GERICHTE VERWALTUNGSGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
VA 20 14
Entscheid vom 22. Februar 2021 Verwaltungsabteilung
Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz, Verwaltungsrichter Sepp Schnyder, Verwaltungsrichterin Pascale Küchler, Verwaltungsrichter Pascal Ruch, Verwaltungsrichter Hubert Rüttimann, Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig.
Verfahrensbeteiligte A., X.,
vertreten durch Nicolas Pfister, Rechtsanwalt, AD LITEM Rechtsanwälte, Konsumstrasse 16, Postfach 5017, 3001 Bern, Kläger,
gegen
Kanton Nidwalden, handelnd durch den Landammann und den Regierungsrat, Postfach 1246, Dorfplatz 2, 6371 Stans,
vertreten durch den Rechtsdienst des Kantons Nidwalden, Dorfplatz 2, 6371 Stans, Beklagter.
Gegenstand Entschädigung für Inkonvenienzzulagen und Erholungs- zeiten (inkl. Pausen)
Verwaltungsgerichtliche Klage vom 2. Juni 2020.
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Sachverhalt: A. Der Kanton Nidwalden («Beklagter») schloss am 2. November 2015 einen bis zum 30. Juni 2016 befristeten Arbeitsvertrag (BB 1) als Betreuer von Asylbewerbern mit A.__ ab («Kläger»), welcher in der Folge durch einen unbefristeten vom 30. Juni 2016 ersetzt wurde (KB 3). Noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses forderte der Kläger mit Schreiben vom 26. März 2018 und 3. Mai 2018 vom Arbeitgeber diverse Entschädigungsleistungen für Nacht- und Ru- hezeiten. Am 6. Juni 2018 kam es zu einer Besprechung. In der Folge wurde eine Vereinba- rung u.a. über die Nachzahlung von Inkonvenienzzulagen, abgeschlossen. Die Vereinbarung enthielt zudem eine Saldoklausel sowie die Abmachung, dass die Inkonvenienzzulagen ab Mai 2018 monatlich ausbezahlt werden. Mit Verfügung vom 20. Februar 2019 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf den 31. Mai 2019 (KB 4). Am 26. März 2020 wandte sich der Kläger, vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Pfister, in einem Schreiben an den Beklagten, um wiederum Entschädigungen für Inkonvenienzen und Erholungszeit (inkl. Pausen) geltend zu machen, insbesondere auch für die Zeit vor Mai 2018 (KB 11). Das Gesuch des Klägers wurde anlässlich der Regierungsratssitzung vom 5. Mai 2020 behandelt. In der Folge erging gleichentags ein Schreiben an den Kläger, in welchem ihm seitens des Landam- mannes und des Regierungsrates Nidwalden mitgeteilt wurde, dass sein Gesuch abgewiesen wird (KB 1).
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Juni 2020 liess der Kläger folgende Anträge stel- len (amtl. Bel. 1):
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C. Mit Eingabe vom 18. Juni 2020 (amtl. Bel. 3) reichte der Beklagte eine Beschwerdeantwort ein und beantragte:
D. Mit Replik vom 13. Juli 2020 hielt der Kläger an den zuvor in der Verwaltungsgerichtsbe- schwerde vom 2. Juni 2020 gestellten Rechtsbegehren fest (amtl. Bel. 5). In der Begründung berief er sich sinngemäss darauf, dass im Falle, dass das Verwaltungsgericht zur Ansicht ge- lange, dass kein taugliches Anfechtungsobjekt vorliege, kein Nichteintretensentscheid zu er- lassen, sondern eine Konversion vorzunehmen sei. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei als verwaltungsgerichtliche Klage entgegen zu nehmen und zu behandeln.
E. Am 3. August 2020 reichte der Beklagte die Duplik ein (amtl. Bel. 7) und erneuerte seine An- träge wie folgt:
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F. Mit Zwischenentscheid vom 14. September 2020 (amtl. Bel. 11) entschied das Verwaltungs- gericht Nachfolgendes:
G. Am 27. Oktober 2020 erstattete der Beklagte seine Rechtsantwort (amtl. Bel. 12), wobei er seine Anträge wie folgt anpasste:
H. Mit Eingabe vom 25. November 2020 zeigte der Kläger an, auf die Einreichung einer Replik zu verzichten (amtl. Bel. 14). Er reichte am 9. Dezember 2020 aufforderungsgemäss seine Honorarnote ein (amtl. Bel. 16).
I. Auf die Anordnung einer Parteiverhandlung wurde verzichtet (Art. 103 VRG [NG 265.1]). Die Sache wurde durch das Verwaltungsgericht Nidwalden, Verwaltungsabteilung, anlässlich der Sitzung vom 22. Februar 2021 abschliessend beurteilt. Auf die Vorbringen der Parteien wird nachstehend – soweit erforderlich – eingegangen.
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Erwägungen:
Formelles Gegenständlich macht der Kläger mittels (konvertierter) verwaltungsgerichtlicher Klage ver- mögensrechtliche Ansprüche aus einem öffentlichen Angestelltenverhältnis geltend. Das Ver- waltungsgericht ist zuständig (Art. 31 GerG [NG 261.1]; Art. 95 VRG) und entscheidet als Kol- legialgericht erstinstanzlich in Fünferbesetzung (Art. 33 Ziff. 3 i.V.m. Art. 38 GerG). Nachdem auch das Vorverfahren (Art. 97 Abs. 1 VRG) durchlaufen wurde und die Klage den formellen Anforderungen (Art. 99 VRG) entspricht (vgl. in diesem Zusammenhang auch den Zwischen- entscheid betreffend die Konversion vom 14. September 2020 [Verfahren VA 20 14] E. 2.2.4 S. 8 f.), ist auf die Klage einzutreten.
