Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht
vom 8. November 2012 (715 12 90)
Arbeitslosenversicherung
Ablehnung der Anspruchsberechtigung / Rückforderung
Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Yves Thommen, Kantons- richter Christof Enderle, Gerichtsschreiber i.V. Simon Kaufmann
Parteien A.____, Beschwerdeführer
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung / Rückforderung
A. Der 1960 geborene A.____ meldete sich am 1. November 2010 zum Bezug von Arbeits- losenentschädigung an. In der Folge richtete die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel- Landschaft (ALK) vom 1. November 2010 bis 31. Juli 2011 Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 38'491.40 aus. Mit Verfügung vom 9. September 2011 lehnte die ALK die Anspruchsberechtigung von A.____ wegen arbeitgeberähnlicher Stellung rückwirkend per
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Landschaft, Abteilung Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft, mit Entscheid vom 8. Februar 2012 ab.
B. Gegen den negativen Einspracheentscheid erhob A.____, vertreten durch die B.____AG, am 9. März 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungs- recht (Kantonsgericht). Mit Schreiben vom 13. März 2012 forderte das Kantonsgericht die B.AG auf, ihre Vertretungsbefugnis im Sinne des Anwaltsgesetzes Basel-Landschaft vom 25. Oktober 2001 nachzuweisen. Mit Schreiben vom 10. April 2012 reichte A. schliesslich in eigenem Namen die Beschwerdeschrift ein und beantragte, es seien die Verfügungen der ALK vom 9. und 12. September 2011 und der Einspracheentscheid vom 8. Februar 2012 auf- zuheben und es sei festzustellen, dass die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeits- losenentschädigung erfüllt seien.
C. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Juli 2012 hielt die Einspracheinstanz des KIGA an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche- rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeits- losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit den Art. 128 Abs. 1 und 119 Abs. 1 lit. a der Verord- nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsge- richts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Kassen, welche die Arbeitslosenentschädigung betreffen, nach dem Ort, wo die versicherte Person die Kontroll- pflicht erfüllt. Vorliegend erfüllt der Beschwerdeführer die Kontrollpflicht im Kanton Basel- Landschaft, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts Basel-Landschaft zu beja- hen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozess- ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vor- liegenden Beschwerde zuständig. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde des Versicherten ist deshalb einzutreten.
Strittig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse den Anspruch des Beschwerdefüh- rers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht abgelehnt und die für den Zeitraum vom 1. No- vember 2010 bis 31. Juli 2011 ausbezahlten Leistungen zurückgefordert hat.
2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 AVIG voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10), einen anrechenbaren
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11), in der Schweiz wohnt (Art. 12), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14), vermittlungsfähig ist (Art. 15) und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell- schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Grund für diese Re- gelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmeri- sche Dispositionsfreiheit verfügen, kraft derer sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für sich selbst herbeizuführen. So können sie insbesondere auch die dafür nötigen Bescheinigungen selber ausstellen bzw. solche Beschei- nigungen aus Gefälligkeit erlangen (vgl. REGINA JÄGGI, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 48/2004, S. 4). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetz- geber somit verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen missbräuchlich Kurzarbeitsent- schädigung erhalten (vgl. GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsge- setz, Bern 1988, Art. 31 N 35 ff.).
2.3 Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung gibt es keine dem Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entsprechende, unmittelbar anwendbare Norm. Nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin beste- hen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitneh- mer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Ar- beitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung nach der Rechsprechung nunmehr als ar- beitslos und kann somit unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädi- gung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stel- lung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder mass- geblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Vorausset- zungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Bundesgericht begründete den Umgehungstatbestand damit, dass die Person mit arbeitgeberähnlicher Stel- lung über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Be- darf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (vgl. Bundesgerichtsentscheid [BGE] 123 V 234; Ur- teil des Bundesgerichts [BGer] vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Der Ausschluss von Per- sonen mit arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist ge- mäss Bundesgericht als absolut zu verstehen. Es ist nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (vgl. Urteil des BGer vom 17. Oktober 2005, C 179/05, E. 2). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, nicht nur dem aus-
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht gewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, wel- ches der Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung an Personen mit arbeitgeberähnlicher Stel- lung inhärent ist (vgl. Urteil des BGer vom 12. September 2005, C 131/05, E. 2).
