Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
vom 27. Juni 2012 (810 12 5)
Ausländerrecht
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung wegen Auslandaufenthalt
Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Bruno Gutzwiller, Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl, Edgar Schürmann, Gerichtsschreiberin Marianne Fankhauser
Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Daniela Bifl, Rechtsanwäl- tin
gegen
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft
Betreff Niederlassungsbewilligung (RRB Nr. 1839 vom 20. Dezember 2011)
A. Der 1964 geborene iranische Staatsangehörige A.____ reiste am 9. Oktober 2004 in die Schweiz ein. Am 15. Oktober 2004 heiratete er die 1948 geborene Schweizerin B.. Aufgrund dieser Heirat erhielt A. eine Aufenthaltsbewilligung. Nachdem er am 20. April 2010 die Niederlassungsbewilligung erhalten hatte, überprüfte das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft (AfM) die Anwesenheit von A., da Zweifel bestanden, ob dieser seinen Lebensmittelpunkt tatsächlich in der Schweiz habe. Aufgrund der Nachforschungen und nachdem zahlreiche an A. gerichtete Schreiben des AfM von der Post als nicht abgeholt
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zurückgeschickt wurden, zog das AfM eine Feststellungsverfügung betreffend Erlöschen der Niederlassungsbewilligung in Betracht und gewährte A.____ mit Schreiben vom 16. Juni 2011 das rechtliche Gehör. Es schickte dieses Schreiben an die gemäss Aussagen der Ehefrau gülti- ge Adresse von A.____ im Iran und bat die Schweizerische Botschaft um Zustellung. Die Schweizerische Botschaft teilte dem AfM mit, dass die angegebene Adresse in Babol, Iran, nicht existiere.
B. Mit Verfügung vom 22. August 2011 stellte das AfM fest, die Niederlassungsbewilli- gung von A.____ sei infolge langdauernder Auslandaufenthalte erloschen. Gegen diese Verfü- gung erhob A.____ Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Regie- rungsrat). Dieser wies die Beschwerde mit Beschluss vom 20. Dezember 2011 ab und führte unter Hinweis auf die Aufstellung über die Auslandaufenthalte von A.____ aus, dass der Be- schwerdeführer sich zwischen dem 12. Dezember 2008 und dem 6. September 2011 knapp 25 Monate in seiner Heimat aufgehalten habe. In der Schweiz habe er sich in der Zeit zwischen dem 24. April 2009 und dem 5. Juni 2009 (1 Monat und 11 Tage), zwischen dem 4. Juli 2009 und dem 2. Oktober 2009 (knapp 3 Monate), zwischen dem 2. April 2010 und dem 1. Mai 2010 (knapp 1 Monat), zwischen dem 8. Juli 2010 und dem 2. September 2010 (knapp 2 Monate) sowie zwischen dem 25. Februar 2011 und dem 25. März 2011 (1 Monat) aufgehalten. Zwi- schen Dezember 2008 und September 2011 habe sich der Beschwerdeführer damit nur einmal knapp drei Monate in der Schweiz aufgehalten, ansonsten seien seine Aufenthalte kürzer ge- wesen. Im Iran habe er sich in dieser Zeit dreimal über fünf Monate aufgehalten. Die jeweils relativ kurzen Aufenthalte in der Schweiz, welche er teilweise sehr knapp vor Ablauf eines sechsmonatigen Aufenthaltes im Iran begonnen habe, seien als reine Besuchsaufenthalte im Sinn von Art. 79 Abs. 1 VZAE zu betrachten. Das AfM habe den Tatbestand von Art. 61 Abs. 2 AuG und damit das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung von A.____ zu Recht festgestellt.
C. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2011 erhob B.____ namens und im Auftrag ihres Ehe- mannes A.____ Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abt. Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht) und beantragt, es sei der Entscheid des Regierungsrates aufzuheben, weiter sei festzustellen, dass die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdefüh- rers nicht erloschen sei und eventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter o/e-Kostenfolge. Innert zweimal erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer, nun vertreten durch Daniela Bifl, Rechtsanwältin, die Beschwerdebegründung ein. Er macht geltend, das Dispositiv der Verfügung des AfM vom 22. August 2011 weise einen rechtlich unzulässigen Re- gelungsinhalt auf, da die Niederlassungsbewilligung am 20. April 2010 erteilt worden sei und daher nicht in einem davor liegenden Zeitpunkt (31. Dezember 2008) erloschen sein könne. Im Weiteren sei er nie auf die Konsequenzen seiner Auslandaufenthalte respektive auf sein Recht, ein Verlängerungsgesuch vor seiner ersten Ausreise zu stellen, aufmerksam gemacht worden. Ein Hinweis seitens des AfM hätte spätestens bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung im April 2010 erfolgen sollen, zumal bereits zu diesem Zeitpunkt das AfM Kenntnis von den später seiner Verfügung zugrunde gelegten Umständen gehabt habe. Rechtlich relevant wäre somit alleine die Zeit vom Mai 2010 bis Oktober 2011. In dieser Zeit habe er sich zweimal im Iran aufgehalten. Da die Gesamtdauer dieser Aufenthalte die gesetzliche Marke von 6 Monaten überschritten habe, stelle sich die Frage, ob der dazwischen liegende Aufenthalt in der Schweiz
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die sechsmonatige Frist unterbrochen habe. In der Beurteilung dieser Frage nehme die Vorin- stanz zu Unrecht an, dass vorliegend gemäss Art. 79 VZAE keine Unterbrechung eingetreten sei, denn er habe nicht lediglich seine Ehefrau in der Schweiz besucht, sondern sei nach Hause in Füllinsdorf zurückgekehrt, wo er seit seiner Einreise 2004 seinen Lebensmittelpunkt habe. Mit der Heirat im Jahre 2005 (recte 2004) habe er seine eigene Familie gegründet, die - obschon kinderlos geblieben - die Intensität seiner Beziehung zur Schweiz noch verstärkt habe. Er sei hier einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und habe auch sein eigenes Unternehmen gegrün- det. Der plötzlich eingetretene Tod seines Vaters habe allerdings dazu geführt, dass er im Zu- sammenhang mit der anschliessend durchzuführenden Erbauseinandersetzung sich seit De- zember 2008 mehrmals habe in den Iran begeben müssen, um Behördengänge und sonstige administrative Verpflichtungen erledigen zu können. Nach dem Tod des Vaters sei seine per- sönliche Anwesenheit aufgrund der damals vorzunehmenden Unternehmungsumstrukturierun- gen erforderlich gewesen; sein derzeitiger Einsatz habe dort allerdings nur vorübergehenden Charakter gehabt. Für den Fall, dass die vorinstanzlichen Feststellungen bestätigt würden und die Niederlassungsbewilligung tatsächlich erloschen sein sollte, sei gemäss Eventualantrag die Sache an die Erstinstanz zur Prüfung zurückzuweisen, ob ihm eine Aufenthaltsbewilligung ge- stützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG, eventuell auch Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE zu erteilen sei.
D. In seiner Vernehmlassung vom 23. März 2012 beantragt der Regierungsrat, die Be- schwerde sei unter o/e-Kostenfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung wird in erster Linie auf die Erwägungen im angefochtenen Beschluss verwiesen. In Bezug auf das gerügte Dispositiv in der Verfügung des AfM vom 22. August 2011 hält der Regierungsrat fest, dass die Formulierung tatsächlich fragwürdig sei. Ob das Erlöschen der Niederlassungs- bewilligung rückwirkend festgestellt worden sei oder nicht, spiele allerdings im vorliegenden Fall keine Rolle, denn Rechtswirkungen entfalte die besagte Verfügung erst ab der Feststellung vom 22. August 2011. Im Weiteren sei die Anwendung von Art. 61 Abs. 2 AuG nicht davon abhän- gig, ob die zuständigen Behörden auf die gesetzlichen Bestimmungen aufmerksam gemacht hätten oder nicht. Feststehe, dass der Beschwerdeführer seit Dezember 2008 sich mehrheitlich im Iran aufhalte. Seine relativ kurzen Aufenthalte in der Schweiz seien als Besuchsaufenthalte im Sinne von Art. 79 Abs. 1 VZAE zu betrachten. Es seien vorliegend klare objektive Hinweise dafür vorhanden, dass er seinen Lebensmittelpunkt in sein Heimatland verlegt habe. Die Erb- auseinandersetzung im Iran erkläre nicht, weshalb er sich seit über drei Jahren mehrheitlich im Iran aufhalte. Die ständigen Abwesenheiten des Beschwerdeführers hätten sogar dazu geführt, dass seine Schweizer Ehefrau gegenüber dem AfM angegeben habe, sie sehe keine gemein- same Zukunft mehr mit ihrem Mann. Offenbar sei sie nicht einmal in der Lage gewesen, die Adresse des Beschwerdeführers im Iran anzugeben. Sollte der Beschwerdeführer und seine Ehegattin ihre Ehe tatsächlich wieder in der Schweiz leben, stehe es ihnen frei, beim AfM die Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zu beantragen. Dies sei allerdings nicht Gegens- tand des vorliegenden Verfahrens, da die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht Gegens- tand der angefochtenen Verfügung sei.