Inkonvenienzzulagen für Ruhetagsarbeit 2.1 Der Kläger macht geltend, dass ihm für die Dauer vom Dezember 2015 bis Mai 2018 insge- samt Inkonvenienzzulagen im Umfang von brutto Fr. 30'947.80 zustehen, wovon noch brutto Fr. 4'837.55 (Fr. 30'947.80 - [Fr. 25'000 + Fr. 1'110.25]) ausstehend seien (zum Ganzen: amtl. Bel. 1 [Klage] Ziffn. 10-29 S. 5-9). Zur Begründung führt er im Wesentlichen sinngemäss aus, er habe sich vom 7. Dezember 2015 bis zum 31. Mai 2019 in einem Anstellungsverhältnis beim Beklagten befunden. Mit Schreiben vom 26. März 2018 resp. 3. Mai 2018 habe er diverse Entschädigungsleistungen für Nacht- und Ruhezeitarbeit eingefordert. Im Nachgang an eine Besprechung sei am 19. Juni 2018 zwischen ihm und dem Beklagten eine Vereinbarung u.a. über die Nachzahlung von Inkonvenienzzulagen im Umfang von Fr. 26'681.10 (unter Mitbe- rücksichtigung des Monats Mai 2018), abgeschlossen worden. Die Vereinbarung habe zudem eine Saldoklausel sowie eine Abmachung enthalten, dass die Inkonvenienzzulagen ab dem Monat Mai 2018 monatlich ausbezahlt würden. Die Auszahlung der Inkonvenienzzulagen von Fr. 25'000.– im Juni 2018 beruhe auf einer ungenauen bzw. falschen Berechnung. Einerseits seien die Zulagen für Nacht- und Ruhetagsarbeit lediglich alternativ gewährt, andererseits sei für die Ruhetage mit Fr. 6.50/h, anstatt mit Fr. 6.00/h gerechnet worden. Er sei der Ansicht, dass die Saldoklausel gemäss Art. 341 OR nichtig sei und ihm für diesen Zeitraum für geleis- tete Ruhetagsnachtarbeit kumulativ zu den Nachtzulagen Ruhetagszulagen auszurichten seien.
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Weiter behauptet der Kläger, er verfüge für den Zeitraum vom 1. Juni 2018 bis zum 31. Mai 2019 über einen Anspruch auf Ruhetagsarbeit-Zulagen von gesamthaft brutto Fr. 3'092.– (amtl. Bel. 1 [Klage] Ziffn. 30-32 S. 10). Ab dem Monat Juni 2018 seien ihm die Inkonvenienz- zulagen jeweils monatlich ausbezahlt worden. Der Beklagte habe für Nachtarbeitseinsätze an Ruhetagen jedoch jeweils nur die Nachtzulagen ausgerichtet, weshalb zusätzlich Inkonveni- enzentschädigungen für Ruhetagsarbeit von Juni 2018 bis Mai 2019 in vorerwähnter Höhe geschuldet seien.
2.2 Unstreitig ist, dass der Kläger beim Beklagten vom 1. Dezember 2015 zum 31. Mai 2019 auf- grund von Arbeitsverträgen vom 2. November 2015 und vom 1. Juli 2016 angestellt war (BB 1; KB 3). Ebenso ist erstellt, dass der Kläger regelmässig Arbeitseinsätze in der Nacht sowie an Ruhetagen erbrachte und hierfür – zusätzlich zum ordentlichen Lohn – jeweils mit Nacht- oder Ruhetagszulagen entschädigt wurde (KB 7 [Vereinbarung vom 6. Juni 2018] und 10 [Sammel- beleg Lohnabrechnungen]). Die Beurteilung der Legitimität der klägerischen Forderung bedingt weitergehende Sachver- haltsfeststellungen nur in dem Fall, in welchem Nacht- und Ruhetagszulagen kumulativ aus- zurichten sind, was somit vorab zu klären ist (nachfolgende E. 2.3 f.).
2.3 2.3.1 Personen, die vom Kanton im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis beschäftigt werden, un- terstehen dem Personalgesetz (Art. 1 Abs. 1 Personalgesetz [PersG; NG 165.1] i.V.m. Art. 342 lit. a OR). Die Arbeitsverhältnisse sind denn auch grundsätzlich öffentlich-rechtlich; die Anstel- lung durch einen zivilrechtlichen Arbeitsvertrag erfolgt nur wo dies gesetzlich vorgesehen ist (Art. 5 PersG; URS BÜRGI/GUDRUN BÜRGI-SCHNEIDER, Kapitel 7: Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Zentralschweiz, Abschnitt Nidwalden, in: Dieselben [Hrsg.], Handbuch Öffentliches Personalrecht, 2017, N 2). Soweit in der Personalgesetzgebung keine eigene Re- gelung enthalten ist, sind die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts sinnge- mäss anwendbar (Art. 6 PersG).