2.4 Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung (zur rechtswidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts im Rechtsmissbrauchstatbestand, vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 2010, Rz. 716). Wenn mit einer Kündigung nicht die endgültige Auflösung eines Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der − vorübergehenden − Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgespro- chen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgese- hen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. 2.5 Bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betriebli- chen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen sind einzig die mitarbeitenden Verwaltungs- räte einer Aktiengesellschaft, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen (Art. 716 bis 716b des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge- setzbuches [OR]) über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG verfügen. Handelt es sich somit um ein Mitglied des Verwaltungsrates, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres, und es be- darf diesfalls keiner weiteren Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten im Unterneh- men (vgl. Urteil des BGer vom 27. April 2009, 8C_989/2008, E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a, 122 V 270 E. 3). Bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften jedoch kommt es mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist vielmehr – in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 – der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, mass- gebend (vgl. Urteil des BGer vom 22. Februar 2008, 8C_245/2007, E. 3.2; ARV 2000 Nr. 34 S. 176 zu Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134, mit Hinweisen). 3. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen vollständige Überprüfungsbe- fugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (vgl. § 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 sowie Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Ge- richt dürfen eine Tatsache sodann nur als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Ab- weichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b).
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seit 1980 im Garage- und Carrosseriebetrieb "C." in D. arbeitete. Der als Familienunternehmen konzipierte Betrieb wurde ursprünglich als Einzelfirma geführt, bevor am 30. Juni 2000 die Aktiengesell- schaft "E.AG" gegründet wurde. Als Verwaltungsräte wurden der Beschwerdeführer, des- sen damalige Ehefrau F. und seine Eltern, G.____ und H., bestimmt und ins Handels- register eingetragen. Das Aktienkapital von insgesamt Fr. 100'000.-- (100 Namenaktien zum Nennwert von je Fr. 1'000.--) wurde wie folgt aufgeteilt: Beschwerdeführer (27 Aktien), F. (25 Aktien), G.____ (25 Aktien), H.____ (24 Aktien) (vgl. dazu öffentliche Urkunde über die Gründung der E.AG vom 30. Juni 2000). Am 11. August 2010 wurden die Einträge im Handelsregister gelöscht und G. als einziger Gesellschafter eingetragen. Nach Kündigung des Mietverhältnisses durch den Liegenschaftseigentümer sprach die E.____AG gegenüber allen Mitarbeitern − auch gegenüber dem Beschwerdeführer − per 31. Oktober 2010 die Kündi- gung aus (vgl. Kündigungsschreiben vom 2. August 2010). Am 1. November 2010 stellte der Beschwerdeführer das Begehren auf Bezug von Arbeitslosengeld.
4.2 Die Beschwerdegegnerin vertritt die Ansicht, der Beschwerdeführer habe sowohl im Zeitpunkt des Anspruchsbegehrens wie auch danach − während der Zeit des Leistungsbezugs − arbeitgeberähnliche Stellung gehabt. Zur Begründung bringt sie vor, dass der Beschwerde- führer die Entscheidungen der E.AG massgeblich habe beeinflussen können. So habe er nach der Kündigung ein neues Mietobjekt gesucht, sei am Entscheid zur Reaktivierung der Fir- ma beteiligt gewesen, habe Werkstatteinrichtungen im neuen Werkraum installiert, notwendige Anträge bei den Behörden gestellt und den Domizilwechsel im Schweizerischen Handelsamts- blatt veröffentlichen lassen. Schliesslich habe er den Garagenbetrieb ab August 2011 wieder aufgenommen. Die Beschwerdegegnerin macht zudem geltend, der Beschwerdeführer habe auch nach behaupteter Aufgabe der Tätigkeit als Geschäftsführer per Ende Juli 2012 (recte: 2010), als Carrosseriespengler nach wie vor den gleichen Lohn bezogen, was von einer fortbe- stehenden Einflussmöglichkeit zeuge. Schliesslich weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung zur Arbeitslosenentschädigung (1. November 2010) Inhaber von 26 der insgesamt 100 Aktien der Aktiengesellschaft gewesen sei. Die finanzielle Beteiligung habe gemäss Auskunft der Gemeinde I., Abteilung Steuern, bis zum 30. September 2011 fortbestanden (vgl. Email der Gemeinde I.____, Abteilung Steu- ern, vom 6. Juli 2012).
