeurkundung indes nicht erfasst werden kann (Urteil 6S.385/1999 vom 5. April 2000, E. 4. d.aa). 14.3.19 Die Vorinstanz stützt ihren Schuldspruch der beiden Berufungskläger einzig darauf, dass sie gegen die allgemeinen Buchhaltungsgrundsätze der Wahrheit, Klarheit und Richtigkeit verstos- sen hätten. Die unrechtmässig erfolgten Rückstellungen hätten den Jahresabschluss 2005 ver- fälscht. Bei dieser engen Betrachtung einer zulässigen Rechnungslegung wären Rückstellungen gar nicht erlaubt, da sie notwendigerweise Schätzungen darstellen. Werden sie überhöht vorge- nommen, stellen sie richtigerweise nicht bereits aus diesem Grund eine Falschbeurkundung dar. Anders zu entscheiden wäre unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erst dann, wenn sie aus einem nichtigen Anlass, mithin ohne reelle tatsächliche Grundlage vor- genommen worden wären. Die beiden Berufungskläger nahmen die vorliegenden Rückstellun- gen zweifellos in reichlicher Höhe vor. Die Rückstellungen fussen aber auf realen Geschäftsvor- gängen und nicht etwa wegen überhaupt nicht vorhandener Garantieverpflichtungen oder fiktiver Prozesse. Vor diesem Hintergrund ist der Tatbestand der Urkundenfälschung nichht erfüllt. Die Berufungskläger sind daher von der Anklage der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB freizusprechen. 14.3.20 Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Rückstellungen inhaltlich richtig vorgenommen worden sind. Dies wäre jedoch unter dem Straftatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu untersuchen. Wie oben aufgezeigt (E. 14.3.1 ff.) war bei diesem Straftatbestand jedoch das objektive Tatbestandselement des Vermögensschadens nicht erfüllt, weshalb bei der unge- treuen Geschäftsbesorgung ebenfalls ein Freispruch resultiert.
187 14.4 Teilkomplex C: Zahlungen der F.___ an die Firma 2, die Firma 6 und die Firma 10 sowie Teilkomplex E: Verkauf der Wort-Bild-«Marke 4» 14.4.1 Der Teilkomplex C betrifft Zahlungen der F.___ an die Firma 2, an die Firma 6 und die Firma 10 in den Jahren 2006-2010. Die Staatsanwaltschaft (vgl. Anklageschrift, Ziff. 41 [S. 122 ff.], Ziff. 42 [S. 154 ff.] und Ziff. 45 [S. 166 ff.]) stufte bei diesen Zahlungen den Tatbestand der Verun- treuung (Art. 138 StGB), eventualiter der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) als erfüllt ein. Der Kaufvertrag vom 9. März 2006 betreffend die Wort-Bild-«Marke 4» von der Firma 2 an die F.___ (WD 06 8 D 89/1160) gemäss Teilkomplex E (Anklageschrift, Ziff. 44 [S. 160 ff.]) ist hier allerdings vorfrageweise zu behandeln, da eine allfällige Strafbarkeit der Zahlungen der F.___ an verschiedene Gesellschaften der Berufungskläger 1 und 2 von der Gültigkeit des Markenkaufvertrags vom 9. März 2006 abhängt. Gemäss Staatsanwaltschaft machten sich die beiden Berufungskläger in diesem Zusammenhang der mehrfachen Urkun- denfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) schuldig. 14.4.2 a) Die Staatsanwaltschaft hielt fest, dass die im Markenkaufvertrag vom 9. März 2006 (WD 06 8 D 89/1160) enthaltene Feststellung, wonach die «Marke 4» eingetragen sei und ihr einen Wert von Fr. 3,75 Mio. zukomme, wahrheitswidrig sei. Deshalb sei auch die diesbezügliche Rechnung über diesen Betrag (WD 06 8 D 170/7/4/606) inhaltlich unrichtig. Sie bezeichnete den Kaufvertrag aus Sicht der beiden Berufungskläger als notwendig, um ein Forderungsverhältnis zu schaffen, damit eine Verrechnung mit Leistungen der F.___ möglich geworden sei. Darin sei der unrecht- mässige Vorteil begründet. Vor Obergericht führte die Staatsanwaltschaft aus, dass die «Marke 4» in keinem Fall habe bilanziert werden dürfen. Die Marke habe als Produkt einer gezielt kon- struierten Verrechnungsposition Eingang in die Bilanz gefunden, weshalb es unzulässig sei, diese als Aktivum zu verbuchen (StA, PV 1, S. 100). Diese sei offenkundig selbst erarbeitet beziehungs- weise selbst erstellt, weshalb es sich um ein originäres immaterielles Gut handle, das weder als Marke noch als Goodwill Berücksichtigung finden und entsprechend auch nicht bilanziert werden dürfe. Diese Auffassung entspreche nicht nur der Ansicht der Gutachterin Dr. Monferrini und dem Gutachten «Esslinger». Sie entspreche auch gängigem Fachverständnis, wobei die Staatsan- waltschaft IAS 38 und GAAP FER erwähnt. Im Übrigen bilde der angebliche Wert in keinem Fall das Resultat einer seriösen Bewertung, sondern sei von den Berufungsklägern ohne Grundlage festgelegt worden, weshalb auch deshalb - im Sinne des Gutachtens «Esslinger» und bestätigt durch die Gutachterin Monferrini - eine Bilanzkorrektur habe erfolgen müssen (StA, PV 1, S. 101 f.).
188 b) Zum Ablauf des Markenverkaufs und dessen rechtlicher Einordnung führte die Staatsanwalt- schaft aus, dass der Berufungskläger 1 noch während der Verkaufsverhandlungen zum Kauf der F.___ durch die Firma 2 ein Gesuch um Hinterlegung der «Marke 4» eingereicht habe. Am Vor- abend des Verkaufs der Firma 24-Aktien und der F.___ habe der Berufungskläger 1 im Bahnhof- buffet Luzern C.___ bei einer Flasche Rotwein noch den Markenkaufvertrag zur Unterzeichnung untergeschoben. Er habe C.___ schlicht und einfach über den Tisch gezogen. Auch wenn man sich fragen müsse, wie C.___ das nur habe tun können, gehe es nicht um dessen Verhalten, sondern um dasjenige der Berufungskläger 1 und 2. So habe der Berufungskläger 1 den Satz geäussert, dass Cleverness ja nicht strafbar sei, womit er seine nicht mehr zu überbietende Dreis- tigkeit gezeigt habe (StA, PV 1, S. 104 ff.). c) Das Hinterlegungsgesuch für die «Marke 4» sei am 1. Februar 2006 beim Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum zwar registriert (WD 04 4 37/7/4/378 beziehungsweise WD 06 8 D 89/1135 und WD 06 8 D 89/1146 f.), jedoch nicht eingetragen worden. Die Marke sei denn auch nicht zum Eigengebrauch hinterlegt worden, sondern mit der Absicht, eine Verrechnungsposition zwischen der F.___ und der Firma 2 zu schaffen. Dies habe es den Berufungsklägern 1 und 2 ermöglicht, weit über Fr. 1 Mio. von der F.___ abzuziehen. Der alleinige Zweck der Markenein- tragung habe darin bestanden, eine Verrechnungsposition zu schaffen. Die Staatsanwaltschaft verwies dabei auf die polizeiliche Einvernahme des Berufungsklägers 2 in WD 06 8 D 124/12, Ziff. 45 (Befragung durch die Kantonspolizei Luzern im Jahre 2006), wo er die Verrechnungsab- sicht eingeräumt habe (vgl. auch WD 06 8 D 154/23 Ziff. 16 [Befragung der Staatsanwaltschaft 2011]). Aus vertragsrechtlicher Sicht sei dieser Vertrag gemäss Art. 20 OR nichtig, weil er einen wiederrechtlichen Inhalt habe. Das Vorgehen der Berufungskläger sei unrechtmässig und werde durch die Rechtsordnung nicht geschützt (StA, PV 1, S. 102 f.). Aus markenschutzrechtlicher Sicht handle es sich bei der «Marke 4» um eine Defensivmarke, die rechtsprechungsgemäss als nichtig zu betrachten sei. Diese Nichtigkeit habe das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB als Grundlage. Die Marke habe daher gar nicht Gegenstand eines Kaufvertrages sein können. Art. 12 Abs. 1 MSchG sehe für Marken weiter einen Gebrauchszwang vor. Überdies sei die Hinterlegung einer Defensivmarke gemäss Bundesgericht nach Art. 2 UWG unlauter. So- mit sei die Firma 2 nicht Inhaberin der «Marke 4» gewesen und habe es auch gar nicht sein können (StA, PV 1, S. 106 ff.). 14.4.3 a) Betreffend Kauf der «Marke 4» führt der Berufungskläger 1 im Rahmen der obergerichtlichen Befragung aus, dass sie (die Berufungskläger 1 und 2) interessanterweise angeklagt seien, ob- wohl nicht sie den Vertrag für die F.___ unterzeichnet hätten. Dies sei vielmehr C.___
189 gewesen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 104 und 110 f. sowie HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 5 f.). Der Vertrag sei am Vorabend des Verkaufs der F., mithin am 9. März 2006 im Bahnhofbuffet Luzern, unterzeichnet worden. Nachher habe er mit C. eine Flasche Wein getrunken. C.___ sei glücklich und zufrieden gewesen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 15). Der Preis für die Mar- kenrechte von Fr. 3,75 Mio. sei von C.___ akzeptiert worden. Es habe nie eine Diskussion ge- geben, ob er den von ihm (dem Berufungskläger 1) formulierten Vertrag unterschreiben wolle. Seitens Firma 2 habe der Berufungskläger 2 den Vertrag unterzeichnet (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 124 f. und HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 15). b) Er (der Berufungskläger 1) selber sei zu diesem Zeitpunkt gar nicht für die Firma unterschrifts- berechtigt gewesen sei. Wie die Kaufpreishöhe zustande gekommen sei, wisse er nicht mehr. Er habe die «Marke 4» verkauft, weil sie ihnen gehört habe. Die «Marke 4» sei durch die Firma 2 angemeldet worden. Sie hätten recherchiert und da die Markenrechte nicht eingetragen ge- wesen seien, hätten sie sie eintragen lassen. Auf entsprechende Nachfrage räumt er allerdings ein, dass er nicht wisse, ob die Marke effektiv eingetragen worden sei. Er sei da nicht mehr dabei gewesen. Weshalb die Marke später nicht eingetragen worden sei, könne er nicht sagen, da er dies nicht wisse. Er habe sich auch keine Gedanken gemacht für den Fall, dass die Marke nicht hätte eingetragen werden können (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 121 ff.). 14.4.4 a) Der Berufungskläger 1 unterstrich in seinem Parteivortrag, dass er den Markenkaufvertrag vom 9. März 2006 über den Betrag von Fr. 3,75 Mio. für die «Marke 4» als rechtmässig erachte. Den Vertrag habe der damalige Verwaltungsratspräsident, C., für die F. unterzeichnet. Diese sei dadurch zur Zahlung des Kaufpreises von Fr. 3,75 Mio. verpflichtet worden (BK 1, PV 1, S. 71 f.). b) Der Berufungskläger 1 bejahte auch die Werthaltigkeit der «Marke 4». Die Patent- und Mar- kenanwälte Rutz & Partner hätten mit Sachverständigenbericht vom 29. März 2007 (WD 06 8 D 170/3/20 ff. und WD 06 8 D 174/4/85 ff.) den Wert der Firmenmarke «Marke 4» im Bereich von Fr. 1–2 Mio. festgelegt (WD 06 8 D 170/3/22 und WD 06 8 D 174/4/87). Dieser Wert sei unter anderem aufgrund der konstanten Vermarktung und Verbreitung während vieler Jahre ermittelt worden. Das Gutachten «Monferrini» komme zum Schluss, dass die Markenbewertung im Gut- achten «Esslinger» nicht geeignet sei. Deshalb sei die «Marke 4» seiner Ansicht nach werthaltig. Es könne davon ausgegangen werden, dass es sich bei der «Marke 4» um eine Marke in Ge- brauch handle, weshalb sie zudem aktivierungsfähig sei. Auch das Steueramt Luzern habe der «Marke 4» einen Verkehrswert zugerechnet (WD 06 8 D 170/13/45). Ausserdem habe die
190 Revisionsstelle Gyseler Consulting die Buchhaltungsposition «immaterielle Werte» im Betrag von Fr. 3'485'130.-- nicht beanstandet. Die Behauptung der Staatsanwaltschaft, dass der Ge- genstand des Kaufvertrages nichtig gewesen sei, entbehre jeglicher Grundlage. Gleiches gelte für die Aussage der Vorinstanz, wonach der Kaufvertrag nur zur Vortäuschung einer Verrech- nungsliberierung abgeschlossen worden sei. Die weitere Behauptung, es handle sich um eine nicht eintragungsfähige Defensivmarke, die nicht zum Zweck des Gebrauchs hinterlegt worden sei, sei aktenwidrig. Diese Frage wäre im Übrigen von einem Sachverständigen zu beurteilen. Aus der Nichteintragung lasse sich nicht ableiten, dass die Marke nicht eintragungsfähig sei. Zudem sei für die Gebrauchsabsicht ausreichend, dass die Marke durch einen Lizenznehmer oder einen Dritten gebraucht oder durch einen Dritten hinterlegt werde (BK 1, PV 1, S. 72 ff.). c) Der Berufungskläger 1 wies schliesslich darauf hin, dass er im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Markenkaufvertrages am 9. März 2009 (recte: 2006) weder Verwaltungsrat noch Geschäfts- führer der F.___ gewesen sei, weshalb er sich nicht der ungetreuen Geschäftsbesorgung oder der Veruntreuung zum Nachteil der F.___ habe schuldig machen können (BK 1, PV 1, S. 76) 14.4.5 a) Auf die Frage an den Berufungskläger 2 vor Obergericht, wie er auf den Betrag von Fr. 3,75 Mio. für den Verkauf der «Marke 4» an C.___ gekommen sei, entgegnete dieser, dass er damit nichts zu tun gehabt habe. Er habe am Abend des 9. März 2006 im Restaurant Eintracht in Root allein das Nachtessen eingenommen. Dann sei der Berufungskläger 1 mit dem unter- zeichneten Vertrag von C.___ gekommen und habe ihn (den Berufungskläger 2) gebeten, die- sen zu unterschreiben. Der Deal sei schon gemacht gewesen, er (der Berufungskläger 2) hätte gar nicht unterschreiben müssen. Es sei eine reine Formsache gewesen. Er habe vom Marken- verkauf vorher nichts gewusst. C.___ sei auch nie von diesem Vertrag zurückgetreten oder habe geltend gemacht, er sei über den Tisch gezogen worden. Die Idee zur Markenhinterlegung sei vom Berufungskläger 1 gekommen. Effektiv sei die Marke durch einen auf Markenrecht spezialisierten Anwalt angemeldet worden. Zum Vorwurf, dass mit dem Markenverkauf an C.___ beziehungsweise die F.___ lediglich eine Verrechnungsposition geschaffen werden sollte, erklärte der Berufungskläger 2, dass er zu diesem Zeitpunkt die Absicht hinter dem Ver- trage nicht bemerkt habe. Er habe die Zusammenhänge nicht gesehen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 45 ff.). b) Der Berufungskläger 2 verneinte einen Zusammenhang zwischen dem Markenverkauf und dem Erwerb der F.___. Mit dem Verkauf der Liegenschaft hätten sie die Firma übernehmen können. Ein rechtliches Hindernis habe er darin nicht gesehen, seien sie doch vor dem Kauf
191 ermächtigt worden, die Liegenschaften zu verkaufen. Zudem hätten sie die Zusage der Firma 25 gehabt. Er habe im Zeitpunkt des Markenverkaufs nichts davon gewusst und sei sich auch dessen Tragweite nicht bewusst gewesen. Der Berufungskläger 1 sei diesbezüglich cleverer als er gewesen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 48 ff.). 14.4.6 a) Der Berufungskläger 2 bestritt in seinem ersten Parteivortrag, dass die «Marke 4» einen Nonvaleur darstelle und verwies auf den blühenden Geschäftsgang der F.___ seit dem Jahr 2012. Das Unternehmen sei ein aktives, erfolgreiches und gesundes Unternehmen und weit- herum bekannt. Man könne sich zwar über den exakten Wert der «Marke 4» streiten, die Qua- lifikation als Nonvaleur sei aber in jedem Fall falsch. Das Gutachten «Esslinger», die Staatsan- waltschaft und die Vorinstanz hätten sich fälschlicherweise vergangenheitsorientiert an den Ge- schäftszahlen der Jahre 1995–2004 orientiert. Dank seines Einsatzes sei die F.___ heute grös- ser als je zuvor. Der Berufungskläger 2 verwies in diesem Zusammenhang auf die Sponsoring- verträge mit dem Skispringer Simon Ammann, mit dem die Marke bekannt geworden sei, was sich auch finanziell positiv niedergeschlagen habe (BK 2, PV 1, S. 42 ff.). b) Der vorinstanzliche Hinweis, dass Y.___ die Marke als Nonvaleur eingestuft habe und er eine Aktivierung vor den Steuerbehörden nicht vertreten werde, sei verfehlt. Tatsächlich würden in der F.-Bilanz bis heute immaterielle Aktiven im Wert von knapp Fr. 3,5 Mio. geführt, die im Ein- verständnis mit der Dienststelle Steuern Luzern jährlich im Wert berichtigt würden. Die Steuerbe- hörden erachteten die «Marke 4» somit nicht als wertlos; dieselbe Beurteilung hätten die Revisi- onsstelle Gyseler AG und die Raiffeisenbank Suhrental-Wiggertal oder die AXA Winterthur abge- geben. Auch die Patentanwälte Rutz & Partner hätten in ihrem Gutachten die «Marke 4» mit Fr. 1–2 Mio. bewertet (BK 2, PV 1, S. 44 f.). Dass ihm (dem Berufungskläger 2) vorgeworfen werde, er hätte den Markenwert besser kennen müssen und nicht der Einschätzung der Markenexperten vertrauen dürfen, sei paradox. Auch C. habe die positiven Erwartungen an die Marke offenbar geteilt. Andernfalls hätte er sie nicht für Fr. 3,75 Mio. gekauft. Erst mehrere Monate nach dem Kauf habe er davon nichts mehr wissen wollen. Der Berufungskläger 2 erinnerte in diesem Zu- sammenhang an das grundlegende Prinzip von Angebot und Nachfrage bei der Preisbildung. Er unterstrich, dass C.___ nicht auf einen Enkeltrick hereingefallen sei, sondern als erfahrener Ge- schäftsmann mit jahrzehntelanger Berufserfahrung gehandelt habe. Dass er vor diesem Hinter- grund nicht gewusst habe, was er unterschreibe, sei geradezu unglaublich. Man könne nur stau- nen, mit welcher Nonchalance die Vorinstanz über das Faktum hinweggehe, das es sich bei C.___ nicht um eine unerfahrene und schutzbedürftige Person gehandelt habe. Wenn er es den- noch nicht für nötig gehalten habe, den Vertrag durchzusehen oder auch nur nach dem Kaufpreis zu fragen, habe er offensichtlich nach dem Prinzip «nach mir die Sintflut» gehandelt.
1 9 2 Er (der Berufungskläger 2) werde zum Markenexperten hochstilisiert, während C.___ das ah- nungslose Opfer gewesen sei. Diese vorinstanzliche Ungleichbehandlung sei stossend und unhaltbar, zumal er in diesem Zeitpunkt – im Gegensatz zu C.___ – nicht einmal vertieften Einblick in die Geschäftsbücher gehabt habe (BK 2, PV 1, S. 46 ff.). 14.4.7 Der Berufungskläger 2 führte in seinem zweiten Parteivortrag betreffend Aktivierbarkeit selbst erarbeiteter Marken aus, dass eine generelle Nichtaktivierbarkeit mit Verweis auf den ausgewie- senen Aktienrechtsexperten Peter Böckli unzutreffend sei. Alles andere sei mit dem landläufigen Verständnis von Markenbewertung auch gar nicht vereinbar. Der Berufungskläger 2 erwähnte das Beispiel Nike, die ihre Marke «Nike» selbst geschaffen hätte und sie gar nicht beziehungs- weise höchstens zu den Herstellungskosten aktivieren könnte. Als Nicht-Markenrechtler und Normalsterblicher könne er von diesen Sphären der Rechnungslegung jedoch keine Ahnung haben; dies gelte angesichts der gelebten Aufgabenteilung zwischen ihm und dem Berufungs- kläger 1 umso mehr. Entsprechend sei endlich sachgerecht und nicht nach der verfehlten Auf- fassung von Mittäterschaft zu unterscheiden (BK 2, PV 2, S. 18 f.). Es sei im Übrigen bezeich- nend, dass die Staatsanwaltschaft die «Marke 4» bei den allgemeinen Markenausführungen unerwähnt lasse oder als «Spezialfall F.» bezeichne. Sie passe offenbar nicht in das Konzept der Staatsanwaltschaft, da es einfacher sei, gescheiterte Projekte im Nachhinein als von vorn- herein aussichtslos zu bezeichnen (BK 2, PV 2, S. 15). 14.4.8 a) Die Vorinstanz bejahte den Tatbestand der Urkundenfälschung im Zusammenhang mit dem Verkauf der «Marke 4» von der Firma 2 an die F.. Zum einen sei die «Marke 4» nie im Mar- kenregister eingetragen gewesen, zum anderen habe sie keinen Wert in der Höhe des Verkaufs- preises aufgewiesen. Der Vertrag habe denn auch nicht die Übertragung eines Markenrechts bezweckt, sondern lediglich die Schaffung einer Verrechnungsgrundlage. Der Vertrag und die dazugehörige Rechnung würden daher keinen tatsächlichen geschäftlichen Hintergrund aufwei- sen, sondern seien Bestandteil eines rein fiktiven Konstruktes. Vertrag und Rechnung hätten Be- standteil der kaufmännischen Buchhaltung gebildet und seien daher als Urkunden zu qualifizie- ren. Durch die Schaffung dieser Verrechnungsgrundlage sei es den Berufungsklägern gelungen, der F.___ Vermögenswerte zu entziehen, die ihnen beziehungsweise den von ihnen ebenfalls beherrschten Gesellschaften nicht zugestanden hätten (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.5.1.2.5). b) Die Vorinstanz bejahte die Verletzung der Buchungsvorschriften und Grundsätze hinsichtlich der Buchhaltung der F.___ durch die beiden Berufungskläger. Insbesondere Forderungen ge- genüber Nahestehenden seien zu Unrecht nicht aufgenommen worden,
193 wodurch einerseits die Aktiven der F.___ buchmässig vermindert, andererseits durch die Akti- vierung der «Marke 4» nicht vorhandene Aktiven vorgetäuscht worden seien. Dabei seien wie- derum auf der Passivseite Verbindlichkeiten gegenüber Nahestehenden buchhalterisch zu Un- recht erfasst worden; dies betreffe insbesondere den angeblich geschuldeten Kaufpreis für die «Marke 4» . Die Vorinstanz hielt weiter fest, dass die «Marke 4» in der Buchhaltung der F.___ gar nicht aktivierbar gewesen sei. Auch wenn man davon ausgehe, dass der Marke ein gewis- ser Wert zukomme, wäre dieser von der F.___ selber geschaffen worden. Eine Aktivierung der Marke sei aber nur zulässig, wenn es sich um einen erworbenen immateriellen Wert handle. Die selbst erarbeiteten, identifizierbaren immateriellen Werte seien nicht aktivierbar. Ein fingier- ter Kaufvertrag für eine Marke – wovon die Vorinstanz ausgeht – würde das Erfordernis des Erwerbs ohnehin nicht erfüllen (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.5.1.2.6) Im Ergebnis stellte die Vorinstanz entsprechend fest, dass die Berufungskläger 1 und 2 über Jahre hinweg in einer Vielzahl von Fällen Falschbuchungen vorgenommen hätten, die den wirtschaftlichen Zustand der F.___ gegen aussen massiv verfälscht hätten (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.5.1.2.7). 14.4.9 Der Berufungskläger 1 als Vertreter der damaligen Dominik Zug Holding AG und späteren Firma 1 AG hinterlegte die "Marke 4" am 1. Februar 2006 beim Institut für geistiges Eigentum. Weiter erstellte er einen Kaufvertrag zwischen der Firma 2 und der F.___ und C.___ am 9. März 2006 (WD 06 8 D 89/1160), davon überzeugt, den Markenkaufvertrag über Fr. 3,75 Mio. zu unterzeichnen (WD 06 8 D 89/1160). Dies geschah am Vorabend der Unterzeichnung des Kaufvertrags über die Aktien der Firma 24 durch die Firma 2 zum Erwerb der F.___ vom 10. März 2006 (WD 06 8 D 89/1192 ff.). 14.4.10 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann für registrierte Marken kein Schutz bean- sprucht werden, wenn diese nicht zum Zwecke des Gebrauchs hinterlegt worden sind, sondern die Eintragung entsprechender Zeichen durch Dritte verhindern oder den Schutzumfang tatsäch- lich gebrauchter Marken vergrössern sollen. Defensivmarken sind als nichtig zu betrachten (BGE 127 II 160 E. 1a; Urteil 4A_429 und 435/2011 vom 23. Februar 2012, E. 3.2) und sind nicht bilan- zierbar (HV-Befragungsprotokoll Monferrini, 07.05.2019, S. 33 f.). Die Berufungskläger legen nicht dar, dass sie die "Marke 4" in Gebrauchsabsicht hinterlegt hätten. Auch wenn der Berufungskläger 2 vor Obergericht die Absicht hinter dem Geschäft nicht mehr erkannt haben will, räumte er in früheren Befragungen ein, dass der Grund
194 für die Markenanmeldung gewesen sei, eine Verrechnungsposition zwischen der Firma 2 und der F.___ zu schaffen (WD 06 8 D 154/23, Ziff. 16; WD 06 8 D 154/54, Ziff. 27 f. und WD 06 8 D 124/12, Ziff. 45). Eine Eintragung der Marke im Markenregister ist im Übrigen nie erfolgt, weder durch die Firma 2 noch - erstaunlicherweise - durch die F.___ selber. Das am 1. Feb- ruar 2006 hinterlegte Eintragungsgesuch wurde am 13. Januar 2010 nämlich gelöscht (WD 04 4 D 37/18/16/9 f.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, handelte es sich bei der «Marke 4» somit um eine nichtige Marke. 14.4.11 Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, nichtig. Wie ausgeführt, hatte der Berufungskläger 1 zwar ein Hinterlegungsgesuch für die «Marke 4» gestellt (WD 04 4 37/7/4/378 beziehungsweise WD 06 8 D 89/1135 und WD 06 8 D 89/1146 f.), die Marke wurde in der Folge jedoch nicht ins Markenregister eingetragen. Ohne Markenregistereintrag existierte die Marke daher im marken- rechtlichen Sinn nicht, weshalb ihr auch nicht ein entsprechender Schutz zukam. Selbst wenn die Berufungskläger oder später die F.___ die Marke hätten tatsächlich eintragen wollen, wäre dies wohl nicht ohne weiteres möglich gewesen, waren doch 2006 bereits drei andere, identi- sche oder ähnliche Marken «Marke 4» registriert (vgl. IGE-Auszug im Internet unter https://www.swissreg.ch/srclient/faces/jsp/trademark/sr1.jsp, zuletzt besucht am 11. Februar 2020). Der Markenkaufvertrag war vor diesem Hintergrund bereits deshalb unmöglich, weil die Berufungskläger 1 und 2 die - nicht eingetragene und daher nicht existierende - Marke gar nicht verkaufen konnten. Aber selbst wenn die Marke tatsächlich eingetragen gewesen wäre, hätten sie die «Marke 4» gleichwohl nicht verkaufen können und dürfen: Als reine Defensivmarke war und ist die Marke als nichtig einzustufen. Da eine nichtige Marke jedoch nicht verkauft wer- den kann, ist der Kaufvertrag zwischen der Firma 2 und der F.___ vom 9. März 2009 aus den aufgezeigten Gründen nach Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. 14.4.12 Vor diesem Hintergrund wurde die «Marke 4» nicht an die F.___ übertragen. Entsprechend schu- fen die Berufungskläger 1 und 2 mangels gültigen Markenkaufvertrages keine Verrechnungspo- sition zwischen der Firma 2 und der F.. Die Marke war infolge Nichtigkeit - aber auch, weil sie selber geschaffen worden ist - nicht aktivierbar, weshalb es an der Bilanzierbarkeit gefehlt hat. Auch das vom Berufungskläger 1 eingebrachte Parteigutachten der Firma 22 vom 9. Juni 2015 (KGer NW, act. 816 ff.) hielt im Übrigen zutreffend fest, dass nach Aktienrecht eine Marke nur im Erwerbsfall beim Erwerber bilanziert werden dürfe (KGer NW, act. 820). Da die «Marke 4» gleichwohl in der Bilanz der F. im Betrag von zunächst Fr. 3,75 Mio. bilanziert wurde,
195 ist - wie bei den Marken «Marke 2», «Marke 3» und «Marke 1» beziehungsweise den entspre- chenden Sachverhaltskomplexen - der Tatbestand der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) erfüllt. Wie die Vorinstanz zutreffend und im Einklang mit der bundesgerichtlichen Recht- sprechung ausgeführt hat, kommt der kaufmännischen Buchführung und ihren Bestandteilen (Be- lege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) Ur- kundecharakter zu. So sind der Vertrag und die Rechnung betreffend Verkauf der «Marke 4» als Urkunden zu qualifizieren. Ihr Inhalt entspricht nicht den Tatsachen. Durch die Schaffung dieser fiktiven Verrechnungsgrundlage gelang es den beiden Berufungsklägern, der F.___ Vermögens- werte zu entziehen, die ihnen beziehungsweise den damit begünstigten und von ihnen ebenfalls beherrschten Gesellschaften nicht zustanden. Durch die Schaffung einer Verrechnungsposition und die darauf folgenden Verrechnungszahlungen zwischen der F.___ und der Firma 2 (vgl. hierzu unten E. II. 14.4.14 ff.) steht die Bereicherungsabsicht der Berufungskläger 1 und 2 ausser Frage. Sie sind dabei arbeitsteilig vorgegangen und haben somit als Mittäter den objektiven Tat- bestand der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB erfüllt. 14.4.13. Auch der subjektive Tatbestand ist bei den Berufungsklägern 1 und 2 ebenfalls ohne weiteres erfüllt: Nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird. Gemäss Aktenlage ha- ben beide Berufungskläger die massgeblichen Unterschriften auf den Urkunden geleistet. Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 141 IV 369 E. 7.4, mit zahlreichen Hinweisen). Zwar bestreiten die Berufungs- kläger 1 und 2 auch hier, vorsätzlich gehandelt zu haben. Es ist unter Würdigung der identischen Tatumstände wie bei den Sachverhaltskomplexen «Firma 1.ch AG», «Firma 2», «Firma 3» und «Firma 5» nicht ersichtlich, weshalb die Berufungskläger 1 und 2 nicht auch hier in Mittäterschaft eine Täuschung Dritter in Kauf genommen hätten. Die Berufungskläger 1 und 2 sind somit in Mittäterschaft wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB zu verurteilen und zu bestrafen. 14.4.14 Der Teilbereichskomplex C betrifft diverse Zahlungen der F.___ an die Firma 2, an die Firma 6 und die Firma 10 in den Jahren 2006-2010, welche die beiden Berufungskläger mit der Beglei- chung der Schuld der F.___ gegenüber der Firma 2 begründen. Es fragt sich vor dem Hinter- grund der nichtigen Markenübertragung «Marke 4» an die F.___, ob dadurch neben der
196 behandelten (und bejahten) Urkundenfälschung auch der ebenfalls angeklagte Tatbestand der Veruntreuung (Art. 138 StGB) erfüllt ist (Anklageschrift, Ziff. 41 [S. 122 ff.], Ziff. 42 [S. 154 ff.] und Ziff. 45 [S. 166 ff.]). 14.4.15 Der Berufungskläger 1 bezeichnete in der obergerichtlichen Befragung den Vorwurf der Staats- anwaltschaft, die Überschuldung der F.___ sei aufgrund unzulässiger Gewinn- und Sub- stanzausschüttungen erfolgt, als nicht haltbar. Jede Zahlung, welche die F.___ gemacht habe, habe gleichzeitig auch deren Schuld gegenüber der Firma 2 verkleinert. Man habe mit diesen Zahlungen Passiven aufgelöst. Entsprechend sei es ein Witz, dass sie (die Berufungskläger 1 und 2) angeblich Ende 2006 den Richter hätten benachrichtigen beziehungsweise die Bilanz deponieren müssen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 139). 14.4.16 a) Der Berufungskläger 1 machte in seinem Parteivortrag in Bezug auf die Zahlungen der F.___ geltend, die Staatsanwaltschaft lege nicht dar, welche Zahlungen unrechtmässig gewesen seien, sondern leite die Unrechtmässigkeit aus der generellen Behauptung ab, den Transakti- onen liege ein nichtiger Vertrag zu Grunde, weshalb Verrechnungszahlungen mit der Darle- hensforderung zu Unrecht erfolgt seien. Der Berufungskläger 1 begründete diese Zahlungen allesamt mit dem Verkauf der «Marke 4» an die F.___ durch die Firma 2. Da dieser Vertrag rechtsgültig geschlossen worden sei, seien auch die verrechneten Zahlungen der F.___ recht- mässig gewesen (BK 1, PV 1, S. 76 f.). b) Der Berufungskläger 1 monierte auch eine Verletzung des Anklageprinzips. Der Verweis auf eine Reihe von Tabellen, die zeigen sollten, dass die wirtschaftliche Situation der F.___ von ihnen (den Berufungsklägern) falsch wiedergegeben worden sei, zeige nicht auf, was die Grundlage der einzelnen Positionen und Berichtigungen sei; auch nicht, wie diese herzuleiten seien. Diese Vorwürfe und Ausführungen seien allerdings in der Anklageschrift nicht enthalten. Die Vorinstanz, welche das erkannt habe, habe statt eines Freispruchs eine Verurteilung vorgenommen und hierzu den Sachverhalt unzulässigerweise erweitert. Die Vorinstanz habe auf die Ausführungen des Gutachtens «Esslinger» verwiesen, der sich mit den Buchhaltungsvorgängen auseinander- gesetzt habe und die entsprechenden Ausschüttungen beziffere. Die Nichtbilanzierung «Forde- rungen Nahestehende» sei wirtschaftlich einem Forderungsverzicht beziehungsweise einem Schulderlass gleichzusetzen und somit als geldwerte Leistung oder als verdeckte Gewinn-/Sub- stanz-Ausschüttung zu qualifizieren. Die Vorinstanz beziffere die kumulierten Ausschüttungen zwischen 2006 und 2010 auf Fr. 4'392'000.--, wovon alleine Fr. 3'762'000.-- auf das Geschäfts- jahr 2006 entfallen würden und zu einer Überschuldung per 31. Dezember 2006
197 geführt hätten. Die Vorinstanz habe damit den anklagerelevanten Sachverhalt in unzulässiger Weise ergänzt, was eine Verletzung des Anklageprinzips darstelle (BK 1, PV 1, S. 81 f.). 14.4.17 Der Berufungskläger 1 kritisierte in seinem zweiten Parteivortrag, wie schon vor der Vorinstanz, dass die einzelnen Falschbuchungen in der Anklageschrift in sechs Tabellen mit Buchhaltungs- positionen für die Jahre 2005 bis 2010 aufgeführt gewesen seien. Ansonsten sei der Anklage nichts zu entnehmen. Es hätte wenigstens im Kern dargelegt werden sollen, inwiefern es sich bei diesen Buchungen um Falschbuchungen gehandelt habe. Der Berufungskläger 1 nahm ausserdem Bezug auf den von der Staatsanwaltschaft zitierten Bundesgerichtsentscheid 6B_254/2013 vom 1. Juli 2013, wonach ein Verweis auf Aktenstellen in einer Anklageschrift zulässig sei. Aus Sicht des Berufungsklägers 1 ist dieser Entscheid nicht relevant, da es dort um die Frage gehe, ob ein in der Anklage geschilderter Sachverhalt durch Verweis auf Akten- stellen genauer umschrieben werden könne. Vorliegend seien aber bloss Tabellen aufgeführt, ohne dass weiteres zu entnehmen sei. Entsprechend sei das Anklageprinzip verletzt (BK 1, PV 2, S. 6 f.). 14.4.18 Der Berufungskläger 2 bezweifelte in der mündlichen Befragung vor Obergericht, dass die von der Staatsanwaltschaft erwähnten Summen stimmen könnten: «Das weiss ich nicht, das glaube ich nicht». Er wisse nur, dass der Berufungskläger 1 im Jahre 2007 Fr. 100'000.-- mehr bezogen habe via dessen Firma 8 als er (der Berufungskläger 2) via die Firma 10. Der Berufungskläger 1 habe ihm dann versprochen, dass er dies ausgleichen werde (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 64). 14.4.19 a) Der Berufungskläger 2 monierte in seinem Parteivortrag ebenfalls eine Verletzung des Ankla- geprinzips. Sowohl die Anklage wie auch das erstinstanzliche Urteil, in das die Anklage kurzer- hand hineinkopiert worden sei, stellten eine Kombination zwischen Vagheit und Diffusität dar, die mit dem Anklageprinzip nicht vereinbar sei. Man drifte dabei unweigerlich ins Kaffeesatzlesen ab. Trotz ungefährer Ahnung des Tatvorwurfs bestünden in der Anklage diverse Unklarheiten, die eine Verteidigung so gut wie verunmöglichten. Die Anklage gehe immer nach demselben Schema vor. Sie liste in den Tabellen unter «aa.» die Zahlungen an das Raiffeisenkonto der Firma 2 auf. Es werde dabei jedoch nicht klar, ob diese Zahlungen in Verrechnung des Darlehens der Firma 2 erfolgt seien oder aus einem anderen Grund. In Tabelle «bb.» werde die Verwendung der Zah- lungen durch die Firma 2 aufgelistet. In «cc.» sei immerhin klar, dass die Zahlungen
198 tatsächlich mit dem Darlehen aus dem Markenverkauf verrechnet worden seien. Offen sei dabei, wofür die Zahlung verwendet worden sei. Am Schluss addiere die Staatsanwaltschaft alle von der F.___ abgegangenen Zahlungen und bereinige sie um nicht weiter begründete Positionen. Nach welchen Kriterien die Zahlungen als berechtigt eingestuft würden, gehe daraus nicht hervor. Damit qualifiziere die Staatsanwaltschaft pauschal alle abgehenden Zahlungen als unrechtmäs- sig und korrigiere diese mit bereinigten Positionen. Der Berufungskläger 2 erwähnte insbeson- dere die von der Anklage pauschalisierte Lohnzahlung von jährlich Fr. 190'000.--. Hierbei werde weder die Inflation noch das Ausscheiden des Berufungsklägers 1 aus der F., berücksichtigt, obwohl dies ein massiv höheres Arbeitspensum für ihn (den Berufungskläger 2) zur Folge gehabt habe. Im Übrigen sei ein Lohnanspruch eines KMU-Geschäftsführers in der Grössenordnung von Fr. 15'000.-- bis Fr. 20'000.-- üblich. Dies sei alles mit dem Anklageprinzip nicht vereinbar (BK 2, PV 1, S. 120 ff.). b) Der Berufungskläger 2 verneinte auch die Auffassung der Staatsanwaltschaft und der Vo- rinstanz, wonach er zusammen mit dem Berufungskläger 1 in Mittäterschaft gehandelt habe. Es habe vielmehr eine strikte Aufgabenteilung geherrscht. Er sei für die operative Leitung - das Tagesgeschäft - der F. zuständig gewesen, während der Berufungskläger 1 für die Finan- zen, inklusive Marken und BVG, zuständig gewesen sei. Gerade im Bereich der Finanzen und der Pensionskasse habe somit kein gemeinsames Handeln vorgelegen. Entsprechend sei der Berufungskläger 1 bei allen Konten der F.___ einzelzeichnungsberechtigt gewesen und habe in Eigenregie sämtliche Zahlungen verantwortet. Er selber habe nicht einmal einen elektronischen Zugang zu den Konten gehabt. Der Umstand, dass der Berufungskläger 1 unabgesprochen hö- here Lohnbezüge getätigt habe, zeige den fehlenden gemeinsamen Tatenentschluss und die fehlende gemeinsame Tatausführung. Dies äussere sich ferner darin, dass ab dem Ausscheiden des Berufungsklägers 1 aus der F.___ am 8. Juli 2009 sämtliche Zahlungen an Drittgesellschaf- ten wie die Firma 3 oder die Firma 4 unterblieben seien. Die Argumentation der Vorinstanz, er (der Berufungskläger 2) habe den Markenkaufvertrag unterschrieben und damit gewusst, dass dadurch eine Verrechnungsposition geschaffen werden sollte, sei verfehlt. Diese Unterschrift bedeute nicht, dass man von Vermögensbezügen wisse, die erst Jahre nach der Vertragsunter- zeichnung anfallen würden. Die Vorinstanz führe denn auch nicht aus, worin sein wesentlicher Tatbeitrag bestanden habe. Richtigerweise habe er keinen Tatbeitrag zu den hunderten Vermö- gensbezügen des Berufungsklägers 1 geleistet. Die irrige und unbegründete Annahme der Vo- rinstanz verletze nicht nur seinen rechtlichen Gehörsanspruch, sondern zeige überdies, dass sie zu Unrecht eine Mittäterschaft angenommen habe (BK 2, PV 1, S. 130 ff.).