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2.3.2 Der Lohnanspruch der öffentlich-rechtlich angestellten Mitarbeitenden beurteilt sich nach den Art. 23 ff. PersG und der Entlöhnungsverordnung (EntlV; NG 165.113). Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben für ihre Arbeit Anspruch auf einen individuellen Lohn (Art. 23 PersG). Dieser individuelle Lohn wird gemäss Art. 24 Abs. 1 PersG ergänzt durch Zulagen wie nament- lich die Sozialzulagen (Ziff. 1), die Anerkennungsprämien für ausserordentliche Leistungen (Ziff. 2), die Treueprämien (Ziff. 3) und die gegenständlich interessierenden Inkonvenienzzu- lagen (Ziff. 4; BÜRGI/BÜRGI-SCHNEIDER, a.a.O., N 39). Inkonvenienzzulagen werden u.a. ent- richtet für Nacht- und Ruhetagsarbeit gemäss § 23 der Arbeitszeitverordnung (AZV; NG 165.112). Bei Anwendung flexibler Arbeitszeitformen finden die Bestimmungen betreffend Nachtzeit und Inkonvenienzzulagen keine Anwendung (§ 5 Abs. 2 AZV). Die Inkonvenienzzu- lagen werden in der Regel je Stunde entrichtet (§ 22 Abs. 1 EntlV). Grundsätzlich gilt als Nachtarbeit die Arbeitsleistung zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr, als Ruhetagsarbeit die Arbeit an arbeitsfreien Tagen gemäss § 5 der Personalverordnung (PersV [NG 165.111]). Eine Auszahlung zusätzlich zum ordentlichen Lohn erfolgt, sofern die Nacht- oder Ruhetagsarbeit angeordnet wurde (§ 23 Abs. 3 AZV). Die Höhe der Zulage richtet sich nach dem Anhang 6 Ziff. 1 EntlV: Mo-Fr Ruhetage
1.1 Ruhetagszulage je Stunde
1.2 Nachtarbeit gemäss § 23 Arbeitszeitver-
ordnung
Wie auch das eidgenössische Arbeitsgesetz definiert die kantonale Personalgesetzgebung
allgemeine Normarbeitszeiten, während welchen die Arbeitsleistung im Regelfall zu erbringen
ist (vgl. Art. 84 Abs. 2 Ziff. 1 PersG i.V.m. §§ 2 ff. AZV). Die Definition der Normarbeitszeiten
erfolgt unter Rücksichtnahme auf gesundheits- und sozialpolitische Aspekte (für die Nachtar-
beit: BÉATRICE HURNI/DAMIAN K. GRAF, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar
ArG, 2018, N 10 zu Art. 16 ArG; JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL SOLTERMANN in: Geiser/von
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Kaenel/Wyler [Hrsg.], Handkommentar Arbeitsgesetz, 2005, N 3 zu Art. 16 ArG; für die Ruhe- tagsarbeit: BALZ GROSS/SÉVÉRINE FRUNZ/PIERRE-YVES MARRO, in: Blesi/Pietruszak/Wildha- ber, a.a.O., N 4 zu Art. 18 ArG; STÖCKLI/SOLTERMANN, a.a.O., N 1 zu Art. 18 ArG). Darüber hinaus werden in der Arbeitszeitverordnung AZV auch «ausserordentliche Arbeitszeiten» de- finiert, wozu unter anderem die Nacht- und Ruhetagsarbeit zählt (§ 23 AZV). Von einer «In- konvenienz» ist in diesem Kontext zu sprechen, wenn ein Arbeitseinsatz ausserhalb der Re- gelarbeitszeiten zu erfolgen hat und der betroffene Arbeitnehmer aufgrund dieser Abweichung in seiner Lebensführung – sei es in gesundheitlicher oder sozialer Hinsicht – eine Einschrän- kung erfährt. Mit der Inkonvenienzzulage wird die (finanzielle) Kompensation der nicht ander- weitig vermeidbaren Einschränkung bezweckt (HURNI/GRAF, a.a.O., N 1 zu Art. 17b).
2.3.3 Nachdem sich die anwendbaren Gesetzesbestimmungen nicht explizit zur strittigen Frage, ob die Ruhetags- und Nachtarbeitszulagen kumulativ zu entrichten seien, äussern, ist die Antwort durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut. Ist dieser unklar oder sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Be- rücksichtigung der weiteren Auslegungselemente (historisches, teleologisches und systemati- sches) nach der wahren Tragweite der Norm suchen, wobei bei der Auslegung von Gesetzes- normen ein pragmatischer Methodenpluralismus zu befolgen ist; m.a.W. sind die einzelnen Auslegungselemente keiner Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 146 III 217 E. 5 S. 218 f.; 146 II 201 E. 4.1 S. 208 f.). Das Personalgesetz, konkret Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 PersG, subsumiert beide Zuschläge unter den Sammelbegriff der Inkonvenienzzulagen (ebenso: § 21 Ziff. 1 EntlV; § 23 AZV). Sowohl der Ruhetags- als auch der Nachtzulage kommt denn auch derselbe Zweck zu, nämlich die finanzielle Entschädigung des betroffenen Arbeitnehmers für die Unannehmlichkeit (Inkonve- nienz) einer ausserordentlichen Arbeitszeit, konkret die Arbeit in der Nacht respektive an ei- nem Ruhetag. M.a.W. wird danach differenziert, ob die Arbeitsleistung innerhalb der ordentli- chen Arbeitszeit erbracht wird oder nicht. In letzterem Fall, d.h. im Falle der Arbeitsleistung ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit, entsteht dem Arbeitgeber eine weitergehende Ent- schädigungspflicht, welche sich in der Form einer Inkonvenienzzulage manifestiert. Im Grunde ist darin nichts anderes als eine Zweiteilung in «konveniente», normal entschädigte, und «in- konveniente», zusätzlich mit Zulagen entschädigte, Arbeitszeiten zu erkennen. Mit Blick auf dieses binäre Entschädigungssystem bzw. den dargestellten Zweck von Inkonvenienzzulagen lässt sich keine kumulative Entschädigung von Ruhetags- und Nachtarbeitszeit herleiten.