4.3 Bereits aufgrund letzterer Tatsache ist hinreichend erstellt, dass der Beschwerdeführer sowohl im Zeitpunkt des Anspruchsbegehrens als auch während dem Leistungsbezug eine ar- beitsgeberähnliche Stellung hatte. Eine auf der finanziellen Beteiligung beruhende arbeitgeber- ähnliche Stellung des Versicherten führt zum Leistungsausschluss, wenn dieser die Entschei- dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Das frühere Eidge- nössische Versicherungsgericht hat dabei bereits mehrmals den Aktienbesitz als eines der in Betracht kommenden Kriterien für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädi- gung erwähnt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 10. April 2006, C 61/05, E. 2.2, mit weiteren Hinweisen). Bei der finanziellen Beteiligung ist eine mass- gebliche Beteiligung zu verlangen (vgl. REGINA JÄGGI, a.a.O., S. 9). Die Beurteilung, ob einer Person aufgrund ihrer finanziellen Beteiligung am Betrieb eine massgebende Entscheidbefugnis
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht zukommt, hängt dabei von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE] vom Januar 2007, Rz. B20). Bei einer finanziellen Beteiligung im Umfang von 26 Prozent ist eindeutig davon auszugehen, dass auf massgebende Art und Weise auf die Geschicke des Unternehmens ein- gewirkt werden kann. Dabei bleibt darauf hinzuweisen, dass nicht nur der tatsächliche Gebrauch respektive Missbrauch − im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG − dieser Entscheid- befugnis, sondern bereits die Möglichkeit und damit das Risiko der Einflussnahme ausreicht, um von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Der Beschwerdeführer verfügte mit seiner Beteiligung von 26 Prozent zweifellos über diese Einflussmöglichkeit.
4.4 Zu keinem anderen Schluss vermögen die Argumente des Beschwerdeführers zu füh- ren, wonach er seine Stellung als Verwaltungsrat am 11. August 2010 aufgegeben habe, bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. Oktober 2010 nur noch als Carrosseriespengler tätig gewesen sei, seinem 81-jährigen Vater bei der Arbeit und der Führung des Geschäfts lediglich etwas unter die Arme gegriffen habe und in einem Dreimannbetrieb jeder Mitarbeiter einen ge- wissen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen habe. Vorerst bleibt festzuhalten, dass bereits die Tatsache der finanziellen Beteiligung (vgl. 4.3 hiervor) ausreicht, um die arbeit- geberähnliche Stellung zu bejahen. Hinzu kommt nun, dass dem Beschwerdeführer auch da- hingehend nicht gefolgt werden kann, dass alleine aufgrund der Löschung im Handelsregister vom 11. August 2010 die arbeitgeberähnliche Stellung verneint werden kann (vgl. 2.5 hiervor). Betreffend die Tätigkeit einer Person in einem betrieblichen Entscheidungsgremium führte das Bundesgericht aus, dass neben einem formellen auch auf einen materiellen Organbegriff abzu- stellen sei (BGE 122 III 227 E. 4b; SVR 1997 ALV Nr. 101 S. 109; Urteil des BGer vom 13. Ja- nuar 2010, 8C_664/2009, E. 4.1, mit Hinweis). Dies bedeutet, dass auch eine Person, die for- mell nicht zeichnungsberechtigt und auch nicht im Handelsregister eingetragen ist, aufgrund der internen betrieblichen Struktur die Entscheidungen der Arbeitgeberin mitbestimmen oder mass- geblich beeinflussen kann. Letzteres war beim Beschwerdeführer der Fall. Anhand seiner Aus- sagen lässt sich erkennen, dass er auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses wichtige Entscheidungen des Betriebs wesentlich beeinflusst, wenn nicht sogar selbst getroffen hat. Wenn der Beschwerdeführer ausführt, er habe dabei nur seinem 81-jährigen Vater helfen wol- len, verkennt er, dass es für die Frage der vorgenannten − für die arbeitgeberähnliche Stellung massgebenden − Organeigenschaft nicht auf die subjektive Absicht der jeweiligen Person an- kommt. Vielmehr reicht dafür bereits die Möglichkeit, faktisch auf Entscheidungen des ehemali- gen Betriebs Einfluss nehmen zu können, unabhängig von den jeweiligen Beweggründen (vgl. 2.3 hiervor).
4.5 Aufgrund wesentlicher finanzieller Beteiligung und verbleibender faktischer Einfluss- möglichkeit nach Kündigung ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sowohl im Zeitpunkt des Anspruchsbegehrens wie auch während des Leistungsbezugs arbeitgeberähnliche Stellung hatte, weshalb die Ablehnung der Anspruchsberechtigung grundsätzlich zu Recht erfolgt ist.