199 14.4.20 Die Staatsanwaltschaft wies in ihrem Parteivortrag darauf hin, dass vor jeder Tabelle die Fund- stelle für die jeweiligen Zahlen in den Akten angeführt worden sei, was gemäss Bundesgericht zulässig sei, wobei sie auf das Urteil 6B_254/2013 vom 1. Juli 2013 verweist. Dies gelte ebenso für die Darstellung der Passiven und der Erfolgsrechnung. Diese Fundstellen würden sich dabei auf das Gutachten «Esslinger» beziehen. Dabei seien aus den Tabellen die einzelnen tatbe- standsrelevanten Positionen ersichtlich; mit dem Verweis auf das Gutachten werde letztlich die Betrachtung gemäss Wirtschaftsprüfung ermöglicht. (StA, PV 1, S. 20 f.). 14.4.21 Die Staatsanwaltschaft führte in ihrem zweiten Parteivortrag vor dem Obergericht präzisierend aus, das Anklageprinzip werde nicht dadurch verletzt, dass die Anklageschrift nicht im Einzelnen angebe, welche Zahlungen von der F.___ an die Firma 2 (und die weiteren von den Berufungs- klägern beherrschten Tochterfirmen) mit dem Markenkaufpreis verrechnet worden seien. Dieser Vorwurf gehe an der Sache vorbei. Da sie (die Staatsanwaltschaft) von Mittäterschaft ausgehe, seien den Berufungsklägern sämtliche Zahlungen, auch jene an den jeweiligen anderen Mittäter, anzurechnen. Zudem würden die Bankbelege und die Buchungskonten den Zahlungsgrund be- nennen. Soweit dies der Fall sei, seien die Überweisungen der fiktiven Verpflichtung zugerech- net worden. Warum die Höhe der als rechtmässig anerkannten entschädigten Arbeitsleistung der Berufungskläger 1 und 2 nicht schlüssig sein solle, erschliesse sich der Staatsanwaltschaft nicht. So seien diejenigen Bezüge, die von den Steuerbehörden akribisch und nachvollziehbar errechnet worden seien, in einem Urteil (recte: zwei Urteilen des Verwaltungsgerichts des Kan- tons Luzern vom 18. Mai 2011 [WD 06 8 D 170/13/5 ff. und WD 06 8 D 170/13/19 ff.]) verbindlich festgelegt worden. Diese Urteile habe sie (die Staatsanwaltschaft) zur Prüfung der Frage von geschäftsmässig begründetem Aufwand beigezogen, nachdem der Berufungskläger 2 im Rah- men der Untersuchung die entsprechenden Steuerbescheide für die Jahre 2006 und 2007 (WD 06 8 D 170/13/42 ff. und WD 06 8 D 170/13/60 ff.) eingereicht habe. Die Staatsanwaltschaft räumte ein, dass die nicht berücksichtigte anteilsmässige Arbeits-Abgeltung von Fr. 250'000.-- für das Jahr 2006, die im Übrigen Fr. 255'000.-- ausmache, die Gesamtdeliktssumme von Fr. 1'813'478.85 auf Fr. 1'558'478.85 reduzieren würde. Die Staatsanwaltschaft weist aber darauf hin, dass sie ohnehin nur die klar zuzuordnenden Beträge, nämlich Fr. 1'813'478.85, berücksich- tigt habe und nicht die gutachterlich berechneten gesamten Fr. 3'312'000.--. Zudem wirke sich die Reduktion auf Fr. 1'558'478.85 ohnehin weder auf die Tatbestandserfüllung noch auf die Strafzumessung aus, da der Tatbestand in jedem Fall erfüllt sei und die Schwere der Rechts- gutverletzung identisch bleibe (StA, PV 2, S. 3 f.).
200 14.4.22 Die Vorinstanz erwog, dass die in Frage stehenden Geldtransfers so stattgefunden hätten, wie sie von der Staatsanwaltschaft geltend gemacht worden seien; dies werde auch nicht bestritten. Die beiden Berufungskläger machten jedoch sinngemäss geltend, diese seien rechtmässig - und somit im Rahmen ihrer Organtätigkeit - erfolgt, da sie zur Begleichung einer Schuld, nämlich zur Bezahlung des Kaufpreises für die «Marke 4» geleistet worden seien. Die Forderung aus dem Markenverkauf habe jedoch nur der Verrechnungsmöglichkeit gedient, um der F.___ finanzielle Substanz zu entziehen (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.3.2.3 ff.). Da der Markenkaufvertrag nichtig sei - so die Vorinstanz weiter - habe er auch nicht als (Verrechnungs-) Grundlage für die an- schliessenden Geldzahlungen der F.____ an die Firma 2 und weitere Gesellschaften, die von den Berufungsklägern beherrscht worden seien, dienen können. Somit seien sämtliche in der Anklageschrift im Einzelnen dargestellten Geldbezüge der Berufungskläger unrechtmässig ge- wesen (angfochtenes Urteil, E. IV. 6.3.2.5). Die Zahlungen, die buchhalterisch mit der Position «Darlehen Firma 1» verrechnet worden seien, seien grösstenteils tatsächlich an die Firma 2 ge- flossen. Daneben habe die Firma 2 auch Zahlungen an Tochterfirmen in Darlehensform oder an die Firma 10 weiter überwiesen und teilweise auch in bar an den Berufungskläger 1 ausbezahlt. Zudem seien jedoch auch Barbezüge und Überweisungen an andere Gesellschaften, wie der Firma 3 erfolgt. Damit seien die Berufungskläger weit über ihre Organtätigkeit hinausgegangen. Sie hätten unzweifelhaft in Aneignungs- und Bereicherungsabsicht gehandelt; zudem seien sie zu keinem Zeitpunkt ersatzfähig gewesen (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.3.2.6 lit. f.). 14.4.23 Aus Sicht des Obergerichts ist der Verweis auf die Aktenfundstellen nicht zu beanstanden. Ent- gegen dem Vorbringen des Berufungsklägers 1 hält das Bundesgericht fest, dass sich bei einem Verweis auf Aktenstellen der «Anklagevorwurf unverwechselbar und genügend konkret» kenn- zeichnen lasse (6B_254/2013 vom 1. Juli 2013, E. 1.3). Die Aussage des Berufungsklägers 1, wonach die tabellarische Form nicht genüge, weil wenigstens im Kern hätte dargestellt werden müssen, inwiefern es sich bei den Positionen um Falschbuchungen gehandelt habe, geht an der Sache vorbei. Wie bereits oben (vgl. E. I. 5.4) festgestellt, verlangt das Anklageprinzip, dass aus der Anklageschrift ersichtlich ist, inwiefern eine inkriminierte Handlung den Tatbestand einer be- stimmten strafrechtlichen Norm erfüllt, damit für den Beschuldigten ersichtlich ist, was ihm vorge- worfen wird. Dabei war vorliegend die vorgeworfene Handlung aus der Anklageschrift klar ersicht- lich; nämlich der Vorwurf der Staatsanwaltschaft, dass die Berufungskläger 1 und 2 mit dem Ver- kauf der «Marke 4» zu Unrecht eine Verrechnungsposition schufen, um über Jahre hinweg Mittel aus der F.___ zu entziehen und damit die Buchhaltung zu verfälschen. Die in der Anklageschrift enthaltenen Verweisungen auf das Gutachten «Esslinger» liessen die vorgeworfenen Zahlungs- flüsse erkennen. Somit war sowohl der Zeitrahmen, als auch die Bewertung dieser
2 0 1 Zahlen bekannt. Vor diesem Hintergrund war es den Berufungsklägern möglich, die ihnen vor- geworfenen Handlungen zu erkennen und dazu Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des An- klageprinzips ist entsprechend nicht ersichtlich. 14.4.24 Wie im Sachverhaltskomplex «Firma 21» (oben E. II. 10.6 ff.) ausführlich dargelegt, fallen pflicht- widrige Vermögensdispositionen im Rahmen der Organtätigkeit rechtsprechungsgemäss grund- sätzlich unter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung, wenn die Gesellschaft dadurch geschädigt wird. Entsprechend ist eine Veruntreuung ausgeschlossen, wenn das Organ «im Rahmen der Organtätigkeit» beziehungsweise «bei Ausübung der Geschäftstätigkeit» han- delt (Urteil des Bundesgerichts 6B_326/2012 vom 14. Januar 2013, E. 2.5.3, mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. auch Andreas Donatsch, Aspekte der unge- treuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114/1996, S. 219). Insoweit verfügt der Betroffene über die Vermögenswerte oder Gegenstände der Gesellschaft als Organ und damit im Namen der Gesellschaft, welcher ihr eigenes Vermögen nicht anvertraut ist. Anders verhält es sich gemäss Bundesgericht dann, wenn das inkriminierte Verhalten jeglichen Bezug zur Ge- schäftstätigkeit vermissen lässt und es dem Gesellschaftsorgan einzig darum geht, sich Gegen- stände oder Vermögenswerte der Gesellschaft zwecks persönlicher Bereicherung anzueignen. Dies war vorliegend in Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift dargestell- ten Zahlungen (Ziff. 41.6‒41.10 [S. 133 ff.]) grundsätzlich der Fall, fehlt es diesen doch an einer irgendwie gearteten rechtlichen oder vertraglichen Grundlage: Wie ausführlich dargelegt, wurde die «Marke 4» nicht rechtsgültig an die F.___ übertragen. Entsprechend schufen die beiden Be- rufungskläger mangels gültigen Markenkaufvertrages keine Verrechnungsposition zwischen der Firma 2 und der F.. 14.4.25 Die Staatsanwaltschaft bezifferte die durch die Berufungskläger zu Unrecht bezogenen Zahlun- gen wie folgt: Fr. 182'026.45 (im Jahre 2006), Fr. 872'100.-- (2007), Fr. 423’352.40 (2008), Fr. 256'000.-- (2009) und Fr. 80'000.-- (2010). Damit hätten sich die Berufungskläger selbst, aber auch die Firma 2 und die Firma 6 sowie weitere Gesellschaften, an denen sie wirtschaftlich be- rechtigt gewesen seien, bereichert. Die Staatsanwaltschaft belegte in ihrer Anklage und auch im vorinstanzlichen Verfahren die Lohnabgeltungen an die Berufungskläger nicht näher, die sie von den ihrer Auffassung nach zu Unrecht erfolgten Geldzahlungen der F. abgezogen hatte. Im Rahmen des zweiten Parteivortrags vor Obergericht holte sie dieses Versäumnis jedoch nach- vollziehbar nach (StA, PV 2, S. 2 ff.; vgl. oben E. II. 14.4.21).
202 14.4.26 Die in der Anklageschrift, Ziff. 41.6‒41.10 (S. 133 ff.), ausgewiesenen Buchungen hat die Vo- rinstanz ohne Änderungen in das angefochtene Urteil, E. IV. 6.3.1.2, übernommen. Eine gründ- liche Untersuchung durch das Obergericht hat verschiedene Abweichungen zu Tage gefördert, bei denen die dargestellten Zahlen entweder nicht so verbucht oder diese belegmässig nicht aufzufinden waren. Schliesslich wurden auch von der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz zitierte Belegstellen, die sich als falsch erwiesen haben, gesichtet. Es sind dies zum Beispiel die Dokumente mit den Nummern D 37/7/4/599, D 37/7/4/599 ff., D 37/7/4/613, D 37/7/4/617, D 37/7/4/621 ff., die nicht existieren, was offenbar weder die Staatsanwaltschaft noch die Vo- rinstanz bemerkte. Es handelt sich dabei mutmasslich um die Dokumente WD 06 8 D 170/7/4/599; WD 06 8 D 170/7/4/599 ff.; WD 06 8 D 170/7/4/613; WD 06 8 D 170/7/4/617 und WD 06 8 D 170/7/4/621 ff. Dies ändert jedoch insgesamt nichts daran, dass unrechtmässige Zahlungen unter dem Titel «Verrechnung mit Markenkauf ‹Marke 4›» in Millionenhöhe stattge- funden haben, die ‒ wenn auch nicht vollständig ‒ belegt sind. Dies ändert an der Tatbestands- mässigkeit der nachgewiesenen Zahlungen jedoch nichts. Die Staatsanwaltschaft macht denn auch zu Recht geltend, dass der Tatbestand der Veruntreuung ohnehin gegeben ist (StA, PV 2, S. 3 f.). Zudem ist die Schwere der Rechtsgutverletzung tatsächlich weitestgehend identisch. Bei dieser Sachlage ist der eventualiter angeklagte Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), welcher lediglich subsidiär zur Veruntreuung zur Anwendung kommt (vgl. oben E. II. 10.10), nicht zu prüfen. 14.5 Teilkomplex D: Grundstückverkauf an die J.____ (Nr. _____, Grundbuch Ort 1) 14.5.1 Beim Teilkomplex D betreffend Grundstückverkauf (Nr. _, Grundbuch Ort 1) an die J. ist der von der Staatsanwaltschaft angeklagte Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesor- gung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageschrift, Ziff. 43 [S. 157 ff.]) zu prüfen. 14.5.2 Die Staatsanwaltschaft vertrat vor dem Obergericht ihren in der Anklage vertretenen Stand- punkt, wonach der Kaufpreis von Fr. 7 Mio. zu tief angesetzt gewesen sei. Nach allgemeinen Ausführungen zur Wertbestimmung von Liegenschaften (StA, PV 1, S. 114) verwies sie auf andere Gutachten, wie die KPMG Fides, welche per 1. Januar 2006 einen Marktwert von Fr. 9,15 Mio. geschätzt habe. Die Raiffeisenbank Surental-Wiggertal habe den Belehnungswert per 10. Mai 2006 auf Fr. 9,2 Mio. und den Verkehrswert auf Fr. 7'498'235.-- festgelegt. Die Staatsanwaltschaft geht dennoch ‒ gestützt auf die Schatzungsanzeige vom 24. August 2006
203
204 14.5.6 a) Der Berufungskläger 2 machte in seinem Parteivortrag geltend, die Lage der F.___ sei im Verkaufszeitpunkt katastrophal gewesen; das Unternehmen habe kurz vor dem Konkurs ge- standen. Es sei auch so gut wie illiquid gewesen. Für eine schnellstmögliche Liquidität hätten die Liegenschaften verkauft werden sollen. Die Staatsanwaltschaft habe vor diesem Hinter- grund zu Unrecht - angeblich wegen unnötigen Mietaufwandes - bereits den Verkauf an sich als pflichtwidrig angesehen. Aufgrund der benötigten Liquidität sei ein Verkauf jedoch unum- gänglich gewesen. Der konzerninterne Verkauf habe zu guten Mietkonditionen und auch zu Steuerersparnissen geführt (BK 2, PV 1, S. 138). Die Vorinstanz mache es sich einfach, im Nachhinein einen höheren Kaufpreis zu fordern. Kurz vor dem Konkurs stehend, habe die Lage jedoch anders ausgesehen. Eine Annahme des Firma 25-Angebots hätte zwar einmalig einen um Fr. 500'000.-- höheren Ertrag generiert, jedoch zu höheren Mietausgaben, einer Mietkaution von Fr. 700'000.-- und zur Gefahr einer Kündigung nach sieben Jahren geführt. Der Revisor Y.___ (150 01, Ziff. 31, recte: WD 06 8 D 150/09, Ziff. 31) sei daher dagegen gewesen; auch, weil die Firma 25 einen Teil des Kaufpreises in eigenen Aktien beglichen hätte (BK 2, PV 1, S. 139 ff.). b) Der Vergleich mit den Liegenschaftsschatzungen ziele ebenfalls ins Leere, da die Spannbreite der Schatzungen höher (nämlich 15 %) sei, als die Differenz zwischen dem erzielten Kaufpreis von Fr. 7 Mio. und dem von der Vorinstanz als angemessen angesehenen Preis von Fr. 7,9 Mio. Eine Abweichung von 15 % gehöre jedoch zur Standardabweichung. Die Abweichung vom Katas- terwert zum Verkehrswert und dem tatsächlich erzielten Kaufpreis erkläre sich auch aus dem alten, renovationsbedürftigen Zustand der Liegenschaft, deren Hauptmieterin überdies die beinahe kon- kursite F.___ gewesen wäre. Deshalb hätte mit jederzeitigen Mietausfällen gerechnet werden müssen. Dies sei in den Schatzungen ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Hinzu komme, dass der Markt für solche Liegenschaften rückläufig gewesen und in der Desinvestitionsvereinbarung ebenso von einem Verkaufspreis von Fr. 7 Mio. ausgegangen worden sei, wie I.___ im Januar 2007 bei einer Einvernahme zu Protokoll gegeben habe (BK 2, PV 1, S. 141 ff.). Letztlich sei auch C.___ selber mit diesem Verkaufspreis einverstanden gewesen. Er habe sie (die Berufungskläger 1 und 2) an der Generalversammlung vom 10. März 2006 explizit beauftragt, zu diesem Preis zu verkaufen. Die Vorinstanz gehe diesbezüglich von einem falschen Zeitablauf aus, habe doch zu- erst die ausserordentliche Generalversammlung und dann erst die Unterzeichnung der Kaufver- träge stattgefunden. Die Dokumente seien zugegebenermassen missverständlich formuliert. In dubio pro reo hätte die Vorinstanz im Übrigen von der tiefsten Schatzung von Fr. 7,5 Mio. ausge- hen müssen (BK 2, PV 1, S. 143 f.).
205 14.5.7 Die Vorinstanz schloss aus den oben (E. II. 14.5.2) dargestellten Verkehrswertschatzungen, dass ein Dritter unter diesen Umständen die Grundstücke nicht zum Preis von Fr. 7 Mio. erhal- ten hätte und dieser Preis nur möglich gewesen sei, weil die Berufungskläger sowohl für die F.___ als auch für die J.____ gehandelt hätten. Die Vorinstanz stellte die Argumente der beiden Berufungskläger betreffend Angemessenheit des Kaufpreises von Fr. 7 Mio. für die in Frage stehenden Liegenschaften in Abrede (vgl. angefochtenes Urteil, E. IV. 6.4.2.4 ff.). C.___ habe rein tatsächlich keinen Einfluss mehr auf die Generalversammlung nehmen können. Der Kauf- preis von Fr. 7 Mio. sei mit dem Kredit der Raiffeisenbank Surental-Wiggertal von Fr. 4,5 Mio. teilweise beglichen worden. Die noch offenen Fr. 2,5 Mio. seien trotz vertraglicher Verpflichtung jedoch nicht von der J.____ an die F.___ bezahlt worden. Die F.___ habe die Forderung per 31. Dezember 2006 vielmehr saldiert, indem sie Fr. 2 Mio. mit der Firma 2 verrechnet (WD 06 8 D 37/7/4/170, recte: WD 04 4 D 37/7/4/170) und Fr. 500'000.-- in Rückstellungen umgewan- delt habe (WD 04 4 D 37/7/4/170, recte: WD 06 8 D 170/7/1/80). Der Verrechnung sei eine Abtretung der Forderung der Firma 2 gegenüber der F.___ an die J.____ im Betrag von Fr. 2 Mio. vorausgegangen (WD 04 4 D 37/7/10/18 und WD 04 4 D 37/7/170), wobei die abgetretene Forderung als Darlehen gewährt wurde. Per 31. Dezember 2006 habe das Haben-Konto «F.» der Firma 2 nur noch einen Saldo von Fr. 1'567'854.09 aufgewiesen (WD 04 4 D 37/7/170), weshalb gar keine Forderung von Fr. 2 Mio. gegenüber der F. mehr bestanden habe. Die Berufungskläger 1 und 2 hätten somit de facto lediglich Fr. 4,5 Mio. bezahlt (ange- fochtenes Urteil, E. IV. 6.4.2.6). 14.5.8 Die Berufungskläger 1 und 2 verkauften unbestrittenermassen namens der F.___ die Grund- stücke Nr. _____, Grundbuch Ort 1, am 11. Mai 2006 für Fr. 7 Mio. an die J.____. Gemäss Vorinstanz lag dieser Preis damit unter verschiedenen Schätzwerten und auch unter dem Ver- kehrswert. So kam etwa die KPMG Fides am 1. September 2004 auf einen Schätzwert von Fr. 8,8 Mio. (WD 06 8 D 90/1278), die Firma 25 per 6. April 2006 auf Fr. 8,3 Mio. und am 9. Mai 2006 dann auf Fr. 7,8 Mio. (WD 06 8 D 137/2 ff.). Die Schatzungsanzeige vom 24. August 2006 der Steuerverwaltung des Kantons Luzern belief sich für die drei Grundstücke auf insge- samt Fr. 7'901'300.-- (WD 06 8 D 5/7; WD 06 8 D 5/12 und WD 06 8 D 5/15). 14.5.9 Den vorinstanzlichen Feststellungen kann grundsätzlich beigepflichtet werden. Sie kommt zum zutreffenden Ergebnis, dass der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die in Frage stehenden Grundstücke zum Preis von
206 Fr. 7 Mio. oder zu einem höheren Schätz- oder Verkehrswert verkauft worden wären. Die Vo- rinstanz zeigt nachvollziehbar auf, dass effektiv nur Fr. 4,5 Mio. zur F.___ geflossen sind. Darin liegt bereits eine tatbestandsrelevante Pflichtwidrigkeit, und zwar unbesehen davon, ob der verrechnete Kaufpreis tatsächlich zu tief angesetzt worden ist. 14.5.10 a) Die Differenz zwischen dem Verkaufspreis und den in Wirklichkeit gezahlten Fr. 4,5 Mio. be- trägt Fr. 2,5 Mio. Diese Differenz wurde nie bezahlt, sondern pflichtwidrig – gestützt auf den nich- tigen Verkauf der «Marke 4» (vgl. hierzu oben E. II. 14.4) – verrechnet. Auch der Berufungskläger 2 begründete im Rahmen der Befragung durch die Kantonspolizei Luzern die Verrechnung mit dem Markenkaufvertrag (WD 06 8 D 124/11, Ziff. 42). Zum einen geschah die Verrechnung mit- tels Abtretungsvertrag vom 31. Dezember 2006. An diesem Tag trat die Firma 2 (Unterzeichner: Berufungskläger 2) gemäss Vertrag Fr. 2 Mio. «ihrer Forderungen gegenüber der F.» an die J.__ (Unterzeichner: Berufungskläger 1) im Sinne eines verzinslichen Darlehens ab (WD 04 4 D 37/7/10/18). Gemäss Buchhaltung der Firma 1 AG geschah dies jedoch bereits am 11. Mai 2006 (WD 04 4 D 37/7/4/170). Eine Abtretung wäre am 31. Dezember 2006 gar nicht mehr mög- lich gewesen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, da der Saldo des Haben-Kontos «F.» der Firma 2 nur noch einen Saldo von Fr. 1'567'854.09 aufwies (angefochtenes Urteil E. IV. 6.4.2.6). Am 31. Dezember 2006 hielten die F._ (Unterzeichner: Berufungskläger 1) und die Firma 2 (Unterzeichner: Berufungskläger 2) denn auch vertraglich fest, dass die F.___ der Firma 2 noch Fr. 1'567'854.09 aufgrund des Verkaufs des Markenrechts «F.» schulde (WD 04 4 D 37/7/10/17). b) Betrachtet man freilich das Konto 106800 „Restforderung Liegenschaft" der F. (WD 06 8 D 170/7/1/80) wird ersichtlich, dass der Liegenschaftsverkauf per 19. Mai 2006 als nicht finan- zierte Kaufpreisrestanz von Fr. 2,5 Mio. geführt wurde. Per 31. Dezember 2006 wurde dieser Saldo durch die zwei Verrechnungen ausgeglichen, auf welche die Vorinstanz (mit falscher Quel- lenangabe) hinwies (vgl. oben E. II. 14.5.7). Neben dem soeben erwähnten verrechneten Betrag von Fr. 2 Mio. mit dem Kontokorrent Firma 2 nahm die F.___ auch eine Verrechnung von Fr. 500'000.-- mit Rückstellungen in dieser Höhe vor (06 8 D 170/7/1/80), was der Revisionsbericht 2006 der Revisionsstelle PGA & Partner AG bestätigte (WD 06 8 D 170/3/5). Vor diesem Hinter- grund kann dahingestellt bleiben, ob der nicht unterzeichnete Vertrag zwischen der F.___ und der J.____ vom 31. Dezember 2006 (WD 04 4 D 40/5750) betreffend Kaufpreisreduktion Rechts- wirkung entfaltet hat. Dieser sah nämlich vor, dass bei der an die J.____ verkauften Liegenschaft erhebliche Mängel aufgetaucht seien. Diese seien beim Kauf verschwiegen worden, weshalb
207 der Kaufpreis um Fr. 500'000.-- reduziert werde. Bei beiden Gesellschaften waren dieselben Organe – die beiden Berufungskläger – am Verkauf der angeblich mangelhaften Liegenschaft beteiligt. Somit hätten sie sich selber die erwähnten erheblichen Mängel beim Kauf verschwie- gen. Dass diese Begründung zur Kaufpreisreduktion vorgeschoben ist, erscheint offensichtlich. Wie auch immer: Die Differenz zwischen dem Verkaufspreis und den effektiv geleisteten Fr. 4,5 Mio. beträgt, wie erwähnt, Fr. 2,5 Mio. Diese Differenz haben die Berufungskläger 1 und 2 nie bezahlt, sondern – wie aufgezeigt – pflichtwidrig im Sinne des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung verrechnet. 14.5.11 Neben der Pflichtwidrigkeit ist das Tatbestandselement der Vermögensschädigung der F.___ gegeben; ebenso die Kausalität zwischen der Pflichtwidrigkeit und der Vermögensschädigung. Der Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist daher erfüllt. 14.5.12 Die angeklagte qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist dagegen nicht gegeben: Bereichert ist die J., deren Organe die Berufungskläger ebenso waren wie bei der F.. Die persönliche Berei- cherung der beiden Berufungskläger, gestützt auf den in diesem Fallkomplex angeklagten Sachverhalt, ist damit jedoch nicht ersichtlich und wird weder von der Staatsanwaltschaft noch der Vorinstanz näher dargetan. Die Staatsanwaltschaft hätte daher zur Bejahung der Tatbe- standsmässigkeit die persönliche Bereicherung der beiden Berufungskläger aufzeigen müs- sen. An einer Bereicherung fehlt es hierbei nämlich bereits deshalb, weil die Berufungskläger als Organe dieselben Zugriffsmöglichkeiten auf das Vermögen der F. gehabt haben wie bei der letztlich begünstigten J.. Dasselbe träfe im Übrigen auch auf die Firma 2 zu. Die Berufungskläger 1 und 2 sind somit wegen des Grundstückverkaufs an die J. (Nr. , Grundbuch Ort 1) der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu verurteilen und zu bestrafen, nicht jedoch wegen der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht. 14.6 Teilkomplex F: Geldzahlungen der Fürsorgekasse F. und E._ 14.6.1 Im Teilkomplex F werden die Geldzahlungen in Form von Anlageverträgen der Fürsorgekasse F.___ an die Firma 2 und der E.___ an die J.____ von je Fr. 500'000.-- behandelt.