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Wie der Beklagte in diesem Zusammenhang denn auch zutreffend festhält, wäre eine zusätz- liche Erhöhung der Entschädigung von Ruhetagsnachtarbeit unsachgemäss. Einerseits würde dies zu Ungleichheiten zwischen den während ausserordentlichen Arbeitszeiten arbeitenden Arbeitnehmern führen, andererseits Abgrenzungsschwierigkeiten hervorrufen. So wäre bei- spielsweise ein Arbeitnehmer, welcher in der Nacht von Sonntag auf Montag eine Arbeitsleis- tung zwischen 23.00 Uhr bis 00.00 Uhr erbringt anders zu entschädigen als derjenige, welcher in der darauffolgenden Stunde zwischen 00.00 Uhr und 01.00 Uhr arbeitet. Dies obwohl die mit der jeweiligen Arbeitsleistung verbundene Inkonvenienz – die gesundheitliche und soziale Belastung – und der mit der Zulage verfolgte Zweck augenscheinlich identisch ist. Die vom Kläger behauptete Kumulation der Inkonvenienzzulagen erscheint denn auch im Ver- gleich mit Regelungen des Bundes oder auch andern Kantonen eher ungewöhnlich. So sieht auch die bundesrechtliche Regelung des öffentlichen Arbeitsrechts – identisch wie das kanto- nale Personalrecht – für Arbeitsleistungen während ausserordentlichen, inkonvenienten Ar- beitszeiten (Nachtarbeit, Sonntags- und Feiertagsarbeit) Zuschläge vor (vgl. Art. 17b und Art. 19 Abs. 3 Arbeitsgesetz [ArG; SR 822.11]; Art. 31 ff. Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1; SR 822.111]). Es wird jedoch explizit geregelt, dass beim Zusammentreffen verschie- dener Lohnzuschläge keine Kumulation stattfindet (Art. 33 Abs. 4 ArGV 1). Ähnliche Lösungs- ansatz verfolgen im Übrigen auch diverse weitere Kantone. So wird teilweise eine Kumulation ausdrücklich (Uri: Art. 44 Abs. 2 Personalreglement/UR [Nr. 2.4213]; Obwalden: Art. 9 Abs. 1 Ausführungsbestimmungen über die Spesenentschädigungen und Zulagen im Staats- dienst/OW [Nr. 141.114]; Basel-Stadt: § 33 Abs. 3 Verordnung zur Arbeitszeit/BS [Nr. 153.11]; Zug: § 12 Abs. 4 Entschädigungsverordnung/ZG [Nr. 154.221]) oder mindestens implizit (St. Gallen: Anhang 3 PersV/SG [Nr. 143.11]; Aargau: § 3 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung/AG [Nr. 161.221]) ausgeschlossen oder aber immerhin bloss ein reduzierter Nachtzuschlag aus- gerichtet, sofern für denselben Arbeitszeitraum bereits ein Anspruch auf einen Feiertagszu- schlag besteht (Basel-Stadt: § 25 AZV/BS [Nr. 162.200]). Auch die systematische Auslegung von Anhang 6 der Entlöhnungsverordnung spricht gegen eine Kumulation der Inkonvenienzzulagen (für die Darstellung vgl. die vorstehende E. 2.3.2). Während in der ersten Kolonne der Ziff. 1.2 die Entschädigung für die Nachtarbeit gemäss § 23 Arbeitszeitverordnung von Montag bis Freitag (Überschrift: «Mo - Fr») festgelegt wird, sieht die zweite Kolonne unter der Überschrift «Ruhetage» explizit die Entschädigungshöhe beim Zusammentreffen der Voraussetzungen «Nachtarbeit» und «Ruhetag» vor, legt diese mithin auf Fr. 6.50 (resp. Fr. 9.– [Nachtarbeit aus dem Bereitschaftsdienst] oder Fr. 12.–
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[Nachtarbeit nach unvorhersehbarem Aufgebot]) fest. Anhaltspunkte für eine Addition der Zu- schläge finden sich keine. Hätte der Verordnungsgeber für die Ruhetagsnachtarbeit einen be- sonderen Entschädigungsansatz vorsehen wollen, hätte er dies hier geregelt. Denn dass eine Kumulation möglich sein kann, hat der Verordnungsgeber selber bedacht. So hat er für den Sonderfall für geleistete Überzeit während der Nachtarbeit gemäss § 23 AZV in Ziffer 4.2 An- hang 6 EntlV explizit vorgesehen, dass an Ruhetagen "Ruhetags- und Nachtarbeitszulagen" zu entrichten sind. Demgegenüber hat er in Ziffer 3 EntlV festgelegt, dass der gleichzeitige Bezug einer Bereitschaftsdienst- oder Präsenzdienstzulage und einer Ruhetags- oder Nach- zulage nicht zulässig ist. Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass die Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 PersG i.V.m. § 23 AZV sowie § 21 Ziff. 1 und Anhang 6 Ziff. 1 EntlV dahingehend zu interpretieren sind, dass geschuldete Inkonvenienzzulagen für Nacht- resp. Ruhetagsarbeit nicht kumulativ aus- zurichten sind. Nachtarbeit an Ruhetagen ist gemäss dem jeweils anwendbaren Satz der zwei- ten Kolonne des Anhangs 6 Ziff. 1.2 EntlV zu entschädigen.