5.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung jedoch nicht stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus- geschlossen (vgl. Urteile des EVG vom 14. April 2005, C 194/03, E. 2.3 und vom 6. Oktober
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2000, C 16/00, E. 2b). Insbesondere könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung ge- sprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung definitiv sei. Dazu reiche es nicht aus, dass der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" werde. Vielmehr bedürfe ein defini- tives Ausscheiden der Person einer Schliessung des Betriebs (BGE 123 V 237 E. 7b/bb). Von letzterer könne dabei nicht bereits dann ausgegangen werden, wenn die frühere Betriebsstätte vorübergehend oder endgültig nicht mehr zur Verfügung stehe, da dies die Dispositionsfreiheit, den Betrieb gegebenenfalls an einem anderen Ort weiterzuführen, nicht ausschliesse (vgl. Urteil des EVG vom 30. Mai 2003, C 277/01, E. 4, mit Hinweis).
5.2 Der Beschwerdeführer führt im Hinblick auf den Weiterbestand der E.____AG nach dem 31. Oktober 2010 aus, dass sein Vater beabsichtigt habe, den Betrieb aufzulösen. Die Li- quidation sei jedoch aufgrund einer schweren Erkrankung seiner Ehefrau hinausgeschoben worden. Ferner habe man feststellen müssen, dass eine Aktiengesellschaft nicht von einem auf den anderen Tag liquidiert werden könne und die Liquidation mit erheblichen Kosten verbunden sei. Der Betrieb sei erst wieder reaktiviert worden, als er habe feststellen müssen, dass ihm die Arbeitsvermittlung keine neue Arbeitsstelle vermitteln könne. Aus der Vorsorgeeinrichtung zur beruflichen Vorsorge sei er absichtlich nicht ausgetreten, um das Freizügigkeitsguthaben später der Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu übertragen.
5.3 Die Beschwerdegegnerin geht nicht von einer definitiven Schliessung der E.____AG aus und verweist darauf, der Nichtaustritt des Beschwerdeführers und des ebenfalls bei der E.AG angestellten J. aus der Pensionskasse habe deren Absicht gezeigt, den Betrieb in einem späteren Zeitpunkt wieder aufzunehmen. Zudem sei aufgrund des zeitnahen Domizil- wechsels (Eintragung ins Tagebuch am 17. Mai 2011) und unter Berücksichtigung einer Vor- laufzeit zur Evaluation vom Willen zur Reaktivierung auszugehen.
5.4 Mit der Beschwerdegegnerin kann festgestellt werden, dass die E.____AG nach dem 31. Oktober 2010 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht definitiv geschlossen worden ist. So können den Akten keinerlei Hinweise darauf entnommen werden, dass die durch den Be- schwerdeführer behauptete Liquidation der Firma tatsächlich beabsichtigt war. Nun kann zwar nachvollzogen werden, dass eine schwere Erkrankung einer Familienangehörigen gerade bei einem Familienunternehmen dazu führen kann, dass sich das unternehmerische Handeln ver- zögert und beispielweise eine Liquidation nicht unmittelbar durchgeführt werden kann. Es las- sen sich im vorliegenden Fall jedoch keinerlei Handlungen erkennen, die zumindest auf eine beabsichtigte Liquidation schliessen lassen würden. So ist weder ersichtlich, dass die Kunden der E.AG über eine definitive Schliessung des Betriebs informiert worden sind noch lassen sich Anstrengungen im Hinblick auf die Veräusserung der betriebseigenen Gerätschaften er- kennen. Hinzu kommt, dass das Argument des Beschwerdeführers, er habe das Freizügigkeits- guthaben später der Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers übertragen wollen, nicht überzeugt. Die Tatsache, dass es der Beschwerdeführer und der ehemalige Mitarbeiter (J.) waren, die nicht aus der Vorsorgeeinrichtung ausgetreten sind, lässt vielmehr darauf schliessen, dass von Anfang an die Absicht zur Reaktivierung des Betriebs bestand (zur Bedeu- tung des Verbleibs bei einer Vorsorgeeinrichtung nach Kündigung, vgl. Urteil des BGer vom
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht 14. Juni 2011, 8C_252/2011, E. 4.6.1). Dies gilt umso mehr, als dass J.____ seit der Reaktivie- rung ebenfalls wieder im angestammten Betrieb arbeitet. Schliesslich überzeugt das Argument der Beschwerdegegnerin, wonach die zeitnahe Reaktivierung des Betriebs gegen eine definitive Schliessung im Oktober 2010 spricht, insbesondere unter Berücksichtigung einer Vorlaufzeit zur Suche nach einer geeigneten Lokalität und entsprechenden Verhandlungen.