208 14.6.2 a) Die Staatsanwaltschaft klagte bei diesen Teilkomplexen den Tatbestand der Veruntreuung (Art. 138 StGB), eventualiter der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in Verbindung mit Art. 76 Abs. 6 BVG, an (Anklageschrift, Ziff. 46 [S. 169 ff.], Ziff. 47 [S. 176 f.] und Ziff. 47.1 [S. 177 ff.]). Die Berufungskläger seien an der Fürsorgekasse F.___ ein- zeln unterschriftsberechtigt gewesen. Sie hätten ihre Vertrauensstellung dadurch missbraucht, dass sie über die für sie wirtschaftlich fremden Vermögenswerte zweck-und bestimmungswidrig verfügt hätten, indem sie der illiquiden Firma 2 am 3. April 2006 Fr. 500'000.-- hätten zukommen lassen, wobei diese Vermögenswerte zwischen dem 3. April und dem 13. April 2006 von den bei- den Berufungsklägern und Gesellschaften, an denen sie wirtschaftlich berechtigt gewesen seien, vollständig konsumiert worden seien. Weder die Firma 2 noch die anderen begünstigten Personen seien in der Lage gewesen, den Betrag jederzeit zu ersetzen (Anklageschrift, Ziff. 46 [S. 169 ff.]). b) Die Berufungskläger hätten, so die Staatsanwaltschaft weiter, ausserdem der E.___ am 1. Mai 2006 Fr. 500'000.-- unrechtmässig entzogen, indem sie dem Schein nach mit der J.____ einen Anlagevertrag abgeschlossen hätten. In Tat und Wahrheit hätten sie dieser Gesellschaft jedoch ein Darlehen über diesen Betrag gewährt. Der Zweck der Geldhingabe habe allein darin bestanden, die als Darlehen gebuchten Beträge zu entnehmen, um sich und Dritte zu berei- chern. Obwohl die Berufungskläger in der E.___ lediglich eine Berechtigung zur Kollektivunter- schrift besessen hätten, sei die Vertragsunterzeichnung faktisch mit Einzelunterschrift erfolgt, da beide gegenüber den beiden mitunterzeichnenden Angestellten der F.___ weisungsbefugt ge- wesen seien und diese für ihre Zwecke instrumentalisiert hätten. An den Konten der E.___ seien sie zudem einzeln unterschriftsberechtigt gewesen. Die der J.____ zweck- und bestimmungs- widrig zugeflossenen Mittel seien von den Berufungsklägern und den begünstigten Gesellschaf- ten zwischen dem 4. Mai und dem 8. Juni 2006 vollständig konsumiert worden. Die Handlungen der Berufungskläger seien wissentlich und willentlich sowie mit Bereicherungsabsicht erfolgt (Anklageschrift, Ziff. 46 [S. 169 ff.]). 14.6.3 a) Die Staatsanwaltschaft führte in ihrem Parteivortrag aus, es sei eine Selbstverständlichkeit, dass aus diesen beiden sozialen Einrichtungen nicht willkürlich Geld entnommen oder diese offensichtlichen Risiken ausgesetzt werden dürften. Die Gelder seien vielmehr dem Zweck ent- sprechend mit besonderer Sorgfalt zu verwalten, wobei die Sicherheit der Anlage und Verwal- tung als vorrangiges Gebot in der Bundesgesetzgebung ihren Niederschlag gefunden habe. Wer hingegen wie die beiden Berufungskläger insgesamt Fr. 1 Mio. aus Vorsorgeeinrichtungen für die Finanzierung eigener Bedürfnisse verwende, wie eines Luxusklasse-Autos oder zur Finan- zierung von Auslagen im Zusammenhang mit dem Besuch von Fussballspielen
209 der FIFA-Weltmeisterschaften (WD 06 8 HD 2/43 f.), befinde sich in einem Erklärungsnotstand (StA, PV 1, S. 117). Die Fürsorgekasse habe die im Anlagevertrag mit der Firma 2 vereinbarte Kaufpreiszahlung von Fr. 500'000.-- für die Firma 25-Aktien am 3. April 2006 bezahlt, obwohl die Aktien von der Firma 2 nicht hätten geliefert werden können, da sie nie in deren Besitz gewesen seien. Die Zahlung habe daher keinen anderen Zweck gehabt, als die Beträge zu entnehmen, um sich und Dritte zu bereichern. Die Berufungskläger 1 und 2 hätten hierzu die bei der UBS AG liegenden Wertpapiere am 30. März 2006 liquidiert, um mit der Firma 2 den erwähnten «Anlagevertrag» zu schliessen. Die Fürsorgekasse F.___ habe zwar per Ende De- zember 2006 die Begleichung des Kaufpreises als «Darlehen an die Firma 2» gebucht (WD 06 8 D 172/2/21). Dies sei jedoch eine rein buchhalterische Massnahme durch die am 24. Juli 2006 für die Fürsorgekasse F.___ eingesetzte kommissarische Verwaltung gewesen (StA, PV 1, S. 118). b) Auch die Bezahlung von Fr. 500'000.-- der E.___ an die J.____ habe gemäss Staatsanwalt- schaft keinen anderen Zweck gehabt als dem Schein nach ein Darlehen zu gewähren; dies mit der Absicht, das Geld zu entnehmen, um sich und Dritte zu bereichern. Eine Absicherung habe erst stattgefunden, nachdem die Fr. 500'000.-- durch die Berufungskläger 1 und 2 bereits verbraucht gewesen seien. Zudem sei das Darlehen nur mit 3 % statt 4 % verzinst worden (StA, PV 1, S. 119). 14.6.4 a) Betreffend Darlehenshingabe der Fürsorgekasse F.___ an die Firma 2 im Betrag von Fr. 500'000.-- erklärte der Berufungskläger 1, dass in der Fürsorgekasse das Geld «rumgelegen» habe. Die Kasse habe praktisch keine Aktivität mehr gehabt. Die Aktien der Firma 25 hätten einen Mehrwert gebildet und Erträge abgeworfen. Als eine Lösung mit den Firma 25-Aktien nicht mehr möglich gewesen sei, hätten sie, wobei der Berufungskläger 2 tonangebend gewesen sei, einen Darlehensvertrag gemacht. Gesichert sei dieser anfänglich durch die Firma 25-Aktien ge- wesen. Da das Darlehen zurückgeführt worden sei, sei kein Schaden entstanden (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 139 f.). b) Der Berufungskläger 1 begründete das Darlehen der E.___ an die J.____ über Fr. 500'000.-- vor Obergericht damit, dass die Stiftung gehalten gewesen sei, die Anlagegelder anzulegen. Der Schuldbrief auf der Liegenschaft sei kurz nach der Auszahlung erstellt und dadurch das Darlehen abgesichert worden. Die Schuldbriefhöhe habe innerhalb des Kaufpreises gelegen. Es habe sich somit nicht um einen spekulativen Schuldbrief im 724. Rang gehandelt. Dass das Darlehen von Fr. 500'000.-- am gleichen Tag von der J.____ zur Firma 2 geflossen sei, erklärte der Be-
210 rufungskläger 1 damit, dass erstere der letzteren gemäss Buchhaltung einen wesentlich hö- heren Betrag geschuldet habe. Wie das Geld verbraucht worden sei, könne er nicht mehr sa- gen. Jedenfalls habe die Firma 2 kein Auto besessen. Die Firmenfahrzeuge seien über die Firma 8 beziehungsweise die Firma 4 bezahlt worden. Das sei alles buchhalterisch erfasst (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 141 f.). c) Vor diesem Hintergrund widersprach der Berufungskläger 1 dem Vorwurf der Staatsanwalt- schaft, die Anlageverträge hätten den einzigen Zweck gehabt, sie für laufende Konsumausga- ben zu verwenden. Die Fürsorgekasse und die E.___ hätten ja aus den Darlehen Zinserträge gehabt. Entsprechend verstehe er auch die sofortige Suspendierung von ihnen als Stiftungsräte durch die Zentralschweizer Stiftungsaufsicht nicht (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 142 f.). 14.6.5 Der Berufungskläger 1 betonte in seinem Parteivortrag, dass der Anlagevertrag der Fürsorge- kasse F.___ vom 31. März 2016 datiert und mit den Vertragsverhandlungen mit der Firma 25 zusammengehängt habe. Die Fürsorgekasse der F.___ hätte gemäss Anlagevertrag die Firma 25-Aktien übernehmen sollen. Die Überweisung der Fr. 500'000.- an die Firma 2 vom 3. April 2006 sei während der Vertragsverhandlungen mit der Firma 25 erfolgt. Dies sei in einem Zeit- punkt gewesen, wo er berechtigterweise habe davon ausgehen können, dass die Grundstücke an die Firma 25 verkauft würden. Entsprechend sei die Überweisung in Erfüllung der vereinbar- ten Pflichten erfolgt. Der Fürsorgekasse sei kein Schaden entstanden, da am 29. November 2006 vertraglich festgehalten worden sei, dass der Kaufvertrag in einen Darlehensvertrag um- gewandelt werde, Fr. 300'000.-- bereits zurückgezahlt worden seien und die restlichen Fr. 200'000.-- ratenweise und verzinst bis 31. Dezember 2007 zu überweisen gewesen seien. Die- ser Vertrag sei eingehalten worden. Zusammenfassend habe er sich somit nicht der Veruntreu- ung schuldig gemacht und sei freizusprechen (BK 1, PV 1, S. 84 f.). 14.6.6 a) Der Berufungskläger 2 erklärte im Rahmen der obergerichtlichen Befragung, er habe nichts von einer Zahlung von Fr. 500'000.-- der Fürsorgekasse F.___ an die Firma 2 gewusst. Er habe seine abweichende Aussage bereits bei der polizeilichen Einvernahme dem Staatsanwalt erklärt. Er habe den Berufungskläger 1, der in Untersuchungshaft gewesen sei, schonen wollen. Die Geldzahlung der BVG-Stiftung habe er bejaht. Diejenige der Fürsorgekasse hätte er in dieser Form nicht bejaht, wenn die Firma 25-Aktien nicht gewesen wären. Er habe jedoch den Beru- fungskläger 1 eindringlich um eine Sicherheit gebeten. Er habe vom Spitalbett aus bezüglich der Grundpfandbriefe nachgefragt (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 74). Der Berufungskläger habe die grundpfandrechtliche Absicherung im Juni
2 1 1
2006 vorgenommen. Eine Gefährdung sei durch die «versteckte Absicherung» der Fr. 1,5 Mio.
der Raiffeisenbank Surental-Wiggertal nicht vorhanden gewesen (HV-Protokoll, 02.05.2019,
eisenbank einen zusätzlichen Kredit von Fr. 1,5 Mio. versprochen habe, wenn das undichte
Dach der ehemaligen Produktionshalle saniert würde und die Halle vermietet werden könnte.
Von den Fr. 500'000.-- der BVG-Stiftung seien Fr. 250'000.-- für das Dach bezahlt worden. Sie
hätten in der Folge die Halle für Fr. 20'000.-- monatlich vermieten können. Das Darlehen sei
mit dem Mietvertrag und dem Raiffeisenkredit abgesichert gewesen. Er wisse allerdings nicht,
ob tatsächlich die J.____ die Dachreparatur bezahlt habe. Er habe damit nichts zu tun gehabt,
sondern der Berufungskläger 1. Wie die Zahlungen der Fürsorgekasse und der BVG-Stiftung
F.____ weitergezahlt beziehungsweise gebucht worden seien, könne er nicht sagen. Der Be-
rufungskläger 1 habe der Firma 10 Fr. 200'000.-- überwiesen. Er habe diese nicht verlangt. Er
konnte den genauen Zweck dieser Zahlung auch vor Obergericht nicht angeben. Von dieser
Summe seien Fr. 180'000.-- über längere Zeit auf seinem Konto stehen geblieben, weshalb er
entgegen der Staatsanwaltschaft immer ersatzfähig gewesen sei (HV-Protokoll, 02.05.2019, S.
75 f.). Weshalb er das von der Fürsorgekasse F.___ stammende Geld aufgrund seiner Beden-
ken nicht umgehend wieder retourniert hat, begründete er auf Nachfrage damit, dass dies nicht
möglich gewesen sei: «Äh, das war zu diesem Zeitpunkt nicht möglich. Also da, bumm, grad
wieder Fr. 500’000.-- da, äh das war nicht möglich, das war nicht möglich.» Sie hätten jedoch
mit dem damaligen Untersuchungsrichter Max Gauglitz vereinbart, einen Betrag von Fr.
300'000.-- unverzüglich wieder zurückzuzahlen. Die restlichen Fr. 200'000.-- habe der Beru-
fungskläger 1 kurz vor ihrer Trennung bezahlt (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 79).
c) Nach Angaben des Berufungsklägers 2 habe er den Mercedes 500 vom Berufungskläger 1
erhalten. Dieser habe dann ein Leasing mit einem anderen Mercedes gemacht. Leasingraten
habe er (der Berufungskläger 2) nicht bezahlt. Überhaupt habe er mit zwei Ausnahmen über-
haupt nie etwas mit Zahlungen und Buchungen zu tun gehabt. Einmal habe er Fr. 1'000.-- mit
dem Bankkärtchen bezogen. Elektronisch habe er keinen Zugang gehabt, unterschriftsmässig
sei er aber berechtigt gewesen. Er habe gar kein Bedürfnis danach gehabt. Er habe
«draussen» schauen müssen, der Berufungskläger 1 «innen» (HV-Protokoll, 02.05.2019, S.
82).
d) Der Berufungskläger 2 entgegnete auf den Vorwurf, dass durch das Darlehen der E.___
deren Deckungsgrad gesunken sei, dass sie mit den Mietzinsein-
212 nahmen das Darlehen schneller hätten zurückzahlen können. Zudem hätten sie damit gerech- net, einen gewissen Teil des BVG-Geldes anlegen zu können. Er widersprach auch dem Vor- wurf, dass die Anlageverträge den einzigen Zweck gehabt hätten, der Fürsorgekasse und der BVG-Stiftung Mittel zu entziehen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 83). 14.6.7 Die beiden Berufungskläger gründeten kurz nach Übernahme der F.___ die J., wo sie von Anbeginn als Verwaltungsräte amteten (vgl. die Gründungsurkunde in WD 06 8 D 93/2005 ff.). Der Berufungskläger 1 erklärte die Gründung der J. damit, dass dadurch die Immobilienbe- wirtschaftung vom Tagesgeschäft der F.___ abgekoppelt und zwei brach liegende Grundstücke verwertet werden könnten (WD 06 8 D 129/8, Ziff. 35). Das Startkapital von Fr. 100'000.-- floss dabei von der Fürsorgekasse F.___ via Firma 2 zur J.____ (WD 06 8 D 124/6, Ziff. 16; WD 06 8 D 18/21 und WD 06 8 D 18/26). Dieser Betrag bildete Teil einer Überweisung der Fürsorgekasse F.___ an die Firma 2 im Umfang von Fr. 500'000.-- (WD 06 8 D 18/21 und WD 06 8 D 15/62). Mit anderen Worten wurde die J.____ mit Mitteln der Fürsorgekasse F.___ gegründet, indem die Fürsorgekasse eine von den Berufungsklägern als «Anlagevertrag» genannte Zahlung an die Firma 2 geleistet hatte (WD 06 8 D 92/1302). Ursprünglich war gemäss Anlagevertrag zwischen der Fürsorgekasse F.___ und der Firma 2 beabsichtigt gewesen, dass die Fürsorgekasse für Fr. 500'000.-- Aktien der Firma 25 erwirbt, welche die Firma 2 jedoch letztlich aber nie besessen hatte. 14.6.8 Die Staatsanwaltschaft klagte - wie eingangs erwähnt - die Tatbestände der Veruntreuung (Art. 138 StGB), eventualiter der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) an. Anklagegemäss ist daher vorab der Tatbestand der Veruntreuung zu prüfen. Dies, obwohl die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihres Parteivortrages ausführte, zumindest in Bezug auf die Zahlung der E.___ widerspreche der geschilderte Sachverhalt den Treupflichten ihrer Organe, weshalb die Tathandlung als ungetreue Geschäftsbesorgung zu qualifizieren sei. Be- treffend Fürsorgekasse F.___ erwähnte sie hingegen keinen Straftatbestand. Wie bereits oben (E. II. 10.8) ausgeführt, können nur Handlungen, die den Rahmen der Organtätigkeit offensicht- lich verlassen, unter den Tatbestand der Veruntreuung fallen. 14.6.9 Bezüglich Anlagevertrag der Fürsorgestiftung F.___ gilt Folgendes: Die Berufungskläger lösten per Ende März 2006 - kaum waren sie zwei Wochen als Stiftungsräte der Fürsorgekasse F.___ im Amt - Wertschriften aus einem Anlagefonds der UBS
213 AG in Höhe von Fr. 515'576.85 auf (WD 06 8 D 22/21 f.). Darauf schrieb die UBS AG der Fürsorgekasse F.___ per 31. März 2006 den Betrag von Fr. 544'943.-- gut (WD 06 8 D 22/22). Davon überwies diese am 3. April 2006 Fr. 500'000.-- an die Firma 2 (WD 06 8 D 15/62). Die Zahlung der Fürsorgekasse F.___ war gemäss Anlagevertrag vom 31. März 2006 (WD 06 8 D 92/1302) bereits per 30. März 2006 zu leisten. Der Betrag wurde in Ziff. 1 als Mindestbetrag festgelegt: «Firma 1 verkauft an die Fürsorgekasse für mindestens SFR 500'000.00 Aktien (...) . Der Stückpreis pro Aktie wird von den Parteien zum Zeitpunkt der Aktienübergabe festge- setzt.» Ziff. 4 des Vertrages sah ausserdem vor: «Die definitive Abrechnung erfolgt nach der Uebergabe der Aktien, welche bis 30.6.2006 zu erfolgen hat». Im Vertrag wurde somit vorge- sehen, dass die Lieferung der Firma 25-Aktien nicht Zug um Zug erfolgt. Eine Lieferung und entsprechende Abrechnung hätte aber bis Ende Juni 2006 durchgeführt werden sollen, was nicht geschah. Somit blieb es bei der einseitigen Leistung der Fürsorgekasse F.. 14.6.10 Im Zeitpunkt des Vertrages vom 31. März 2006 war ein Vertragsschluss zwischen der Firma 25 und der F. betreffend Verkauf der Grundstücke , Grundbuch Ort 1 zwar noch nicht ab- sehbar; immerhin waren die Verhandlungen mit der Firma 25 aber im Gang. Ein erstes Angebot folgte am 6. April 2006 über Fr. 8,3 Mio. und am 9. Mai 2006 über Fr. 7,8 Mio. (WD 06 8 D 137/2 ff.). Die Aktien der Firma 25 hätten jedoch nicht Eigentum der Firma 2 gebildet. Sie wären nämlich zur F. oder zur in dieser Zeit gegründeten J.__ als teilweise Gegenleistung zum Grund- stück-verkauf gelangt. Der von den Berufungsklägern geltend gemachte Verrechnungsanspruch aufgrund des nichtigen Verkaufs der «Marke 4» an die F., konnte, wie oben (E. II. 14.4.23) aufgezeigt wurde, keine Grundlage dafür bilden, Firma 25-Aktien in den Bestand der Firma 2 zu überführen. Da der Firma 2 vor, während und nach Abschluss des Anlagevertrags Barmittel zum Aktienerwerb fehlten, bestand ebenfalls zu keinem Zeitpunkt eine Leistungsfähigkeit der Firma 2 zur Beschaffung der Firma 25-Aktien. Die Berufungskläger machten denn auch zu keinem Zeit- punkt geltend, dass sie die Aktien ausserhalb des nichtigen Verrechnungsanspruchs hätten be- schaffen können. Von der Zahlung über Fr. 500'000.-- an die Firma 2 seitens der Fürsorgekasse F. verwendeten die Berufungskläger noch am Überweisungstag des 3. April 2006 Fr. 250'000.-- für ihre Konsumausgaben (Fr. 150'000.-- als Zahlung an die Firma 10 [WD 06 8 D 18/26] und Fr. 100'000.-- als Barbezug an den Berufungskläger 1 [WD 06 8 D 18/27]). Dies un- terstreicht, dass die Beschaffung der Aktien ohne den nicht vorhandenen Verrechnungsanspruch weder beabsichtigt noch überhaupt je versucht wurde. Weitere Barbezüge durch den Berufungs- kläger 1 erfolgten am 4. April 2006 im Umfang von Fr. 35'000.-- (WD 06 8 D 18/35), am 5. April 2006 von Fr. 5'000.-- (WD 06 8 D 18/36) und am 13. April 2006 von weiteren Fr. 30'000.-- (WD 06 8 D 18/42).
214 14.6.11 Da ein Aktienkauf, zumal von nicht offensichtlich wertlosen Aktien, per se keine Handlung dar- stellt, die den Rahmen der Organtätigkeit offensichtlich verlässt, würde vor diesem Hintergrund der Tatbestand der Veruntreuung entfallen. Die Berufungskläger 1 und 2 sind aber aus den nach- folgenden Gründen in Mittäterschaft wegen Veruntreuung zu verurteilen: Eine vorsätzliche Tat- handlung ist den Berufungsklägern anzulasten, weil sie wussten, dass die Firma 2 weder im Zeit- punkt des Vertragsschlusses noch später leistungsfähig sein würde, um den Vertrag je erfüllen zu können. Dies ergibt sich ‒ zusammenfassend ‒ daraus, dass die Firma 2 (wie soeben aufge- zeigt) gar nie berechtigt gewesen wäre, aus dem Liegenschaftsverkauf der Grundstücke , Grundbuch Ort 1, zu Firma 25-Aktien zu kommen, da der von den Berufungsklägern angeführte Verrechnungsanspruch AG aus dem Verkauf der «Marke 4» gegenüber der Firma 2 gar nie be- standen hatte (hierzu bereits oben E. 14.4.23). Aufgrund der desolaten finanziellen Lage der Firma 2 wäre ein Zukauf der Firma 25-Aktien aus Eigenmitteln zudem ‒ unbestrittenermassen ‒ nicht möglich gewesen. 14.6.12 An der Tatbestandsmässigkeit der inkriminierten Handlung ändert das vom Berufungskläger 1 geltend gemachte Argument, der Fürsorgekasse F. sei infolge vollständiger Rückzahlung des Darlehens kein Schaden entstanden, nichts, zumal unbestrittenermassen bereits eine vo- rübergehende Schädigung tatbestandsmässig ist. Entsprechend sind die Berufungskläger 1 und 2 in Mittäterschaft wegen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB zu verurteilen. 14.6.13 Bezüglich Anlagevertrag der E._ vom 1. Mai 2006 (WD 06 8 D 91/1293) ist zu differenzieren: Die E.___ schloss eine als «Anlagevertrag» bezeichnete Vereinbarung mit der J.____ über eine Geldzahlung an diese ab (WD 06 8 D 91/1293), die letztlich (wie bei der Fürsorgekasse F.) den Charakter eines Darlehens hatte. Beide Berufungskläger waren im Zeitpunkt des Abschlus- ses der Anlageverträge einzelzeichnungsberechtigt (WD 06 8 D 172/6/6 und WD 06 8 D 171/8/31). Eine gesicherte Darlehenshingabe an die konzerninterne J.__ stellt keine Handlung dar, die den Rahmen der Organtätigkeit offensichtlich verlässt. Die Sicherung erfolgte allerdings erst einige Wochen nach Vertragsschluss und offenbar auf Drängen des Berufungsklägers 2. Freilich lasteten zu diesem Zeitpunkt auf dem Grundstück Nr. , Grundbuch Ort 1, bereits vor- gehende Grundpfandrechte von Fr. 2 Mio. (WD 06 8 D 3/49 f.). Zudem erscheint bemerkenswert, dass die Darlehenshingabe der E. mit demselben Grundstück abgesichert worden ist ‒ näm- lich mit der Nr. ___ ‒ das am 28. April 2006 von ebendieser Stiftung an die J.____ verkauft worden
215 war (hierzu sogleich unten E. II. 14.7). Mit anderen Worten ging damit nicht nur das Eigentum am Grundstück auf die J.____ über, sondern auch ein damit abgesichertes Darlehen von Fr. 500'000.--. Diese bezahlte den Kaufpreis mittels zweier Hypothekardarlehen vom 27. April 2006 über den Betrag von Fr. 1,5 Mio. (WD 06 8 D 38/22 ff.) und Fr. 500'000.-(WD 06 8 D 38/25 ff.). 14.6.14 Am 8. Februar 2007 bestätigte der kommissarische Verwalter der BVG‒Stiftung, Zeuge 3, den Inhaberschuldbrief im 3. Rang über Fr. 500'000.-- als Sicherheit für den Anlagevertrag vom 1. Mai 2006 erhalten zu haben (WD 06 8 D 154/67). Wie die Vorinstanz konzis aufzeigte (ange- fochtenes Urteil, E. IV. 6.6.2.4 b.), verstiess das fest auf 15 Jahre zugesagte Darlehen an die J.____ gegen mehrere Kapitalanlagevorschriften gemäss BVG und BVV 2. Zudem mag es zu- treffen, dass der Anlagevertrag, wie die Vorinstanz a.a.O. ausführte, in Wahrheit nur das Ziel gehabt hat, der E.___ finanzielle Mittel zu entziehen und diese über die J.____ der Firma 2 zuzuführen. Dafür spricht, dass das Darlehen umgehend an die Firma 2 weitergeleitet wurde und von dort bis am 20. Juni 2006, und damit noch vor der Darlehensabsicherung, für die eben- falls von den Berufungsklägern 1 und 2 beherrschte Firma 3 (WD 06 8 D 18/47 und WD 06 8 D 18/51), Barbezüge an den Berufungskläger 1 (WD 06 8 D 18/44; WD 06 8 D 18/48 ff.; WD 06 8 D 18/54 und WD 06 8 D 18/59), für die Firma 10 (WD 06 8 D 18/43 und WD 06 8 D 18/51), die Firma 4 (WD 06 8 D 18/52 f.) und die Auto Kaiser AG zur Finanzierung eines vom Berufungs- kläger 2 gefahrenen Mercedes 500 (WD 06 8 D 18/43) vollständig verbraucht wurde. Es ist vor diesem Hintergrund zwar sehr wahrscheinlich, dass die Berufungskläger ihnen anvertraute Ver- mögenswerte unrechtmässig in ihrem oder in einem anderen Nutzen verwendet haben. Eine vorsätzliche Veruntreuungshandlung lässt sich jedoch nicht mit den im Strafrecht vorausgesetz- ten Wahrscheinlichkeitsanforderungen des strikten Beweises beziehungsweise dem Vollbeweis nachweisen. Wie bereits oben (E. II. 10.8 und 14.6.8) ausgeführt, können nämlich nur Handlun- gen, die den Rahmen der Organtätigkeit offensichtlich verlassen, tatbestandsmässig sein, da sich der Funktionsträger diesbezüglich nicht auf seine Organstellung berufen und geltend ma- chen kann, die Vermögenswerte der Gesellschaft seien ihm nicht anvertraut. Da keine vorsätz- liche Veruntreuungshandlung vorliegt, ist daher bezüglich Anlagevertrag der E.___ nachfolgend die eventualiter angeklagte ungetreue Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zu prüfen. 14.6.15 Die Tatbestandsmässigkeit der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) ist betreffend Pflichtverletzung ohne weiteres erfüllt. Die Vorinstanz legt die erwähnten Anlage- pflichten in der beruflichen Vorsorge, gegen welche die Berufungskläger 1 und 2 verstossen
216 haben, nachvollziehbar dar (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.6.2.2). Die Vermögensschädigung ergibt sich daraus, dass das Stiftungsvermögen vorübergehend gefährdet war, zunächst durch die fehlende Sicherheit, später durch die lediglich drittklassige Grundpfandsicherung. Dass schliesslich eine Darlehensrückzahlung erfolgt ist, ändert an der vorübergehenden Vermögens- schädigung nichts. Im Übrigen erfolgte die Rückzahlung lediglich auf starken Druck von Zeuge 3 als kommissarischer Verwalter der E.___ (angefochtenes Urteil, E. IV 6.6.2.4 und die Akten WD 06 8 D 171/5/57 f.; WD 06 8 D 171/4/44; WD 06 8 D 171/4/53 f.; WD 06 8 D 171/4/110 und WD 06 8 D 172/4/171): Diese Bemühungen haben schliesslich in eine Vereinbarung betreffend «Ab- zahlungsplan/Sanierungsmassnahmen» vom 11. August 2009 (WD 06 8 D 172/4/174 ff.) mit dem Berufungskläger 2 gemündet. Darin wurde die im Anlage- bzw. Darlehensvertrag vereinbarte Rückzahlungspflicht durchgesetzt. Das Tatbestandselement der Kausalität zwischen der Pflicht- verletzung und der Vermögensschädigung ist ebenso unzweifelhaft gegeben. Entsprechend ist der Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) erfüllt. 14.6.16 a) Es ist schliesslich zu prüfen, ob der qualifizierte Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesor- gung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) zur Anwendung gelangen kann und nicht nur der Grundtatbestand. Hierzu ist der Nachweis zu erbringen, dass die Tathandlung aus dem alleinigen Grund erfolgte, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern. Da das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung eine Eventualabsicht genügen lässt (vgl. die bereits erwähnten Urteile in BGE 142 IV 346 E. 3.2 und das Urteil 6B_644/2018 vom 22. Mai 2019, E. 2.6.2), kann dieser Nachweis aufgrund der Aktenlage mit dem im Strafrecht anzuwen- denden Beweismass des strikten Beweises erbracht werden, zumal die Bereicherung mehr als eine angenehme Nebenfolge des in Frage stehenden Darlehens gewesen war. b) Die Berufungskläger führen, wie erwähnt, für die Darlehenshingabe die Notwendigkeit, Stif- tungsgelder auf dem Finanzmarkt anzulegen, als Begründung ins Feld. Der Berufungskläger 2 erwähnte demgegenüber, dass die Raiffeisenbank Surental-Wiggertal neben dem bereits bewil- ligten Kredit von Fr. 4,5 Mio. weitere Fr. 1,5 Mio. geben würde, wenn die Dachreparatur der Betriebsliegenschaften der J.____ gemacht werde und die Halle entsprechend besser vermiet- bar sei. Vor diesem Hintergrund hätten sie der J.____ aus der BVG-Stiftung das Darlehen von Fr. 500'000.-- gegeben. Wie oben (E. II. 14.6.14) dargestellt, benützte die J.____ das Darlehen jedoch nicht selber, sondern leitete es umgehend an die Firma 2 weiter. Es ist zudem auch nicht belegt, dass die Reparatur von der J.____ und nicht doch in Tat und Wahrheit von der F.___ selber bezahlt wurde. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die widersprüchlichen
217 Argumentationslinien der Berufungskläger 1 und 2 als offensichtlich vorgeschoben. Entspre- chend ist eine zumindest eventualvorsätzliche Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) zu bejahen. Die Berufungskläger 1 und 2 sind vor diesem Hintergrund wegen ungetreuer Geschäftsbesor- gung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zu verurteilen und zu bestra- fen. 14.7 Teilkomplex G: Grundstückverkauf Nr. , Grundbuch Ort 1, 14.7.1 Dieser Teilkomplex betrifft den Grundstückverkauf Nr. , Grundbuch Ort 1, von der E. an die J._ für Fr. 2 Mio. Dieser Grundstückverkauf ist bereits im Rahmen der Darlehenshin- gabe der E.____ an die J.____ (oben E. II. 14.6.13 ff.) gestreift worden. 14.7.2 Die Staatsanwaltschaft warf den Berufungsklägern 1 und 2 im vorliegenden Zusammenhang eine ungetreue Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB vor (Anklageschrift, Ziff. 47.2 [S. 179 f.]), indem sie das Grundstück zu einem deutlich zu tiefen Preis von lediglich Fr. 2 Mio. verkauft hätten. Demgegenüber habe der Schätzwert per 27. April 2006 Fr. 2'699'000.-- betragen und die bankinterne Schatzung des Verkehrswertes der kreditgebenden Raiffeisenbank Surental-Wiggertal gar Fr. 2'722'496.90 (WD 06 8 D 38/12). Die Steuerverwaltung des Kantons Luzern habe am 11. Juli 2006 den Katasterwert bei Fr. 3'553'300.-- festgelegt. Der Verkehrswert sei per 11. Oktober 2006 im Rahmen einer vom kommissarischen Verwalter der E._, Zeuge 3, in Auftrag gegebenen Schatzung mit Fr. 2'594'000.-- beziffert worden. 14.7.3 Vor Obergericht unterstrich die Staatsanwaltschaft, dass der Gründungsbericht der J.__ vom
218 Grundstück Nr. , Grundbuch Ort 1, von der E. an die J.____ zu tief gewesen sei. Er sei auch 13 Jahre später immer noch dieser Ansicht. Er gab zudem zu bedenken, dass vom akten- kundigen Kaufpreis von Fr. 2 Mio. noch der Beitrag durch die Wohnbauförderung nach dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsge-setz (nachfolgend: WEG-Finanzierung; WD 06 8 D 146/14) von Fr 238'000.-- abzuziehen gewesen sei. Diese habe am Schluss einen Verkaufspreis von gut Fr. 1,7 Mio. ergeben. Entsprechend habe man in der Buchhaltung 2005 entsprechend Fr. 953'000.-- abgeschrieben. Der Katasterwert habe für das Grundstück im Jahre 2006 Fr. 3,6 Mio. betragen; aktuell liege er bei Fr. 3,3 Mio. Der WEG-Beitrag sei etwa im Mai 2006 zurückbe- zahlt worden, weshalb das Bundesamt für Wohnungswesen auch kein Problem mehr in diesem Grundstückverkauf gesehen habe. Auf entsprechende Frage hin bezifferte Zeuge 3 einen kor- rekten Verkaufspreis in der Grössenordnung von etwa Fr. 2,6 Mio. (HV-Befragungsprotokoll Zeuge 3, 07.05.2019, S. 3 f. und 11). Er verwies an anderer Stelle zudem auf die Einschätzung der Zentralschweizer Stiftungsaufsicht (WD 06 8 D 24/2 ff.), wonach die in Frage stehende Lie- genschaft unterpreisig (recte: «weit unter dem Marktwert» [vgl. WD 06 8 D 24/4]) verkauft wor- den sei (HV-Befragungsprotokoll Zeuge 3, 07.05.2019, S. 19 f.). b) Zum Vorwurf der beiden Berufungskläger, er habe einen Auftrag zum Verkauf des Grund- stücks gehabt und diesen nicht erfüllt, entgegnete er, dass kein schriftlicher Auftrag aktenkundig sei. Er habe von den Berufungsklägern mehrfach das Grundstück zurückverlangt, worauf sie ihm gesagt hätten, er könne es ja verkaufen. Eine Rückabwicklung zu ihrem Verkaufspreis hät- ten sie jedoch abgelehnt. Er habe dann in seinem privaten und geschäftlichen Umfeld und bei der Landeskirche, wo er damals im Synodalrat gewesen sei, einige mögliche Interessenten an- gefragt: mit wenig Aufwand, mithin ohne Inserate, Ausschreibungen in Zeitschriften oder im In- ternet. Alle Interessenten hätten sich aber angesichts des laufenden Gerichtsverfahrens zurück- gehalten. Die Motivation für die Verkaufsgespräche hätten darin gelegen, einen höheren Preis zu erzielen, damit die Destinatäre, die Angestellten der F.___ mit möglichst wenig Schaden aus der Situation herausgekommen wären. Die Berufungskläger 1 und 2 hätten ihm gesagt, wenn er die Liegenschaft verkaufen könne, würden sie dann den Gewinn unter der Stiftung und ihnen drei teilen. Darauf wäre er in seiner Funktion als kommissarischer Verwalter freilich nicht einge- stiegen. Er sei bei den Verkaufsgesprächen aber gar nicht bis zu den Preisverhandlungen ge- kommen, weil sich alle am Gerichtsverfahren gestört hätten. Die Stiftungsaufsicht habe ihm dann auch geraten, die Sache zu lassen (HV-Befragungsprotokoll Zeuge 3, 07.05.2019, S. 5 ff. und 16). c) Zeuge 3 bejahte die Frage des Berufungsklägers 1, dass er eine tiefere Schätzung als die- jenige der Bättig & Bucher Immobilientreuhand AG gesehen habe. Er stimmte dem Berufungs- kläger 1 zu, dass die Schätzungsmethode der Bijou Treuhand & Immobilien AG (Gottlieb Wini- ger) nachvollziehbar sei (HV-Befragungsprotokoll Kronenberg, 07.05.2019,
219 S. 8 f.). Er betonte auf eine weitere Frage, dass die Überführung einer BVG-Stiftung mit zuge- hörigen Liegenschaften in eine Sammelstiftung möglich, wenn auch schwieriger sein dürfte (HV-Befragungsprotokoll Zeuge 3, 07.05.2019, S. 12 f.). Dass Zeuge 3 mit Blick auf den da- maligen Katasterwert des Grundstücks von Fr. 3,6 Mio. einen wesentlich tieferen Verkaufs- preis von Fr. 2,6 Mio. angenommen hatte, erklärte dieser mit der Schatzung der Bättig & Bu- cher Immobilientreuhand AG in dieser Grössenordnung, die als seriöse Firma gelte (HV-Be- fragungsprotokoll Zeuge 3, 07.05.2019, S. 17). 14.7.5 Im Rahmen der obergerichtlichen Befragung begründete der Berufungskläger 1 den Verkauf des Grundstücks Nr. , Grundbuch Ort 1, durch die E. an die J.____ im Betrag von Fr. 2 Mio. damit, dass die BVG-Stiftung mit 40 Aktiven und zahlreichen Pensionären als selbständige Stiftung nicht überleben könne. Der Anschluss an eine Sammelstiftung sei aber nur bei einem Verkauf des Grundstücks möglich gewesen, da keine Sammelstiftung eine BVG-Stiftung mit eigenem Grundstück habe übernehmen wollen. So habe man das Grundstück – notabene zu einem Marktpreis – verkauft. Man habe das Grundstück durch Gottlieb Winiger schätzen lassen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 136 f. und 143). Der Berufungskläger 1 verwahrte sich gegen den Vorwurf, das Grundstück zu billig veräussert zu haben. Zeuge 3 habe sich anerboten, das Grundstück teurer zu verkaufen, was sie selbstverständlich gebilligt hätten. Sie hätten ihm ei- nen entsprechenden Verkaufsauftrag gegeben. Er habe jedoch niemanden gefunden. Somit sei der von ihnen (den Berufungsklägern) festgesetzte Preis marktgerecht gewesen (HV-Pro- tokoll, 01.05.2019, S. 138). 14.7.6 Der Berufungskläger 1 räumte im Rahmen des Parteivortrags ein, dass der Inhaberschuldbrief zur Sicherung des Grundstückkaufs erst am 5. Juli 2006 errichtet worden sei. Dies stelle allenfalls eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar, sei jedoch strafrechtlich nicht von Relevanz (BK 1, PV 1, S. 83). Der Verkauf habe zum einen erfolgen müssen, da sonst eine Überführung der E.___ in eine Sammelstiftung nicht möglich gewesen wäre, zum anderen sei der Wohnblock mit Fr. 2,7 Mio. zu hoch in der Buchhaltung geführt worden. Die bezahlten Fr. 2 Mio. hätten eher noch an der oberen Grenze des Verkehrswertes gelegen (WD 06 8 D 129/4, Ziff. 15). Der Berufungskläger 1 betonte zudem, dass vor dem Verkauf des Grundstücks Nr. ___ der eidg. dipl. Immobilientreu- händer Gottlieb Winiger für eine Verkehrswertschatzung der Liegenschaft beauftragt worden sei. Gottlieb Winiger habe den von ihm geschätzten Verkehrswert von Fr. 2 Mio. anlässlich der poli- zeilichen Befragung vom 26. Juli 2006 in Luzern erläutert. Er habe diesen Wert in Berücksichti- gung der WEG-Finanzierung (WD 06 8 D 146/14) ermittelt. Seine Aussagen habe er auch im Rahmen der staatsanwaltlichen
220 Einvernahme vom 22. März 2012 bestätigt. Dem Stiftungsrat sei vor diesem Hintergrund keine Pflichtverletzung vorzuwerfen (BK1, PV 1, S. 85 f.). 14.7.7 Der Berufungskläger 2 erklärte im Rahmen der obergerichtlichen Befragung, dass die Swisscanto für die E.___ zuständig und sehr teuer gewesen sei. Sie hätten deshalb nach einer Sammelstiftung Ausschau gehalten. Es habe dann bei den Interessenten geheissen, dass die Liegenschaft bei einem Anschluss nicht bei der E.___ bleiben könne. Deren interne Kommis- sion der Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter habe ohne sein Zutun den Verkaufspreis auf Fr. 1,9 Mio. festgelegt. Er habe dann betont, dass das Grundstück zuerst von einem Immobili- entreuhänder geschätzt werden müsse. K.___ habe in der Folge den anerkannten Immobilien- treuhänder Gottlieb Winiger angefragt. Ein Schädigungsvorsatz habe nie bestanden. Zeuge 3 habe beanstandet, sie hätten das Grundstück zu günstig verkauft; sie hätten es für Fr. 2,5 Mio. verkaufen sollen. Für diesen Preis habe er selber es jedoch nicht verkaufen können, obwohl er nach Interessenten gesucht und die Liegenschaft öffentlich angeboten habe (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 69 ff.). 14.7.8 Der Berufungskläger 2 begründete in seinem Parteivortrag den Verkauf demgegenüber damit, dass die E.___ dringend Liquidität benötigt habe. Weshalb der Preis bei Fr. 2 Mio. festgesetzt worden sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Es liege wohl an den Mietzinseinnahmen dieser Ge- gend, die sehr tief seien und worauf dieser Preis wohl beruhe (BK 2, PV 1, S. 157; vgl. schon WD 06 8 D 124/6, Ziff. 18). Zur Sanierung des Deckungsgrades der BVG-Stiftung hätten sie die Arbeit- geberbeiträge um 2 % erhöhen wollen (WD 06 8 D 124/7, Ziff. 20). Mit der Arbeitnehmervertretung sei bereits vor dem Verkauf der Liegenschaft ein Verkaufspreis von Fr. 1,9 Mio. festgelegt worden (BK 2, PV 1, S. 158). Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz würden die unabhängige Ver- kehrswertschatzung der Liegenschaft durch die Bijou Treuhand & Immobilien AG (Gottlieb Wini- ger) im Betrag von Fr. 2 Mio. nicht einmal erwähnen. Gottlieb Winiger sei auch als Zeuge befragt worden (WD 06 8 HD 2/33), dennoch sei auch darauf nicht Bezug genommen worden. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Zeuge 3 habe die Liegenschaft trotz konkreter Ver- kaufsanstrengungen nicht für Fr. 2,5 Mio. verkaufen können (BK 2, PV 1, S. 158). Die unabhängige Verkehrswertschatzung von Gottlieb Winiger sei im Übrigen vom zuständigen Bundesamt für Wohnungswesen genehmigt worden, da es sich um ein WEG-subventioniertes Objekt gehandelt habe, bei dem der Subventionsgeber zustimmen müsse. Das habe N._ in seiner Stellungnahme vom 3. April 2019 denn auch bestätigt (BK 2, PV 1, S. 159 f.). Da mit der Veräusserung die WEG- Subventionen zurückbezahlt werden müssten – vergleichbar mit abzulösenden Hypotheken – sei es einsichtig, dass der E.___ letztlich nur Fr. 1,7 Mio.