2.4 Für die klägerische Forderung um zusätzliche, kumulative Entrichtung von Ruhetagszulagen für bereits mit Nachtarbeitszulagen entschädigte Ruhetagsnachtarbeit in der Höhe von Fr. 4'837.55 (Zeitraum: Dezember 2015 bis Mai 2018) resp. Fr. 3'092.– (Zeitraum: Juni 2018 bis Mai 2019) fehlt es folglich an einer Anspruchsgrundlage und die Klage ist insoweit abzu- weisen.
2.5 2.5.1 Nachdem die klägerische Forderung nach kumulativer Auszahlung von Ruhetags- und Nacht- zulagen unberechtigt ist, könnte offenbleiben, ob die von den Parteien am 6./19. Juni 2018 abgeschlossene Vereinbarung über Nachzahlungen mit Saldoklausel gestützt auf Art. 341 OR nichtig ist, wie der Kläger geltend macht. Der damals errechnete Betrag ist entgegen der An- sicht des Klägers nicht falsch berechnet worden. Die nachfolgenden Ausführungen erfolgen lediglich der Vollständigkeit halber: Am 6. Juni 2018 schlossen der Kläger und der Beklagte eine «Vereinbarung über die Nachzahlung von Inkonvenienzen» ab. In der Vereinbarung er- läutern die Parteien, dass der Kläger seit Dezember 2015 als Betreuer Asylbewerber/Nacht- wächter beim Beklagten tätig ist und dieser fast ausschliesslich in der Nacht sowie zum Teil
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an Ruhetagen tätig sei. Entsprechend würden dem Kläger gestützt auf § 23 AZV Inkonve- nienzzulagen gemäss Anhang 6 EntlV zustehen. Die Parteien hätten sich darüber verständigt, dass der Beklagte dem Kläger «zur Deckung der nicht bezahlten Inkonvenienzzulagen (...) einen Pauschalbetrag für die Zeit von Dezember 2015 bis und mit April 2018 in der Höhe von Fr. 30'000.–» bezahle, wobei sich die Parteien mit der Bezahlung «per Saldo aller Ansprüche bezüglich Inkonvenienzzulagen als auseinandergesetzt» erklären würden. Die Überweisung des Betrags (Fr. 25'000.– für Inkonvenienzen; Fr. 5'000.– für Nachtverpflegung) erfolge mit dem Juni-Lohn 2018. Inskünftig würden dem Kläger die Inkonvenienzzulagen monatlich aus- bezahlt (zum Ganzen: KB 7).
2.5.2 Das Nidwaldner Personalgesetz regelt nicht, unter welchen Voraussetzungen bzw. auf welche Ansprüche der Arbeitnehmer verzichten kann. Mithin sind in diesem Zusammenhang entspre- chend die obligationenrechtliche Regelung beizuziehen (Art. 6 PersG). Art. 341 Abs. 1 OR sieht vor, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Mo- nats danach auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes erge- ben, nicht verzichten kann (BGE 124 II 436 E. 10/aa S. 451). Die Zulagen für Nacht- und Ru- hetagsarbeit gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 PersG sind zu diesen unabdingbaren Ansprüchen zu zählen, nachdem diese ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sind (für das privatrechtliche Arbeitsverhältnis postulierend: ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeits- vertrag, 7. A., 2012, N 2 zu Art. 341 OR; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: Haus- heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, 2014, N 15 zu Art. 341 OR [jeweils mit Verweis auf URS HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, 1985]). Davon zu unterscheiden sind echte Vergleiche, d.h. vertragliche Vereinbarungen, welche ei- nen beidseitigen Verzicht des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers vorsehen (BGE 106 II 222 E. 2 S. 222 f.). Nicht anfechtbar unter Berufung auf vorgenannte Bestimmung sind somit Ver- gleiche zwischen den Parteien, mit denen ein streitiges oder unsicheres Rechtsverhältnis be- reinigt wird und bei denen eindeutig beide Seiten Konzessionen gemacht haben. Diesfalls ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die beidseitigen Ansprüche, auf welche verzichtet wird, von ungefähr gleichem Wert sind (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 341 OR, mit Rechtsprechungshinweisen) oder aber die Vereinbarung gar günstiger für den Arbeitnehmer ist (REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N 18 zu Art. 341 OR). Es ist hypothetisch zu fragen, ob ein Vergleich unter den konkreten tatsächlichen und rechtlichen Umständen an-
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gebracht war (REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N 18 zu Art. 341 OR). Ist dies der Fall, ist der Ver- zicht auch arbeitnehmerseitig zulässig. Dies steht auch im Einklang mit dem anwendbaren Personalverfahrensrecht, welches vorsieht, dass Ansprüche auf dem Verwaltungsklageweg geltend zu machen und ein Vorverfahren zu durchlaufen ist (Art. 97 VRG; ebenso: BÜRGI/BÜRGI-SCHNEIDER, a.a.O., N 83). Das Vorverfahren hat regelmässig zum Ziel, eine ein- vernehmliche Lösung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu finden. Dies bedingt erfah- rungsgemäss, dass sich die Parteien in die Lage versetzt sehen, sich zu vergleichen, indem sie Kompromisse eingehen und sich gegenseitig Zugeständnisse machen können.