5.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die E.____AG im Oktober 2010 mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit nicht definitiv geschlossen wurde. Der Beschwerdeführer verfügte ge- mäss obigen Ausführungen zur arbeitgeberähnlichen Stellung (vgl. 4.1 ff. hiervor) über die Mög- lichkeit respektive die Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren. Zu keinem an- deren − trotz Vorliegen der arbeitgeberähnlichen Stellung anspruchsbegründenden − Schluss (Schliessung des Betriebs) vermögen die objektiven Umstände (vgl. 5.1 ff. hiervor) zu führen. Demzufolge hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo- senentschädigung in ihrer Verfügung vom 9. September 2012 zu Recht abgelehnt.
6.1 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin die zu Unrecht ausbezahlten Leistungen zurückfordern kann. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz von Treu und Glau- ben. Er führt aus, er habe immer offen gegenüber den Behörden kommuniziert und seine Situa- tion wahrheitsgetreu dargelegt. Er könne deshalb nicht verstehen, weshalb ihm nachträglich die Anspruchsberechtigung abgesprochen werde, trotz vorgängiger Zusicherung der Arbeitslo- senentschädigung durch eine Sachbearbeiterin der Regionalen Arbeitsvermittlung (RAV).
6.2 Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung gebietet der verfassungsmässige Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 der Eidgenössischen Bundesverfassung (BV) vom 20. April 1999 im Allgemeinen sowohl den Verwaltungsbehörden als auch den Bür- gern ein redliches, loyales, vertrauenswürdiges und rücksichtsvolles Verhalten im gegenseitigen Verkehr (MAX IMBODEN/RENÉ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Stuttgart 1976, Band I, Nr. 74 B II und IV und dortige Hinweise; HÄFELIN/MÜLLER/ULLMANN, a.a.O., Rz. 622; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich/Lachen 2002, Art. 5 BV, Rz. 39). Im Besonderen wirkt sich der Grundsatz von Treu und Glauben vor allem in zweifacher Hinsicht aus: In Form des sogenannten Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) verleiht er den Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder in sonstiges, bestimm- te Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (BGE 130 I 60 E. 8.1, 129 I 170 E. 4.1 und 4.2, 126 II 387 E. 3a, 122 II 123 E. 3b/cc). Als Verbot widersprüchlichen Verhaltens verbie- tet der Grundsatz von Treu und Glauben, dass sich die Verwaltungsbehörden gegenüber Priva- ten widersprüchlich verhalten. Sie dürfen insbesondere nicht einen einmal in einer bestimmten Angelegenheit eingenommenen Standpunkt ohne sachlichen Grund ändern. Wenn Privatperso- nen auf das ursprüngliche Verhalten der Behörden vertraut haben, stellt ein widersprüchliches Verhalten dieser Behörden eine Verletzung des Vertrauensschutzprinzips dar. Sofern die nach- folgenden Voraussetzungen für den Vertrauensschutz erfüllt sind, darf die Behörde nicht auf eine von ihr geschaffene Vertrauensgrundlage zurückkommen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ULLMANN, a.a.O., Rz. 707 f.).
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6.3 Damit der Vertrauensschutz wirksam wird, muss zunächst eine Vertrauensgrundlage geschaffen werden. Von dieser muss der Betroffene Kenntnis haben und er darf ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kennen und hätte sie auch nicht kennen müssen. Des Weiteren kann Ver- trauensschutz nur geltend machen, wer gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Die Disposition muss demzufolge kausal sein (vgl. BGE 121 V 28 E. 2c). Sind diese Voraussetzungen kumulativ er- füllt, kann sich der Betroffene auf den Vertrauensschutz berufen, soweit im Einzelfall nicht überwiegende öffentliche Interessen vorgehen (vgl. zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/ULLMANN, a.a.O., Rz. 631 ff.; BGE 127 I 36 E. 3c, 124 V 220 E. 2, 121 II 479 E. 2c, 118 Ia 254 E. 4b).
6.4 Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob die Auskünfte der Sachbearbeiterin der RAV geeignet waren, ein berechtigtes Vertrauen beim Beschwerdeführer zu erwecken, da es bereits an den vorausgesetzten kausalen Dispositionen fehlt, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden können. Weder macht der Beschwerdeführer Nachteile geltend noch sind solche aus den Akten ersichtlich. Den Entschluss, den Betrieb wieder zu reaktivieren, hat er bereits vor den entsprechenden Auskünften der RAV gefasst (vgl. 5.1 ff. hiervor), wes- halb es an der verlangten Kausalität fehlt. Der Beschwerdeführer kann sich demzufolge nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen.