2 2 1 zugeflossen seien. Die Aussagen des Zeugen 3 seien daher missverständlich (BK 2, PV 1, S. 160). 14.7.9 a) Die Vorinstanz stufte den Verkaufspreis mit Blick auf die durchgehend höheren Preisschat- zungen des Objekts als zu tief ein: gemäss der Expertise vom 11. Oktober 2006 der Bättig & Bucher Immobilientreuhand AG um mindestens Fr. 594'000.-- (WD 04 4 D 18/2/3 ff.). Die blosse gegenteilige Behauptung der beiden Berufungskläger sei ohne jede Substanz, nicht überzeu- gend und als Schutzbehauptung anzusehen. Zudem widersprächen sie sich beim angegebenen Zweck des Verkaufs. Während es dem Berufungskläger 1 angeblich um die Schaffung der Vo- raussetzungen zur Überführung der Stiftung in eine Sammelstiftung gegangen sei, habe der Berufungskläger 2 eine Erhöhung der Liquidität der BVG-Stiftung angestrebt. Der von beiden Berufungsklägern vorgebrachte Einwand, die Unterdeckung wäre durch die Erhöhung der Ar- beitgeberbeiträge rasch wieder ausgeglichen worden, gehe an der Sache vorbei: Die Erhöhung der Arbeitgeberbeiträge um 2 % sei nicht realitätsnah gewesen, da die F.___ mit deren Zahlung ohnehin im Rückstand gewesen sei. Ausstehend seien in diesem Zeitpunkt Fr. 200'000.-- gewe- sen (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.7.2.3). b) Eine weitere Verletzung der Sorgfaltspflichten erblickte die Vorinstanz darin, dass die E.___ einen Teil des ohnehin schon zu tiefen Grundstück-Kaufpreises an die J.____ zurückbezahlt habe. Dies sei in Form des mit dem nämlichen Grundstück Nr. , Grundbuch Ort 1, abgesi- cherten Darlehens von Fr. 500'000.-- (hierzu oben E. II. 14.6.13) geschehen. Dieses letztlich un- gesicherte Darlehen sei umgehend an die Firma 1 AG weitergeflossen, wobei lediglich eine Ver- zinsung von 3 % vereinbart worden sei. Die Bereicherungsabsicht der Berufungskläger sei offen- kundig: Sie hätten der F. und der E._ Vermögenswerte entzogen und damit die von ihnen beherrschte Firma 2 sowie sich selbst bereichert. Sie hätten beabsichtigt, sich durch ihr tatbe- standsmässiges Handeln Vermögensvorteile zu verschaffen, auf welche sie zufolge Pflichtwid- rigkeit ihres Verhaltens keinen Rechtsanspruch gehabt hätten. Damit hätten sie in unrechtmässi- ger Bereicherungsabsicht im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB gehandelt (angefochtenes Urteil, E. IV. 6.7.2.3). 14.7.10 Die Berufungskläger 1 und 2 können entgegen ihrer Ansicht nichts aus der WEG-Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen vom 5. Mai 2006 (WD 06 8 D 146/10) zu ihren Gunsten ableiten. Eine Bundeshilfe wurde darin für das fragliche Objekt nämlich abgelehnt und die Bundeshilfe auf Fr. 0.-- festgesetzt (Ziff. 1). Das Bundesamt für Wohnungswesen ging im Üb- rigen für die Bundeshilfe von massgebenden Anlagekosten im Betrag von Fr. 2'324'000.-- aus (Ziff. 2).
222 14.7.11 a) Die Pflichtwidrigkeit im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung ergibt sich entgegen der staatsanwaltschaftlichen und vorinstanzlichen Argumentation jedoch nicht daraus, dass der Verkaufspreis unter derjenigen Schatzung der Bättig & Bucher Immobilientreuhand AG, die den Grundstückswert mit Fr. 2'594'000.-- beziffert hatte, lag. Weder die Staatsanwaltschaft noch die Vorinstanz zeigen auf, weshalb gerade diese Schatzung heranzuziehen ist, sieht man vom ‒ unzutreffenden ‒ Argument der Staatsanwaltschaft ab, dass diese Schatzung die tiefste gewe- sen sei. Vorinstanz und Staatsanwaltschaft lassen, erstens, den Umstand ausser Betracht, dass tiefere Ertragswertschatzungen aktenkundig sind: Den Ertragswert schätzte die Raiffeisenbank Surental-Wiggertal per 27. April 2006 nämlich auf Fr. 2'568'553.85 (WD 06 8 D 38/14) und die Bättig & Bucher Immobilientreuhand AG am 11. Oktober 2006 auf Fr. 2'386'800.-- (WD 04 4 D 18/2/3 ff.). b) Zweitens erwähnen und bewerten weder die Staatsanwaltschaft noch die Vorinstanz die von den Berufungsklägern in Auftrag gegebene Schatzung der Bijou Treuhand & Immobilien AG des Treuhänders Gottlieb Winiger. Dies scheint wohl deshalb der Fall zu sein, weil die Schat- zung von den Berufungsklägern selber in Auftrag gegeben worden ist und damit die Unabhän- gigkeit der Expertise angezweifelt werden kann. Immerhin haben auch die beiden Berufungs- kläger einer Schatzung durch die Bättig & Bucher Immobilientreuhand AG zugestimmt (WD 06 8 D 1/1/249). Dass ein Beeinflussungsversuch des Treuhänders Gottlieb Winiger stattgefunden hat, ist aktenkundig: Gottlieb Winiger gab bei der Befragung der Luzerner Polizei vom 29. Juli 2006 (WD 06 8 D 146/05) zu Protokoll, er sei im Vorfeld der Auftragserteilung durch K.___ informiert worden, dass die BVG-Stiftung einen Verkehrswert in der Grössenordnung von Fr. 1,8 Mio. für das in Frage stehende Grundstück sehe. K.___ habe ihn jedoch nicht gedrängt, eine möglichst tiefe Schatzung zu machen (WD 06 8 D 146/05 f.). Aus dem Protokoll ergibt sich denn auch, dass Gottlieb Winiger darauf nicht eingetreten ist, sondern diesen Wert als unrea- listisch bezeichnet hat. Eine weitere Beeinflussung wurde von Gottlieb Winiger verneint und ist auch nicht ersichtlich. Er errechnete einen Wert von Fr. 2,15 Mio., von dem der WEG-Beitrag von Fr. 150'000.-- abzuziehen war. Die Schatzung der Bijou Treuhand & Immobilien AG wurde lege artis erstellt und nachvollziehbar gestaltet. Entgegen der Ansicht der Berufungskläger (und offenbar auch der Staatsanwaltschaft sowie der Vorinstanz) geht diese – wie erwähnt – von einem Wert von Fr. 2,15 Mio. aus und nicht von Fr. 2 Mio. Wie Gottlieb Winiger anlässlich der Befragung der Luzerner Polizei ausführte, gelange man erst zu einem Wert von Fr. 2 Mio., wenn der WEG-Beitrag von Fr. 150'000.- abgezogen werde, andernfalls würde dies zu keinem genü- gend hohen Verkehrswert führen (vgl. WD 06 8 D 146/05). c) Eine dritte Unzulässigkeit in der Argumentation der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz ergibt sich daraus, dass sie nicht begründen, weshalb gerade die Verkehrswertschatzung der
223 Bättig & Bucher Immobilientreuhand AG die Zutreffende sein soll. Die Pflichtwidrigkeit der Beru- fungskläger 1 und 2 ergibt sich zutreffenderweise jedoch bereits daraus, dass der von ihnen zur Anwendung gebrachte Verkaufspreis von Fr. 2 Mio., teils mehr, teils weniger unter sämtlichen Verkehrs- und Ertragswertschatzungen gelegen hat. Dies gilt auch, wie aufgezeigt, für die von den Berufungsklägern selber in Auftrag gegebene Schatzung der Bijou Treuhand & Immobilien AG. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, welche Schatzung dem wahren Wert des Grundstückes tatsächlich am nächsten kommt. Das Argument, dass kein höherer Preis am Markt habe erzielt werden können, sticht nicht, zumal keine ernsthaften Verkaufsbemühungen unternommen wurden. Wie das Obergericht feststellen konnte, traf dies auch auf Zeuge 3 zu. Die Pflichtwidrigkeit der Berufungskläger 1 und 2 besteht somit in der unbegründeten und damit unzulässigen Unterbietung sämtlicher vorhandenen Schatzungen des Grundstücks Nr. , Grundbuch Ort 1. 14.7.12 Offensichtlich gegeben ist die Vermögensschädigung der E., da diese einen zu geringen Ertrag aus dem Verkauf des Grundstücks Nr. , Grundbuch Ort 1, erzielt hat. Ebenso erfüllt ist die Kausalität zwischen der Vermögensschädigung und der Pflichtwidrigkeit, da gerade durch den pflichtwidrig zu tiefen Verkauf des Grundstücks der Vermögensschaden eingetreten ist. Die- ser beträgt mindestens Fr. 150'000.--, entsprechend der Verkehrswertschatzung der Bijou Treu- hand & Immobilien AG von Fr. 2,15 Mio. und dem zur Anwendung gekommenen Verkaufspreis von Fr. 2 Mio. Der Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist daher erfüllt. 14.7.13 Der ebenfalls angeklagte qualifizierte Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Berei- cherungsabsicht im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist ebenso erfüllt, da das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung ‒ wie bereits oben [E. II. 10.12 und 14.6.16 a)] erwähnt ‒ eine Eventualabsicht der Bereicherung genügen lässt. Damit kann dieser Nachweis aufgrund der Aktenlage in dem im Strafrecht notwendigen Beweismass des strikten Beweises erbracht wer- den: Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass die von den beiden Berufungsklägern vor- gebrachten Gründe für den Grundstückverkauf nur vorgeschoben waren, zumal sie sich dabei selber widersprochen hatten. Auch der von beiden Berufungsklägern vorgebrachte Einwand, die durch den Grundstückverkauf bei der E. entstandene Unterdeckung wäre durch die Erhöhung der Arbeitgeberbeiträge rasch wieder ausgeglichen worden, entlarvte die Vorinstanz als blosse Schutzbehauptung. Letztlich diente der Verkauf dazu, der E._, bei welcher sie nicht die allei- nige Verfügungsmacht hatten, sondern wo weitere Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter im Stiftungsrat sassen, Liquidität zu entziehen. Diese Liquidität führten die Berufungskläger 1 und 2 anschliessend einer Gesellschaft unter ihrer vollständigen Kontrolle – wie etwa der J.__
224 (vgl. WD 06 8 D 173/1/1) – zu. Entsprechend ist eine zumindest eventualvorsätzliche Berei- cherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) zu bejahen. Die Berufungskläger 1 und 2 sind vor diesem Hintergrund wegen ungetreuer Geschäftsbesor- gung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zu verurteilen und zu be- strafen.
225 15. I.___ und C.___ 15.1 15.1.1 Der vorliegende Sachverhaltskomplex «I.___ und C.» betrifft die Anklage der Staatsan- waltschaft gegen die Berufungskläger 1 und 2 wegen falscher Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zum Nachteil von I. und C.___ sowie Y.. Die Staatsanwaltschaft wirft den Berufungsklägern im Einklang mit der Vorinstanz vor (vgl. Anklageschrift, S. 181 ff.), vorsätzlich und wider besseres Wissen I. und C.___ krimineller Handlungen bezichtigt zu haben, um die eigenen kriminellen Handlungen zu vertuschen. Dabei sei von den Anzeigern wider besseres Wissen und fälschlicherweise behauptet worden, die ihnen von C.___ ver- kaufte F.___ sei überschuldet gewesen, worüber sie getäuscht worden seien. C.___ und I.___ hätten in den Jahren vor dem Verkauf zudem die Bilanzen der F.___ gefälscht, indem sie verschiedene Rückstellungen in Millionenhöhe verschwiegen hätten. C.___ habe sie wei- ter darüber getäuscht, dass er sämtliche Aktien der Firma 24 verpfändet habe. C.___ habe sie schliesslich mit Klage vom 6. Juli 2006 wider besseres Wissens des Betruges bezichtigt. Diese falschen Anschuldigungen seien im Rahmen der Strafklage der Firma 2 und der Beru- fungskläger 1 und 2 vom 21. August 2006 gegen I.___ und C.___ wegen Betrugs, falscher Anschuldigung und Irreführung der Rechtspflege (WD 07 5 HD 1/1 ff.) erfolgt. 15.1.2 Gemäss Staatsanwaltschaft hätten die Berufungskläger 1 und 2 am 12. November 2007 gegen Y.___ eine weitere Strafklage eingereicht (WD 07 8 HD 1/1 ff.; vgl. auch Anklageschrift, S. 181 ff.). Dabei sei von den beiden Berufungsklägern behauptet worden, Y.___ und die Angestellten der Y.___ Treuhand- und Revisions-AG hätten in der Bilanz und der Erfolgsrechnung 2004 der F.___ falsche Angaben in der Höhe von Fr. 519'886.70 gemacht. Damit habe Y.___ den Tatbe- stand der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe gemäss Art. 152 StGB erfüllt. Die Staatsanwaltschaft wies auf den Umstand hin, dass beide Verfahren am 28. März 2012 und am 4. Juli 2012 eingestellt worden und in Rechtskraft erwachsen seien (WD 04 4 HD 3/13/1 ff. und WD 04 4 HD 3/18/1 ff.). 15.1.3 Die Staatsanwaltschaft machte im Rahmen ihres Parteivortrages geltend (StA, PV 1, S. 119 f.), inhaltlich hätten die beiden Berufungskläger von der fehlenden Überschuldung der F.___ ge- wusst, da sie bereits im Mai 2006 die stillen Reserven durch den Verkauf der Betriebsliegen- schaft (hierzu oben E. II. 14.5) aufgelöst hätten. Die von den Berufungsklägern 1 und 2 bewusst in die Jahresrechnung 2005 eingebauten fiktiven Rückstellungspositionen seien von den Bean- zeigten zu Recht nicht berücksichtigt worden. Eine Täuschung bezüglich
226 der Verpfändung der Aktien habe im Übrigen schon deshalb nicht stattgefunden, da der Beru- fungskläger 2 im Rahmen der staatsanwaltlichen Einvernahme zugegeben habe, dass ihm der Berufungskläger 1 vor der Vertragsunterzeichnung gesagt habe, die Aktien seien verpfändet. Der Vertrag sei deshalb entsprechend umformuliert worden (WD 06 8 D 154/50, Ziff. 14 f.). 15.1.4 Auch der Vorwurf, Y.___ und dessen Angestellte hätten in der Bilanz und der Erfolgsrechnung 2004 falsche Angaben in Höhe von Fr. 519'886.70 gemacht, war nach Auffassung der Staatsan- waltschaft unzutreffend. Die Angabe von Y.___ habe sich auf das Jahr 2003 bezogen, in welchem die Erfolgsrechnung einen Verlust von Fr. 443'389.39 gezeigt habe. So werde klar, dass sich die Angabe von Y., wonach «bereits das Vorjahr 2004 einen Verlust von CHF 411'964.60» aus- weise, eben auf das Jahr 2003, als Vorjahr zu 2004, und nicht auf das Jahr 2004, bezogen habe (StA, PV 1, S. 120). 15.2 Der Berufungskläger 1 begründete die Anzeige gegen I. und C.___ vor Obergericht damit, dass dieser ihnen eine Firma verkauft habe, deren Aktien hinterlegt gewesen seien und über die er nicht habe verfügen können. Hätten sie den Vertrag so unterschrieben, wäre es nicht nur ein versuchter, sondern ein vollendeter Betrug gewesen. Er stehe zu 100 % zu der vom Berufungs- kläger 2 verfassten Strafanzeige und würde sie wieder unterzeichnen. Hätten sie keine Anzeige gemacht, würde man dies ihnen ebenfalls zum Vorwurf machen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 90). Die kriminellen Handlungen von I.___ und C.___ erblickte der Berufungskläger 1 darin, die F.___ «um Teufel komm raus» sofort zu veräussern; um sich zu schützen und sagen zu können, die anderen hätten den Karren in den Dreck gefahren, und die Firma sei nicht unter seiner Füh- rung in Konkurs gegangen (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 91). Die Aktionen von Y.___ seien Ra- cheakte gewesen. Nachdem er als Revisionsstelle abgewählt worden sei, habe er umgehend beim Amtsgericht Willisau um Bilanzdeponierung der F.___ ersucht. Dies habe der F.___ massiv geschadet. Die Nachricht habe sich via Medien wie ein Lauffeuer verbreitet, weshalb der Beru- fungskläger 2 am Telefon stundenlang die Montage- und Baufirmen habe beruhigen müssen. Der Druck sei enorm gewesen. Ohne ihren enormen Einsatz an sieben Tagen pro Woche von morgens früh bis abends spät wäre die F.___ innert Tagen bis Wochen in den Konkurs gegan- gen. Vielleicht hätten sie als neue Gesichter aufgrund neuen Vertrauens etwas länger Zeit ge- habt, als es C.___ gehabt hätte. Es sei ein Trauerspiel gewesen. Er verstehe nicht, weshalb man seitens Staatsanwaltschaft die Frechheit gehabt habe, das Strafverfahren einzustellen (HV-Pro- tokoll, 02.05.2019, S. 91 f.).
227 15.3 15.3.1 Der Berufungskläger 1 brachte in seinem Parteivortrag vor, I.___ und C.___ hätten sich beim Verkauf der F.___ des Betrugs schuldig gemacht, indem sie arglistig verschwiegen hätten, dass sämtliche Aktien und Guthaben im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses bei der Luzerner Kan- tonalbank verpfändet gewesen seien. Am 30. November 2005 habe die von I.___ und C.___ vertretene F.___ mit der Luzerner Kantonalbank eine Desinvestitionsvereinbarung getroffen, um ein zusätzliches Darlehen von Fr. 800'000.- zu erhalten. Als Sicherheit seien die 1'063 Aktien der F.___ verpfändet und auf den Liegenschaften Nr. __ und , Grundbuch Ort 1, ein Inhaber- schuldbrief in derselben Höhe errichtet worden. Darüber sei Y._ als Revisionsstelle nicht in- formiert worden. Zudem habe ihnen C.___ den wahren finanziellen Zustand der F.___ ver- schwiegen. Sie hätten eine bankrotte Firma, die vor dem Ruin gestanden habe, erhalten. I.___ und C.___ hätten ausserdem über Jahre hinweg die Bilanz verfälscht, indem sie zwingend not- wendige Rückstellungen unterlassen und verschwiegen hätten. C.___ habe mit ihm (dem Beru- fungskläger 1) und dem Berufungskläger 2 nie ein Gespräch über die Firma geführt (HV-Proto- koll, 02.05.2019, S. 87 f.). 15.3.2 Gemäss Berufungskläger 1 habe das Bundesgericht in seinem Urteil 5A_508/2008 vom 12. De- zember 2008, E. 4.2, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zug gestützt und festgehal- ten, dass eine Irreführung bezüglich einer vertragswesentlichen Eigenschaft, nämlich, dass die Firma 24 per Vertragsschluss im Besitz der Aktien sei, eine absichtliche Täuschung darstelle. Die Ausführungen der Vorinstanz, die Strafanzeigen seien ein Gegenschlag gegen die Anzeige von C.___ gewesen, entbehre jeglicher Grundlage. Entsprechend sei er (der Berufungskläger
228 mehr weiter äussern. Auch hinsichtlich der Strafklage gegen Y.___ sei nichts wider besseres Wissen erfolgt. Er (der Berufungskläger 2) habe Y.___ im Übrigen nicht mehr getraut seit die- ser gegen sie vorgegangen sei (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 94 ff.). 15.5 15.5.1 Der Berufungskläger 2 bezeichnete den Vorwurf der falschen Anschuldigung in seinem Partei- vortrag als «Schlussbouquet» der gesamten Verfahrensgeschichte. Die von C.___ als führende Firma für Bausysteme, als ISO-zertifizierten Betrieb, angepriesene F.___ habe sich in einem desolaten Zustand befunden. Der Konkurs habe kurz bevorgestanden. Die Angaben C.s hätten eine Täuschung dargestellt. Diese seien auch arglistig, da eine Due-Diligence-Prüfung verwehrt und ein zeitlicher Druck ausgeübt worden sei. Ebenfalls arglistig sei die verschwie- gene Verfügungsbeschränkung der Firma 24-Aktien, da diese Aktien verpfändet gewesen seien und C. diese gar nicht habe verkaufen dürfen (BK 2, PV 1, S. 160 ff.). 15.5.2 Gemäss Berufungskläger 2 habe C.___ erst unmittelbar vor Vertragsunterzeichnung erklärt, dass die Aktien bei der Luzerner Kantonalbank hinterlegt seien, wobei er über die Verpfändung kein Wort verloren habe. Auch die Justizkommission des Kantons Zug (Urteil vom 2. Juli 2008, E. 2.3.3) habe dies so beurteilt. Ungeachtet des Umstands, dass das Urteil nach der Strafan- zeige gegen I.___ und C.___ ergangen sei, wirke dieses Urteil gemäss Berufungskläger 2 sehr wohl entlastend, komme diese Instanz doch – basierend auf denselben Fakten – zu demselben Schluss. Der Hinweis auf den Vertragstext (WD 06 8 HD 1/62), woraus ersichtlich werde, dass die Aktien verpfändet gewesen seien, werde durch das Urteil des Bundesgerichts 5A_508/2008 vom 12. Dezember 2008, E. 3.2, in dieser Sache nicht gestützt. Das Bundesgericht habe er- wähnt, dass damit «sehr wohl auch die Herausgabe der Aktien, die sich unbelastet in einem Bankdepot befinden» gemeint sei, was es sogar als naheliegender einstufe. Das Bundesgericht habe auch das Argument verworfen, wonach die Verpfändung der Aktien aus den Geschäftsbü- chern ersichtlich sei (a.a.O., E. 3.1). Schliesslich habe das Bundesgericht, wie auch die Justiz- kommission des Kantons Zug, eine absichtliche Täuschung durch C.___ bejaht (BK 2, PV 1, S. 163 ff.). 15.5.3 Nichts anderes galt nach Auffassung des Berufungsklägers 2 bezüglich Y., der als langjäh- rige Revisionsstelle der F. und als langjähriger Freund von C.___ massgeblich in die Ver- tragsverhandlungen involviert gewesen sei. Er habe auch die Zusatzvereinbarung zum Kaufver- trag erstellt und in den vergangenen Jahren die Geschäftsabschlüsse geprüft. Somit sei er bes- tens über die damalige Situation der F.___ im
229 Bild gewesen. Insgesamt habe er (der Berufungskläger 2) gegenüber den Strafbehörden keine falschen Angaben gemacht, geschweige denn solche wider besseres Wissen (BK 2, PV 1, S. 165 f.). 15.6 Nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Ver- gehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die von den Berufungsklägern 1 und 2 eingereichte Strafklage gegen I.___ und C.___ beziehungsweise Y.___ und die Y.___ Treuhand- und Re- visions-AG wider besseres Wissen erfolgt ist. 15.7 Die angeblichen Betrugshandlungen von C.___ im Zuge der Verkaufsverhandlungen der F., namentlich das Verschweigen der Verpfändung der Firma 24-Aktien zugunsten der Luzerner Kantonalbank, widerlegte der Berufungskläger 2 selber, und zwar sowohl im Rahmen der Ein- vernahme vor der Staatsanwaltschaft (WD 06 8 D 154/50, Ziff. 14 f.) als auch der Befragung vor Obergericht. In ersterer führte er wörtlich aus: «Das Grösste komme eben erst noch. C. hätte sämtliche Aktien bei der LKB im Depot. Dann habe ich gefragt: Was heisst da im Depot? Und dann sagte A.: Die sind verpfändet. Der Kauf kann so nicht gehen. Dann war ich tatsächlich etwas konsterniert.» Diese Aussage wiederholte er sinngemäss in der obergericht- lichen Befragung (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 32 ff und 53 f.). Damit wird deutlich, dass die Berufungskläger 1 und 2 eben doch bereits vor Vertragsschluss gewusst hatten, dass die Firma 24-Aktien verpfändet waren. Entsprechend hatten sie den Kaufvertrag sogar darauf angepasst. Der Umstand der Aktien-Verpfändung war zudem offensichtlich leicht zu überprüfen. Von einer arglistigen Verhaltensweise seitens C._ kann daher keine Rede sein. Damit kann dahinge- stellt bleiben, ob die Formulierung «definitive Freigabe der Aktien» vom Bundesgericht in des- sen Entscheid 5A_508/2008 vom 12. Dezember 2008, E. 3.2, als Verpfändung der Aktien ver- standen wurde. Zum einen haben die Berufungskläger diese Klausel selber formuliert, weshalb der Grundsatz in dubio contra stipulato-rem gilt, zum anderen räumte der Beschwerdeführer 2 sein Wissen betreffend Aktienverpfändung selber ein. 15.8 Dasselbe gilt auch für die übrigen Vorwürfe gegen I._ und C.. Die Liquiditätslage der F. war Ende 2005 zwar angespannt. Eine Überschuldung lag jedoch unter Beizug der stillen Reser- ven in Form der Betriebsliegenschaften nicht vor. Es erscheint zudem natürlich und nachvollzieh- bar, dass ein Verkäufer sein Unternehmen, das er während über 30
230 Jahren geführt hat, zumindest verbal etwas besser darstellt als es tatsächlich sein mag. Dies ist weder anstössig noch verboten. Der Berufungskläger 2 machte wie schon vor erster Instanz gel- tend, dass ihnen eine Due-Diligence-Prüfung nicht möglich gewesen sei. Dies hat nicht nur die Vorinstanz als unzutreffend dargestellt (angefochtenes Urteil, E. IV. 7.2.2), sondern wird auch durch die Aussage des Berufungsklägers 1 widerlegt. Auf die Frage, weshalb sie keine Due- Diligence-Prüfung vorgenommen hätten, antwortete er: «Das ist so ein schönes, wunderbares Wort. Aber das haben wir, ich glaube, das war auch gar nicht nötig. Weil, die Gegenwart hat ja gezeigt, dass die F.___ überleben konnte. Nein, eine Prüfung in dem Sinn... wir sind davon ausgegangen, es zu schaffen» (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 109). Von einer Bilanzfälschung durch C.___ und I.___ konnten die beiden Berufungskläger daher nicht ernstlich ausgehen. Wie den Berufungsklägern 1 und 2 ein grosses Ermessen zur Bildung oder Nichtbildung von Bilanz- reserven einzuräumen ist (vgl. hierzu ausführlich oben E. II. 14.3), so war und ist dies auch C.___ und I.___ zuzugestehen. Zusammenfassend geschah die Behauptung in der von den Berufungsklägern 1 und 2 einge- reichten Strafklage gegen I.___ und C., diese hätten sie betrogen, daher offensichtlich wider besseres Wissen. Die Berufungskläger 1 und 2 haben die Tatbestandselemente von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Mittäterschaft erfüllt, weshalb sie hierfür zu bestrafen sind. 15.9 Bezüglich Y. und die Y.___ Treuhand- und Revisions-AG gilt nichts anderes: Gemäss Akten- lage waren die Beschuldigten in keinem Zeitpunkt für das Erstellen der Bilanz, sondern nur für deren Revision verantwortlich. Die angeblich falsche Aussage von Y.___ an der Generalver- sammlung der F.___ vom 13. Oktober 2006 (WD 07 8 HD 1/96 ff.) betreffend Betriebsergebnis 2004 erweist sich als korrekt. Die Angabe «Vorjahr 2004 » von Y.___ bezog sich klarerweise auf das Jahr 2003, in welchem die Erfolgsrechnung einen Verlust von Fr. 443'389.39 aufwies. Y.___ sprach zwar fälschlicherweise von Fr. 411'964.60 (WD 07 8 HD 1/100), was jedoch vorliegend irrelevant ist. Bereits aus der 60 Seiten umfassenden Finanz- und Erfolgsanalyse 2004 über die F.___ (WD 07 8 HD 1/36 ff.), welche die Y.___ Treuhand- und Revisions-AG am 18. März 2005 dem Verwaltungsrat der F.___ zukommen liess, ging der im Jahr 2003 erzielte Verlust von Fr. 443'389.39 hervor (WD 07 8 HD 1/82). Diese Zahlen waren den nachmaligen Verwaltungsräten der F.___ – den Berufungsklägern 1 und 2 – bekannt. Dadurch wird ihrer Behauptung, Y.___ und die Angestellten der Y.___ Treuhand- und Revisions-AG hätten in der Bilanz und der Erfolgsrech- nung 2004 der F.___ falsche Angaben in Höhe von Fr. 519'886.70 gemacht und dadurch den Tatbestand der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe (Art. 152 StGB) erfüllt, der Boden entzogen. Die Tatbestandselemente von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB werden auch betref- fend Strafklage gegen Y.___
2 3 1 von den Berufungsklägern 1 und 2 in Mittäterschaft erfüllt, weshalb sie auch hierfür wegen falscher Anschuldigung zu bestrafen sind.