2.5.3 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass der Kläger mit der Vereinbarung vom 6. Juni 2018 auf die nunmehr nachgeforderte Summe von Fr. 4'837.55 verzichtet hätte, könnte er sich nicht auf Nichtigkeit berufen. Gesamthaft betrachtet erscheint der Vergleich als angemessen. Es ist von einem echten Vergleich auszugehen und die Vereinbarung ist folglich auch nicht (teil-)nichtig. Der aufsummierten, klägerischen Gesamtforderung von Fr. 31'518.65 (Fr. 26'681.10 + Fr. 4'837.55) für Inkonvenienzzulagen stünde eine Zahlung des Beklagten von Fr. 27'493.55 (Fr. 25'000.– + Fr. 2'493.55 [Ferienanteil]) gegenüber. Summa summarum hätte der Kläger mit der Vereinbarung auf einen Betrag von Fr. 4'025.10 (Fr. 31'518.65 - Fr. 27'493.55), entsprechend auf rund 12.77% seiner aufsummierten Forderung (Fr. 4'025.10/Fr. 31'518.65*100%), verzichtet. Diesem Verzicht stand jedoch ein (angemessener) Gegenwert gegenüber: Der Beklagte bot Hand für eine schnelle, unbürokratische Lösung mit einer unver- züglichen Auszahlung der vollständigen, vom Kläger eingegebenen Forderung, wobei der Be- klagte dem Kläger zusätzlich – ohne ausdrückliche Verpflichtung – einen Ferienanteil ausrich- tete. Im Weiteren verzichtete der Beklagte, im Interesse des im Streitfall hierfür beweispflich- tigen Klägers, auf eine einlässliche, detaillierte Überprüfung des Bestands und Umfangs sei- nes geltend gemachten Anspruchs. Die Vereinbarung hätte selbst mit Blick auf Art. 341 Abs. 1 OR (i.V.m. Art. 6 PersG) Stand gehalten. Die vom Kläger für die Periode Dezember 2015 bis Mai 2018 geltend gemachten zusätzlichen Inkonvenienzzulagen im Umfang von Fr. 4'837.55 wären ihm somit auch aus diesem Grund zu verweigern.
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3.2 3.2.1 Die kantonale Verwaltung ist vom betrieblichen Anwendungsbereich des ArG grundsätzlich ausgenommen (Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 2 Abs. 2 ArG); die ArG-Vorschriften betreffend Arbeits- und Ruhezeit (Art. 9 ff. ArG) sind nicht anwendbar. Wie vorstehend bereits erwähnt, beurteilt sich der Lohnanspruch der öffentlich-rechtlich angestellten Mitarbeiter nach den Re- geln der Personalgesetzgebung, konkret den Art. 23 ff. PersG und der Entlöhnungsverord- nung. Der Anspruch auf den individuellen Lohn (Grundlohn) wird ergänzt durch Zulagen; ge- mäss Art. 24 Abs. 1 PersG namentlich die Sozialzulagen, die Anerkennungsprämien für aus- serordentliche Leistungen, die Treueprämien und die Inkonvenienzzulagen (BÜRGI/BÜRGI- SCHNEIDER, a.a.O., N 39). Nacht- oder Ruhetagsarbeit wird lediglich finanziell, in Form der Inkonvenienzzulagen, entschädigt. Eine Realkompensation mittels eines Zeitzuschlags kennt das kantonale Personalrecht nicht.
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Ebenso wenig kann der Kläger aus den weiteren von ihm angeführten Regelungen des ArG über den Gesundheitsschutz etwas für sich ableiten. Zwar sieht Art. 3a Abs. 1 lit. a ArG in der Tat vor, dass die Art. 6, 35 und 36a des Gesetzes auch für die Verwaltungen des Bundes, der Kantone und Gemeinden anwendbar sind. Dabei handelt es sich um eine abschliessende Auf- zählung (SECO, Wegleitung I, 003a-1). Auch aus diesen drei Bestimmungen ergibt sich kein Anspruch auf die von ihm geltend gemachte «Kompensation von Erholungszeit».
3.2.2 Insoweit der Kläger aus der angeblichen Verletzung von Arbeitgeberpflichten unter diesem Titel finanzielle Abgeltung fordert, gilt Folgendes: Mit dem Arbeitsverhältnis gehen unter- schiedliche Rechte und Pflichten einher. Unter anderem hat der Arbeitgeber die Persönlichkeit des Personals zu achten und die erforderlichen Massnahmen zum Schutz von Leben, Ge- sundheit und persönlicher Integrität zu treffen (Art. 17 Abs. 1 PersG; in Anlehnung an die pri- vatrechtliche Arbeitgeberfürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR). Erfüllt der Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Verbindlichkeiten nicht oder nicht gehörig, hat er dem Arbeitnehmer für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (Art. 97 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 PersG sowie Art. 2 Ziff. 2 Haftungsgesetz [NG 161.2]; MICHEL PELLASCIO, in: Kren Kostkie- wicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], OR Kommentar, 3. A., 2016, N 23 zu Art. 328 OR). Die arbeitsvertragliche Vertragshaftung bedingt somit eine Vertragsverletzung, einen Schaden, die (adäquate) Kausalität zwischen den Vorgenannten und eine fehlende (oder misslungene) Ver- schuldensexkulpation des Arbeitgebers. Was der Kläger letztlich hier geltend macht, ist sinn- gemäss eine Schadenersatzforderung für eine behauptete Vertragsverletzung. Er hat folglich die Vertragsverletzung, einen Schaden sowie den adäquaten Kausalzusammenhang darzu- tun. Das Klageverfahren ist grundsätzlich von der Untersuchungsmaxime beherrscht, beschränkt durch die Mitwirkungspflicht des Klägers (Art. 48 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 VRG). Die Partei hat sich in einem Verfahren nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 10 Abs. 1 VRG); Art und Umfang ihrer Mitwirkungspflicht richten sich grundsätzlich nach der Zumutbarkeit und der Verhältnismässigkeit. Eine Mitwirkungspflicht besteht insbesondere für die Beschaffung von Unterlagen, die nur die Parteien beibringen können, und für die Abklärung von Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden. Insoweit trifft die klagende Partei eine Begrün- dungs- bzw. Substantiierungspflicht. Sie hat die ihre Vorbringen stützenden Tatsachen darzu- legen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Ohne entsprechende Parteivorbringen nimmt
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daher das Verwaltungsgericht in der Regel keine umfassende Prüfung des Sachverhalts vor (für ein Beschwerdeverfahren: Urteil des Bundesgerichts 8C_346/2019 vom 11. Dezember 2019 E. 4.1.1.). Die Geltung der Untersuchungsmaxime befreit eine Partei m.a.W. nicht von jeglicher Behauptungs- und Substantiierungspflicht (Urteil des Bundesgerichts 8C_56/2017 vom 21. Februar 2018 E. 7.2.4). Ausserdem trägt die ansprechende Partei die objektive Be- weislast für Sachumstände, aus denen sie Ansprüche ableitet. Der aus dem Zivilrecht ent- stammende Grundsatz gilt mitunter auch im öffentlichen Recht (Urteile des Bundesgerichts 2P.208/2004 vom 14. Januar 2005 E. 3.2; 8C_283/2013 vom 8. November 2013 E. 5.2 mit Hinweisen). Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Art. 8 ZGB ist daher verletzt, wenn das kantonale Gericht unbewiesene Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (so betreffend eine Streitigkeit des öffentlichen Personalrechts: Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2019 vom 25. August 2020 E. 5.1).