6.5 Gemäss Art. 95 Abs. 1 Satz 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG ist die Arbeits- losenkasse verpflichtet, zu Unrecht ausbezahlte Versicherungsleistungen vom Empfänger zu- rückzufordern. Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revi- sion erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 129 V 110 E. 1, 126 V 399 E. 1, je mit Hinweisen). Eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materiel- ler richterlicher Beurteilung gebildet hat, kann die Verwaltung in Wiedererwägung zie- hen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 127 V 469 E. 2c, mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch in Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung, unab- hängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (vgl. BGE 129 V 110 E. 1.1, mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit liegt praxisgemäss dann vor, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss − derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung − möglich (vgl. Urteil des EVG vom 23. April 2004, C 214/03, E. 3.1.3; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des So- zialversicherungsrechts, Bern 2003, S. 470, N 16). Die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädi- gung für den Zeitraum vom 1. November 2010 bis 31. Juli 2011 kommt nach dem Gesagten (vgl. 4 und 5 hiervor) einer gesetzeswidrigen Leistungszusprechung gleich. Eine solche gilt re- gelmässig als zweifellos unrichtig (vgl. BGE 126 V 401 E. 2b/bb). Auch versteht es sich von selbst, dass deren Berichtigung bei einem Rückforderungsbetrag von Fr. 38'491.40 von erhebli- cher Bedeutung ist. Somit sind die Rückerstattungsverfügung vom 12. September 2011, bezie- hungsweise der sie bestätigende Entscheid der Kasse vom 8. Februar 2012, zu Recht ergan- gen.
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6.6 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die Kasse den Rückforderungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht hat. Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat (relati- ve Frist), spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (absolute Frist). Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (vgl. BGE 112 V 181 E. 4a). Unter dem Ausdruck "nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (vgl. BGE 122 V 274 f. E. 5a, mit Hinweisen). Nach der Recht- sprechung ist dies nicht schon der Fall, wenn die Verwaltung nach den gesamten Umständen damit rechnen muss, dass möglicherweise ein Rückforderungstatbestand besteht. Vielmehr muss ihr bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit nicht nur der Rückforderungstatbe- stand, sondern insbesondere auch der Rückforderungsbetrag bekannt sein. Nötigenfalls hat die Verwaltung zusätzliche Abklärungen vorzunehmen. Lässt sie es hieran fehlen, ist der Beginn der Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem sie mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz diese Kenntnis hätte erlangen können (vgl. Urteil des EVG vom 23. April 2004, C 214/03, E. 4.1, mit Hinweisen; BGE 119 V 433 E. 3a, 112 V 181 E. 4a; ZAK 1989 S. 559 E. 4b). Soweit für das Erkennen der Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung ein Handelsregistereintrag massgebend ist, hat sich der Versicherungsträger die Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegen halten zu lassen (vgl. BGE 122 V 275 E. 5b). Den Akten lässt sich kein konkreter Zeitpunkt entnehmen, indem die Kasse vom unrechtmässigen Leistungsbe- zug Kenntnis erhalten hat. Selbst wenn man jedoch annehmen würde, dass die Kasse bereits einen Tag nach Beginn des Leistungsbezugs (2. November 2010) vom Bestehen des Rückfor- derungsanspruchs Kenntnis gehabt hätte, wäre die Rückforderung am 12. September 2011 rechtzeitig verfügt worden. Die Rückforderungsverfügung ist somit rechtmässig erfolgt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung − aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung und mangels definitiver Schliessung des Betriebs − zu Recht abgelehnt hat. Der Be- schwerdeführer kann sich nicht auf eine der Rückerstattung entgegenstehende Vertrauens- grundlage berufen. Schliesslich ist die Rückerstattung der zu Unrecht ausbezahlten Leistungen zulässig, da die zwischen dem 1. November 2010 und dem 31. Juli 2011 ausgerichteten, wert- mässig erheblichen Leistungen offensichtlich zu Unrecht zugesprochen wurden und die Rück- erstattung innerhalb eines Jahres verfügt worden ist. Demzufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
Es bleibt über die Kosten des Verfahrens zu befinden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten werden gemäss § 21 VPO wettgeschlagen.
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.