232 III. Strafzumessung 1. 1.1 1.1.1 Nach Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird gemäss Abs. 2 nach der Schwere der Ver- letzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. 1.1.2 Das Gericht mildert die Strafe gemäss Art. 48 StGB, wenn: a. der Täter gehandelt hat:
233 nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Abs. 2). (...) [Abs. 3]. 1.1.4 Die Mindestdauer der Freiheitsstrafe beträgt drei Tage; vorbehalten bleibt eine kürzere Frei- heitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36) oder Busse (Art. 106). Die Höchstdauer der Freiheitsstrafe beträgt 20 Jahre. Wo es das Gesetz ausdrücklich bestimmt, dauert die Freiheitsstrafe lebenslänglich (vgl. Art. 40 Abs. 1 und 2 StGB). 1.1.5 Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe (Art. 51 StGB). 1.2 Während die Berufungskläger 1 und 2 in ihren Parteivorträgen je auf einen vollumfänglichen Freispruch plädierten (BK 1, PV 1, S. 2 und BK 2, PV 1, S. 179), beantragte die Staatsanwalt- schaft für den Berufungskläger 2 betreffend Schuldsprüche und Strafzumessung eine Bestäti- gung des angefochtenen Urteils. Beim Berufungskläger 1 sei hingegen die Verjährung des Sachverhaltskomplexes «Firma 12» zu berücksichtigen. Ausserdem sei der Strafregistereintrag der vom Amtsgericht München am 1. September 2005 ausgesprochenen Strafe von einem Jahr und sechs Monaten während des laufenden Berufungsverfahrens gelöscht worden, weshalb diese Strafe keine Berücksichtigung mehr finden dürfe. Demgegenüber sei der Berufungskläger 1 während des Berufungsverfahrens am 9. November 2016 durch die Staatsanwaltschaft Zug wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung, mehrfacher Gläubigerschädigung, mehr- facher Urkundenfälschung und Erschleichung einer falschen Beurkundung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt worden. Vor diesem Hintergrund sei der Berufungskläger 1 zu einer Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Kan- tons Zug von sechs Jahren und elf Monaten zu verurteilen (StA, PV 1, S. 122 ff.). 1.3 1.3.1 Aus Art. 47 StGB geht hervor, dass die Strafe schuldadäquat zu sein hat. Wie nach bisherigem soll auch nach geltendem Recht das Verschulden die Strafe begründen und nach oben begren- zen. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts steht dem Sachrichter bei der Ge- wichtung der Strafzumessungskomponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Es greift in diesen ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über-
234 oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausge- gangen ist oder wenn er umgekehrt solche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliess- lich, wenn er wesentliche Kriterien in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat; ferner, wenn er – sein Ermessen missbrauchend – eine unhaltbar hohe oder milde Strafe ausgefällt hat (Wiprächtiger/Keller, Basler Kommentar Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl., 2019, Art. 47 N. 13, mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtspre- chung). 1.3.2 Mit Verschulden wird das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs aufgezeigt und bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Ausgangspunkt dieser Vor- werfbarkeit ist die Freiheit, anders handeln zu können. Dabei ist für die Strafzumessung in erster Linie erheblich, wie gross die Schuld des Täters gewesen ist, der sich in einer konkreten Situation über strafrechtliche Gebote oder Verbote hinweggesetzt hat (Wiprächtiger/ Keller, a.a.O., Art. 47 N. 14 f., mit zahlreichen Hinweisen). Mit der Strafzumessungsschuld wird der gesamte Umfang dessen gekennzeichnet, was dem Täter in Bezug auf die begangene Tat einschliesslich des in- soweit relevanten Vor- und Nachtatverhaltens subjektiv zuzurechnen und dementsprechend vor- zuwerfen ist (Wiprächtiger/Keller, a.a.O., Art. 47 N. 17). 1.4 1.4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Praxis bildet die Schwere des Verschuldens das zentrale Krite- rium bei der Strafzumessung. Bei deren Bestimmung hat der Richter die Umstände der Tat – die sogenannte Tatkomponente – zu beachten, mithin das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe dazu. Je leichter es für den Täter gewesen wäre, das Gesetz zu respektieren, desto schwerer wiegen dessen Missachtung und damit das Verschul- den (vgl. hierzu Wiprächtiger/Keller, a.a.O., Art. 47 N. 85, mit Hinweis auf die bundesgerichtli- che Rechtsprechung). Diese Tatkomponenten haben eine objektive und eine subjektive Seite. Bei den subjektiven Tatkomponenten geht es um das «Ausmass des verschuldeten Erfolges», die «Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat», die «Beweggründe des Schuldigen» (Wiprächtiger/Keller, a.a.O., Art. 47 N. 90). Die objektiven Tatkomponenten handeln von der Schwere der Verletzung des betroffenen Rechtsgutes oder (je nach Tatbestand) von dessen Gefährdung, aber auch von der Verwerflichkeit des Handelns (vgl. Art. 47 Abs. 2 StGB). Die subjektive Seite der Tatkomponenten und die Täterkomponenten weisen Berührungspunkte auf.
235 1.4.2 Bei den objektiven Tatkomponenten sind neben der Gefährdung/Risiko, die namentlich bei Stras- senverkehrsdelikten Relevanz erlangen, der Rang des beeinträchtigten Rechtsguts wie auch das Ausmass seiner Beeinträchtigung massgebend (Wiprächtiger/Keller, a.a.O., Art. 47 N. 92). Ein wichtiges Strafzumessungselement nach Art. 47 Abs. 2 StGB bildet auch die Verwerflichkeit des Handelns. Darunter ist alles zu verstehen, was die Tat begleitet oder sie prägt, wie die Tatmoda- litäten, Zeit, Dauer, Tatmittel (Waffen, gefährliche Werkzeuge, untaugliche Mittel), die Art und das Ausmass der angedrohten Übel sowie die Enthemmung durch Alkoholoder Drogeneinfluss. Fer- ner ist die kriminelle Energie zu berücksichtigen. Der Umstand, dass − wie vorliegend − mehrere Personen an der Tat beteiligt waren, führt grundsätzlich zu einer erhöhten Gefahr und damit zu grösserer Strafwürdigkeit. Zu den Tatmodalitäten gehört auch das Opferverhalten. Handelte die- ses etwa durch Sorglosigkeit oder Leichtsinn, entlastet dies den Täter tendenziell (vgl. zum Gan- zen Wiprächtiger/Keller, a.a.O., Art. 47 N. 107 ff., mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Recht- sprechung). 1.4.3 Die subjektive Seite der Tatkomponenten umfasst namentlich die Intensität des verbrecheri- schen Willens im Sinne der subjektiven Tatschwere. Zu berücksichtigen ist dabei, ob sich der Täter in einer finanziellen Notlage befunden hat; ebenso, ob die neue Tat während laufender Strafuntersuchung oder Probezeit ausgeführt wurde. Ein wichtiges Element bildet auch die Frage, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage gewesen ist, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es geht dabei um die Freiheit des Täters, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden. Je leichter es ihm mit anderen Worten fällt, die übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld. Zu berücksichtigen sind dabei psychische Störungen un- terhalb der Schwelle einer Verminderung der Schuldfähigkeit (vgl. Wiprächtiger/Keller, a.a.O., Art. 47 N. 115 ff., mit zahlreichen Hinweisen). Bei den hier nicht relevanten Fahrlässigkeits- und unechten Unterlassungsdelikten wäre ausserdem das Mass der Pflichtwidrigkeit einzube- ziehen. 1.4.4 Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täterbezogene Elemente – die soge- nannten Täterkomponenten – zu berücksichtigen; so das Vorleben, die persönlichen Verhält- nisse des Täters, weiter aber auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (Art. 47 Abs. 2 StGB). Das Gericht mildert etwa die Strafe, wenn der Täter aufrichtige Reue zeigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat, oder wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 48 lit. d und e StGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der
236 Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue nur dem zuzubilligen, der aus eigenem Entschluss etwas tut, das als Ausdruck seines Willens anzusehen ist, geschehenes Unrecht wiedergutzu- machen. Mit dem Hinweis auf die Zumutbarkeit der beispielhaft erwähnten Ersetzung des Scha- dens und der «Betätigung» der Reue verlangt das Gesetz eine besondere Anstrengung von Seiten des Fehlbaren, die er freiwillig, nicht nur vorübergehend und nicht nur unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens erbringen muss. Aufrichtige Reue muss ein be- sonderes, freiwilliges und uneigennütziges Verhalten sein, durch das der Täter den greifbaren Beweis seiner Reue erbringt, bei dem er Einschränkungen auf sich nimmt und alles daran setzt, das geschehene Unrecht wieder gutzumachen. Der Strafmilderungsgrund infolge langen Zeit- ablaufs ist in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind und der Täter sich in dieser Zeit wohlverhalten hat. Dabei ist in Fällen wie dem vorliegen- den, bei denen das erstinstanzliche Urteil weitergezogen wird und dem Rechtsmittel Devolutiv- und Suspensiveffekt zukommt, das zweitinstanzliche kantonale Urteil zeitlich massgebend (vgl. Urteil des Bundesgericht 6B_56/2017 vom 19. April 2017, E. 3.1, mit Hinweisen). 1.5 Einerseits hat sich der Strafrichter an die dargelegten gesetzlichen Vorgaben bezüglich Tat- und Täterkomponenten zu halten. Anderseits steht ihm bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten innerhalb des jeweiligen Strafrahmens ein erheblicher Ermes- sensspielraum zu. 1.6 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichar- tige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gestützt auf Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedroh- ten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Art. 49 Abs. 1 StGB legt unter der Marginale «Konkurrenzen» die Rechts- folgen fest, die einen Täter treffen, der denselben Straftatbestand mehrfach oder mehrere ver- schiedene Straftatbestände verletzt hat. Die Vorschrift regelt das methodische Vorgehen der Strafzumessung im Konkurrenzfall nur rudimentär. Ihr selbst lässt sich nicht entnehmen, wann die Voraussetzungen gleichartiger Strafen erfüllt sind, was die schwerste Straftat ist und wie diese zu ermitteln und zu erhöhen ist (vgl. so das Bundesgericht in einem neuen Leiturteil zur Gesamtstrafenbildung in BGE 144 IV 217 E. 3.2). 1.7 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nach Art. 49 Abs. 1 StGB bei Vorliegen der Voraussetzungen gleichartiger Strafen zwingend eine Gesamtstrafe zu bilden. Dem Gericht
237 steht insoweit kein Ermessensspielraum zu (BGE 144 IV 217 E. 3.4.1). Dabei ist die Gesamtstrafe in mehreren Schritten unter Berücksichtigung der Strafrahmen der in die Strafzumessung einflies- senden einzelnen Tatbestände zu ermitteln. Vorab ist der Strafrahmen der schwersten Straftat zu bestimmen, welche die Einsatzstrafe bildet. Der Täter soll aufgrund mehrfacher Tatbegehung nicht von einer Strafrahmenreduktion profitieren, weshalb der Strafrahmen für die schwerste Straftat anhand der abstrakten Strafandrohung und nicht der konkret höchsten (verwirkten) Strafe zu bestimmen ist; die Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann demnach durchaus niedriger sein als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirkte) Einzelstrafen. Die Einsatzstrafe ist gemäss Bundesgericht innerhalb ihres ordentlichen Strafrahmens festzuset- zen und anschliessend unter Einbezug gleichartiger Strafen der anderen Straftaten in Anwen- dung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Hierbei ist zu beachten, dass die einzel- nen Straftaten wie bei separater Beurteilung nur innerhalb ihres eigenen Strafrahmens straferhö- hend berücksichtigt werden können, da der Täter im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für das einzelne Delikt nicht schwerer bestraft werden soll, als wenn die Taten einzeln beurteilt worden wären. Umgekehrt beschränkt die höchste gesetzliche Mindeststrafe sämtlicher zu berücksichti- gender Tatbestände – soweit nicht ausnahmsweise Strafmilderungsgründe deren ordentlichen Strafrahmen nach unten öffnen – den Strafrahmen bei der Gesamtstrafenbildung nach unten (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte, die mit einer gleichartigen Strafe sanktioniert werden, sind schliesslich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25. März 2010, E. 1.6.1). 1.8 Die ratio legis des Asperationsprinzips besteht in der Vermeidung der Kumulation verwirkter Ein- zelstrafen. Die Deliktsmehrheit wirkt sich gemäss Bundesgericht nur unproportional straferhö- hend aus. Die Gesamtstrafe darf die Summe der verwirkten Einzelstrafen nicht erreichen. Mehr- fache Delinquenz soll zu einer höheren Strafe führen, wobei das Mass der Erhöhung in Abhän- gigkeit zu den begangenen Delikten festzusetzen ist, um der Art der Taten Rechnung zu tragen. Bei Art. 49 StGB handelt es sich um eine spezialpräventiv motivierte Norm. Der Täter soll so wenig Strafe als möglich, aber so viel wie nötig erfahren. Dass die Gesamtstrafen-bildung auf gleichartige Strafen beschränkt ist und somit den unterschiedlichen Strafarten Rechnung trägt, ist Ausdruck der gesetzgeberischen Prämisse, die Grundrechte des Täters nur so weit einzu- schränken, als dies für die Erreichung des Strafzwecks erforderlich ist (BGE 144 IV 217 E. 3.5.2). 1.9 Nach Art. 49 Abs. 1 StGB beginnt die Gesamtstrafenbildung zwingend mit der Festsetzung der (konkreten) Einsatzstrafe. Es ist unzulässig, bei der Beurteilung mehrerer Delikte, die ‒
238 wie im vorliegenden Zusammenhang ‒ alternativ Geld- oder Freiheitsstrafe vorsehen, zuerst mittels Bildung einer Einheitsstrafe die Strafhöhe zu ermitteln und dann die Strafart festzule- gen. Auch ist von den vorgängig festgelegten Strafen nicht wieder Abstand zu nehmen und die Gesamtstrafe zweimal nach einem grundlegend unterschiedlichen Denkmuster zu ermit- teln. Dass die Einzelstrafen sich in der Gesamtstrafe nicht eins zu eins niederschlagen, ist Ausfluss des Asperationsprinzips, das die Vermeidung der Kumulation der (verwirkten) Ein- zelstrafen bezweckt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ihnen keinerlei Bedeutung für die Ge- samtstrafenbildung zukommt (BGE 144 IV 217 E. 3.5.3). 1.10 Eine Gesamtbetrachtung aller Taten oder die Bildung von Deliktsgruppen zur Strafartbestim- mung läuft nach Ansicht des Bundesgerichts im Ergebnis auf eine (selektive) Aufgabe der Ge- samtstrafe nach dem Asperationsprinzip zugunsten der gesetzlich nicht vorgesehenen «Ein- heitsstrafe» hinaus. Ein derartiges Vorgehen bedeutet gleichzeitig die Wiedereinführung der auf- gegebenen Rechtsfiguren des fortgesetzten Delikts. Zudem hat der Gesetzgeber aufgrund der Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat durch das Bundesgericht im Rahmen der Konkur- renzen explizit auf eine Regelung des Fortsetzungszusammenhangs verzichtet. Das Bundesge- richt beklagt in der Folge, dass die Gesamtbetrachtung mehrerer Delikte häufig zu einer künstli- chen Aufsplittung der zu beurteilenden Lebenssachverhalte führt. Im Rahmen der Gesamtbe- trachtung werden von den Sachgerichten immer häufiger Tat(handlungs)gruppen aufgelöst und stattdessen Delikts- respektive Tatbestandsgruppen gebildet. Tateinheitlich begangene Delikte werden unabhängig voneinander wie selbständige Taten gewürdigt mit der Folge, dass dem Unterschied zwischen Tateinheit und Tatmehrheit als Strafzumessungsfaktor immer weniger Rechnung getragen wird. Auch kommt es bereits innerhalb der gebildeten Deliktsgruppen zu einer Asperation mit einer zweiten Strafrahmenbegrenzung. Ein derartiges Vorgehen findet nach Ansicht des Bundesgerichts in Art. 49 Abs. 1 StGB keine Stütze (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4, mit zahlreichen Hinweisen). 2. 2.1 Diese abstrakten und äusserst komplexen neuen Strafzumessungsregeln des Bundesgerichts sind nachfolgend konkret auf die beiden Berufungskläger anzuwenden. Aufgrund der untersuch- ten Sachverhaltskomplexe ergeben sich bezüglich des Berufungsklägers 1 folgende Schuldsprüche: beim Sachverhaltskomplex «Firma 15»:
239 beim Sachverhaltskomplex «Firma 9»:
240 Grundstückverkauf F.___ (Liegenschaften Nr. _____, Grundbuch Ort 1):
2 4 1 ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 (Gefängnis; Freiheitsstrafe bis 3 Jahre/Geldstrafe) und Abs. 3 StGB (Zuchthaus bis 5 Jahre; neu Freiheitsstrafe von 1 Jahr bis 5 Jahre); Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 StGB (Zucht- haus bis 5 Jahre/Gefängnis; neu Freiheitsstrafe bis 5 Jahre/Geldstrafe; nur für Berufungsklä- ger 1 einschlägig); Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB (Gefängnis bis 5 Jahre; neu Freiheitsstrafe bis 5 Jahre/Geldstrafe); Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB (Gefängnis/Busse; neu Freiheitsstrafe bis 3 Jahre/Geldstrafe); Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (Zuchthaus bis 5 Jahre/Gefängnis; neu Frei- heitsstrafe bis 5 Jahre/Geldstrafe); Erschleichung einer falschen Beurkundung gemäss Art. 253 StGB (Zuchthaus bis 5 Jahre/Ge- fängnis; neu Freiheitsstrafe bis 5 Jahre/Geldstrafe) und falsche Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB (Zuchthaus; neu Freiheitsstrafe oder Geldstrafe). Sämtliche Tatbestände blieben ihrem Wortlaut nach unverändert. 2.3 Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich gemäss Lehre und Recht- sprechung nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkre- ten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat dabei die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Er- gebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter milder zu bestrafen ist. Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbe- steht, sind die gesetzlichen Strafrahmen beziehungsweise Sanktionen zu vergleichen (vgl. auch BGE 134 V 82 E. 6.2.1). Entsprechend ist nachfolgend die Strafzumessung vorzuneh- men und anschliessend das anwendbare Recht festzulegen. 2.4 2.4.1 Das Gericht kann nach Art. 41 Abs. 1 StGB statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Ver- brechen oder Vergehen abzuhalten (lit. a) oder eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen
242 werden kann (lit. b). Erkennt das Gericht an Stelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe, hat es diese Wahl näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB; vgl. hierzu BGE 144 IV 313 E. 1). Obwohl bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils eine Begründungspflicht für die Nichtanwendung von Geldstrafen bestand, erwähnte die Vorinstanz nicht, weshalb sie auf die Ausfällung einer oder mehrerer Geldstrafen verzichtete. Nur die qualifizierte ungetreue Ge- schäftsbesorgung (in Bereicherungsabsicht; Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) sieht die Möglichkeit einer Sanktionierung mit Geldstrafe nicht vor. 2.4.2 Gleichwohl ist aus den folgenden Gründen bei beiden Berufungsklägern auf die Ausfällung einer oder mehrerer Geldstrafen für einzelne Delikte abzusehen. Zum einen ist eine Geldstrafe bei den vorliegenden zahlreichen Vermögens- und Buchhaltungsdelikten und der Biografie der Beru- fungskläger ungeeignet, sie – insbesondere den auch später noch delinquierenden Berufungs- kläger 1 – vor Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Zum anderen ist bei beiden Berufungsklägern nicht damit zu rechnen, dass Geldstrafen vollzogen werden können. Der Berufungskläger 1 ist dazu finanziell schlechterdings nicht in der Lage, eine Geldstrafe zu bezahlen. Beim Berufungskläger 2 wäre dies wohl der Fall, allerdings ist damit zu rechnen, dass er sich einer Bezahlung gleichwohl entziehen würde, worauf insbesondere die bis heute beste- henden Verlustscheine hindeuten (vgl. hierzu unten E. III. 9.3), obwohl er nach wie vor ein mo- natliches Einkommen von rund Fr. 18'000.-- erzielt. Insgesamt erscheint die Ausfällung von Geld- strafen bei den vorliegenden Sachverhaltskomplexen somit ungeeignet, weshalb darauf zu ver- zichten ist. 3. 3.1 In Bezug auf den Berufungskläger 1 ist in einem ersten Schritt nun der Strafrahmen der schwers- ten Straftat zu bestimmen, welche die Einsatzstrafe bildet (zum Berufungskläger 2 unten E. III. 7). Der Strafrahmen für die schwerste Straftat ist anhand der abstrakten Strafandrohung und nicht der konkret höchsten (verwirkten) Strafe festzulegen. Die schwerste Straftat anhand der abstrak- ten Strafdrohung ist vorliegend die falsche Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 StGB), welche eine Freiheitsstrafe oder Geldstrafe androht. Der Strafrahmen bewegt sich somit zwischen 3 Tagesät- zen Geldstrafe (Art. 34 Abs. 1 StGB), wobei eine solche ausser Betracht fällt (vgl. soeben oben E. III. 2.4.2) und 20 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 40 Abs. 2 StGB). 3.2 Die Vorinstanz stufte das Verschulden des Berufungsklägers 1 als «insgesamt ausgesprochen schwer» ein (vgl. angefochtenes Urteil, E. VI. 3.2). Die Beurteilung einer solchen «Gesamtschuld» ist freilich nicht zielführend, da sich ein Verschuldensvorwurf stets auf eine konkrete
243 Tat beziehungsweise Rechtsgutverletzung zu beziehen hat (vgl. Hans Mathys, Leitfaden Straf- zumessung, 2. Aufl., Basel 2019, N. 71). Entsprechend ist jeweils eine Einzeltatschuld zu beur- teilen. Aus den Erwägungen der Vorinstanz wird freilich nicht eindeutig klar, ob sich das «aus- serordentlich schwere Verschulden» auch beziehungsweise ausschliesslich auf die falschen An- schuldigungen gegenüber I.___ und C.___ beziehungsweise Y.___ und die Y.___ Treuhand- und Revisions-AG bezog. Dafür spricht, dass sie einen rein egoistischen und eigennützigen Be- weggrund einer offensichtlichen Rachgier erwähnte, der den Ruf von I.___ und C.___ zerstört und einen nicht bezifferbaren menschlichen Schaden verursacht habe. Worin dieser Schaden besteht und inwiefern der Ruf von C.___ und I.___ gelitten hätte, legt die Vorinstanz allerdings nicht dar und ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich: Die Berufungskläger 1 und 2 strengten am 18. August 2006 lediglich eine Strafklage gegen I.___ und C.___ an, die am 4. Juli 2012 wieder eingestellt wurde (WD 04 4 HD 3/18/1 ff.), ohne dass eine gerichtliche Verhandlung stattgefun- den oder die Öffentlichkeit gar Kenntnis von diesem Verfahren erlangt hätte. Von einem «schwe- ren Gang durch die Mühlen der Justiz» gemäss Vorinstanz kann keine Rede sein. Dasselbe gilt für Y.___ und die Y.___ Treuhand- und Revisions-AG. Das Verschulden des Berufungsklägers 1 in Bezug auf die falschen Anschuldigungen im Sachverhaltskomplex « I.___ und C.» wiegt entgegen der Vorinstanz daher nicht ausgesprochen schwer. Die Tatkomponenten – objektiv wie subjektiv – sind vielmehr als leicht einzustufen. Der Berufungskläger 1 hat nicht aus niedri- gen Beweggründen eine eigentliche «Vernichtungskampagne» gestartet, sondern hat sich dem gleichen Mittel der Strafklage – wie C. – bedient. Dies ist zwar als verwerfliche Handlung einzustufen. Dass sie wider besseres Wissen erfolgt ist, ist jedoch nicht verschuldensseitig zu prüfen, da das Wissen um die Falschheit der Vorwürfe ein Tatbestandsmerkmal der falschen Anschuldigung bildet. 3.3 Würde die Bemessung des Verschuldens des Berufungsklägers 1 als «ausserordentlich schwer» durch die Vorinstanz zutreffen, wäre freilich die Einsatzstrafe von einem Jahr, die sich am unteren Rand des Strafrahmens bewegt, nicht angemessen. Ein Verschulden wäre viel- mehr im oberen Bereich anzusiedeln gewesen, was jedoch nach dem Gesagten nicht zutreffen kann. Die Einsatzstrafe ist daher bei 2 Monaten Freiheitsstrafe festzulegen. 3.4 Entgegen den bundesgerichtlichen Anforderungen beschrieb die Vorinstanz die Tatkomponenten nicht für jeden einzelnen Sachverhaltskomplex individuell, sondern beschränkte sich auf die ge- nerelle Feststellung, dass das Verschulden auch hinsichtlich der weiteren Straftaten schwer wiege. Der Berufungskläger 1 habe unter anderem mehrfach einen wohl durchdachten und auf- wendigen Tatplan umgesetzt und sei dabei ausschliesslich von materiellen und egoistischen In- teressen getrieben worden. In der Folge erwähnte sie beispielhaft gewisse Sachverhaltskom- plexe und einzelne Delikte, wobei sie die Beweggründe im Sachverhaltskomplex
244 «F.___» etwas ausführlicher darstellte. Wie einleitend erwähnt (vgl. oben E. III. 1.7), verlangt das Bundesgericht jedoch, dass das Sachgericht für jedes Delikt (vgl. nachfolgend E. III. 4 und 8) eine eigene Strafzumessung vornimmt. 4. 4.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 15» ist der Tatbestand der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB zu beurteilen. Der Berufungskläger 1 berief sich auch noch in der obergerichtlichen Hauptverhandlung auf «aktenkundige» Investoren für eine bebaubare Parzelle in Firma Divers, die sich wieder zurückgezogen hätten, benannte jedoch in keinem Zeitpunkt diese Investoren oder zeigte deren Rückzug auf. Da sich diese auch nicht aus den Akten ergeben, ist von einer reinen Schutzbehauptung auszugehen, welche das wahre Motiv der Tathandlung offenbart: Die Erzielung eines materiellen Profits, der durch egoistische Interessen getrieben wurde. Aufgrund der Tatkomponenten ist das Verschulden als nicht mehr leicht einzustufen. Die Einsatzstrafe ist um 2 Monate zu erhöhen. 4.2 4.2.1 Der Sachverhaltskomplex «Firma 9» umfasst Schuldsprüche wegen Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) und Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB). Die vom Berufungskläger 1 er- wähnten, wiederholten Sanierungsbemühungen der Gesellschaft beschränkten sich auf die An- fechtung eines Konkurses im Jahr 2000. Eigentliche Sanierungsbemühungen sind jedoch keine ersichtlich, sieht man von Forderungsverzichten der Firma 14, die der Berufungskläger 1 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat selber unterzeichnet hat, ab. Auch bei diesem Sachverhaltskomplex ging es dem Berufungskläger 1 letztlich einzig darum, seinen persönli- chen finanziellen Profit zu erhöhen. Die Tatkomponenten führen daher zu einem als nicht mehr leicht einzustufenden Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe entsprechend um 2 Monate zu erhöhen ist. 4.2.2 Dasselbe gilt betreffend Urkundenfälschung. Diese Forderung gegenüber der Firma 14 hat der Berufungskläger 1 wissentlich und willentlich nicht von Fr. 50'000.-- auf Fr. 0.-- reduziert. Der Berufungskläger 1 handelte als Verwaltungsrat der Firma 14 vorsätzlich, da er um den finanzi- ellen Zustand dieser Gesellschaft wusste oder zumindest hätte wissen müssen. Weshalb er sich dennoch gegen das Recht entschied und delinquierte, ist wohl nur damit erklärbar, dass er dar- aus einen persönlichen finanziellen Vorteil abzuleiten gedachte. Die Tatkomponenten weisen auf ein nicht mehr als leicht einzustufendes Verschulden hin. Die Einsatzstrafe ist um weitere 2 Monate zu erhöhen.
245 4.3 Beim Sachverhaltskomplex «G.» ist eine Betrugshandlung (Art. 146 StGB) des Berufungs- klägers 1 zum Nachteil von G. im Zusammenhang mit einer vereinbarten Konventionalstrafe im Zuge der angeblichen Gewährung eines Kredites von Fr. 14 Mio. zu beurteilen. Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht ausführte, ist das Vorgehen des Berufungsklägers 1 als verwerflich einzustufen und durch nichts zu rechtfertigen. Er hat durch sein deliktisches Verhalten G.___ in existentielle Schwierigkeiten gebracht. Es ging dem Berufungskläger 1 von Anfang an lediglich darum, sich als vereinnahmender und sympathischer Geschäftsmann auf Kosten seines Opfers zu bereichern. Neben dem grossen finanziellen Schaden, der G.___ entstanden ist und den finanziellen Ängsten, ergibt sich die Verwerflichkeit des Handelns des Berufungsklägers 1 dar- aus, dass er einen Kredit zu vermitteln suchte, dessen Höhe sich von Anbeginn als völlig illuso- risch ausnahm. Der Berufungskläger 1 war bereits in diesem Zeitpunkt finanziell klamm, so dass er in seiner Situation für eine Kreditvermittlung nicht nur ungeeignet, sondern ihm eine solche schlechterdings unmöglich war. Dies musste erst recht für einen Kredit in Millionenhöhe gelten, den er selber am meisten benötigt hätte. Sein deliktisches Handeln während mehrerer Monate und sein damit verbundener Aufwand zeugen von einer grossen kriminellen Energie. Illustrativ erscheint dabei etwa der mit G.___ eigens in Genf vereinbarte – von vornherein nutzlose – Ter- min vom 9. Dezember 2002 für die Besichtigung von zum Kauf ausgeschriebenen Immobilien- objekten, die mit dem zu vermittelnden Kredit unter anderem hätten finanziert werden sollen. Die Tatkomponenten führen zu einem vergleichsweise schweren Verschulden, woran die Tatsache, dass G.___ naiv und leichtgläubig war und dem Berufungskläger 1 kritischer hätte begegnen müssen, nichts ändert. Sie lässt die Verwerflichkeit, diese Schwäche gezielt ausgenutzt zu ha- ben, vielmehr noch mehr in Erscheinung treten. Es rechtfertigt sich daher, die Einsatzstrafe um 7 Monate zu erhöhen. 4.4 4.4.1 a) Der Sachverhaltskomplex «Firma 1» handelt von dem am 16. September 2003 erfolgten Verkauf des Projekts «Firma 1» von der Firma 4 an die Firma 1 für Fr. 3 Mio. Mangels Ver- kehrswerts und Aktivierbarkeit konnte das Projekt von vornherein nicht Gegenstand einer Sacheinlage für die Aktienkapitalerhöhung bei der Firma 1 bilden. Der Berufungskläger 1 ist daher wegen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) der Erschleichung einer falschen Be- urkundung (Art. 253 StGB) sowie der Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) schuldig zu spre- chen. b) Die Vorinstanz machte zu den Tatkomponenten zwar – wie erwähnt – nur generelle Ausfüh- rungen. Im vorliegenden Zusammenhang sind diese jedoch zutreffend: So habe der Berufungs- kläger 1 gemäss Vorinstanz eine juristische Person als Vehikel verstanden, das aus ego-
246 istischen und pekuniären Interessen manipuliert werden könne; ohne Rücksicht auf die wirt- schaftlichen Konsequenzen für das Unternehmen und die damit verbundenen Gläubiger- und Arbeitnehmerinteressen. c) Das Projekt «Firma 1» erscheint zwar nicht von vornherein als weder realisierbar noch er- folgversprechend. Der Berufungskläger 1 wollte eigenen Aussagen zufolge bereits relativ viel in das Projekt investiert haben. Es wird im Gesamtzusammenhang jedoch deutlich, dass der Berufungskläger 1 seine Energie nicht in eine stringente und tragfähige Entwicklung des Pro- jekts steckte, sondern dafür verwendete, das im Ideenstadium verbliebene Projekt als Vehikel zur Manipulation der Buchhaltung der Firma 4 und der Firma 1 zu gebrauchen. Das Projekt diente bei der Firma 4 dazu, eine wertlose Projektidee für Fr. 3 Mio. verkaufen und bilanzieren und bei Firma 1 das Aktienkapital ohne reelle Sacheinlage entsprechend erhöhen zu können. Die kriminelle Energie des Berufungsklägers 1 ist auch hier als hoch einzustufen, betrieb er doch einen grossen Aufwand, der sich bereits in der Durchführung einer Aktienkapitalerhöhung durch Sacheinlage selber manifestiert. Die Tatkomponenten zeigen entsprechend ein nicht mehr leichtes Verschulden. Die Einsatzstrafe ist aufgrund der Urkundenfälschung um 2 Monate zu erhöhen. 4.4.2 Ebenfalls eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 2 Monate rechtfertigt sich im vorliegenden Sach- verhaltskomplex aufgrund der begangenen Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB). Der Berufungskläger 1 hatte einen nicht zu unterschätzenden Aufwand zu betreiben, um die notwendigen Dokumente zu erstellen und den Notar Richard Kottmann über die Tatsache zu täuschen, dass das Aktienkapital vollumfänglich liberiert ist. Der Berufungskläger legte ihm hierzu den Kaufvertrag zwischen der Firma 4 und der Firma 1 über den Kauf des Projektes «Firma 1», die Bilanz, die revidierten Statutenbestimmungen, den Zeichnungsschein und den Kapitalerhöhungsbericht sowie die Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle zur Beglaubigung vor, um zum entsprechenden Eintrag in das Handelsregister zu gelangen. Der Berufungskläger 1 täuschte den zuständige Handelsregisterbeamten ebenfalls darüber, dass das Aktienkapital im Umfang der Verrechnung voll liberiert ist, was diesen zum entsprechenden Eintrag in das Handelsregister bewog. 4.4.3 Der Berufungskläger 1 erfüllt auch den Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB). Die inkriminierte Bilanzmanipulation durch die in diesem Sachverhaltskomplex aufgezeigte Urkun- denfälschung führte zu einer ungenügenden Kapitalausstattung der Firma 1 und zur Zahlungs- unfähigkeit sowie der Überschuldung der Gesellschaft. Der Berufungskläger 1 unterliess auch die notwendige Erstellung einer Zwischenbilanz als begründete Besorg-
247 nis einer Überschuldung bestand. Schliesslich nahm er auch keine Wertberichtigung des Anla- gevermögens vor. Der Berufungskläger 1 erfüllte damit den Tatbestand der Misswirtschaft mehrfach. Die niederen Beweggründe des Berufungsklägers 1 sind mit der oben (E. III. 3.4) von der Vorinstanz geschilderten Tatsache identisch, wonach der Berufungskläger 1 juristische Personen aus egoistischen und pekuniären Interessen manipulierte, ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Konsequenzen für das Unternehmen und die damit verbundenen Gläubiger- und Arbeitnehmerinteressen zu nehmen. Diese Tatkomponenten führen zu einem nicht mehr leichten Verschulden und einer Erhöhung der Einsatzstrafe um 2 Monate. 4.5 Auch beim Sachverhaltskomplex «Firma 21» stechen die niederen Beweggründe des Beru- fungsklägers 1, getrieben von blossen egoistischen und pekuniären Interessen, hervor. Kaum hatte er die Unternehmung übernommen, veranlasste er den Kauf wertloser Aktien der Firma 1 von der Firma 4 im Betrag von Fr. 300'000.--. Da diese die finanziellen Mittel hierfür nicht (mehr) aufbringen konnte, trat sie auf Geheiss des Berufungsklägers 1 sämtliche Debitorenforderungen an die Firma 4 ab. Auch wenn das Obergericht diese Tathandlung in dubio pro reo nicht als Veruntreuung finanzieller Mittel der Firma 21 einstuft, machte sich der Berufungskläger 1 dadurch wegen mehrfacher Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung schuldig. Der Aktienkauf erfolgte ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Konsequenzen für das Unternehmen und die damit verbundenen Gläubiger- und Arbeitnehmerinteressen. Echte Sanierungsbemü- hungen des allseits unbestrittenen dringlichen Sanierungsfalls Firma 21 unternahm er nicht. Auch eine allfällige spätere Wertsteigerung der gekauften Aktien der Firma 1 wäre viel zu spät gekommen, um die Firma 21 sanieren zu können. Der Berufungskläger 1 handelte gegenüber der Firma 21, deren Mitarbeiter und den Gläubigern der Gesellschaft rücksichtslos; aus den er- wähnten singulären Interessen. Die Tatkomponenten zeugen von einem als erheblich einzustu- fenden Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe um 4 Monate zu erhöhen ist. 4.6 4.6.1 a) Der Sachverhaltskomplex «Firma 2» handelt von dem am 3. Januar 2006 durchgeführten Verkauf der «Marke 1» und der Internetadressen «Firma 1» und_____» (WD 06 8 D 95/2337; WD 04 4 D 40/4306 und WD 06 8 D 95/2194) von der Firma 4 an die Firma 2 für Fr. 3 Mio. Dabei erfolgen mehrere Schuldsprüche, und zwar wegen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB), ungetreuer Geschäftsbe- sorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), wegen Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) und wegen Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB). Der Berufungskläger 1 delinquierte bei diesem Sachverhaltskomplex mit dem Berufungskläger 2 in Mittäterschaft.