3.3 3.3.1 Der Kläger begründet seinen Anspruch damit, dass der Beklagte durch den mangelnden Ge- sundheitsschutz seine Kontroll- und Fürsorgepflichten gemäss Art. 17 PersG verletzt habe. Er habe durchgehende, nicht mit zusätzlicher Erholungszeit kompensierte Arbeitseinsätze in der Nacht und an Ruhetagen geleistet, ohne dass der Arbeitgeber entsprechende Massnahmen zum Schutz seiner Persönlichkeit (Gesundheit und Sozialleben) getroffen habe. Der Kläger verkennt, dass er hiermit eine Vertragsverletzung geltend macht. Solche Vertrags- verletzungsansprüche setzen allerdings zwingend einen Schaden voraus (Art. 97 OR [wie auch haftpflichtrechtliche; Art. 41 OR]). Bei diesem handelt es sich um eine unfreiwillige Ver- mögensverminderung, welche in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Pas- siven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2 S. 157 f.). Die Beeinträchtigung persönlicher-ideeller Rechtsgüter stellt – mit der ausdrücklich entwickelten Ausnahme des Haushaltsschadens –
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keinen Schaden im rechtlichen Sinne dar (BGE 127 III 403). Ein solcher wird durch den Kläger jedoch nicht annähernd konkret dargelegt. Der allgemeine, pauschale Verweis – einer anwalt- lich vertretenen Partei – auf Beeinträchtigungen der Gesundheit (an einer Stelle wird gar das bloss erhöhte Risiko einer Gesundheitsschädigung als Schaden genannt) bzw. des Sozialle- bens genügt selbst mit Blick auf die geltende Untersuchungsmaxime nicht. Ohnehin sind die genannten Beeinträchtigungen in erster Linie normativer Natur. Es fehlt in den Rechtsschriften folglich einerseits an der Substantiierung des Schadens und übrigens überdies auch an jegli- chem Beweis. Im selben Sachzusammenhang rügt der Kläger überdies, dass er bei Nachteinsätzen jeweils durchgearbeitet habe; namentlich habe er seine Arbeit nicht – wie vorgeschrieben – für eine halbe Stunde unterbrechen können. Bei der angesprochenen Arbeitsunterbrechung handelt es sich um diejenige von § 7 Abs. 1 AZV («Mittagspause oder vergleichbare Arbeitsunterbre- chung»). Sie zählt nicht zur Arbeitszeit, weshalb sie entsprechend auch nicht mittels Lohn oder Lohnzuschlag entschädigt werden kann. Vielmehr steht dem Arbeitnehmer, dem Kläger, ge- genüber dem Arbeitgeber, dem Beklagten, lediglich ein Realerfüllungsanspruch auf den Bezug einer unbezahlten, halbstündigen Freizeitperiode während des Arbeitstages zu. Wäre ihm die- ser Anspruch verwehrt, könnte er allenfalls eine Entschädigung aufgrund einer Verletzung ei- ner (Neben-)Pflicht durch den Beklagten geltend machen. M.a.W. handelt es sich hier nicht um eine Entlöhnungs-, sondern eine Entschädigungsfrage, was wiederum einen Schaden be- dingen würde. An einem solchen fehlt es – wie dargelegt – jedoch gänzlich. Die klägerische Forderung in Höhe von brutto Fr. 17'464.– für die Kompensation von Erho- lungszeit ist folglich ebenfalls abzuweisen.