F. An der heutigen Hauptverhandlung werden der Beschwerdeführer persönlich und so- wie seine Ehefrau B.____ befragt. Für das Ergebnis dieser Befragungen wird auf das Verhand-
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lungsprotokoll sowie auf die nachstehenden Erwägungen verwiesen. Die Parteien halten an ihren Anträgen und wesentlichen Begründungen fest.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g:
Gemäss § 47 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungspro- zessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist zur Beschwerde befugt, wer durch die ange- fochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Inte- resse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Da der Beschwerdeführer Adressat des ange- fochtenen Entscheides ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung hat, die üb- rigen formellen Voraussetzungen erfüllt und sowohl die örtliche wie auch sachliche Zuständig- keit des Kantonsgerichts gegeben sind, kann auf das in der vorliegenden Beschwerde formu- lierte Hauptbegehren eingetreten werden. Bezüglich des seitens der Beschwerdeführer formu- lierten Eventualantrages ist den Ausführungen des Regierungsrats in dessen Vernehmlassung vom 23. März 2012 zuzustimmen. Die Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung fällt nicht in die Zuständigkeit des Kantonsgerichts. Mangels sachlicher Zuständigkeit des Kantonsgerichts kann auf den Eventualantrag somit nicht eingetreten werden.
In der Beurteilung der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerde ist die Kogni- tion des Kantonsgerichts gemäss § 45 lit. a und b VPO darauf beschränkt, den angefochtenen Entscheid hinsichtlich allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüfen bzw. zu prüfen, ob der Be- schwerdegegner ein allfälliges Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat. Im Weiteren kann beur- teilt werden, ob dieser den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt hat. Die Über- prüfung der Angemessenheit des vorinstanzlichen Entscheides dagegen ist dem Kantonsge- richt verwehrt (§ 45 lit. c VPO e contrario).
3.1 Die Niederlassungsbewilligung wird unbefristet und ohne Bedingungen erteilt (Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]). Sie kann erlöschen (Art. 61 AuG) oder widerrufen werden (Art. 63 AuG). Die Niederlassungsbewilligung erlischt unter anderem durch Abmeldung (61 Abs. 1 lit. a AuG) oder wenn der Ausländer, ohne sich abzumelden, die Schweiz tatsächlich für mehr als sechs Monate verlässt (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AuG). Art. 61 Abs. 2 AuG entspricht in Bezug auf die Niederlassungsbewilligung Art. 9 Abs. 3 lit. c des ausser Kraft gesetzten Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder- lassung der Ausländer (ANAG), weshalb die dazu ergangene Rechtsprechung massgebend bleibt (Urteil des Bundesgerichts 2C_853/2010 vom 22. März 2011) Auf Grund des klaren Ge- setzeswortlauts genügt für ein Erlöschen infolge eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts das formale Kriterium eines solchen Aufenthalts (BGE 120 Ib 372 f.; 112 Ib 2 f.; Urteile des Bundes- gerichts 2C_853/2010 vom 22. März 2011 und 2C_43/2011 vom 4. Februar 2011). Es spielt insbesondere keine Rolle, ob die rechtzeitige Rückkehr in die Schweiz freiwillig oder unfreiwillig unterblieben ist, ob der Ausländer seinen Lebensmittelpunkt verlegt hat bzw. verlegen wollte oder von Beginn an vorgesehen hatte, in die Schweiz zurückzukehren. Die Niederlassungsbe- willigung erlischt selbst dann, wenn sich der Ausländer aus gesundheitlichen Gründen oder sonst unfreiwillig im Ausland befindet, weil er zum Beispiel inhaftiert wurde (ZÜND/ARQUINT HILL,
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in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 8.9; vgl. auch neurechtlich Art. 79 Abs. 1 VZAE).