248 b) Wie etwa beim Sachverhaltskomplex «Firma 1» sollte dieser Markenkauf mittels Verrech- nungsliberierung finanziert werden. Die Vorinstanz erblickte zutreffend eine moralisch äusserst verwerfliche Einstellung darin, dass der Berufungskläger 1 – wie vorliegend – Aktienkapitaler- höhungen in Millionenhöhe auf eine Luftblase stützte beziehungsweise eine solche erwirkte, ohne der Gesellschaft tatsächlich Kapital zuzuführen. Die kriminelle Energie ist beim vorliegen- den Sachverhaltskomplex, namentlich bezüglich Urkundenfälschung, erheblich. Der Beru- fungskläger 1 schuf mit der selbst erarbeiteten beziehungsweise erstellten Marke «Firma 1» gezielt eine konstruierte Verrechnungsposition, die Eingang in die Bilanz gefunden hat. Der Berufungskläger 1 konnte denn auch nicht erklären, weshalb die «Marke 1» von der Firma 4 hinterlegt und registriert worden ist, um sie nur wenige Monate darauf der Firma 2 zu verkaufen. Eine Gebrauchsabsicht der Marke machen die Berufungskläger weder geltend noch ist eine solche ersichtlich. Die selbst erstellte reine Defensivmarke «Marke 1» ist nichtig und offensicht- lich nicht bilanzierbar, was dem Berufungskläger 1 bewusst war beziehungsweise zumindest bewusst sein musste. Die Tatkomponenten ergeben ein erhebliches Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe um 4 Monate zu erhöhen ist. 4.6.2 Die Tatkomponenten der begangenen Erschleichung einer falschen Beurkundung sind im vor- liegenden Sachverhaltskomplex ähnlich wie bei der Firma 1 zu beurteilen. Der Berufungskläger 1 handelte vorsätzlich und hatte auch hier einen nicht zu unterschätzenden Aufwand zu betrei- ben, um die notwendigen Dokumente zu erstellen und Notar André Wespi über die Tatsache zu täuschen, dass das Aktienkapital vollumfänglich liberiert ist. Der Berufungskläger 1 legte ihm dabei den Kaufvertrag zwischen der Firma 4 und der Firma 2 über den Kauf der Marke 1, die Bilanz, die revidierten Statutenbestimmungen, den Zeichnungsschein und den Kapitalerhö- hungsbericht sowie die Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle zur Beglaubigung vor, um einen Eintrag in das Handelsregister zu erlangen. Der Berufungskläger 1 täuschte dadurch den zu- ständigen Handelsregisterbeamten ebenfalls darüber, dass das Aktienkapital im Umfang der Verrechnung voll liberiert ist, was diesen zum Handelsregistereintrag veranlasste. Es rechtfertigt sich, die Einsatzstrafe hierfür um 2 Monate zu erhöhen. 4.6.3 Der Berufungskläger 1 machte sich auch der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die von ihm begangenen Pflichtverletzungen sind offensichtlich. Der Erwerb der «Marke 1» für Fr. 3 Mio. durch die Firma 2 von deren Aktionärin Firma 4 stellt eine schwere Pflichtverletzung dar, die ‒ wie beim Tatbestand der Urkundenfälschung ausgeführt ‒ eine moralisch äusserst verwerfliche Einstel-
249 lung offenbarte. Entsprechend ist die kriminelle Energie als erheblich einzustufen. Der Berufungs- kläger 1 schuf mit der selbst erarbeiteten beziehungsweise erstellten «Marke 1» gezielt eine kon- struierte Verrechnungsposition. Wie ausgeführt, konnte der Berufungskläger 1 nicht erklären, weshalb die «Marke 1» von der Firma 4 hinterlegt und registriert worden ist, um sie nur wenige Monate darauf der Firma 2 zu verkaufen. Die Tatkomponenten ergeben insgesamt ein erhebli- ches Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe um 5 Monate zu erhöhen ist. 4.6.4 Betreffend Misswirtschaft gilt wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 1», dass letztlich die inkri- minierte Bilanzmanipulation durch die Urkundenfälschung zu einer ungenügenden Kapitalaus- stattung der Firma 2 und zur Zahlungsunfähigkeit sowie der Überschuldung der Gesellschaft geführt hat. Der Berufungskläger 1 bewertete und bilanzierte die «Marke 1» nicht ihrem realen Wert entsprechend, erstellte keine Zwischenbilanz als begründete Besorgnis einer Überschul- dung bestanden hatte und legte diese nicht einem Revisor zur Prüfung vor. Er nahm schliesslich auch keine Wertberichtigung des Anlagevermögens vor. Der Berufungskläger 1 erfüllte damit den Tatbestand der Misswirtschaft wiederum mehrfach. Die Beweggründe sind hier mit der oben (E. III. 3.4) von der Vorinstanz geschilderten Tatsache identisch, wonach der Berufungskläger 1 juristische Personen aus egoistischen und pekuniären Interessen manipulierte, ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Konsequenzen für das Unternehmen und die damit verbundenen Gläu- biger- und Arbeitnehmerinteressen zu nehmen. Die Beweggründe sind daher auch hier als nie- der einzustufen. Die Tatkomponenten zeugen von einem nicht mehr leichten Verschulden, was eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 3 Monate rechtfertigt. 4.6.5 Der Berufungskläger 1 machte sich auch der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) schuldig. Er wusste und räumte im Laufe der Untersuchung auch ein, keine ordnungsgemässe Buchführung erstellt zu haben, auch wenn er sich in der obergerichtlichen Hauptverhandlung nicht mehr daran erinnern wollte. Sein Vorbringen, er habe die Buchführung wegen des Streits mit dem Berufungskläger 2 ab dem Jahr 2008 nicht mehr vornehmen können, ist eine reine Schutzbehauptung, zumal die Trennung der beiden Berufungskläger erst später - im Sommer 2009 - stattfand. Die Argumentation des Berufungsklägers 1 beweist, dass es ihm schlechter- dings gleichgültig war, ob eine ordnungsgemässe Buchführung erstellt wurde oder nicht. Er zeigte nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich, dass er sich in irgendeiner Weise darum bemüht hätte. Die Unterlassung der Buchführung kam dem Berufungskläger 1 vielmehr gelegen, da er damit das überschuldete Konstrukt der Firma 2 länger am Leben halten konnte. Die Tatkomponenten sind als negativ und das Verschulden als nicht mehr leicht zu werten. Die Einsatzstrafe ist um 2 Monate zu erhöhen.
250 4.7 4.7.1 Der Sachverhaltskomplex «Firma 3» umfasst vier Schuldsprüche: Neben der Urkundenfäl- schung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB), auch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) sowie Miss- wirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB). Die Vorgehensweise war mit derjenigen in den Sachverhalts- komplexen «Firma 1» und «Firma 2» vergleichbar. Hier war es die Firma 2, welche der Firma 3 die nicht bilanzierbare «Marke 2» für Fr. 1 Mio. verkauft hatte. Der Berufungskläger 1 delinquierte bei diesem Sachverhaltskomplex ebenfalls mit dem Berufungskläger 2 in Mittäterschaft. 4.7.2 Analog der Sachverhaltskomplexe « Firma 1» und «Firma 2» sollte dieser Kauf mittels Verrech- nungsliberierung finanziert werden. Wie bereits dort trat auch hier die moralisch verwerfliche Einstellung des Berufungsklägers 1 zutage, eine Aktienkapitalerhöhung in Millionenhöhe verur- kunden zu lassen, ohne der Gesellschaft tatsächlich Kapital zuzuführen. Seine kriminelle Ener- gie war beim vorliegenden Sachverhaltskomplex, namentlich bezüglich Urkundenfälschung, ebenfalls erheblich. Der Berufungskläger 1 schuf mit der selbst erarbeiteten beziehungsweise erstellten «Marke 2» gezielt und vorsätzlich eine konstruierte Verrechnungsposition, die Eingang in die Bilanz gefunden hat. Der Berufungskläger 1 blieb auch hier eine Erklärung schuldig, wes- halb die «Marke 2» von der Firma 2 im Sommer 2006 als Inhaberin eingetragen worden ist, um sie im Januar 2008 an die Firma 3 zu verkaufen. Eine Gebrauchsabsicht der Marke machen beide Berufungskläger weder geltend noch ist eine solche ersichtlich. Die selbst erstellte reine Defensivmarke «Marke 2» ist wie die «Marke 1» nichtig, was dem Berufungskläger 1 bewusst war beziehungsweise zumindest bewusst sein musste. Die Tatkomponenten ergeben ein erheb- liches Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe um 4 Monate zu erhöhen ist. 4.7.3 Die Tatkomponenten der begangenen Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) sind im vorliegenden Sachverhaltskomplex grundsätzlich identisch wie bei den Sachver- haltskomplexen « Firma 1» und «Firma 2» zu beurteilen. Der Berufungskläger 1 handelte vor- sätzlich und hatte auch hier einen nicht zu unterschätzenden Aufwand zu betreiben, um die not- wendigen Dokumente zu erstellen sowie den Notar André Wespi über die Tatsache zu täuschen, wonach das Aktienkapital vollumfänglich liberiert ist. Der Berufungskläger 1 legte ihm dabei den Kaufvertrag zwischen der Firma 2 und der Firma 3 über den Kauf der «Marke 2», die Bilanz, die revidierten Statutenbestimmungen, den Zeichnungsschein und den Kapitalerhöhungsbericht so- wie die
2 5 1 Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle zur Beglaubigung vor, um einen Eintrag in das Han- delsregister zu erlangen. Der Berufungskläger 1 täuschte auch den zuständigen Handelsre- gisterführer darüber, dass das Aktienkapital vollumfänglich durch Verrechnung liberiert ist, was diesen zum Eintrag der Aktienkapitalerhöhung in das Handelsregister bewog. Es rechtfertigt sich, die Einsatzstrafe wie bei den Sachverhaltskomplexen « Firma 1» und «Firma 2» um 2 Monate zu erhöhen. 4.7.4 Der Berufungskläger 1 machte sich ebenfalls der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die vom Berufungskläger 1 begangenen Pflichtver- letzungen sind wie bei den verwandten Sachverhaltskomplexen « Firma 1» und der «Firma 2» deutlich erkennbar. Der Erwerb der nicht bilanzierbaren «Marke 2» für Fr. 1 Mio. von der Firma 2 stellt eine schwere Pflichtverletzung dar, die wie beim soeben geprüften Tatbestand der Ur- kundenfälschung eine moralisch verwerfliche Einstellung offenbart. Der Berufungskläger 1 han- delte im vorliegenden Zusammenhang mit derselben erheblichen kriminellen Energie. Er schuf mit der selbst erarbeiteten beziehungsweise erstellten «Marke 2» gezielt und vorsätzlich eine konstruierte Verrechnungsposition. Die Tatkomponenten zeigen ein erhebliches Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe um 5 Monate zu erhöhen ist. 4.7.5 Betreffend Misswirtschaft gilt wie bei den Sachverhaltskomplexen « Firma 1» und «Firma 2», dass letztlich die inkriminierte Bilanzmanipulation durch die Urkundenfälschung zu einer unge- nügenden Kapitalausstattung der Firma 3 und zur Zahlungsunfähigkeit sowie der Überschuldung der Gesellschaft geführt hat. Der Berufungskläger 1 bewertete und bilanziert die «Marke 2» nicht ihrem realen Wert entsprechend, erstellte keine Zwischenbilanz als begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand und legte diese nicht einem Revisor zur Prüfung vor. Er nahm schliess- lich auch keine Wertberichtigung des Anlagevermögens vor. Der Berufungskläger 1 erfüllte da- mit den Tatbestand der Misswirtschaft erneut mehrfach. Die Beweggründe sind auch hier mit der oben (E. 18.4.1) von der Vorinstanz geschilderten Tatsache identisch, wonach der Beru- fungskläger 1 juristische Personen aus egoistischen und pekuniären Interessen manipulierte, ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Konsequenzen für das Unternehmen und die damit ver- bundenen Gläubiger- und Arbeitnehmerinteressen zu nehmen. Diese niederen Beweggründe und die übrigen Tatkomponenten führen zu einem nicht mehr leichten Verschulden und damit einer Erhöhung der Einsatzstrafe um 3 Monate.
252 4.8 4.8.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 5» ist die Strafzumessung für die Schuldsprüche der Urkun- denfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) vorzunehmen. Der Berufungskläger 1 delinquierte bei diesem Sachverhaltskomplex wiederum mit dem Berufungskläger 2 in Mittäterschaft. Die Vorgehensweise ist denn auch mit derjenigen in den Sachverhaltskomplexen «Firma 2» und «Firma 3» vergleichbar. Hier war es erneut die Firma 2, welche der Firma 3 die nicht bilanzierbare «Marke 2» für Fr. 1 Mio. verkaufte. 4.8.2 Analog zu den Sachverhaltskomplexen « Firma 1», «Firma 2» und «Firma 3» war beabsichtigt, den Kauf mittels Verrechnungsliberierung zu finanzieren. Wie bereits mehrfach ausgeführt, zeigte sich dabei erneut die moralisch äusserst verwerfliche Einstellung des Berufungsklägers 1, eine Aktienkapitalerhöhung in Millionenhöhe verurkunden zu lassen, ohne der Gesellschaft tatsächlich Kapital zuzuführen. Die kriminelle Energie ist auch beim vorliegenden Sachverhalts- komplex, namentlich bezüglich Urkundenfälschung erheblich. Der Berufungskläger 1 schuf die «Marke 3» selbst, um gezielt und vorsätzlich eine Verrechnungsposition zu konstruieren, die Eingang in die Bilanz gefunden hat. Eine plausible Erklärung, weshalb die «Marke 3» von der Firma 2 im Sommer 2007 als Inhaberin im Markenregister eingetragen wurde, um sie bereits am 13. November 2007 an die Firma 5 zu verkaufen, lieferte der Berufungskläger 1 nicht. Dies ist auch nicht ersichtlich. Den Marken «Marke 2» und «Marke 1» entsprechend fehlte es auch bei der Marke «Marke 3» an einer Gebrauchsabsicht. Die selbst erstellte reine Defensivmarke «Marke 3» ist wie die bereits behandelten Marken nichtig, was dem Berufungskläger 1 bewusst war beziehungsweise mindestens bewusst sein musste. Die Tatkomponenten ergeben wiede- rum ein erhebliches Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe um 4 Monate zu erhöhen ist. 4.8.3 Die Tatkomponenten der Erschleichung einer falschen Beurkundung sind im vorliegenden Sach- verhaltskomplex grundsätzlich identisch wie bei den Sachverhaltskomplexen « Firma 1», «Firma 2» und «Firma 3» zu beurteilen. Der Berufungskläger 1 handelte vorsätzlich und hatte wiederum einen nicht zu unterschätzenden Aufwand zu betreiben, um die notwendigen Dokumente zu er- stellen und Notar André Wespi über die Tatsache zu täuschen, dass das Aktienkapital vollum- fänglich liberiert ist. Der Berufungskläger 1 legte ihm dabei den Kaufvertrag zwischen der Firma 2 und der Firma 5 über den Kauf der «Marke 3», die Bilanz, die revidierten Statuten-
253 bestimmungen, den Zeichnungsschein und den Kapitalerhöhungsbericht sowie die Prüfungsbe- stätigung der Revisionsstelle zur Beglaubigung vor, um einen Eintrag in das Handelsregister zu erlangen. Durch die unwahren Belege täuschte der Berufungskläger 1 ebenso den zuständigen Handelsregisterbeamten über die Liberierung des Aktienkapitals. Dies hat in der Folge den Han- delsregisterbeamten zum Eintrag der Aktienkapitalerhöhung in das Handelsregister bewogen. Die Einsatzstrafe ist wie bei den anderen, gleichgearteten Sachverhaltskomplexen um 2 Monate zu erhöhen. 4.9 4.9.1 Der Sachverhaltskomplex «F.» beschlägt zahlreiche inkriminierte Sachverhalte, bei denen einige Freisprüche erfolgen, namentlich beim Teilkomplex A (Kauf der F.) und B betreffend Rückstellungen. Beim Komplex C (Zahlungen der F.) erfolgt ein Schuldspruch betreffend Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB), bei D (Grundstückverkauf F.; Liegenschaften Nr. , Grundbuch Ort 1) wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), bei Teilkomplex E (Kaufvertrag zur Wort-Bild-«Marke 4» ) wegen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), bei F («Anlagevertrag» der Fürsorgekasse F.) wegen der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB) und «Anlagevertrag» der E. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) sowie schliesslich bei Teilkomplex G (Grundstückverkauf E.; Lie- genschaft Nr. __, Grundbuch Ort 1) wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB). 4.9.2 Die Strafzumessung beim Komplex C (Zahlungen der F.) betreffend Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB) ist wie folgt vorzunehmen: Der Berufungskläger 1 war geständig, in Mittäterschaft zum Berufungskläger 2 diverse Zahlungen zugunsten der Firma 2 (und weitere von den Beru- fungsklägern beherrschten Tochterfirmen) vorgenommen zu haben. Diese erwiesen sich als un- zulässig, da die behauptete Verrechnungsgrundlage durch den Verkauf der «Marke 4» nichtig war. Da dies dem Berufungskläger 1 klar gewesen war oder aufgrund der Offensichtlichkeit dieser Tatsache hätte sein müssen, handelte er zumindest eventualvorsätzlich. Auch wenn nicht sämt- liche Zahlungen seitens der Staatsanwaltschaft lückenlos nachgewiesen wurden, haben über mehrere Jahre widerrechtliche Geldabflüsse zulasten der F._ in Millionenhöhe stattgefunden. Damit haben sich der Berufungskläger 1 selbst, der Berufungskläger 2, die Firma 2 und die Firma 6 sowie weitere Gesellschaften, an denen die beiden Berufungskläger wirtschaftlich berechtigt gewesen sind, bereichert. Die langjährige und wiederholte Delinquenz in Millionenhöhe führt zu negativ zu gewichtenden Tatbestandskomponenten und einem erheblichen Verschulden. Die Einsatzstrafe ist um 5 Monate zu erhöhen.
254 4.9.3 Auch beim Teilkomplex D (Grundstückverkauf F.___; Liegenschaften Nr. ____, Grundbuch Ort
255 bestand, mangelte es der Firma 2 fortwährend an der finanziellen Leistungsfähigkeit zur Beschaf- fung der vertraglich geschuldeten Firma 25-Aktien, was der Berufungskläger 1 als Verwaltungsrat der Firma 2 wusste oder zumindest hätte wissen müssen. Dies bedeutet, dass die Beschaffung dieser Aktien weder vom Berufungskläger 1 überhaupt je beabsichtigt noch je versucht wurde. Die Motivation war eine andere: Den Betrag von Fr. 500'000.-- verwendete der Berufungskläger 1 (in Mittäterschaft zum Berufungskläger 2) für eigene Konsumausgaben. Das Verschulden ist neben der Höhe des veruntreuten Betrages auch deshalb erheblich, weil der Berufungskläger 1 – getarnt durch einen Anlagevertrag – Mittel aus einer Fürsorgekasse für eigene Konsumausga- ben abzweigte. Die Einsatzstrafe ist vor diesem Hintergrund um 4 Monate zu erhöhen. b) Auch der «Anlagevertrag» der E.___ diente dem Berufungskläger 1 letztlich nur dazu, unter Verletzung verschiedener Anlagepflichten in der beruflichen Vorsorge Gelder aus dieser Vorsor- geeinrichtung für eigene Konsumzwecke abzuzweigen. Da die Rückzahlung der Gelder später tatsächlich erfolgte, vermindert das Verschulden des Berufungsklägers 1 freilich nicht entschei- dend, da diese Rückzahlung nicht aus eigenem Antrieb stattfand, sondern auf Druck von Zeuge 3 als kommissarischer Verwalter der E.. Die spätere drittklassige Grundpfandsicherung durch den Berufungskläger 1 auf Geheiss des Berufungsklägers 2 ändert am Verschulden eben- falls nichts. Die Bereicherungsabsicht ist als qualifizierendes Tatbestandsmerkmal beim Ver- schulden nicht erneut zu prüfen. Die Einsatzstrafe ist mit Blick auf die negativen Tatkomponen- ten um 4 Monate zu erhöhen. 4.9.6 Der Teilkomplex G beschlägt den Grundstückverkauf der Liegenschaft Nr. , Grundbuch Ort 1 durch die E. an die J.__. Diese inkriminierte Handlung hat einen Schuldspruch wegen un- getreuer Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zur Folge. Die Pflichtwidrigkeit im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung ergibt sich vorlie- gend aus dem zu tiefen Verkaufspreis, den die J.___ für das Grundstück bezahlen musste. Die Differenz zur in dubio pro reo günstigsten Schatzung beträgt allerdings entgegen Vorinstanz und Anklage statt Fr. 594'000.-- lediglich Fr. 150'000.--. Das Verschulden des Berufungsklägers 1 ist gleichwohl als nicht mehr leicht einzustufen, ging es ihm (und dem Berufungskläger 2) doch letzt- lich nach Würdigung sämtlicher Argumentationslinien auch hier lediglich darum, Geld von der E.___ unmittelbar nach Überweisung für private Konsumausgaben zu verbrauchen, und nicht (wie vorgegeben) um die Stärkung der Eigenmittel der E.___ oder um die Finanzierung einer Dachrenovation. Die Motivation des Grundstücksverkaufs war somit krimineller Natur und kann nicht zur Verwirklichung übergeordneter Ziele, etwa zur angeblichen Festigung der F.___, heran- gezogen werden. Die Tatkomponenten sind daher negativ zu werten; die Einsatzstrafe ist um 2 Monate zu erhöhen.
256 4.10 Unter Berücksichtigung der vorstehend ausführlich behandelten Tatkomponenten der inkrimi- nierten Taten ist eine Bestrafung des Berufungsklägers 1 mit einer Freiheitsstrafe von 86 Mo- naten angemessen. 5. 5.1 Betreffend Täterkomponenten gilt Folgendes: Der Berufungskläger 1 wurde am 16. April 1956 geboren und ist geschieden. Er ist Vater eines Sohnes (*1987) und einer Tochter (*1990). Un- terstützungspflichten hat er keine. Er wohnt in einer Wohnung in der Stadt Luzern. Nach der Primar-, Sekundar- und einem Jahr Handelsschule absolvierte er eine Ausbildung im EDV-Be- reich. Nach verschiedenen Arbeitsstellen machte er sich ab 1982 selbständig. Als aktuelle Tä- tigkeit gab der Berufungskläger 1 selbständiger Kaufmann an. Im Zeitpunkt der obergerichtlichen Hauptverhandlung bestätigte er, Verwaltungsrat der Firmen Divers zu sein. Ferner bejahte er seine Tätigkeiten als Verwaltungsratspräsident bei der Firma Divers und als Geschäftsführer der Firma Divers. Nach Angaben des Berufungsklägers 1 seien dies praktisch alles mehr oder we- niger inaktive Firmen. Zudem gehörten diese direkt oder indirekt seinen Kindern. Aufgrund des 13 Jahre dauernden Strafverfahrens sei es praktisch unmöglich, irgendetwas zu tun (HV-Proto- koll, 30.04.2019, S. 31 ff.). 5.2 Der Berufungskläger 1 ist seit Jahren, ja Jahrzehnten stark verschuldet und weist von seinem früheren Wohnsitz im Kanton Schwyz noch 34 Verlustscheine im Umfang von Fr. 454'372.95 auf. Seit seinem Umzug in den Kanton Luzern im Jahre 2015 sind bereits wieder 18 Verlustscheine im Umfang von Fr. 318'678.30 und Betreibungen von Fr. 268'144.45 dazu gekommen. Sein ak- tuelles Einkommen bezifferte er mit Fr. 1'200.-- pro Monat (OGer NW, act. 257). 5.3 Der Berufungskläger 1 ist mehrfach vorbestraft, wobei im Strafregister nur (aber immerhin) noch die – einschlägige – Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten ge- mäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 9. November 2016 eingetragen und mass- gebend ist. Das Urteil des Amtsgerichts München vom 1. September 2005 (vgl. WD 04 4 D 5/2/16 ff. und WD 04 4 D 14/1/164) ist aus dem Strafregister gelöscht und gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung daher nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 IV 87 E. 2.4, bestätigt in BGE 136 IV 1 E. 2.6.3 und 141 IV 61 E. 6.3.2).
257 5.4 Vor diesem Hintergrund sind die Täterkomponenten des Berufungsklägers 1 insgesamt deut- lich negativ zu werten. Zwar hat er sich im Verfahren nicht unkooperativ gezeigt, hat jedoch weder aufrichtige Reue verspüren noch ein positives Nachtatverhalten erkennen lassen – wie die einschlägige Verurteilung der Staatsanwaltschaft Zug zeigt. Auch seine finanzielle Situa- tion ist nach wie vor miserabel, gelingt es ihm doch seit Jahren, ja Jahrzehnten nicht, den Lebensstandard seiner finanziellen Leistungsfähigkeit anzupassen und damit ohne neue Schulden auszukommen. Die Einsatzstrafe ist aufgrund der negativen Täterkomponenten um 4 Monate zu erhöhen. 6. 6.1 Unter Berücksichtigung der Tat- und Täterkomponenten ist für den Berufungskläger 1 somit eine ‒ aspirierte ‒ Freiheitsstrafe von 90 Monaten angemessen. Zu berücksichtigen ist hierbei jedoch zusätzlich eine Reduktion der Strafe wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots im Verfahrensstadium der Strafuntersuchungsbehörden und wegen der Verfahrensdauer insgesamt. Die Vorinstanz veranschlagte dafür 5 Monate, was jedoch deutlich zu tief erscheint, dauerte das Strafverfahren doch mehr als vier Jahre, bis überhaupt nennens- werte Untersuchungshandlungen stattgefunden haben. Nach dem Urteil der Vorinstanz sind zwar keine grösseren Verfahrensverzögerungen mehr zu verzeichnen gewesen. Trotzdem ist auch die Gesamtlänge des Strafprozesses zu berücksichtigen, die sich im vorliegenden Fall seit der Verfahrenseröffnung im Jahre 2006 über fast 9 Jahre beziehungsweise 13 Jahre bis zum zweitinstanzlichen Entscheid des Obergerichts hinzog. Zu berücksichtigen ist auch der Um- stand, dass bei den meisten Delikten mehr als 2/3 der Verjährung verstrichen waren oder ge- wisse inkriminierte Handlungen kurz vor der Verjährung standen, bis sie zur Beurteilung kamen. Es erscheint daher sachgerecht, die Strafe des Berufungsklägers 1 um insgesamt 27 Monate zu reduzieren. 6.2 Für die Beurteilung, ob altes oder neues Recht anwendbar ist, sind die Taten sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen (vgl. auch oben E. III. 2.2). Anschliessend ist durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter milder zu bestrafen ist. Da die Bestrafung unter altem wie unter neuem Recht identisch ist, findet das im Zeitpunkt der Taten geltende Recht Anwendung, da das geltende Recht nicht milder ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Dies ändert im Ergebnis jedoch gegenüber der heutigen Rechts- lage nichts. 6.3 Der Berufungskläger 1 wird somit in Anwendung von Art. 40, Art. 47 f., Art. 49 Abs. 1 und 2 sowie Art. 51 StGB (für die Taten nach dem 1. Januar 2007) und aArt. 35 f., aArt. 64 f., aArt. 68
258 sowie aArt. 69 StGB (für die Taten vor dem 1. Januar 2007) mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 3 Monaten, im Sinne einer Zusatzstrafe zur bedingten Freiheitsstrafe von 6 Mo- naten gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 9. November 2016 (2A 2014 160 SID), unter Anrechnung von 8 Tagen ausgestandener Untersuchungshaft, bestraft. 7. 7.1 Aufgrund der vorangehenden untersuchten Sachverhaltskomplexe ergeben sich bezüglich des Berufungsklägers 2 folgende Schuldsprüche: beim Sachverhaltskomplex Firma 2:
259 «Anlagevertrag» der E.___:
260 7.4 Entgegen den bundesgerichtlichen Anforderungen beschrieb die Vorinstanz die Tatkomponen- ten nicht für jeden einzelnen Sachverhaltskomplex individuell, sondern beschränkte sich wie beim Berufungskläger 1 auf die generelle Feststellung, dass das Verschulden auch hinsichtlich der weiteren Straftaten schwer wiege. Das wohldurchdachte, systematische und aufwendige In- szenieren der Kapitalerhöhungen ohne tatsächlichen Zufluss finanzieller Mittel zeuge beim Be- rufungskläger 2 von erheblicher krimineller Energie und einer Missachtung gegenüber der Rechtsordnung. In der Folge erwähnte sie beispielhaft gewisse Sachverhaltskomplexe und ein- zelne Delikte, wobei sie die Beweggründe im Sachverhaltskomplex «F.» etwas ausführlicher darstellte. Die vorinstanzlichen Erwägungen werden bei der Strafzumessung der entsprechen- den Delikte behandelt. 8. 8.1 8.1.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 2» ist der Berufungskläger 2 für die inkriminierten Handlun- gen, bei denen ein Schuldspruch erfolgt, als Mittäter zum Berufungskläger 1 einzustufen. Dies betrifft zunächst einmal die Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB). Auch wenn der Berufungs- kläger 2 nicht der «ausführende» Täter gewesen ist, indem etwa die entsprechenden Dokumente zur Erschleichung einer Urkunde lediglich durch den Berufungskläger 1 tatsächlich erstellt wur- den, war er doch als damaliger Verwaltungsratspräsident der Firma 2 über jeden Schritt informiert und hat auch die notwendigen Dokumente und Urkunden unterzeichnet. Eigenen Angaben zu- folge hatte er keinen Grund gehabt, an den Einschätzungen des Berufungsklägers 1 und von K. zu zweifeln. Er berief sich auch darauf, dass er bezüglich Markenbewertung und Marken als Sacheinlage Laie gewesen sei. Als Verwaltungsratspräsident kann dem Berufungskläger 2 diese Argumentation mit Blick auf die subjektiven Tatkomponenten jedoch nicht helfen. Er hat die Handlungen des Berufungsklägers 1 zwar nicht initiiert, jedoch toleriert. Er hat auch selber daran geglaubt, obwohl für ihn als ausgebildeter Jurist und langjähriger Rechtsanwalt hätte offensicht- lich sein müssen, dass sich, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, die Aktienkapitalerhöhungen in Millionenhöhe auf eine Luftblase stützten. Den entsprechenden Gesellschaften (wie der Firma 2) floss nämlich dabei rein tatsächlich keine Liquidität zu. Der Berufungskläger 2 konnte vor Ober- gericht denn auch nicht plausibel erklären, weshalb die «Marke 1» von der Firma 4 hinterlegt und registriert worden ist, um sie nur wenige Monate darauf der Firma 2 zu verkaufen. Dass er von alledem letztlich nichts gewusst haben wollte, reduziert sein Verschulden kaum, da er als Verwal- tungsratspräsident der Firma 2 die entsprechenden inkriminierten Handlungen des Berufungsklä- gers 1 hätte unterbinden müssen. Dass dies nicht geschah, sondern er diese Handlungen noch beförderte, offenbart die von der Vorinstanz zutreffend geschilderte äusserst verwerfliche
2 6 1 Einstellung des Berufungsklägers 2. Die Tatkomponenten ergeben insgesamt ein nicht unerheb- liches Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe wegen der begangenen Urkundenfälschung um 3 Monate zu erhöhen ist. 8.1.2 Auch bei der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) ist der Berufungskläger 2 als Mittäter zum Berufungskläger 1 einzustufen und entsprechend zu verurteilen. Die Tatkom- ponenten sind dabei nur unwesentlich günstiger als beim Berufungskläger 1 zu werten. Der Be- rufungskläger 2 wies in diesem Fall zwar nicht dieselbe kriminelle Energie auf. Dennoch leistete er die notwendigen Unterschriften auf den Dokumenten und Urkunden und liess den Berufungs- kläger 1 gewähren, obwohl ihm als Verwaltungsratspräsident der Firma 2 oblegen hätte, die in- kriminierten Handlungen des Berufungsklägers 1 zu unterbinden. Es rechtfertigt sich, die Einsatz- strafe für die durch den Berufungskläger 2 begangene Erschleichung einer falschen Beurkun- dung (Art. 253 StGB) um 1 Monat zu erhöhen. 8.1.3 Der Berufungskläger 2 machte sich auch in Mittäterschaft zum Berufungskläger 1 der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die begangenen Pflicht- verletzungen sind offensichtlich. Der Erwerb der «Marke 1» für Fr. 3 Mio. durch die Firma 2 von deren Aktionärin, der Firma 4, stellt eine schwere Pflichtverletzung dar, die - wie beim Tatbe- stand der Urkundenfälschung ausgeführt - auch beim Berufungskläger 2 eine moralisch äusserst verwerfliche Einstellung offenbarte. Entsprechend ist auch bei ihm die kriminelle Energie als er- heblich einzustufen. Der Berufungskläger 1 schuf mit Wissen und unter ausdrücklicher Tolerie- rung, ja teilweise Beförderung, des Berufungsklägers 2 mit der selbst erarbeiteten beziehungs- weise erstellten «Marke 1» gezielt eine konstruierte Verrechnungsposition. Als Verwaltungsrats- präsident der Firma 2 wäre es die Pflicht des Berufungsklägers 2 gewesen, diese künstliche Auf- blähung des Aktienkapitals und die Manipulation der Bilanz zu unterbinden. Wie ausgeführt, konnten beide Berufungskläger nicht erklären, weshalb die «Marke 1» von der Firma 4 hinterlegt und registriert worden ist, um sie nur wenige Monate darauf der Firma 2 zu verkaufen. Die Tat- komponenten ergeben insgesamt ein erhebliches Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe um 5 Monate zu erhöhen ist. 8.1.4 Betreffend Misswirtschaft durch den Berufungskläger 2 als Verwaltungsratspräsident der Firma 2 wurde anklageseitig nachvollziehbar dargestellt, dass die inkriminierte Bilanzmanipulation durch die Urkundenfälschung zu einer ungenügenden Kapitalausstattung der Firma 2 und damit zur Zahlungsunfähigkeit sowie der Über-
262 schuldung der Gesellschaft führte. Der Berufungskläger 2 bewertete und bilanzierte zusammen mit dem Berufungskläger 1 die «Marke 1» nicht ihrem realen Wert entsprechend. Er erstellte als Verwaltungsratspräsident keine Zwischenbilanz. Als begründete Besorgnis einer Überschul- dung bestand, legte er keinem Revisor eine Zwischenbilanz zur Prüfung vor. Weiter benachrich- tigte der Berufungskläger 2 bei feststehender Überschuldung den Richter nicht, sondern wartete zu, bis ein Gläubiger das Konkursbegehren gestellt hatte. Die Gesellschaft führte von 2008– 2010 zudem keine ordentliche Buchhaltung, wofür der Berufungskläger 2 in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident hätte besorgt sein müssen. Schliesslich sorgte er auch nicht dafür, Revisionen durchzuführen oder durchführen zu lassen. Der Berufungskläger 2 erfüllte damit – wie der Berufungskläger 1 – den Tatbestand der Miss- wirtschaft (Art. 165 StGB) mehrfach. Die Beweggründe sind auch beim Berufungskläger 2 als niedrig einzustufen. Bei ihm sind ausser egoistischen und pekuniären Interessen ebenfalls keine nachvollziehbaren Gründe für sein inkriminiertes Verhalten erkennbar. Die Tatkompo- nenten führen zu einem nicht mehr leichten Verschulden und damit einer Erhöhung der Ein- satzstrafe um 3 Monate. 8.1.5 Der Berufungskläger 2 machte sich zusammen mit dem Berufungskläger 1 auch der Unterlas- sung der Buchführung (Art. 166 StGB) schuldig. Als Verwaltungsratspräsident der Firma 2 war es ihm – wie offenbar auch dem Berufungskläger 1 – gleichgültig, ob eine ordnungsgemässe Buchführung erstellt wurde oder nicht. Er zeigte in keiner Weise auf und es ist auch nicht er- sichtlich, dass er sich auf irgendeine Art um eine ordnungsgemässe Buchführung bemüht hätte. Die Unterlassung der Buchführung kam den beiden Berufungsklägern freilich gelegen, da sie damit das überschuldete Konstrukt der Firma 2 länger am Leben halten konnten. Die Tatkom- ponenten sind als negativ und das Verschulden des Berufungsklägers 2 als nicht mehr leicht zu werten. Die Einsatzstrafe ist um 2 Monate zu erhöhen. 8.2 8.2.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 3» vollzog sich die Tathandlung der Urkundenfälschung weit- gehend identisch wie beim Komplex «Firma 2», sollte dieser Kauf doch mittels Verrechnungsli- berierung finanziert werden. Auch hier trat die moralisch verwerfliche Einstellung des Berufungs- klägers 2 zutage, eine Aktienkapitalerhöhung in Millionenhöhe verurkunden zu lassen, ohne der Gesellschaft tatsächlich Kapital zuzuführen. Die kriminelle Energie des Berufungsklägers 2 ist auch beim vorliegenden Sachverhaltskomplex, namentlich bezüglich Urkundenfälschung, er- heblich. Der Berufungskläger 1 schuf mit der selbst erarbeiteten beziehungsweise erstellten «Marke 2» gezielt und vorsätzlich eine konstruierte
263 Verrechnungsposition, die Eingang in die Bilanz gefunden hat. Der Berufungskläger 2 amtete auch bei der Firma 3 als Verwaltungsratspräsident, weshalb ihm nicht zum Vorteil gereichen kann, dass er diese Tathandlungen nicht selber operativ durchführte. Trotz seiner Organstellung hat er die Handlungen des Berufungsklägers 1 zumindest toleriert und sie entgegen seinen Pflichten nicht unterbunden. Wie bereits beim Sachverhaltskomplex «Firma 2» ist ihm als aus- gebildeter Jurist und langjähriger Rechtsanwalt der Vorwurf zu machen, dass ihm hätte klar sein müssen, wonach sich die Aktienkapitalerhöhung in Millionenhöhe auf eine Luftblase stützte. Der Berufungskläger 2 konnte auch nicht plausibel erklären, weshalb die «Marke 2» von der Firma 2 hinterlegt und registriert worden ist, um sie nur wenige Monate darauf der Firma 3 zu verkau- fen. Eine Gebrauchsabsicht der Marke machten die beiden Berufungskläger weder geltend noch ist eine solche ersichtlich. Die selbst erstellte reine Defensivmarke «Marke 2» ist wie die «Marke 1» nichtig, was dem Berufungskläger 2 – genauso wie dem Berufungskläger 1 – bewusst war beziehungsweise bewusst sein musste. Die Tatkomponenten ergeben ein nicht unerhebliches Verschulden, weshalb die Einsatzstrafe wegen der Urkundenfälschung um 4 Monate zu erhöhen ist. 8.2.2 Die Tatkomponenten der begangenen Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) sind im vorliegenden Sachverhaltskomplex grundsätzlich gleich wie bei demjenigen der «Firma 2» zu beurteilen. Auch vorliegend ist der Berufungskläger 2 nicht zuletzt aufgrund seines Amtes als Verwaltungsratspräsident der Firma 3 als Mittäter zum Berufungskläger 1 zu verurtei- len. Die Tatkomponenten sind dabei leicht günstiger als beim Berufungskläger 1 zu werten. Er leistete allerdings auch hier die notwendigen Unterschriften auf den Dokumenten und Urkunden und liess den Berufungskläger 1 gewähren, obwohl ihm als Verwaltungsratspräsident der Firma 3 oblegen hätte, die inkriminierten Handlungen des Berufungsklägers 1 zu unterbinden. Die Ein- satzstrafe ist vor diesem Hintergrund für die Erschleichung einer falschen Beurkundung um 1 Monat zu erhöhen. 8.2.3 Der Berufungskläger 2 machte sich auch in Mittäterschaft zum Berufungskläger 1 der unge- treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die begangenen Pflichtverletzungen sind wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 2» offensichtlich. Der Erwerb der «Marke 2» für Fr. 1 Mio. stellt eine schwere Pflichtverletzung dar, die ‒ wie beim Tatbestand der Urkundenfälschung ausgeführt ‒ auch beim Berufungskläger 2 eine moralisch verwerfliche Einstellung offenbarte. Entsprechend ist seine kriminelle Energie hier ebenfalls als erheblich ein- zustufen. Der Berufungskläger 2 wusste und tolerierte, dass der Berufungsklägers 1 mit der selbst erarbeiteten beziehungsweise erstellten «Marke 2» gezielt eine Verrechnungsposition konstruierte. Als Verwaltungsratspräsident der Firma 3 wäre es auch hier seine Pflicht gewesen, diese künstliche Aufblähung des Aktienkapitals und die Manipulation der Bilanz zu unterbinden.