3.3.2 Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die vom Kläger behaupteten Verlet- zungen arbeitsvertraglicher Pflichten durch die Beklagte ohnehin nicht gegeben sind. Es ist keinerlei Opposition des Klägers gegen die Einsatzpläne bzw. die angesetzten Arbeitseinsätze aktenkundig. Insoweit er an seinen Arbeitgeber gelangt ist, hat er jeweils lediglich Inkonve- nienzzulagen nachgefordert, jedoch nie geltend gemacht, dass seine Arbeitseinsätze anders zu planen wären (KB 5 und 6). Eine solche Forderung wäre denn mit dem Arbeitsprofil auch gar nicht vereinbar gewesen. Beiden Parteien war von Beginn weg klar, dass der Kläger haupt- sächlich für regelmässige Nacht- und Ruhetagsarbeitseinsätze angestellt wurde. Die Organi- sation und Festlegung der Arbeitszeit (mithin auch die Verpflichtung zum Bezug einer halb- stündigen, unbezahlten Arbeitsunterbrechung) innerhalb des gesetzlich und vom Beklagten
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vorgegebenen Rahmens oblag dem Kläger im Übrigen selbst (§ 11 AZV). Er verkehrte eigen- verantwortlich, auf Arbeitszeit, zwischen den einzelnen, zu betreuenden Unterkünften. Bereits hieraus ergibt sich, dass die Überwachung der Unterkünfte nicht ständig, sondern punktuell zu erfolgen hatte, was es dem Kläger ohne Weiteres ermöglicht hätte, seine halbstündige Pause einzuplanen und zu beziehen. Eine gegenteilige Dienstweisung, welche dem Kläger den Be- zug der unbezahlten Pause untersagt oder verunmöglicht hätte, hat denn auch nicht bestan- den. Die nun nachträglich, nach Abschluss des Arbeitsverhältnisses erhobene Rüge der feh- lenden Erholungszeit erscheint schlicht vorgeschoben. Ohnehin generierte der fehlende Be- zug einer unbezahlten Pause zusätzliche Arbeitszeit, gar Überstunden, innerhalb des vom Be- klagten vorgegebenen Arbeitszeitrahmens. Diese zusätzlich generierte Arbeitszeit ermöglichte dem Kläger eine anderweitige Zeit-Kompensation; den Überschuss liess er sich sodann voll- ständig, inklusive Zulagen, ausbezahlen (KB 10 Lohnabrechnung Mai 2019). Dies alles in Aus- nutzung einer Unzulänglichkeit des kantonalen Zeiterfassungssystems, welches in der Nacht – anders als tagsüber, was gerichtsnotorisch ist – technisch nicht in der Lage ist, automatisch eine halbstündige Arbeitspause zu erfassen und die Arbeitnehmer hinsichtlich des Pausenbe- zugs zu «disziplinieren». Der Kläger hatte sich die «fehlende» Erholungszeit somit selbst zuzuschreiben, weshalb es nicht nur an einem ersatzfähigen Schaden, sondern auch an einer hierfür kausalen Pflichtver- letzung des Beklagten fehlte.
Fazit Die verwaltungsgerichtliche Klage vom 2. Juni 2020 ist somit unbegründet und vollumfänglich abzuweisen.
Kosten 5.1 Die Kosten des Verwaltungsverfahrens umfassen die amtlichen Kosten (Gebühren und Aus- lagen) sowie die Parteientschädigung (Art. 115 VRG). Die Festlegung der amtlichen Kosten sowie der Parteientschädigung vor dem Verwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 116 Abs. 3 VRG nach der Gesetzgebung über die Prozesskosten, dem PKoG (NG 261.2).
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5.2 Die Partei hat die amtlichen Kosten im Rechtsmittelverfahren zu tragen, wenn sie unterliegt, auf ihr Rechtsmittel nicht eingetreten wurde oder wenn sie das Rechtsmittel zurückgezogen hat; unterliegt eine kostenpflichtige Partei nur teilweise, werden die amtlichen Kosten ange- messen herabgesetzt (Art. 122 VRG). Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu ei- nem Streitwert von Fr. 30'000.– dürfen den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern keine Verfah- renskosten auferlegt werden, soweit diese das Verfahren nicht mutwillig veranlasst haben (Art. 79a PersG i.V.m. Art. 114 lit. c ZPO). Folglich dürfen dem Kläger vorliegend trotz vollumfänglichen Unterliegens keine Verfahrens- kosten auferlegt werden. Dass er mit Eingabe vom 2. Juni 2020 fälschlicherweise Verwal- tungsgerichtsbeschwerde statt verwaltungsgerichtliche Klage erhoben hat, führte zwar zu un- nötigen Mehraufwendungen des Gerichts, die auf eine klägerische Unsorgfalt gründen. Diese kann aber nicht als Mutwilligkeit qualifiziert werden, womit sich vorliegend auch nicht eine aus- nahmsweise Kostentragung durch den Kläger rechtfertigt.
5.3 Vorab festzuhalten ist, dass Art. 79a PersG den (unterliegenden) Mitarbeiter nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung befreien würde (für die analoge Regelung von Art. 114 ZPO: VIKTOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, N 1 zu Art. 114 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine angemessene Entschädigung zu Lasten der unterliegenden Partei zuzuerkennen, wobei jedoch den am Verfahren beteiligten Gemeinwesen in der Regel keine Parteientschädi- gung zuzusprechen ist (Art. 123 Abs. 2 und 4 VRG). Der Beklagte verlangte keine Parteient- schädigung und hat im Übrigen seine Aufwendungen auch nicht beziffert. Damit erübrigt sich zu prüfen, ob beim vorliegenden Verfahrensausgang dem obsiegenden Beklagten ausnahms- weise eine Parteientschädigung zuzusprechen wäre.
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Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
Die Klage wird abgewiesen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
Stans, 22. Februar 2021 VERWALTUNGSGERICHT NIDWALDEN Verwaltungsabteilung Die Präsidentin
lic. iur. Livia Zimmermann Der Gerichtsschreiber
MLaw Silvan Zwyssig Versand: ___________
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. i. V. m. Art. 90 ff. BGG). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwer- deführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG. Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 25'393.55.