3.1 Der Ausländer hat die Möglichkeit, das Begehren zu stellen, dass seine Niederlas- sungsbewilligung trotz Auslandaufenthalts während vierer Jahre aufrechterhalten werde (Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AuG). Das Gesuch muss vor Ablauf der sechsmonatigen Frist bei der kantonalen Ausländerbehörde eingereicht werden (Art. 79 Abs. 2 Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Diese entscheidet darüber in eigener Kompetenz und nach freiem Ermessen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt die Be- rufung auf eine allfällige Unkenntnis dieser gesetzlichen Regelung ausser Betracht (Entscheid des Bundesgerichts 2A.514/2003 vom 5. November 2003). Kehrt der Ausländer vor Ablauf der verlängerten Frist in die Schweiz zurück, genügt dies zur Beibehaltung der Bewilligung, ausser wenn der Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt worden und eine definitive Rückkehr in die Schweiz nicht geplant ist. Diesbezüglich kommt die Rechtsprechung nicht darum herum, doch den Mittelpunkt der Lebensverhältnisse in die Beurteilung miteinzubeziehen und dementspre- chend zu würdigen (ANDREAS ZÜND, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsbe- rechtigung [Anwesenheitsberechtigung], in: Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländer- rechts, St. Gallen 2001, S. 134). Nicht auf formale Kriterien wird demnach abgestellt, wenn der Ausländer während eines grösseren Zeitraums landesabwesend ist und jeweilen vor Ablauf von sechs Monaten für beschränkte Zeit in die Schweiz zurückkehrt, dies aber bloss zu Geschäfts- oder Besuchszwecken tut. Bei solchen Aufenthalten in der Schweiz kann in der Regel nicht von einer Unterbrechung der Landesabwesenheit gesprochen werden, unter Umständen selbst dann nicht, wenn der Ausländer in der Schweiz noch eine Wohnung zur Verfügung hat. Kurzbe- suche in der Schweiz etwa zu Geschäftszwecken unterbrechen demnach die Sechsmonatsfrist nicht (BGE 120 Ib 372). Ausgenommen sind hiervon z.B. Jugendliche, die eine Ausbildung im Ausland absolvieren und nur die Ferien bei den Angehörigen in der Schweiz verbringen (vgl. die Beispiele und Hinweise auf die Rechtsprechung bei ZÜND, Anwesenheitsberechtigung, S. 134 ff.). Gerade in Fällen – längere Aufenthalte im Heimatland, wiederholte Rückkehr in die Schweiz, kurze Aufenthalte in der Schweiz – lässt die Rechtsprechung somit eine materielle Betrachtungsweise zu. Zur Beurteilung, ob die Niederlassungsbewilligung erloschen ist, wird die Frage nach dem Lebensmittelpunkt zum ausschlaggebenden Kriterium erhoben (Entscheid des Bundesgerichts 2A.31/2006 vom 8. Mai 2006 mit weiteren Hinweisen).
3.3 Die Frage nach dem Lebensmittelpunkt einer Person kann in der Regel nicht anhand von Beweisen, sondern bloss aufgrund von Indizien beantwortet werden. Der in Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 verankerte Grundsatz "in dubio pro reo" gilt nur für den Strafrichter als Beweiswürdigungsregel. Im vorliegenden Fall ist es praktisch nur aufgrund von Indizien, also durch indirekte mittelbare Beweise möglich, die mehrheitliche Auslandabwesenheit des Beschwerdeführers bzw. die Ver- legung seines Lebensmittelpunktes in sein Heimatland nachzuweisen. Ein Indizienbeweis ist daher praxisgemäss zulässig (vgl. BGE 127 II 49 ff. betreffend Erlöschen der Niederlassungs- bewilligung). Der Beschwerdeführer hat allerdings die Möglichkeit, seine Behauptung zu sub- stanziieren und ist nach Treu und Glauben auch gehalten, zum Beweis des Gegenteils beizu- tragen. In diesem Zusammenhang ist auf die Mitwirkungspflicht der Parteien hinzuweisen, wel-
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che die vorliegend geltende Untersuchungsmaxime relativiert. Die Mitwirkungspflicht gilt insbe- sondere für Ausländer, die wie hier Rechte geltend machen, und für die Erstellung von Tatsa- chen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand ermitteln können (vgl. PETER UEBERSAX, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 7.273 f.). Art. 90 lit. b AuG sieht überdies aus- drücklich eine Beweisbeschaffungspflicht vor.
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stützt auf die Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass sich vorliegend eine andere Schlussfolge- rung aufdrängen würde.
Zusammenfassend kommt das Kantonsgericht wie schon die Vorinstanzen zum Schluss, dass die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers erloschen ist, da er seinen Lebensmit- telpunkt für längere Zeit ins Ausland verlegt hatte. Die Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates, welcher das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung feststellt bzw. die ent- sprechende Feststellung des AfM schützt, ist mithin unbegründet und abzuweisen. Dabei ist lediglich noch zu erwähnen, dass das Dispositiv in der Feststellungsverfügung des AfM - wie der Regierungsrat zu Recht festhält - "ungeschickt" formuliert ist, aber dass dennoch klar fest- steht, dass erst die Eröffnung der Verfügung des AfM vom 22. August 2011 Rechtswirkungen (Erlöschen der bestehenden Niederlassungsbewilligung) gegenüber dem Beschwerdeführer entfalten konnte.
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Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- werden dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'100.-- verrechnet. Der zuviel bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Präsidentin
Gerichtsschreiber