Die Tatkomponenten ergeben insgesamt ein erhebliches Verschulden, weshalb die Einsatz- strafe um 5 Monate zu erhöhen ist. 8.2.4 Betreffend Misswirtschaft (Art. 165 StGB) gilt wie beim Sachverhaltskomplex «Firma 2», dass letztlich die inkriminierte Bilanzmanipulation durch die Urkundenfälschung zu einer ungenügen- den Kapitalausstattung der Firma 3 und zur Zahlungsunfähigkeit sowie der Überschuldung die- ser Gesellschaft geführt hat. Der Berufungskläger 2 bewertete und bilanzierte in Mittäterschaft zum Berufungskläger 1 die «Marke 2» nicht ihrem realen Wert entsprechend. Er erstellte als Verwaltungsratspräsident ebenso keine Zwischenbilanz, als begründete Besorgnis einer Über- schuldung bestanden hatte, und legte keinem Revisor eine Zwischenbilanz zur Prüfung vor. Weiter benachrichtigten die beiden Berufungskläger bei feststehender Überschuldung den Richter nicht, sondern warteten zu, bis ein Gläubiger das Konkursbegehren gestellt hatte. Wei- ter führte die Gesellschaft auch keine ordentliche Buchhaltung, wofür der Berufungskläger 2 in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident hätte besorgt sein müssen. Schliesslich sorgte er auch nicht dafür, Revisionen durchzuführen. Es ging ihm wie dem Berufungskläger 1 letztlich ausschliesslich um egoistische und pekuniäre Interessen. Diese Tatkomponenten führen zu einem nicht mehr leichten Verschulden und damit einer Erhöhung der Einsatzstrafe wegen Misswirtschaft um 3 Monate. 8.3 8.3.1 Beim Sachverhaltskomplex «Firma 5» delinquierte der Berufungskläger 2 ebenfalls mit dem Be- rufungskläger 1 in Mittäterschaft. Die Vorgehensweise ist mit derjenigen in den Sachverhaltskom- plexen «Firma 2» und «Firma 3» vergleichbar. Auch bei diesem Sachverhaltskomplex verkaufte die Firma 2 der Firma 3 die nicht bilanzierbare «Marke 3» für Fr. 1 Mio. Es war wiederum beab- sichtigt, den Kauf mittels Verrechnungsliberierung zu finanzieren. Der Berufungskläger 2 amtete auch bei der Firma 5 als Verwaltungsratspräsident. Wie bereits mehrfach ausgeführt, liess er den Berufungsklägers 1 gewähren, eine Aktienkapitalerhöhung in Millionenhöhe beurkunden zu las- sen ohne der betreffenden Gesellschaft, hier der Firma 5, tatsächlich Kapital zuzuführen. Die kriminelle Energie bezüglich der begangenen Urkundenfälschung ist auch beim vorliegenden Sachverhaltskomplex erheblich. Der Berufungskläger 1 schuf die Marke «Marke 3» selbst, um gezielt und vorsätzlich eine Verrechnungsposition zu konstruieren, die Eingang in die Bilanz ge- funden hat. Dem Berufungskläger 2 als Verwaltungsratspräsident kann dabei nicht zum Vorteil gereichen, dass er diese Tathandlungen nicht selber operativ durchführte. Die selbst erstellte, reine Defensivmarke «Marke 3» ist wie die bereits behandelten Marken nichtig und nicht bilan- zierbar, was dem Berufungskläger 2 als Jurist und
265 langjähriger Rechtsanwalt bewusst war beziehungsweise bewusst sein musste. Beide Beru- fungskläger blieben ausserdem eine Erklärung schuldig, weshalb die «Marke 3 von der Firma 2 im Sommer 2007 als Inhaberin im Markenregister eingetragen worden ist, um sie nur wenige Monate später an die Firma 5 zu verkaufen. Wie bei den Marken «Marke 2» und «Marke 1» fehlte es auch bei der «Marke 3» an einer Gebrauchsabsicht. Die Tatkomponenten bewirken ein erhebliches Verschulden des Berufungsklägers 2, weshalb die Einsatzstrafe für die in Frage stehende Urkundenfälschung um 4 Monate zu erhöhen ist. 8.3.2 Die Tatkomponenten der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) sind im vor- liegenden Sachverhaltskomplex grundsätzlich analog zu denjenigen bei den Komplexen «Firma 2» und «Firma 3» zu beurteilen. Wie bei diesen Sachverhaltskomplexen ist der Berufungskläger 2 insbesondere wegen seines Amtes als Verwaltungsratspräsident der Firma 5 als Mittäter zum Berufungskläger 1 zu verurteilen. Der Berufungskläger 2 handelte zusammen mit dem Beru- fungskläger 1 vorsätzlich. Die Tatkomponenten sind dabei nur leicht günstiger als beim Beru- fungskläger 1 zu werten. Der Berufungskläger 2 leistete nämlich auch hier die notwendigen Un- terschriften für die Dokumente und Urkunden und liess den Berufungskläger 1 gewähren, obwohl ihm in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der Firma 5 aufgetragen gewesen wäre, die inkriminierten Handlungen des Berufungsklägers 1 zu unterbinden. Die Einsatzstrafe ist vor die- sem Hintergrund für die Erschleichung einer falschen Beurkundung um 1 Monat zu erhöhen. 8.4 8.4.1 Der Sachverhaltskomplex F.___ umfasst zahlreiche Teilsachverhalte, die oben in (E. II. 14.1) umschrieben sind. Die Strafzumessung beim Komplex C (Zahlungen der F.) betreffend Ver- untreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB) ist nachfolgend vorzunehmen. Der Berufungskläger 2 ist ge- ständig, diverse Zahlungen zugunsten der Firma 2 (und weitere von den Berufungsklägern be- herrschten Tochterfirmen) zumindest mitgetragen zu haben. In seiner Stellung als Verwaltungs- ratspräsident der F. geschah dies in Mittäterschaft zum Berufungskläger 1, der die Zahlungen operativ ausführte. Die erwähnten Zahlungen erwiesen sich deshalb als unzulässig, da die be- hauptete Verrechnungsgrundlage durch den Verkauf der «Marke 4» als nichtig einzustufen ist. Aufgrund seiner Ausbildung als Jurist und seiner langjährigen Tätigkeit als Rechtsanwalt hat er um die fehlende Verrechnungsgrundlage gewusst oder hätte dies wissen müssen. Somit han- delte er zumindest even-tualvorsätzlich. Auch wenn nicht sämtliche Zahlungen seitens der Staatsanwaltschaft lückenlos nachgewiesen wurden, haben über mehrere Jahre hinweg wider- rechtliche Geldabflüsse
266 zulasten der F.___ in Millionenhöhe stattgefunden. Damit haben sich der Berufungskläger 2 und auch der Berufungskläger 1 selbst, die Firma 2, die Firma 6 sowie weitere Gesellschaften, an denen die beiden Berufungskläger wirtschaftlich berechtigt gewesen sind, bereichert. Die langjährige und wiederholte Delinquenz in Millionenhöhe führt dazu, dass die Tatkomponenten stark negativ zu gewichten sind und dem Berufungskläger 2 ein erhebliches Verschulden zu- kommt. Die Einsatzstrafe ist betreffend Veruntreuung um 5 Monate zu erhöhen. 8.4.2 Auch beim Teilkomplex D (Grundstückverkauf F.___; Liegenschaften Nr. ____, Grundbuch Ort
267 eine Verrechnungsposition zwischen der F.___ und der Firma 2 geschaffen werden, um gestützt darauf Verrechnungszahlungen ausführen und damit Kapital aus der betroffenen Gesellschaft abziehen zu können. Dieser nicht unerhebliche Aufwand betrieb der Berufungskläger 1 und in Mittäterschaft auch der Berufungskläger 2 aus der alleinigen Absicht, sich dadurch zu bereichern. Die Tatkomponenten sind negativ zu werten. Aufgrund des erheblichen Verschuldens des Beru- fungskläger 2 ist daher die Einsatzstrafe für die in Frage stehende Urkundenfälschung um 5 Mo- nate zu erhöhen. 8.4.4 a) Der Teilkomplex F («Anlagevertrag» der Fürsorgekasse F.___ und «Anlagevertrag» der E.___ umfasst die Schuldsprüche wegen Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB) und wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB). Die Tatkom- ponenten sind bei beiden inkriminierten Handlungen grundsätzlich identisch. Der Berufungsklä- ger 1 löste in Mittäterschaft mit dem Berufungskläger 2 per Ende März 2006 - kaum waren beide zwei Wochen als Stiftungsräte der Fürsorgekasse F.___ im Amt - Wertschriften aus einem An- lagefonds der UBS AG in Höhe von Fr. 515'576.85 auf und überwies davon umgehend Fr. 500'000.-- an die Firma 2. Wie bereits im Rahmen der Strafzumessung des Berufungsklägers 1 ausgeführt, fehlten der Firma 2 zu jedem Zeitpunkt, mithin vor, während und nach Abschluss des Anlagevertrags Barmittel zum Erwerb der fraglichen Firma 25-Aktien. Zudem bestand wegen des nichtigen Markenverkaufs an die F.___ auch kein Verrechnungsanspruch. Der Berufungskläger 2 beabsichtigte als Verwaltungsratspräsident der Firma 2 auch nie, anderweitig die Firma 25- Aktien zu beschaffen. Die Motivation war wie beim Berufungskläger 1 eine ganz andere: Die Fr. 500'000.-- aus dem Anlagevertrag benutzte der Berufungskläger 2 nämlich gleichermassen für eigene Konsumausgaben. Auch wenn er diese Ausgaben nicht selber getätigt haben wollte, be- nutzte er neben anderen Konsumgütern etwa vollkommen freiwillig den neuwertigen Mercedes 500 des Berufungsklägers 1 weiter, während sich dieser mit dem Geld der Fürsorgekasse F.___ einen neuen Mercedes im obersten Preissegment kaufte. Das Verschulden ist neben der Höhe des veruntreuten Betrages auch deshalb erheblich, weil der Berufungskläger 2 in Mittäterschaft zum Berufungskläger 1 nicht nur Mittel aus irgendeiner Gesellschaft, sondern aus einer Fürsor- gekasse der beruflichen Vorsorge für eigene Konsumausgaben abzweigte - getarnt durch einen Anlagevertrag. Die Einsatzstrafe für die begangene Veruntreuung ist vor diesem Hintergrund wie beim Berufungskläger 1 um 4 Monate zu erhöhen. b) Der «Anlagevertrag» der E.___ diente dem Berufungskläger 2 ebenfalls letztlich nur dazu, unter Verletzung verschiedener Anlagepflichten in der beruflichen Vorsorge Gelder in Mittäter- schaft mit dem Berufungskläger 1 aus dieser Vorsorgeeinrichtung für eigene Konsumzwecke ab- zuzweigen. Dass die Rückzahlung der Gelder später erfolgte, vermindert das Verschulden des Berufungsklägers 2 (wie schon beim Berufungskläger 1) nicht entscheidend, da diese nicht aus eigenem Antrieb erfolgte, sondern auf Druck von Zeuge 3
268 Ebenso ändert der vom Berufungskläger 2 geltend gemachte Umstand nichts, dass er von dem durch den Berufungskläger 1 abgeschlossenen Anlagevertrag zunächst nichts gewusst haben wollte. Hingegen ist dem Berufungskläger 2 die mehrfach glaubhaft dargelegte Aufforderung an den Berufungskläger 1, eine Grundpfandsicherung abzuschliessen, positiv anzurechnen. Die Bereicherungsabsicht ist als qualifizierendes Tatbestandsmerkmal beim Verschulden im Übrigen nicht erneut zu prüfen. Die Einsatzstrafe für die in Mittäterschaft zum Berufungskläger 1 begangene ungetreue Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht ist beim Berufungsklä- ger 2 somit unter Würdigung aller Tatkomponenten um 2 Monate zu erhöhen. 8.4.5 Der Teilkomplex G beschlägt den Grundstückverkauf der Liegenschaft Nr. , Grundbuch Ort 1, durch die E. an die J.. Diese inkriminierte Handlung hat einen Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) in Mittäterschaft zum Berufungskläger 1 zur Folge. Die Pflichtwidrigkeit als Tatbestandsmerkmal der ungetreuen Geschäftsbesorgung ergibt sich vorliegend aus dem zu tiefen Verkaufspreis, den die J. für das Grundstück bezahlen musste. Auch dem Berufungskläger 2 ist in dubio pro reo lediglich Fr. 150'000.-- Differenz zur günstigsten Schatzung entgegen zu halten. Das Verschulden des Berufungsklägers 2 ist dennoch nicht mehr leicht, ging es ihm (und dem Berufungskläger 1) auch hier doch lediglich darum, Geld von der E., und damit aus angesparten Geldern der beruflichen Vorsorge Dritter, direkt für private Konsumausgaben zu verbrauchen. Es ging ihnen nicht - wie vom Berufungskläger 2 vorgegeben - um die Stärkung der Eigenmittel der E. oder um die Finanzierung einer Dachrenovation. Die Motivation des Grundstücksverkaufs war bei beiden Berufungsklägern krimineller Natur und fusste nicht auf der Verwirklichung übergeord- neter Ziele, wie etwa zur angeblichen Festigung der F.___. Die Tatkomponenten der ungetreuen Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht sind daher negativ zu werten und die Einsatzstrafe um 2 Monate zu erhöhen. 8.5 Unter Berücksichtigung der vorstehend ausführlich behandelten Tatkomponenten bei den in- kriminierten Handlungen des Berufungsklägers 2 ist dessen Bestrafung mit einer - aspirierten
9.1 Zu den Täterkomponenten gilt Folgendes: Der Berufungskläger 2 wurde am 17. August 1953 geboren und ist geschieden. Seit dem 24. August 2012 ist er wieder verheiratet. Er ist Vater dreier volljähriger Kinder – eines davon ist heute Geschäftsführer und Verwaltungsrat der
269 F.. Unterstützungspflichten hat er keine. Er wohnt in einer Wohnung in Root/LU. Nach sei- ner Gymnasialzeit in Rebstein/SG und Immensee/SZ studierte er als Werkstudent Rechtswis- senschaften, erwarb das Anwaltspatent und war von 1981 bis 1995 als Rechtsanwalt mit ei- gener Kanzlei tätig. Nach dem Verlust des Anwaltspatentes arbeitete er als Jurist bei der da- maligen Firma 10 und heute bei deren Nachfolgegesellschaft: der Firma 11. Seit 2006 ist er auch Verwaltungsratspräsident der F. und war ab 2009 bis zur Nachfolgeregelung mit sei- nem Sohn auch deren Geschäftsführer. 9.2 Seine aktuelle Tätigkeit umfasst das Verwaltungsratspräsidium der F.___ und die Geschäftsfüh- rung der Firma 11. Eigenen Angaben zufolge wird er bei der F.___ für die wichtigen Fragen konsultiert und ist auch für das Sponsoring zuständig, wie etwa im Jahre 2019 für das Jubiläum «100 Jahre Luzerner Kantonales Schwingfest». Die F.___ war dort gemäss Berufungskläger 2 Kranzpartner im Umfang von Fr. 60'000.--. Zudem führte er zum Beispiel Golfturniere durch. Seine weitere Tätigkeit als Verwaltungsratspräsident der Firma 6 beschrieb der Berufungskläger 2 damit, dass sie dort lediglich noch Steuern bezahlten, indem sie schrittweise die Rückstellun- gen «C.» auflösen würden (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 20 ff.). 9.3 Der Berufungskläger 2 ist neben dem laufenden Strafverfahren nicht im Strafregister registriert. Seine finanzielle Situation ist folgende: Gemäss Betreibungsamt Root-Gisikon-Honau liegen sieben Verlustscheine im Umfang von Fr. 50'652.45 vor. Dabei vermutete der Berufungskläger 2 offenbar, dass er diese – neben zahlreichen anderen – zurückgekauft hatte. Aus «psycholo- gischen» Gründen habe er den Eintrag so belassen (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 28). Ansons- ten weist er heute (und eingestandenermassen seit Jahren) ein monatliches Einkommen von Fr. 18'000.-- auf, das von der F. an die Firma 11 überwiesen wird (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 73). Zu seiner Vermögenssituation machte er im Rahmen der obergerichtlichen Hauptver- handlung nur rudimentäre Angaben, wonach er - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - kein Vermögen aufweise (vgl. auch unten E. III. 11.1). Am 4. Oktober 2016 hatte er dem Obergericht noch ausführliche Angaben geliefert (OGer NW, SA 15 19, act. 50). Er ist jedenfalls beruflich wie gesellschaftlich integriert, wenn auch seine frühere desolate finanzielle Situation mit zahl- reichen Verlustscheinen negativ zu bewerten ist. 9.4 Der Berufungskläger 2 hat sich im Verfahren wie der Berufungskläger 1 nicht unkooperativ gezeigt, hat jedoch ebenfalls keine aufrichtige Reue gezeigt. Er präsentierte sich zudem –
270 allerdings nicht glaubhaft – als den in weiten Teilen unwissenden und nicht informierten pro- forma-Verwaltungsratspräsidenten, der die Handlungen des Berufungsklägers 1 entweder nicht verstanden oder von diesen gar nicht gewusst hatte. Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung ist sein Wohlverhalten in strafrechtlicher Hinsicht seit den inkriminierten Sachver- halten allerdings nicht mehr positiv, sondern nur noch neutral zu werten und damit nicht zu berücksichtigen (BGE 136 V 1, dezidiert ablehnend Wiprächtiger/Keller, Basler Kommentar Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl., 2019, Art. 47 N. 140 ff.). Die Täterkomponenten sind somit insgesamt neutral einzustufen. Die Einsatzstrafe verbleibt bei 57 Monaten. 10. 10.1 Unter Berücksichtigung der Tat- und Täterkomponenten ist für den Berufungskläger 2 somit eine Freiheitsstrafe von 57 Monaten angemessen. Zu berücksichtigen ist hierbei jedoch zusätzlich eine Reduktion der Strafe wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots im Verfahrensstadium der Strafuntersuchungsbehörden und we- gen der Verfahrensdauer insgesamt. Die Vorinstanz nahm dabei 5 Monate an, was jedoch wie beim Berufungskläger 1 deutlich zu tief erscheint, dauerte das Strafverfahren doch mehr als vier Jahre, bis überhaupt nennenswerte Untersuchungshandlungen stattgefunden haben. Nach dem Urteil der Vorinstanz sind zwar keine grösseren Verfahrensverzögerungen mehr zu ver- zeichnen gewesen. Trotzdem ist auch die Gesamtlänge des Strafprozesses von beinahe 9 Jah- ren bis zum Urteil des Kantonsgerichts und 13 Jahren bis zum zweitinstanzlichen Entscheid des Obergerichts strafmindernd in Rechnung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch der Um- stand, dass bei den meisten Delikten mehr als 2/3 der Verjährung verstrichen waren oder ge- wisse inkriminierte Handlungen kurz vor der Verjährung standen, bis sie zur Beurteilung kamen. Die Strafe des Berufungsklägers 2 ist daher um insgesamt 18 Monate zu reduzieren. 10.2 Der Berufungskläger 2 wird somit in Anwendung von Art. 40, Art. 47 f., Art. 49 Abs. 1 und 2 sowie Art. 51 StGB (für die Taten nach dem 1. Januar 2007) und aArt. 35 f., aArt. 64 f., aArt. 68 sowie aArt. 69 StGB (für die Taten vor dem 1. Januar 2007) mit einer Freiheitsstrafe von 39 Monaten, unter Anrechnung von 1 Tag ausgestandener Untersuchungshaft, bestraft.
2 7 1 11. 11.1 Der Berufungskläger 2 rügte die Auferlegung einer Ersatzforderung im Betrag von Fr. 100'000.-
272 Umfang von Fr. 18'866.78 zu verzeichnen gewesen. Entsprechend sei der Berufungskläger 2 nicht nur die wirtschaftlich berechtigte Person an der Firma 10 gewesen, sondern es sei daraus auch auf seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu schliessen, die eine Ersatzforderung im Umfang von Fr.100'000.-- als angemessen erscheinen lasse (StA, PV 1, S. 9 f.). 11.4 11.4.1 Gestützt auf Art. 71 StGB hielt die Vorinstanz fest, dass eine Ersatzforderung an die Stelle der Einziehung tritt, wenn die deliktischen Vermögenswerte nicht mehr vorhanden seien. Diese Aus- gleichseinziehung diene in erster Linie dem Ausgleich deliktischer Vorteile, indem damit verhin- dert werde, dass ein Täter einen wirtschaftlichen Vorteil aus seiner Tat ziehe. Gestützt auf Recht- sprechung und Lehre folgte die Vorinstanz der Auffassung, dass eine solche Einziehung keine Strafmassnahme darstelle, sondern eine sachliche Massnahme sei, um die unzulässige Vermö- gensvermehrung rückgängig zu machen. Ziel dieser Massnahme könne der Täter sein, aber auch ein Begünstigter dieser Tat – selbst wenn er davon keine Kenntnis hatte. 11.4.2 Die Vorinstanz erwog im vorliegenden Zusammenhang, dass dem Berufungskläger 2 durch sein deliktisches Verhalten direkt oder indirekt Vermögenswerte in Millionenhöhe zugeflossen seien. Aus einer Eingabe des Berufungsklägers 2 vom 7. April 2015 (KGer NW, act. 571 ff.) gehe für den Berufungskläger 2 und dessen (heutiger) Gattin ein jährliches steuerbares Ein- kommen im Betrag von Fr. 95'000.-- Fr. hervor, wobei kein Vermögen, jedoch Schulden im Umfang von Fr. 114'125.52 bestünden (angefochtenes Urteil, E. VII. 4.). Die Vorinstanz betonte ausserdem die wirtschaftliche Berechtigung des Berufungsklägers 2 an der seinerzeitigen Firma 10 (heute: Firma 11). Er habe auch als deren Verwaltungsratspräsident fungiert (WD 04 4 D 37/29/1/2). Obschon die Aktien treu-händerisch von seinem Sohn gehalten würden, sei an der faktischen Verfügung über diese Vermögenswerte durch den Berufungskläger 2 nicht zu zweifeln. Die Vorinstanz stützte sich dabei auch auf die entsprechenden Konten der Firma 10 (WD 04 4 D 37/29/2/5; WD 04 4 D 37/29/2/8 und WD 04 4 D 37/29/2/3). Gestützt auf die zwi- schen dem 30. Juni 2006 und dem 30. März 2011 in den entsprechenden Konten angeführten Zahlungseingängen leitete die Vorinstanz im Einklang mit der Staatsanwaltschaft einen durch- schnittlichen Monatseingang von Fr. 18'866.78 ab. Sie legte in der Folge aufgrund der wirt- schaftlichen Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers 2 eine für diesen zumutbare Ersatzforde- rung von Fr. 100'000.-- fest.
273 11.5 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt wor- den sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wer- den (Art. 70 Abs. 1 StGB). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung er- bracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstel- len würde (Art. 70 Abs. 2 StGB). Sind die der Einziehung nach Art. 70 StGB unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vor- handen, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, ge- genüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Art. 70 Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraus- sichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). Die Untersuchungsbehörde kann im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung Ver- mögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Die Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zu Gunsten des Staates (Art. 71 Abs. 3 StPO). 11.6 Die Argumentation des Berufungsklägers 2 sticht nicht. Mit dem Hinweis auf seinen Rückzug aus dem Tagesgeschäft verkennt der Berufungskläger 2 die Bedeutung der faktischen Verfügung über Vermögenswerte. Von Relevanz ist dabei nicht die Frage, inwiefern sein Sohn heute Halter der Aktien (und Empfänger der Gewinnausschüttungen) ist, sondern die wirtschaftliche Berechti- gung daran. Ausgehend von den obigen Feststellungen im Sachverhaltskomplex «F.» be- steht kein Zweifel darüber, dass der Berufungskläger 2 – gemeinsam mit dem Berufungskläger 1 – die F. erworben hat und anschliessend über die Firma 10 und die spätere Firma 11 davon finanziell profitierte, was er anlässlich der obergerichtlichen Befragung auch offen einräumte (HV- Protokoll, 02.05.2019, S. 62 f.). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Annahme der Vorinstanz, wonach der Berufungskläger 2 die faktische Verfügungsmacht über die Vermögenswerte der F.___ inne gehabt habe, nicht zutreffen soll. Umso mehr, als der Berufungskläger 2 faktisch über die aufgeführten Unternehmungen (F._, J.__, Firma 10) verfügte. Die Übergabe der Aktien an den Sohn ändert nichts daran, dass diese hinsichtlich der Ersatzforderung dem Vater – als Veräusserer – anzurechnen sind. Dies gilt auch deshalb, weil eine finanzielle Gegenleistung für die Übertragung dieser Unternehmungen vom Berufungskläger 2 an seinen Sohn weder aus den Akten ersichtlich ist noch vom Berufungskläger 2 belegt wurde.
274 11.7 An der faktischen Verfügungsmacht über die Vermögenswerte der F.___ und Firma 11 ändert auch nichts, dass die Frau des Berufungsklägers 2 angeblich formell als Eigentümerin der Firma 10 fungierte habe (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 20 f.). Der Beizug der damaligen Ehefrau des Berufungsklägers 2 als angebliche Eigentümerin der Firma 10 im Handelsregister diente nämlich lediglich dazu, die faktische Berechtigung des Berufungsklägers 2 zu verschleiern. So hielt er im Rahmen der obergerichtlichen Hauptverhandlung selber fest: «Dann habe ich die Insolvenzerklä- rung abgegeben 1995. Ich hatte mit diesen Liegenschaften, Garten... Total Schulden von Fr. 7,5 Mio. Auf einen ‹Chlapf› ist einfach alles zusammengefallen. (...) Also ich musste mich ir- gendwie beschäftigen. Und dann gründete ich die Firma 10. Natürlich nicht unter meinem Namen, sondern unter dem Namen meiner Frau, damaligen Frau (...) und versuchte als solcher rechts- beratend zu wirken» (HV-Protokoll, 01.05.2019, S. 25 f.). Die Aussagen des Berufungsklägers 2 zur Frage der Verfügungsgewalt der Firma 10 sind zudem nicht stringent: Im aufgeführten Zitat behauptet er, diese Unternehmung «unter dem Namen meiner Frau» gegründet zu haben. Ge- mäss dem Handelsregisterauszug fungierte allerdings sein Name («B.») jeweils als Firma; zu- dem wirkte er als einziges Mitglied des Verwaltungsrates (später, nach Eintritt seines Sohnes in den Verwaltungsrat, als Verwaltungsratspräsident). Die Beteiligung seiner damaligen Ehefrau an dieser Gesellschaft war – mit Ausnahme eines Zeitraums, während dem sie über eine Einzelzeich- nungsberechtigung verfügte – nicht ersichtlich (WD 04 4 D 37/29/1/2). 11.8 Hinzu kommt, dass der Berufungskläger 2 auch gegenwärtig sowohl bei der F., wie auch bei der J.____ und der Firma 11 als Verwaltungsratspräsident amtet. Dass ihm dabei bis heute auch eine finanzielle Entscheidkompetenz zukommt, zeigte sich anhand seiner Ausführungen im Rahmen der obergerichtlichen Hauptverhandlung, wo er selber festhielt, dass er von der Firma 11 aus «Sponsoring mache für die F.___. Oder z.B. dem Kantonal-Schwinget (...), 100 Jahre Luzerner Kantonal, 100 Jahre Suhrentaler Wiggentaler Schwingclub. Wir sind von dieser Gegend. Wir haben eine Kranzkarte, das ist nach dem Hauptsponsor. Für Fr. 16'000.-- sind wir da dabei, und solche Rechnungen habe ich mit der Holding bezahlt. (...) Auch die Holding ist gesund, ich habe dort eine Liquidität von einer Viertelmillion» (HV-Protokoll, 02.05.2019, S. 74). Diese Ausführungen stützen die zutreffende Annahme der Vorinstanz, dass die wirtschaft- liche Berechtigung stets (und bis heute) beim Berufungskläger 2 gelegen hat und immer noch liegt.
275 11.9 Das Argument des Berufungsklägers 2 betreffend mangelnde Strafbarkeit wurde mit den einläss- lich dargelegten Schuldsprüchen in den Sachverhaltskomplexen zur F.___ widerlegt (vgl. oben E. II. 14). Diese Schuldsprüche zeigen zugleich auch den vom Berufungskläger 2 in Frage ge- stellten Deliktskonnex zwischen den Tatvorwürfen und der Ersatzforderung auf. Der Berufungs- kläger 2 hat über Jahre hinweg – über die Firma 10 – offensichtlich grössere Beträge aus der F.___ bezogen und verwendet. 11.10 Unbehelflich ist auch das vom Berufungskläger 2 angeführte Argument der Uneinbringlichkeit der Ersatzforderung. Wie soeben festgestellt worden ist, war der Berufungskläger 2 bis heute faktisch der wirtschaftlich Berechtigte an den genannten Unternehmungen. Da diese gemäss seinen Ausführungen wirtschaftlich nunmehr seit Jahren sehr gut dastehen und liquid sind, kann von einer Uneinbringlichkeit der Ersatzforderung keine Rede sein. 11.11 Zusammenfassend ist daher die von der Vorinstanz auferlegte Ersatzforderung zu bestätigen, weshalb der Berufungskläger 2 in Anwendung von Art. 70 Abs. 1 StGB und Art. 71 Abs. 1 und 2 StGB, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermö- gensvorteil eine Ersatzforderung von Fr. 100'000.-- zu bezahlen hat.
276 12. Kanzleisperre Liegenschaften Nr. , Grundbuch Ort 1 12.1 Im Rahmen ihrer Anschlussberufung (OGer NW, SA 15 19, act. 35) stellte die Staatsanwalt- schaft den Antrag, zur Sicherung der dem Berufungskläger 2 aufzuerlegenden Ersatzforde- rung im Umfang von Fr. 100'000.-- sei eine Kanzleisperre für die Liegenschaften Nr. , Grundbuch Ort 1, anzuordnen. Dabei machte die Staatsanwaltschaft geltend, dass gemäss Rechtsprechung ein einziehungsrechtlicher Durchgriff auf einen «Dritten» möglich sei, wenn es sich bei diesem Dritten um die wirtschaftlich gleiche Person handle oder wenn sich die Vermögenswerte des Dritten aus wirtschaftlicher Sicht im Eigentum der beschuldigten Person befänden. Beides liege in casu vor. Zudem seien die Liegenschaften Nr. , Grundbuch Ort 1, Gegenstand von inkriminierten Handlungen gewesen (OGer NW, SA 15 19, act. 35). Eben- falls sei aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht zu vergessen, dass ein innerer Konnex zwi- schen dem deliktischen Handeln und diesen Liegenschaften bestehe, indem deren Erwerb durch die Firma 2 durch die Vorinstanz als betrügerisch qualifiziert worden sei. Schliesslich erfülle der Verkauf dieser Liegenschaften den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesor- gung (StA, PV 1, S. 10 f.). 12.2 Der Berufungskläger 2 beantragte im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft die Aufhebung der Kanzleisperre auf den Liegenschaften Nr. , Grundbuch Ort 1. Einerseits erübrige sich diese mangels berechtigter Ersatzforderung, andererseits sei die Kanzleisperre ohnehin unzulässig. Denn diese Liegenschaften stünden nicht in seinem Eigentum, sondern gehörten der J.. Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft sei kein Durchgriff zulässig, da er an der J. und der F. wirtschaftlich nicht berechtigt sei. Zudem sei die J. nicht die Adressatin der Forderung. Dies wäre allerdings notwendig, wenn eine ersatzweise Verwertung der Liegen- schaften angestrebt werden sollte, da dies in das Vermögen der J.____ eingreifen würde. Schliesslich würde eine solche Massnahme auch zahlreiche Arbeitsplätze gefährden, was im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht akzeptabel erscheine (BK 2, PV 1, S. 175 f.). Der Berufungskläger 2 betonte auch im Rahmen des zweiten Parteivortrags die Bedeutung der Frage, ob die J.____ nicht formell als Adressatin einer Ersatzforderung hätte bezeichnet werden müssen (BK 2, PV 2, S. 3 f.). 12.3 Hinsichtlich der Kanzleisperre zur Sicherung der Ersatzforderung des Berufungsklägers 2 stellte die Vorinstanz fest, dass sich die Beschlagnahme zur Durchsetzung einer Ersatzforde- rung auf die Vermögenswerte desjenigen zu beschränken habe, gegen den sich die Ersatzfor- derung richte. Ihres Erachtens sei ein einziehungsrechtlicher Durchgriff gegenüber einem Drit- ten nicht möglich. Dies sei auch dann der Fall, wenn dies eine Gesellschaft betreffe, in
277 welcher die von der Ersatzforderung betroffene Person Verwaltungsrat sei. Sie stimmte insge- samt den Ausführungen des Berufungsklägers 2, wonach die Kanzleisperre der Liegenschaf- ten unzulässig sei, zu (angefochtenes Urteil, E. VII. 4). 12.4 Bezüglich der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Durchgriffs pflichtet das Obergericht der Staats- anwaltschaft insofern bei, als ein Durchgriff gegenüber einem Dritten, der von der beschuldigten Person wirtschaftlich beherrscht wird, durchaus denkbar ist. Gemäss Bundesgericht kommt ein solcher Durchgriff freilich nur in Ausnahmefällen in Betracht. Dabei sind die beiden folgenden Kriterien von Belang: Einerseits muss zwischen dem Schuldner und dem Dritten eine wirtschaft- liche Identität bestehen, andererseits muss die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit in of- fensichtlich zweckwidriger und rechtsmissbräuchlicher Weise erfolgen (Urteile des Bundesge- richts 4A_623/2018 vom 31. Juli 2019, E. 4.2; 4A_379/2018 vom 3. April 2019, E. 4.1). Demnach ist grundsätzlich von einer faktischen Beherrschung der aufgeführten Unternehmen der F.____ (F., J.__, Firma 11 und Firma 6) durch den Berufungskläger 2 auszugehen. Fraglich ist allerdings, ob die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der J.___ resp. der F.___ in offen- sichtlich zweckwidriger oder rechtsmissbräuchlicher Weise erfolgt. Gerade vor dem Hintergrund, dass die F.___ seit nunmehr über zehn Jahren seit den inkriminierten Sachverhalten weiterhin auf dem Markt präsent ist und vom Sohn des Berufungsklägers 2 geführt wird, kann eine Zweck- widrigkeit oder Rechtsmissbräuchlichkeit nicht angenommen werden. Daran ändert auch das Vorbringen der Staatsanwaltschaft nichts, wonach sich der Berufungskläger 2 nicht mangels ei- nes Unrechtsbewusstseins für die Fortführung der Unternehmung entschieden habe, sondern weil er den Gegenstand seines «Betruges» zu einer dauernden Einnahmequelle gemacht habe (StA, PV 2, S. 6). 12.5 Die Frage der Zulässigkeit eines Durchgriffs kann allerdings letztlich offenbleiben, da das Ober- gericht die Anordnung einer Kanzleisperre auf den Liegenschaften Nr. _, Grundbuch Ort 1, betreffend Einbringlichkeit der Ersatzforderung nicht als notwendig erachtet. Wie soeben oben (E. III. 12.4) festgestellt wurde, erstreckt sich die faktische wirtschaftliche Verfügungsmacht des Berufungsklägers 2 insbesondere auch auf die Firma 11. Diese ist gemäss eigenen Aussagen des Berufungsklägers 2 finanziell solid, was sich zum Beispiel an den von ihm erwähnten zahl- reichen aktuellen Sponsoring-Aktionen zeigt. Entsprechend hat das Obergericht die behauptete Uneinbringlichkeit bezüglich der Ersatzforderung von Fr. 100'000.-- verneint. Diese kann daher direkt an den Berufungskläger 2 gerichtet werden, ohne einen Durchgriff auf die J. vorneh- men zu müssen. Entsprechend weist das Obergericht den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Kanzleisperre für die Liegenschaften Nr. _____, Grundbuch Ort 1, zur Siche- rung der Ersatzforderung ab.
278
279 IV. Zivilforderungen 1. 1.1 Gemäss Art. 122 StPO kann die geschädigte Person zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat als Privatklägerschaft adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen (Abs. 1). Das gleiche Recht steht auch den Angehörigen des Opfers zu, soweit sie gegenüber der beschuldigten Person eigene Zivilansprüche geltend machen (Abs. 2). Die Zivilklage wird mit der Erklärung nach Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO, welche spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben ist (Art. 118 Abs. 3 StPO), rechtshängig (Abs. 3). Die geltend gemachte Zivilforderung ist nach Möglichkeit in der Erklärung nach Art. 119 StPO, spätestens aber im Parteivortrag, zu beziffern und zu begründen (Art. 123 Abs. 1 und 2 StPO). Das mit der Strafsache befasste Gericht beurteilt den Zivilanspruch ungeachtet des Streitwer- tes. Das Gericht entscheidet über die anhängig gemachte Zivilklage, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht, oder wenn es sie freispricht und der Sachverhalt spruchreif ist (Art. 126 Abs. 1 lit. a und b StPO). Die Zivilklage wird nach Art. 126 Abs. 2 StPO auf den Zivilweg verwiesen, wenn das Strafver- fahren eingestellt oder im Strafbefehlsverfahren erledigt wird (lit. a); die Privatklägerschaft ihre Klage nicht hinreichend begründet oder beziffert hat (lit. b); die Privatklägerschaft die Sicherheit für die Ansprüche der beschuldigten Person nicht leistet (lit. c); die beschuldigte Person freige- sprochen wird, der Sachverhalt aber nicht spruchreif ist (lit. d). Wäre die vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs unverhältnismässig aufwendig, so kann das Gericht die Zivilklage nur dem Grundsatz nach entscheiden und sie im Übrigen auf den Zivilweg verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt das Gericht nach Möglichkeit selbst (Art. 126 Abs. 3 StPO). 1.2 Die E.___ machte gegenüber A.___ und B.___ eine Zivilforderung in der Höhe von Fr. 1'037'000.-- geltend (WD 04 4 D 18/2/7/68 ff.). Diese besteht aus folgenden Positionen: Differenz Liegenschaftsverkauf Fr. 594'000.-- Handänderungssteuer Fr. 38'000.-- Diverse Kosten Liegenschaftsverkauf im 2006 Fr. 15'000.-- Darlehen J.____, gefährdete Forderung Fr. 340'000.-- Zusatzaufwand Experte, Kommissarische Verwaltung Fr. 50'000.-- Fr. 1'037'000.--
280 1.3 Die Vorinstanz erwog, dass die E.___ am 28. April 2006 der J.____ das Grundstück Nr. , Grundbuch Ort 1, zum Preis von Fr. 2 Mio. verkaufte, obwohl der Verkehrswert der Immobilie deutlich höher lag. Die J._ sei durch den nicht bezahlten Mehrwert des Grundstücks berei- chert, während die E.___ geschädigt worden sei. Sie stellte dabei auf die vom kommissarischen Verwalter der BVG-Stiftung in Auftrag gegebene Schatzung der Bättig & Bucher Immobilientreu- hand AG von Fr. 2'594'000.-- (hierzu oben E. II. 14.7.9 und 14.7.11) ab, zumal sie schlüssig und gut dokumentiert sei und die übrigen aktenkundigen Schatzungen deutlich höher lägen (ange- fochtenes Urteil E. X. 2). 1.4 Wie oben [E. 14.7.11 b)] ausgeführt, haben weder die Staatsanwaltschaft noch die Vorinstanz die im Vergleich zur Schatzung von Bättig & Bucher Immobilientreuhand AG tiefere Schatzung der Bijou Treuhand & Immobilien AG (Gottlieb Winiger) in Höhe von Fr. 2,15 Mio. berücksichtigt. Auch diese Schatzung wurde lege artis erstellt und ist nachvollziehbar gestaltet. Wie gross der Schaden der E.___ effektiv war, lässt sich daher nicht durch den Strafrichter eruieren. Damit ist einer Zusprechung der Zivilforderung der Boden entzogen. Im Übrigen hat die E.___ mit Schrei- ben vom 27. März 2019 ihre Forderung im Betrag von Fr. 594'000.-- gemäss Art. 73 StGB an den Staat abgetreten (OGer NW, act. 187). Entgegen dem den Verfahrensparteien am 9. Juli 2019 mitgeteilten Urteilsdispositiv ist die Zivilforderung der Privatklägerin E.___ aufgrund der Abtretung an den Staat entsprechend nicht an den Zivilrichter zu verweisen, sondern als zurück- gezogen zu betrachten. 1.5 Die Ersatzforderung der Staatsanwaltschaft im Betrag von Fr. 594'000.-- ist abzuweisen. Der Umfang der Bereicherung der J.____ ist nicht genügend geklärt. Auch die übrigen von der E.___ geltend gemachten Positionen (Handänderungssteuer, diverse Kosten Liegenschafts- verkauf im 2006, Darlehen J.____ [gefährdete Forderung], Zusatzaufwand Experte und kom- missarische Verwaltung; vgl. oben E. IV. 1.2) sind durch die Privatklägerin E., wie schon vor der Vorinstanz, nicht näher belegt worden. Die Staatsanwaltschaft begründete ihre An- schlussberufung ebenfalls nicht näher. Sie äusserte sich lediglich zu den Einziehungsvoraus- setzungen und zur Konkurrenz dieser Ersatzforderung zur Zivilklage der E. (StA; PV 1, S. 4 ff.). Vor diesem Hintergrund ist die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
2 8 1 2. 2.1 G.___ reichte als Privatkläger eine Zivilforderung gegen den Berufungskläger 1 ein und präzisierte diese im Rahmen des Parteivortrages seines Rechtsvertreters anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wie folgt: Fr. 5'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. Juli 2002 Fr. 14'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 9. August 2002 Fr. 5'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 5. September 2002 Fr. 8'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 23. September 2002 2.2 Die Zivilforderung resultiert aus dem Sachverhaltskomplex «G.» (vgl. oben E. II. 8). Das Obergericht hat dort ausführlich dargelegt, dass die vor dem 1. Oktober 2002 begangenen Tathandlungen verjährt sind, weshalb diesbezüglich keine Verurteilung des Berufungsklägers 1 erfolgte. Ob die Zivilforderungen zu Recht bestehen, wurde daher mangels Verjährung nicht abschliessend geprüft, weshalb die Sache nicht spruchreif ist und auf den Zivilweg zu verwei- sen ist (Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO). 2.3 Der Verweis der Zivilforderung von G. auf den Zivilweg ist in dem am 9. Juli 2019 eröffneten Dispositiv nicht enthalten, obwohl das Obergericht bereits bei der Eröffnung des Dispositivs von einem Verweis dieser Zivilforderung auf den Zivilweg ausgegangen ist. Dies ist deshalb im Urteilsdispositiv entsprechend zu ergänzen. 3. Die Privatklägerin H.___ machte im Sachverhaltskomplex «» gegen den Berufungskläger 1 und _____ eine Forderung in Höhe von Fr. 36'457.10 geltend (WD 04 4 D 18/7/4 ff.). Die Vo- rinstanz verwies die Forderung von H._ auf den Zivilweg, da sie diese gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. b nie substantiiert oder belegt habe. Der Berufungskläger 1 und ____ seien von den erhobenen Vorwürfen zudem freigesprochen worden, und die Forderung von H._ sei nicht spruchreif (an- gefochtenes Urteil, E. X. 4.). H.___ liess sich im obergerichtlichen Verfahren nicht vernehmen, womit es mit dem vorinstanzlichen Verweis der Zivilforderung auf den Zivilweg sein Bewenden hat.
282 V. Beschlagnahmte Gegenstände und Vermögenswerte sowie Kanzleisperren 1. Nach Art. 267 Abs. 3 StPO ist, wenn die Beschlagnahme eines Gegenstandes oder Vermö- genswertes nicht vorher – etwa durch die Staatsanwaltschaft oder das Gericht gemäss Art. 267 Abs. 1 StPO – aufgehoben worden ist, über seine Rückgabe an die berechtigte Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im Endentscheid zu befin- den. 2. Bei den Akten befinden sich in den mit «A» und «B» beschrifteten Kisten Dokumente, die anlässlich der Hausdurchsuchungen bei verschiedenen Betroffenen sichergestellt wurden und nicht mehr benötigt werden. Diese werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils wie folgt herausgegeben: 2.1. Die sichergestellten Unterlagen gemäss Auflistung in Ziff. 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.15 des Hausdurchsuchungsprotokolls vom 18. Juli 2006 (WD 06 8 D 122/1 f.) werden an B.___ herausgegeben. 2.2. Die sichergestellten Unterlagen gemäss Auflistung in Ziff. 3.1, 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 3.18, 3.19, 3.20 und 3.21 des Hausdurchsuchungsprotokolls vom 18. Juli 2006 (WD 06 8 D 132/1 f.) werden an W.____ herausgegeben. 2.3. Die sichergestellten Unterlagen gemäss Auflistung in Ziff. 4.28, 4.29, 4.31, 4.32, 4.33, 4.34, 4.41, 4.43, 4.78, 4.79, 4.80, 4.81, 4.82, 4.83 und 4.84 des Hausdurchsuchungsprotokolls vom 18. Juli 2006 (WD 06 8 D 135/1 ff.) werden an die F.___ herausgegeben. 2.4. Die sichergestellten Unterlagen gemäss Auflistung in Ziff. 5.1, 5.2, 5.3 und 5.4 des Hausdurch- suchungsprotokolls vom 18. Juli 2006 (WD 06 8 D 143/1 f.) werden an die Firma 2 in Liquida- tion herausgegeben. 3. 3.1 Der Untersuchungsrichter des Kantons Luzern hat mit Verfügung 17. Juli 2006 unter anderem die Grundstücke Nr. _____, beide Grundbuch Ort 1, mit einer Kanzleisperre belegt (WD 06 8 D 1/1/18 f. und WD 06 8 D 1/1/222). Die Aufhebung der Grundbuchsperre in Bezug auf das Grund- stück Nr. ____, Grundbuch Ort 1, ist unumstritten, zumal die Staatsanwaltschaft bereits vor der Vorinstanz deren Aufhebung beantragt hat.
283 3.2 Betreffend Grundstück Nr. ____, Grundbuch Ort 1, beantragte die Staatsanwaltschaft hinge- gen, die Kanzleisperre sei zur Sicherung der Ersatzforderung von Fr. 594'000.-- aufrecht zu erhalten und die Kanzleisperre auf den Grundstücken Nr. _____, Grundbuch Ort 1, wieder anzuordnen. Da das Obergericht diese Ersatzforderung jedoch abweist, ist auch beim Grund- stück Nr. _____, Grundbuch Ort 1, die Grundbuchsperre aufzuheben. Aus dem gleichen Grund ist auf den Grundstücken Nr. _____, Grundbuch Ort 1, keine Kanzleisperre anzuordnen.
284 VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
285 Hinzu kommt die Gerichtsgebühr (inkl. Auslagen) des Kantonsgerichts Nidwalden (Vorinstanz) im Umfang von Fr. 10'400.--, sowie die Gebühr (inkl. Auslagen) der Staatsanwaltschaft im Um- fang von Fr. 116'096.05. 1.3.3 Der Berufungskläger 2 hat neben der Gerichtsgebühr Auslagen in der Höhe von Fr. 8'145.35, entsprechend 40 % von Fr. 20'363.40 zu tragen. Hinzu kommt die Gerichtsgebühr (inkl. Auslagen) des Kantonsgerichts Nidwalden (Vorinstanz) im Umfang von Fr. 8'320.--, sowie die Gebühr (inkl. Auslagen) der Staatsanwaltschaft im Umfang von Fr. 83'884.05. 1.4 Die Privatkläger G.___ und H.___ haben sich im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht ge- äussert. Trotz ihres Unterliegens in der Sache ist daher von der Auferlegung von Gebühren und Auslagen abzusehen. 1.5 Die F._, vertreten durch Rechtsanwalt Urban Baumann, hat sich im Rahmen des Berufungs- verfahrens nur im Rahmen einer Eingabe geäussert. Angesichts dessen ist von der Auferle- gung von Gebühren und Auslagen abzusehen. Auch die E.__ hat keine Gebühren und Auslagen zu entrichten, da sie ihre Zivilklage am 27. März 2019 ihre Forderung gemäss Art. 73 StGB an den Staat abgetreten hatte (vgl. oben E. IV. 1.4). 2. Amtliche Verteidigung 2.1 Die Entschädigung der amtlichen Verteidiger wird nach Massgabe des Anwaltstarifs des verfah- rensführenden Kantons durch das Gericht festgesetzt (Art. 135 Abs. 1 und 2 StPO) und zunächst durch den Kanton ausbezahlt (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 423 StPO; vgl. auch Art. 39 Abs. 1 PKoG). Rechtsanwälte sind für amtliche Mandate von Verfassung wegen angemessen zu ho- norieren, wobei eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif zulässig bleibt (BGE 139 IV 261 E. 2.2.1). Nach Art. 39 Abs. 2 PKoG gilt für das Honorar der amtlichen Vertei- digung ein Stundenansatz von Fr. 220.--. Da die Berufungskläger 1 und 2 zu den Verfahrenskosten verurteilt werden, haben sie, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, dem Kanton die Entschädigung zurückzuzahlen
286 und der Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten (Art. 135 Abs. 4 StPO). 2.2 2.2.1 In Anwendung dieser Grundsätze werden die Entschädigungen der amtlichen Verteidiger wie folgt festgesetzt: 2.2.2 Amtliche Verteidigung von A.: Die Kostennote von Rechtsanwältin Marianne Erni vom 13. Juni 2019 (OGer NW, act. 269) im Betrag von Fr. 67’653.70 wurde durch das Obergericht am 11.09.2019 auf Fr. 59’991.70 (inkl. MWST) gekürzt (OGer NW, act. 284) und damit in diesem Umfang genehmigt. Die Gerichtskasse Nidwalden hat diesen Betrag bereits ausbezahlt. Die früheren Akontozahlungen an Rechtsanwalt Arno Thürig betrugen Fr. 6'942.25 (OGer NW, SA 15 18, act. 60) und an Rechtsanwältin Marianne Erni Fr. 28'751.-- (OGer NW, act. 120). Die Gerichtskasse Nidwalden hat diese Beträge ebenfalls bereits ausbezahlt. Insgesamt betrugen die Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren Fr. 95'684.95. 2.2.3. Amtliche Verteidigung von B.: Die Kostennote vom 20. Mai 2019/21. Oktober 2019 von Rechtsanwalt Michael Häfliger (OGer NW, act. 261) im Betrag von Fr. 83'208.95 wurden durch das Obergericht am 20. November 2019 auf 77'366.40 (inkl. MWST) gekürzt (OGer NW, act. 288) und damit in diesem Umfang genehmigt. Die Gerichtskasse Nidwalden hat diesen Betrag ebenfalls bereits ausbezahlt. Die früheren Akontozahlungen an Rechtsanwalt Michael Häfliger betrugen Fr. 9'720.-- (OGer NW, SA 15 19, act. 77 und 85) und Fr. 6'400.05 (OGer NW, act. 111). Die Gerichtskasse Nidwalden hat diese Beträge ebenfalls bereits ausbezahlt. Insgesamt betrugen die Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren Fr. 93'486.45.
287 3. Entschädigung Privatkläger 3.1 Die Privatklägerschaft hat bei Obsiegen gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren (Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO). Vorausgesetzt ist allerdings, dass die Privatklägerschaft die Entschädigung bei der Strafbehörde beantragt sowie die Entschädigungsforderung beziffert und belegt hat (Art. 433 Abs. 2 StPO). Einen entsprechenden Antrag haben nur C.___ und G.___ gestellt. 3.2 Die beiden Berufungskläger werden verpflichtet, den Erben des Privatklägers C.___ für die an- gemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Die von der Vorinstanz genehmigte Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. iur. Stephan Zimmerli vom 26. Juni 2015, als Rechtsvertreter des Privatklägers C.___ sel., in der Höhe von Fr. 60'723.46 (KG NW, act. 1022 ff.) wird bestätigt. Der jeweilige Anteil beträgt für A.____ und B.___ jeweils Fr. 30'361.75. 3.2. Die von der Vorinstanz genehmigte Parteientschädigung zugunsten von G.___ im Betrag von Fr. 11'791.60 und die erstinstanzlich festgelegte Prozessentschädigung von Fr. 395.-- werden bestätigt. Der Berufungskläger 1 wird zur Bezahlung dieser Kosten verpflichtet. 3.3. Das von der Vorinstanz festgelegte Honorar von Rechtsanwalt Urban Baumann, als Vertreter der F.___, im Umfang von Fr. 6'836.40 wird bestätigt. Der Berufungskläger 1 wird verpflichtet, dieses Honorar direkt an Rechtsanwalt Urban Baumann zu bezahlen.
288 Demnach erkennt das Kollegialgericht: 1. 1.1 Es wird festgestellt, dass folgende Freisprüche gegen A.___ in Rechtskraft erwachsen sind:
3.1 A.___ wird in folgenden Anklagepunkten freigesprochen: beim Sachverhaltskomplex Firma 15:
289 beim Sachverhaltskomplex Firma 4/Firma 8:
290
2 9 1 Grundstückverkauf E.___ (Liegenschaft Nr. ____, GB Ort 1):
5.1. B.___ wird in folgenden Anklagepunkten frei gesprochen: beim Sachverhaltskomplex Firma 2:
292
293 5.4 B.___ wird in Anwendung von Art. 70 Abs. 1 StGB und Art. 71 Abs. 1 und 2 StGB ver- pflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich er- langten Vermögensvorteil eine Ersatzforderung von Fr. 100'000.-- zu bezahlen. 6. 6.1. Die auf dem Grundstück Nr. ___, Grundbuch Ort 1, am 17. Juli 2006 vom Untersu- chungsrichter des Kantons Luzern angeordnete Kanzleisperre wird aufgehoben (An- merkung: "Beschränkung der Verfügungsbefugnis im Sinne des StGB"; RegNr. 290W.2006 vom 18. Juli 2006). 6.2. Das Grundbuchamt Ort 3 wird angewiesen, die vom Untersuchungsrichter des Kantons Luzern angeordnete Kanzleisperre für das Grundstück Nr. ____, Grundbuch Ort 1, zu löschen (Anmerkung: "Beschränkung der Verfügungsbefugnis im Sinne des StGB"; RegNr. 290W.2006 vom 18. Juli 2006). 6.3. Der Antrag auf Anordnung einer Kanzleisperre auf den Grundstücken Nr. ___, Grundbuch Ort 1, wird abgewiesen. 7. 7.1. Die auf dem Grundstück Nr. , Grundbuch Ort 1, am 17. Juli 2006 vom Untersu- chungsrichter des Kantons Luzern angeordnete Kanzleisperre wird aufgehoben (An- merkung: "Beschränkung der Verfügungsbefugnis im Sinne des StGB"; Tagebuch-Nr. 1881/2006 vom 18. Juli 2006). 7.2. Das Grundbuchamt Ort 3 wird angewiesen, die vom Untersuchungsrichter des Kantons Luzern angeordnete Kanzleisperre für das Grundstück Nr. , Grundbuch Ort 1, zu löschen (Anmerkung: "Beschränkung der Verfügungsbefugnis im Sinne des StGB"; Ta- gebuch-Nr. 1881/2006 vom 18. Juli 2006). 5. Die Zivilforderung des Privatklägers G. wird in Anwendung von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO an den Zivilrichter verwiesen. 6. Die Zivilforderung der Privatklägerin H. wird in Anwendung von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO an den Zivilrichter verwiesen. 7. Die sichergestellten, in den Kisten A und B bei den Akten gelagerten Unterlagen wer- den nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils wie folgt herausgegeben: 10.1. Die sichergestellten Unterlagen gemäss Auflistung in Ziff. 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.15 des Hausdurchsuchungsprotokolls vom 18. Juli 2006 (WD 06 8 D 122/1 f.) werden an B. herausgegeben.
294 10.2. Die sichergestellten Unterlagen gemäss Auflistung in Ziff. 3.1, 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 3.18, 3.19, 3.20 und 3.21 des Hausdurchsuchungsprotokolls vom 18. Juli 2006 (WD 06 8 D 132/1 f.) werden an W.____ herausgegeben. 10.3. Die sichergestellten Unterlagen gemäss Auflistung in Ziff. 4.28, 4.29, 4.31, 4.32, 4.33, 4.34, 4.41, 4.43, 4.78, 4.79, 4.80, 4.81, 4.82, 4.83 und 4.84 des Hausdurchsuchungs- protokolls vom 18. Juli 2006 (WD 06 8 D 135/1 ff.) werden an die F.___ herausgegeben. 10.4. Die sichergestellten Unterlagen gemäss Auflistung in Ziff. 5.1, 5.2, 5.3 und 5.4 des Hausdurchsuchungsprotokolls vom 18. Juli 2006 (WD 06 8 D 143/1 f.) werden an die Firma 2 in Liquidation herausgegeben. 11. A.___ werden die ihn betreffenden Verfahrenskosten – ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung – auferlegt (Art. 426 Abs. 1 StPO). Sie betragen für das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 23. Juli 2015 in Anwendung von Art. 422 und 428 Abs. 3 StPO sowie Art. 1 Abs. 1, 2, 4 Abs. 3, 9 Ziff. 2, 10 Ziff. 3 und Art. 29 PKoG: Gebühr Staatsanwaltschaft (inkl. Auslagen) Fr. 116'096.05 Gerichtsgebühr (inkl. Auslagen) Fr. 10'400.00 Total Verfahrenskosten Fr. 126'496.05 Für das vorliegende Urteil des Obergerichts Nidwalden betragen sie in Anwendung von Art. 422 und 428 Abs. 3 StPO sowie Art. 1 Abs. 1, 2, 3 Abs. 1 und Art. 29 PKoG darüber hinaus: Gerichtsgebühr Fr. 30'000.00 Auslagen Fr. 12'218.05 Total Verfahrenskosten Fr. 42'218.05 12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung von A.___ gehen vorläufig vollumfänglich zu Lasten des Kantons. Das genehmige Honorar der amtlichen Verteidigung beträgt ins- gesamt Fr. 95'684.95. A.___ ist verpflichtet, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, dem Kanton die von diesem geleisteten Entschädigungen an die Rechtsanwälte Marianne Erni und Arno Thürig in zweiter Instanz, und die Entschädigung für die Verteidigung vor erster In- stanz von Fr. 80'878.-- zurückzuerstatten und der Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten
295 (Art. 135 Abs. 4 StPO). Der Anspruch des Kantons verjährt in 10 Jahren nach Rechts- kraft des Entscheides (Art. 135 Abs. 5 StPO). 13. A.___ wird verpflichtet, dem Privatkläger G.___ für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte, die erstinstanzlich festgelegte Prozessentschädigung von Fr. 395.-- und die Kosten des Rechtsvertreters von G.___ im Umfang der erstinstanzlich festge- setzten Entschädigung von Fr. 11’791.60 zu bezahlen. 14. A.___ wird verpflichtet, der Privatklägerin F.___ für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte vor erster Instanz eine Prozessentschädgung in Form der Kosten ihres Rechtsvertreters Rechtsanwalt lic. iur. Urban Baumann, Dobler Rechtsanwälte AG, Oberdorfstrasse 12, Postfach 152, 8853 Lachen, im Umfang von Fr. 6'836.40 (Ho- norar Fr. 6'250.--, Auslagen Fr. 80.-- und Mehrwertsteuer Fr. 506.40) zu bezahlen. 15. B.___ werden die ihn betreffenden Verfahrenskosten, ebenso diejenigen der amtlichen Verteidigung, auferlegt (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO), nachdem letztere vom Kanton Nidwalden zunächst an Rechtsanwalt lic. iur. Michael Häfliger bezahlt wor- den sind. Diese Honorarkosten betragen Fr. 89'609.--. Die Verfahrenskosten vor erster Instanz betragen in Anwendung von Art. 422 und 428 Abs. 3 StPO sowie Art. 2, 4 Abs. 3, 9 Ziff. 2, 10 Ziff. 3 und Art. 29 PKoG: Gebühr Staatsanwaltschaft (inkl. Auslagen) Fr. 83'884.05 Gerichtsgebühr (inkl. Auslagen) Fr. 8'320.00 Total Verfahrenskosten Fr. 92'204.05 Für das vorliegende Urteil des Obergerichts Nidwalden betragen sie in Anwendung von Art. 422 und 428 Abs. 3 StPO sowie Art. 1 Abs. 1, 2, 3 Abs. 1 und Art. 29 PKoG: Gerichtsgebühr Fr. 20'000.00 Auslagen Fr. 8'145.35 Total Verfahrenskosten Fr. 28'145.35 16. Die Kosten der amtlichen Verteidigung von B., die sich vor erster Instanz auf Fr. 105’545.05 und vor zweiter Instanz Fr. 93'486.45 belaufen, sind von ihm selber zu tra- gen. B. ist verpflichtet, dem Kanton Nidwalden die vom Kanton geleistete Entschädigung an Rechtsanwalt lic. iur. Michael Häfliger von Fr. 105'545.05 (erste Instanz)
296 und Fr. 93'486.45 (zweite Instanz) zurückzuerstatten und der Verteidigung die Diffe- renz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten (Art. 135 Abs. 4 StPO). 17. A.___ und B.____ werden verpflichtet, den Erben des Privatklägers C.___ für die an- gemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte eine Prozessentschädigung zu bezah- len. Sie haben die Kosten seines Rechtsvertreters hälftig zu tragen. Gemäss der ge- nehmigten Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. iur. Stephan Zimmerli vom 26. Juni 2015 in der Höhe von Fr. 60'723.46 beträgt der jeweilige Anteil somit Fr. 30'361.75. 18. Zustellung
Stans, 9. Juli 2019 OBERGERICHT NIDWALDEN Der vorsitzende a.o. Oberrichter: Der a.o. Gerichtsschreiber: Dr. iur. Stefan Keller Mike Bacher, MLaw Versanddatum: Rechtsmittelbelehrung: Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen ist die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. und Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung gemäss den Vorschriften von Art. 42 und 99 BGG beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Gerügt werden können die Beschwerdegründe von Art. 95 ff. BGG.